KIO 1992/17 WYROK dnia 12 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1992/17

WYROK

z dnia 12

października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Emil Kuriata

Protokolant:

Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

9 października 2017 r., w Warszawie, odwołania

wniesio

nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2017 r. przez

wykonawcę

R.S.P.

Spółka

z

o.o.,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-6,

ul. Sikorskiego 3-4; 66-

400 Gorzów Wielkopolski,

przy udziale wykona

wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.

sp. z o.o. sp.k., (...), L. sp. z o.o.

zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala

odwołanie.

K

osztami

postępowania

obciąża

R.S.P.

S

półka

z

o.o.,

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez R.S.P. Spółka z

o.o., (...),

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od R.S.P. Spółka z o.o., (...) na rzecz zamawiającego Związek Celowy

Gmin

MG-6,

ul.

Sikorskiego

400 Gorzów Wielkopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący:

…………………………

Sygn. akt: KIO 1992/17

Uzasadnienie

Zamawiający – Związek Celowy Gmin MG-6, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbieranie oraz zagospodarowanie

odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora

III Związku Celowego Gmin MG-6”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 21 czerwca 2017 roku, pod numerem 2017/S 117-235898.

Dnia

13 września 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia

22 września 2017 roku wykonawca R.S.P. Spółka z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:

- zaniechania czynności odrzucenia oferty konsorcjum firm L. Sp. z o.o. wraz z A. Sp. z o.o.

Sp. k. (dalej „konsorcjum A.”),

- zaniechania czynności wykluczenia konsorcjum A.,

- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum A.,

- zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 24 ust 1 pkt 12 w związku z art 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 1

w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum A. z

przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za

odrzuconą w sytuacji, gdy jeden z członków konsorcjum A. - A. Sp. z o.o. Sp. k. - nie

spełnił warunku udziału w postępowaniu, to jest posiadania wpisu do rejestru działalności

regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie

objętym przedmiotem zamówienia,

2. art. 24 ust. 1 pk

t 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 1

w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum A. z

przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za

odrzuconą w sytuacji, gdy jeden z członków konsorcjum A. - L. Sp. z o.o. - nie spełnił

warunku udziału w postępowaniu, to jest posiadania wpisu do rejestru zbierających zużyty

sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony

Środowiska, wymaganego zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.

o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym,

art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 24 ust. 5 pkt 2 w związku z art 24 ust 5 pkt 4

w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie

wykluczenia

konsorcjum

A.

z

przedmiotowego

postępowania,

a w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy

konsorcjum A.

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

z

amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że jeden z członków konsorcjum A.

- L. Sp. z o.o. -

nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału

w postępowaniu, a w szczególności, iż nie dopuścił się on w sposób zawiniony

poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz, że w sposób prawidłowy wykonał

on w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą

z

zamawiającym,

art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art 22 ust. 1b pkt 3

w związku z art 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum A. z

przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za

odrzuconą w sytuacji, gdy konsorcjum A. nie wykazał w sposób jednoznaczny i nie

budzący wątpliwości, iż dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym do realizacji

zadania objętego przedmiotem zamówienia, a w szczególności spełniającą wymogi

r

ozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości oraz rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 roku

w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami bazą

magazynowo-

transportową,

art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez

z

amawiającego wezwania konsorcjum A.: do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty

złożonej przez konsorcjum A., jako zawierającej

rażąco niską cenę do całości przedmiotu zamówienia,

art. 7 ust. 1 w związku z art 89 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty konsorcjum A. jako niezgodnej z u

stawą, podczas gdy oferta konsorcjum A.

narusza usta

wowe zasady udzielania zamówień,

7. art. 7 ust. 1 w z

wiązku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty konsorcjum A.

podczas, gdy treść oferty konsorcjum A. nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych wa

runków zamówienia,

8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,

poprzez wybór oferty konsorcjum A., jako najkorzystniejszej

oraz zaniechanie wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1. uw

zględnienie odwołania w całości,

2. nakazanie z

amawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie z udziału

w postępowaniu konsorcjum A. i odrzucenie jego oferty,

obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

według norm przepisanych.

