KIO 2653/17 WYROK dnia 27 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2653/17

WYROK

z dnia 27 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2017 roku

w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2017 roku przez

Odwołującego TIMKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne

Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika z

siedzibą w Łodzi

przy udziale Wykonawcy Van-Tec Medical s.r.o. z siedzibą w Ostravie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2653/17 po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. oddala

odwołanie,

kosztami postępowania obciąża Wykonawcę TIMKO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i

2.1. zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę –

TIMKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku

– Prawo zamówień

publicznych. (t.j. Dz.U 2017 poz. 1579 ze zm) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt: KIO 2653/17

UZASADNIENIE

Zamawiający - Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im.

M. Kopernika w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

zadanie pn.

„Dostawa systemu do śródoperacyjnej radiografii wycinka tkanek dla

Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M.

Kopernika w Łodzi”.

Dnia 8 grudnia 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu

postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Van-Tec Medical s.r.o.

ul. Salounova 470/38, Vitkovice, 703 00 Ostrava.

Dnia 14 grudnia 2017 roku do Prezes

a Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione

odwołanie przez wykonawcę TIMKO Sp. z o.o. ul. Władysława Syrokomli 30, 03-335

Warszawa -

zwanego dalej odwołującym.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia

2004r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej

„Pzp” lub „ustawą”, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i

przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz pkt 6) Ustawy, w wyniku bezzasadnego i

niezgodnego z u

stawą zaniechania odrzucenia oferty VAN-TEC z postępowania, pomimo

że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ oraz pomimo, że oferta

zawiera

błąd

w obliczeniu ceny; p

owyższe może równocześnie stanowić o naruszeniu art. 87 ust. 1

Ustawy.

2. naruszenie art. 90 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 Ustawy, w

zględnie art. 89 ust. 1 pkt

4) u

stawy, poprzez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień, w odniesieniu do treści

oferty Odwołującego, w zakresie oceny istotnych części składowych, które powinny

zostać wycenione przez ww. wykonawcę, a mogłyby być one wycenione na wartość 0zł, z

punktu widzenia zweryfikowania zaoferowanej ceny jako rażąco niskiej ceny,

jednocześnie

z punktu widzenia oceny całkowitej zaniżonej ceny za realizację zamówienia w stosunku

do pozostałych ofert oraz wartości przedmiotu zamówienia;

3. naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy, poprzez zaniechanie

wyja

śnień treści oferty w zakresie zastosowanego przez VAN-TEC sposobu obliczenia i

prezentacji ceny, w szczególności z punktu widzenia ewentualnego celowego

nieuwzględnienia wszystkich kosztów składających się na realizację przedmiotu

zamówienia, które nie mogą być traktowane jako wyrób medyczne, a poprzez to

uzyskanie

niższej

ceny

w

związku

z niższymi wartościami doliczanego podatku VAT, co stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji.

4. naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 Ustawy, poprzez poinformowanie o dokonaniu

wyboru VAN-

TEC jako oferty najkorzystniej, podczas gdy zamawiający powinien dokonać

odrzucenia ww. oferty i wyboru oferty odw

ołującego.

W świetle powyższych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem

ww. naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji odwołujący wniósł o:

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty VAN-

TEC, jako oferty najkorzystniejszej;

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;

nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty VAN-TEC oraz dokonanie wyboru oferty

Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku

naruszenia przez

Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu

z

amówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego

uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Tym

samym, naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik

postępowania. Uchybienia dokonane przez Zamawiającego mogą zostać naprawione

poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi

przepisami Ustawy, wskazanymi w niniejszym odwołaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację:

z

godnie z wymaganiami pkt. XIII.I lit. b) SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot

zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego wraz z ofertą wszyscy

wykonawcy byli zobowi

ązania złożyć m.in. wypełnione Zestawienie parametrów

technicznych, warunków gwarancji i szkoleń na wzorze stanowiącym załącznik nr 2A do

SIWZ. Jednocześnie w zakresie opisu sposobu przygotowywania ofert, zgodnie z pkt. XVII. 5

SIWZ t

reść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.

W tym względzie, zgodnie z punktem 4 Zestawienia parametrów technicznych

Zamawiający wymagał, aby rozdzielczość przestrzenna była nie mniejsza niż 20 lp/mm. Jest

to bardzo ważny parametr określający klasę detektora, a tym samym jakość otrzymywanych

zdjęć. Zamawiający wymagając tego parametru oczekiwał dostarczenia urządzenia wysokiej

klasy, pozwalającego na otrzymywanie zdjęć wysokiej rozdzielczości. VAN-TEC w swojej

ofercie wskazał, że oferowany system Kubtec XPERT 40 posiada wartość 30 lm/m, ale

dopisując, że w trybie powiększenia, czego Zamawiający nie wymagał i nie umożliwiał

wykonawcom. Z punktu widzenia określonych w SIWZ wymagań Zamawiającego, warunek,

aby rozdzielczość przestrzenna była nie mniejsza niż 20 lp/mm powinna być spełniona dla

każdej możliwej sytuacji tzn. zarówno w przypadku powiększania obrazu jak i bez jego

powiększenia. Zwracamy uwagę, że prawdziwa wartość dla systemu zaoferowanego przez

VAN-

TEC bez trybu powiększenia wynosi 10 lp/mm. W związku z powyższym w ofercie ww.

wykonawcy zaoferowano system z rozdzielc

zością przestrzenną dwukrotnie mniejszą niż

wymagana w pkt 4 specyfikacji.

Zgodnie z punktem 6 Zestawienia parametrów technicznych Zamawiający wymagał

spełnienia parametru