Ponadto, na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

, odwołujący wniósł o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodu z:

1) pisma konsorcjum A. z dnia 21 sierpnia 2017 roku;

wniosku o udostępnienie informacji publicznej z dnia 13 września 2017 roku;

wniosku o udostępnienie informacji publicznej z dnia 15 września 2017 roku;

nagrania pod tytułem „Posegregowane odpady do jednego pojemnika" oraz nagrana

wypowiedź A.G. - dyrektora biura Związku MG-6 [zapisane na płycie CD];

wydruk artykułu „Jedni śmieci segregują, inni przy wywozie je mieszają...”

opublikowanego

na

stronie

internetowej

http://radiogorzow.pl/radio-zachod/

wiadomosci/jedni-smieci-segreguja-inni-przy-wywozie-je-mieszaja/;

dokumentacji niniejszego postępowania, a w szczególności wezwania zamawiającego

z dnia 9 sierpnia 2017 roku oraz odpowiedzi konsorcjum A. na wezwanie

z

amawiającego z dnia 21 sierpnia 2017 roku;

7) p

rzesłuchanie odwołującego w charakterze strony, w imieniu którego działa Prezes

Zarządu - Wiesław Ciepliński (wezwanie na adres odwołującego);

rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości z terenu Związku Celowego Gmin MG-6 - po uprzednim

wezwaniu zam

awiającego do jego przedłożenia;

informacji o przeprowadzonych kontrolach Związku Celowego Gmin MG-6 bazy

magazynowo-transportowej Laguny Sp. z o.o. i A.

Sp. z o.o. Sp. k., wraz z informacją o

wp

isach do protokołu pokontrolnego z przebiegu kontroli - po uprzednim wezwaniu

za

mawiającego do ich przedłożenia;

informacji o karach nałożonych, zapłaconych i odroczonych lub anulowanych na

rzecz każdego z członków konsorcjum A. w toku wykonywania wcześniejszych umów

w sprawie zamówienia publicznego, ich rodzaju, dat nałożenia, wysokości kar

pieniężnych - po uprzednim wezwaniu zamawiającego do jej przedłożenia;

na okoliczność: wprowadzenia zamawiającego w błąd przez konsorcjum A. przy

przedstawieniu inf

ormacji, że jeden z członków konsorcjum A. - L. Sp. z o.o. - nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności, iż nie dopuścił

się on w sposób zawiniony poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz, że w

sposób prawidłowy wykonał on w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie

zamówienia publicznego zawartą z zamawiającym; braku posiadania przez spółkę L. Sp. z

o.o

. wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzonego

przez

Głównego

Inspektora

Ochrony

Środowiska,

wymaganego

zgodnie

z art. 7 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym;

braku posiadania przez spółkę A. Sp. z o.o. Sp. k. wpisu do rejestru działalności

regulowanej, o którym mowa w art 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym

przedmiotem zamówienia; rażąco niskiej ceny.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt,

iż w wyniku zachowania zamawiającego, polegającego na zaniechaniu wykluczenia

konsorcjum A.

z udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzuceniu oferty konsorcjum A.,

nie doszło do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku

z powyższym odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania

zamówienia publicznego (zawarcia umowy) na realizację przedsięwzięcia objętego

postępowaniem o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w sytuacji, gdy oferta

o

dwołującego jest w pełni zgodna z treścią s.i.w.z., a jednocześnie jest najkorzystniejsza pod

względem przyjętych kryteriów oceny ofert.

Odwołujący wskazał, iż konsorcjant spółka A. Sp. z o.o. Sp. k. nie przedstawiła

zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b

ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazać należy, że z rejestru

działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości z terenu Związku Celowego Gmin MG-6 wynika, że konsorcjant nie jest

w ogóle wpisany do rejestru, a zatem nie spełnił on wymogu, o którym mowa w Rozdziale V

ust. 1 pkt 1 lit. a s.i.w.z.

Ponadto wskazać należy, że konsorcjant spółka L. Sp. z o.o. nie przedstawiła

zaświadczenia o wpisie do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny

i elektroniczny prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska - zgodnie

z ustawą z dnia 11 września 2015 roku o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym.

Wykonawca w piśmie z dnia 10 sierpnia 2017 roku został między innymi wezwany do

przedłożenia tego zaświadczenia. W odpowiedzi na to pismo konsorcjant nie przedłożył

przedmiotowego zaświadczenia, a zatem przyjąć należy, że nie spełnił on wymogu, o którym

mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. c s.i.w.z.

Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z.

niespełnienie choćby jednego z warunków opisanych

powyżej na dzień składania oferty, skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z udziału

w postępowaniu. Również w myśl art 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Tak jak to wskazano powyżej każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się

o

zamówienie powinien wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak

podstaw do wykluczenia. Skoro konsorcjanci nie wykazali tych okoliczności, to powinni

podlegać wykluczeniu. Bezsprzecznym jest, że zamawiający zaniechał wykluczenia

członków konsorcjum z niniejszego postępowania przetargowego. W konsekwencji tego

naruszenia z

amawiający zaniechał również uznania oferty wykonawcy za odrzuconą zgodnie

z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W ocenie o

dwołującego spełnienie tej przesłanki jest oczywiste w stosunku do obu

c

złonków konsorcjum wykonawcy. Konsorcjant spółka A. Sp. z o.o. Sp. k. miał pełną

świadomość tego, że nie spełnia wymogu udziału w postępowaniu, o którym mowa

w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit a s.i.w.z. Pomimo tego w formularzu jednolitego europejskiego

doku

mentu zamówienia konsorcjant wskazał, iż spełnia wszystkie wymagane kryteria

kwalifikacji i nie ma podstaw do jego wykluczenia.

Konsorcjant spółka L. Sp. z o.o. również

miał pełną świadomość tego, że nie spełnia wymogu udziału w postępowaniu,

o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. c s.i.w.z. Pomimo tego w formularzu

jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia konsorcjant wskazał, iż spełnia wszystkie

wymagane kryteria kwalifikacji i nie ma podstaw do jego wykluczenia.

Tym samym,

działania wykonawcy były ukierunkowane na wprowadzenie zamawiającego

w błąd (czego udało się zresztą wykonawcy skutecznie dokonać). Ponadto od wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia można oczekiwać staranności w przygotowaniu

oferty, w szczególności przeanalizowania s.i.w.z. pod kątem wymagań w niej

sformułowanych. Niezłożenie dokumentów, których zamawiający wymagał (a zamawiający

wzywał każdego z konsorcjantów do przedłożenia zaświadczenia o wpisie do rejestru

działalności regulowanej oraz zaświadczenia o wpisie do rejestru podmiotów zbierających

zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny) jest dowodem na brak należytej staranności przy

kompletowaniu dokumentów, co niewątpliwie obciąża wykonawcę i wskazuje na brak jego

profesjonalizmu (tak między innymi Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 marca

2017 roku, sygnatura akt KIO 444/17).

Niemniej jednak naruszenia przepisów ustawy dopuścił się również zamawiający poprzez

zaniechanie dokonania dokładnej weryfikacji przedstawionych przez członków konsorcjum

inform

acji. Następstwem tego uchybienia bezsprzecznie było zaniechanie wykluczenia

członków konsorcjum z niniejszego postępowania przetargowego. W konsekwencji tego

naruszenia z

amawiający zaniechał również uznania oferty wykonawcy za odrzuconą zgodnie

z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Ponadto, z informacji posiadanych przez o

dwołującego wynika, że konsorcjant L. Sp. z

o.o. w ramach zamówienia publicznego wykonywał usługi polegające na „odbieraniu oraz

zagospodarowaniu

odpadów

komunalnych

z

nieruchomości

zamieszkałych

i niezamieszkałych z terenu Sektora II Związku Celowego Gmin MG-6”. W toku wykonywania

tego zadania na konsorcjanta nałożonych było co najmniej 10 kar pieniężnych

(wyszczególnionych w piśmie zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2017 roku). Odwołujący

posiada

również wiedzę, że kary były także nakładane na konsorcjanta A. Sp. z o.o. Sp. k. w

toku wykonywania wcześniejszej umowy lub umów w sprawie zamówienia publicznego. Tym

samym zasadny jest wniosek dowodowy o zwrócenie się do zamawiającego

o przedstawienie informacji w tym zakresie. Ponadto o

dwołujący (jak i cała opinia publiczna)

posiada informacje o innych nieprawidłowościach, których dopuszczali się konsorcjanci

w toku wykonywania wcześniejszej umowy lub umów w sprawie zamówienia publicznego.

W

dniu

sierpnia

roku,

w

serwisie

internetowym

YouTube

[https

://www.youtube.com/watch?v=X4TsVzB_giQ; dostęp: 15.09.2017 roku] opublikowany

został film pod nazwą „Posegregowane odpady do jednego pojemnika" (nagrany na płycie

CD stanowiącej załącznik do odwołania). Na filmie tym widać pracowników konsorcjanta L.

Sp. z o.o., którzy zmieszali ze sobą odpady biodegradowalne i pozostałe komunalne z

niesegregowanymi. Zamawiający przed rozstrzygnięciem przedmiotowego przetargu

posiadał wiedzę na temat tych uchybień, czego dowodem jest wypowiedź A.G. - dyrektora

biura Związku MG- 6 - opublikowana w artykule „Jedni śmieci segregują, inni przy wywozie je

mieszają..."

dostępnego

na

stronie

internetowej

http://radiogorzow.pl/radio-

zachod/wiadomosci/jedni-smieci-segreguja-inni-przy~wywozie-je-mieszaja/

(nagrana

na

płycie

CD

stanowiącej

załącznik

do

odwołania).

Wskazać

należy,

że Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (stanowiący załącznik numer 1 do s.i.w.z.;

dalej: SOPZ) stanowczo zabrania mieszania odpadów. Na wykonawcę nałożony jest

obowiązek odbierania odpadów ze wszystkich punktów wywozowych w sposób wykluczający

mieszanie odpadów (punkt III.5.1.3 lit. b SOPZ).

W ocenie odwołującego, konsorcjant spółka L. Sp. z o.o. (jak również

z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością konsorcjant A. Sp. z o.o. Sp. k.) miał

pełną świadomość tego, że nie spełnia wymogu udziału w postępowaniu, o którym mowa

w Rozdziale VI ust. 1 pkt 2 s.i.w.z. Rozdziale VI ust. 1 pkt 4 s.i.w.z. Pomimo tego

w formularzu jednolitego europejskiego doku

mentu zamówienia konsorcjant wskazał,

iż spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji i nie ma podstaw do jego wykluczenia.

Nie ulega zatem wątpliwości, że działania wykonawcy były ukierunkowane na

wprowadzenie z

amawiającego w błąd (czego udało się zresztą wykonawcy skutecznie

dokonać) w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.

Niemniej jednak naruszenia przepisów ustawy dopuścił się również zamawiający poprzez

zaniechanie dokonania dokładnej weryfikacji przedstawionych przez członków konsorcjum

informa

cji. Pomimo posiadania wiedzy o nakładaniu kar pieniężnych na konsorcjanta L. Sp. z

o.o. w toku wykonywania wcześniejszej umowy lub umów w sprawie zamówienia

publicznego (z

amawiający sam te kary na konsorcjanta przecież nakładał) oraz wiedzy

odnośnie dalszego nienależytego wykonywania umowy przez tego konsorcjanta

(dopuszczania się dalszych naruszeń) zamawiający uznał, że nie ma podstaw do

wykluczenia członków konsorcjum z niniejszego postępowania przetargowego.

W konsekwencji tego naruszenia z

amawiający zaniechał również uznania oferty wykonawcy

za odrz

uconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Ponadto, z informacji posiadanych przez o

dwołującego jednoznacznie wynika,

że wykonawca nie posiada bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymogi

szczegółowo opisane w przywołanych aktach prawnych, w szczególności brak jest miejsc

postojowych w ilości wskazanych przez zamawiającego, stanowiących wymóg s.i.w.z.

Ponadto miejsca te znajdują się na gruncie nieutwardzonym, co umożliwia przenikanie do

gruntu odcieków z zaparkowanych tam samochodów. Miejsca te nie są wyposażone

w separatory. Baza jest nieogrodzona i nie jest monitorowana. Na dzień składania oferty

w

ykonawca nie posiadał specjalistycznego sprzętu myjącego do pojemników do

gromadzenia odpadów (wymóg s.i.w.z.). Dodatkowo, pracownicy wykonawcy nie są

wyposażeni w strój ochronny wymagany przepisami BHP.

Powyższe narusza wymogi rozporządzenia z dnia 11.01.2013 r. „w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości”.

W

związku z tym zasadny jest wniosek dowodowy o zwrócenie się do zamawiającego

o przedstawienie informacji o przeprowadzonych kontrolach Związku Celowego Gmin MG- 6

bazy magazynowo-transportowej konsorcjanta L. Sp. z o.o. oraz konsorcjanta A. Sp. z o.o.

Sp.

k., wraz z informacją o wpisach do protokołu pokontrolnego z przebiegu kontroli.

Dopiero analiza tych dokumentów w toku postępowania odwoławczego pozwoli na

weryfikację oceny zamawiającego spełniania przez wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu oraz brak podstaw do jego wykluczenia, o których mowa w Rozdziale V ust.

1 pkt 3 lit. g s.i.w.z.

Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowej sprawie istniały obiektywne przesłanki do

przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny. Już samo zróżnicowanie

cenowe zaproponowanych ofert sugerować może, że jest ona rażąco niska. Zwraca bowiem

uwagę fakt, że kolejna oferta została wyceniona na kwotę 28.879.131,36 złotych, a więc

między ofertą odwołującego, a ofertą konsorcjum A. jest różnica w cenie wynosząca ponad

osiem milionów złotych. Pomiędzy ofertą konsorcjum A., a ofertą spółki E.S.S.A. jest

natomiast ponad jedenaście milionów różnicy. Jednocześnie, z drugiej strony, ofert tych nie

można uznać za rażąco zawyżone, albowiem sposób ich wyliczenia został

(w

szczególności przez odwołującego) rzetelnie i szczegółowo wyliczony przy uwzględnieniu

ryzyka związanego z odbiorem muld (a przede wszystkich muld budowlanych). Odniesienie

zatem oferty konsorcjum A.

do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (tak

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 08 czerwca 2006 roku, sygnatura akt V Ca

459/06 oraz Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 13 sierpnia 2015 roku,

sygnatura akt KIO 1647/15) wskazuje, że podana przez konsorcjum cena jest ceną rażąco

niską.

Zauważyć również należy, że rażąco niska cena zaoferowana przez Wykonawcę może

wynikać z pominięcia (wydaje się, że celowego) wymaganych przez zamawiającego

elementów oferty, a w szczególności: kosztów składowiska, dodatkowych wymagań IT

(kamery, serwery itp.), wymogu wag na samochodach, systemu RIFD, inwestycji w nowe

różnokolorowe pojemniki, inwestycji w sprzęt specjalistyczny do wywozu pojemników

podziemnych,

dodatkowych osób do obsługi całej struktury i nowej sprawozdawczości,

odbioru muld z odpadami budowlanymi (z oferty konsorcjum A.

w ogóle nie wynika

uwzględnienie powyższych kosztów w zaoferowanej cenie).

Pośrednio na kwestię nieprawidłowych wyliczeń konsorcjum A., uczestnicy przetargu

wskazywali w „pytaniu numer 3" zawartym w piśmie do oferentów z dnia 14 lipca 2017 roku.

W przedstawionych przez o

dwołującego się w tym pytaniu wyliczeń (do których odwołujący

odsyła nie chcąc powtarzać dotychczasowej argumentacji) jasno wynika, że podana przez

konsorcjum A. szacunkowa masa od

padów budowlanych i rozbiórkowych jest

niedoszacowana lub w ogóle nie uwzględnia pewnych rodzajów odpadów (i ich ilości),

których odbiór może być konieczny w trakcie realizacji zamówienia. Konsorcjum A.

w swojej wycenie bezsprzecznie nie uwzględnił ryzyk, które mogą pojawić się w trakcie

wykonywania zamówienia w związku z odbiorem tego typu odpadów (na przykład

związanych z koniecznością odbioru innych odpadów z budów, remontów i demontaży,

wśród których można wymienić styropian i odpady niebezpieczne). Na taką okoliczność

wskazuje przede wszystkim doświadczenie życiowe oraz doświadczenie zawodowe

odwołującego. Niedoszacowanie samej ilości odpadów, jak i rodzaju wpływa również na

kwestię ceny za ich „obsługę” (logistyka, wynagrodzenia pracowników, kontenery, koszty

utylizacji, które w przypadku styropianu, wełny, papy wynoszą 1500 zł za tonę, a czystego

gruzu 120 zł za tonę). W pytaniu nr 3 przedstawiony został rzeczywisty koszt obsługi „muld

budowlanych”, który znacząco wpływa na różnice w ofertach. Poprawność kalkulacji tych

kosztów przez konsorcjum A. skutkowałaby zwiększeniem wysokości ceny.

Wykonawca nie przedstawił obiektywnych dowodów mogących świadczyć o tym, iż suma

wszystkich wskazanych kosztów zamknie się w cenie ofertowej i że spełnia jej wymagania.

Konkludując odwołujący stwierdził, iż mając na uwadze zapisy s.i.w.z. oraz treść

dokumentacji zgromadzonej w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia,

że oferta konsorcjum A. narusza ustawowe zasady udzielania zamówień oraz nie odpowiada

t

reści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego, wraz z przystąpieniem przedstawił

swoje stanowisko procesowe, w kt

órym wskazał, iż żaden z zarzutów odwołania nie

zasługuje na uwzględnienie.

Na posiedzeniu odwołujący złożył kolejne wnioski dowodowe, tj. nie potwierdzone za

zgodność z oryginałem kopie pism z 4.10.2017 r. kierowanych do spółki E.S., które dotyczą

nałożenia na spółkę A. kar pieniężnych w ramach realizacji kontraktu realizowanego dla

Gminy Mirosławiec oraz pismo z Gminy Mirosławiec dotyczące wykreślenia przedsiębiorcy

P.H.U.

EKO

Fiuk

Sp.k.

z

rejestru

działalności

regulowanej

w zakresie odbierania odpadów komunalnych na okoliczność wykreślenia jednego

z członków konsorcjum z rejestru oraz nałożenia kar na jednego z członków konsorcjum.

Odwołujący złożył również, nie potwierdzoną za zgodność z oryginałem, kopię pisma

o

dwołującego dotyczącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Przystępujący na posiedzeniu złożył, potwierdzoną za zgodność z oryginałem, kopię

umowy konsorcjum na okoliczność podziału ról w tym postępowaniu przydzielonych

każdemu z członków konsorcjum.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba st

wierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy -

Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy -

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie. Izba, w poczet materiału dowodowego przyjęła jedynie dokumentację

postępowania, w szczególności s.i.w.z., treść ofert i dokumentów składanych na

wezwanie zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba oddaliła wnioski dowodowe

stwierdzając ich nieprzydatność dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art 22

ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie

wykluczenia

konsorcjum

A.

z

przedmiotowego

postępowania,

a w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy jeden

z członków konsorcjum A. nie spełnił warunku udziału w postępowaniu (zarzuty 1 i 2

odwołania), Izba stwierdziła ich bezzasadność.

Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z przepisami art. 23 ust. 1, 3 i 5 ustawy Pzp,

w

ykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przepisy dotyczące

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.

Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez

wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa

w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.

Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił

szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania warunków udziału w postepowaniu,

tym samym przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w przedmiotowym

postępowaniu, obowiązywały zasady ogólne. Zamawiający wskazał bowiem, opisując

warunek

udziału w postępowaniu, w rozdz. VII „Informacje o wykonawcach występujących

wspólnie” ust. 7, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia warunki, o których mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 4 oraz rozdziale V ust. 3

s.i.w.z., z

amawiający będzie oceniał łącznie.

W rozdziale

V „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków” w ust. 3 zamawiający podał, że ocena spełnienia warunków

udziału w postępowaniu będzie dokonywana na zasadzie spełnienia/nie spełnienia,

w oparciu o wymagane oświadczenia opisane w rozdziale X s.i.w.z. „Wykaz oświadczeń lub

dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków

udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu”. Niespełnienie przez wykonawcę

choćby jednego z warunków opisanych powyżej na dzień składania oferty, skutkować będzie

wykluczeniem wykonawcy

z udziału w postępowaniu.

Skoro zatem w rozdziale VII

specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający

zawarł odwołanie do rozdziału V ust. 3, to jasnym i oczywistym jest, że słowo „wykonawca”

oznacza w tym przypadku podmiot zbiorowy jakim jest konsorcjum, co prowadzi do

jednoznacznego wniosku, że spełnianie warunku udziału przez jednego członka konsorcjum

oznacz

a, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum)

spełniają określony przez zamawiającego warunek. Wskazać należy zatem, że w przypadku

wpisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach warunek został spełniony przez konsorcjum A. poprzez

przedłożenie zaświadczenia o wpisie z dnia 21 grudnia 2012 r. i zaświadczenia o zmianie

wpisu z dnia 18 czerwca 2013 r. przez uczestnika konsorcjum -

wykonawcę L. Sp.

z o.o., zaś warunek posiadania wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt

elektryczny i elektroniczny został spełniony przez konsorcjum A. poprzez przedłożenie pisma

Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 13 kwietnia 2017 r. przez uczestnika

konsorcjum -

wykonawcę A. Sp. z o.o. sp.k.

Izba wskazuje ponadto

, że stosownie do art. 25a ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku

wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity dokument lub

oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów

selekcji oraz brak podstaw wykluczenia

w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje

spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw

wykluczenia.

Powyższą tezę potwierdza orzecznictwo, które wskazuje, iż „Artykuł 23 ust. 1 i ust. 3

ustawy z dnia 29 styczn

ia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz.

2164 ze zm.) dopuszcza, aby wykonawcy mogli wspólnie ubiegać się o udzielenie

zamówienia, a do wykonawców wspólnie przystępujących do udziału w przetargu stosuje się

przepisy o wykonawcy ("in

dywidualnym"). Oznacza to, że konsorcjum na gruncie tego

przepisu jest traktowane jako wykonawca zbiorowy (choć nie posiada ono podmiotowości

i struktury organizacyjnej oraz majątku i nie podlega rejestracji, a każdy z jego członków

zachowuje swoją odrębność). Nie można zatem wymagać spełnienia warunków udziału

w przetargu przez każdego z członków konsorcjum czy też niektórych z nich a spełnienie

określonego warunku przez jednego członka konsorcjum oznacza, że wykonawca -

konsorcjum spełnia określony przez zamawiającego warunek. Spełnienie zatem warunków

udziału w przetargu przez konsorcjum jest równoznaczne z ich spełnieniem przez

poszczególnych członków konsorcjum” (wyrok NSA (N) z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II

GSK 1853/15).

„W przypadku opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie art. 22

ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013

r. poz. 907 ze zm.) wystarczającym jest, jeśli jeden z wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia wykaże spełnienie określonego warunku, co oznacza,

że warunek spełnia w całości konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia). Zatem warunki, które spełnić musi indywidualny wykonawca na podstawie art.

22 ust. 1 ustawy, uwzględniając konsekwencje wynikające z ust. 3 art. 23 ustawy powinny

być więc przez zmawiającego stawiane i oceniane w zakresie odnoszącym się do ich

spełniania, wykonawcom wspólnie (w ramach konsorcjum) ubiegającym się o udzielenie

zamówienia publicznego. Zwłaszcza, gdy w tej mierze podkreślić, że warunki te oraz opis

sposobu dokonywania ich spełniania, zgodnie z ust. 5 art. 22 ustawy, mają na celu

zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a więc łącznie

zdolności wykonawców, którzy z przedstawionych powyżej powodów wspólnie ubiegają się

o udzielenie zamówienia” (wyrok NSA (N) z dnia 21 czerwca 2017 roku, sygn. akt II GSK

Tym samym zarzut odwołującego w powyższym zakresie, Izba uznała za

bezzasadny.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.

24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art 24 ust 5 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 4

ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum A. z przedmiotowego

postępowania, a w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji,

gdy konsorcjum A.

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

z

amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że jeden z członków konsorcjum A. –

wykonawca L. Sp. z o.o. -

nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału

w postępowaniu, a w szczególności, iż nie dopuścił się on w sposób zawiniony poważnego

naruszenia obowiązków zawodowych oraz, że w sposób prawidłowy wykonał on w istotnym

stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą z zamawiającym,

Izba uznała za bezzasadny.

Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp stanowi

ą, iż z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się: (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,

że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne

i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, (17) wykonawcę, który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby, konsorcjum A.

nie może podlegać wykluczeniu na podstawie ww.

przepisów, albowiem wykonawca ten nie wprowadził, zamawiającego w błąd, czy to

w wyniku zamierzonego działania czy też lekkomyślności lub niedbalstwa, gdyż usługi,

którymi legitymuje się konsorcjum A., w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu świadczone były na rzecz tego samego zamawiającego. Powyższe

oznacza, że zamawiający, przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu miał

pełną wiedzę na temat wcześniej realizowanych usług i mógł podejmować w tym zakresie

stosowne czynności faktyczne i prawne.

Przepisy art.

24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp stanowią, iż z postępowania o udzielenie

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (2) który w sposób zawiniony

poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą

stosownych środków dowodowych, (4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie

wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa

w art. 3 ust. 1 pkt 1-

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia

odszkodowania.

W ocenie Izby,

również w zakresie ww. przepisów, nie zachodzą przesłanki do

wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. Wskazać bowiem należy,

czemu zamawiający nie zaprzeczył, że członek konsorcjum przystępującego nie wykonywał

należycie poprzedniego zamówienia, przez co zostały nałożone na niego kary umowne.

Jednakże, aby zaistniała przesłanka do wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanych

przepisów konieczne jest stwierdzenie, czy niewłaściwe wykonywanie zamówienia stanowiło

poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz czy stwierdzone uchybienie

doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenie odszkodowania. Zdaniem Izby, sam

fakt nałożenia na wykonawcę kar umownych, nie może powodować uznania, iż wykonawca

dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Nadto odwołujący nie

wykazał, czego nałożone kary dotyczyły, tzn. jakich to czynności nie wykonał wykonawca

zgodnie z zawartą umową. Jeżeli zaś chodzi o drugą z przesłanek to wskazać należało,

że stwierdzone uchybienia nie doprowadziły do rozwiązania umowy z tym wykonawcą oraz

nie zostało wykazane przez odwołującego, że zasądzone zostało odszkodowanie.

Powyższe powoduje, iż zarzuty odwołującego uznać należało za bezzasadne.

W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22

ust. 1 pkt 1 w zw. z art 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie

wykluczenia

konsorcjum

A.

z

przedmiotowego

postępowania,

a w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy konsorcjum

A.

nie wykazało w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, iż dysponuje

odpowiednim potencjałem technicznym do realizacji zadania objętego przedmiotem

zamówienia, a w szczególności spełniającą wymogi rozporządzenia Ministra Środowiska

z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz rozporządzenia Ministra

Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy

gospodarowaniu odpadami,

bazą magazynowo-transportową, Izba stwierdziła, że są one

bezzasadne.

Wskazać bowiem należy, iż to na odwołującym, jako stronie, która w procesie

kontradyktoryjnym, wywodzi określone skutki prawne, spoczywa obowiązek dowodowy,

wynikający wprost z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, oraz pośrednio poprzez odesłanie

z art. 14 ustawy Pzp

– z przepisu art. 6 Kodeksu cywilnego. Ustawodawca wskazał bowiem,

że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich

twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Do zamknięcia rozprawy

odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, na okoliczności podnoszone w odwołaniu.

W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90

ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez z

amawiającego wezwania konsorcjum A.:

do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty

jako zawierającej rażąco niską cenę do całości przedmiotu zamówienia, Izba uznała je za

bezzasadne.

Podnieść bowiem należy, iż wartość szacunkowa zamówienia, ustalona przez

zamawiającego wynosiła: 20 475 000,00 zł. Cena oferty konsorcjum A. wynosiła:

141,60 zł, oferta odwołującego wynosiła: 28 879 131,36 zł, a trzeciego wykonawcy:

zł. Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena

lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie.

W ocenie Izby,

z treści ww. przepisu wprost wynika, iż to zamawiający każdorazowo

rozważa czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po

stronie zama

wiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do

tego, czy cena nie jest rażąco niska (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.

sygn. akt XIX Ga 3/07). Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy

o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji. Obecnie zamawiającemu musi „wydawać się”,

że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie musi „budzić wątpliwość”

z

amawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną

cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia zamawiającego,

j

ednakże uprawnienia, z którego zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi

odnosić do danego postępowania o zamówienie, rozpoznawanego w danych realiach

rynkow

ych, to nie może „wydawać się” zamawiającemu pozornie co do istnienia, bądź

pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza z przesłanek stanowiących podstawę zwrócenia się

z

amawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie

zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi wespół z drugą przesłanką, tj. zaoferowana cena

musi

budzić wątpliwości zamawiającego tzn. że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie

z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w s.i.w.z., że zamówienie nie zostanie

wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa jak również,

że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki zawodowej np.: przy

użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych z zachowaniem

określonych standardów (vide: wyrok KIO z dnia 27 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 293/17).

Skoro zatem, w przedmiot

owym postępowaniu cena oferty przystępującego jest prawie

identyczna z wartością szacunkową zamówienia, ustaloną przez zamawiającego, to nie

sposób stawiać zamawiającemu zarzut zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, czy nie nosi ona znamion ceny rażąco niskiej.

Wskazać bowiem należy, że zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych czy

prawnych do skierowania do przystępującego takiego wezwania. Izba nie stwierdziła

również, albowiem odwołujący nie udowodnił, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty

przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podnieść należy, że

odwołujący stawiając określone zarzuty przedstawia jedynie pisemną argumentację, bez

powoływania jakichkolwiek dowodów, poza wyceną wdrożenia systemu RFID, a to nie jedyny

element składający się na realizację tego zamówienia.

Co do pozostałych zarzutów odwołania, to ze względu na okoliczność, iż odwołujący poza

ich skonkretyzowaniem w postaci przytoczenia określonego przepisu nie powołał żadnych

o

koliczności faktycznych, Izba stwierdziła ich bezzasadność.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparci

u o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.

), uwzględniając koszty poniesione przez

zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący:

…………………………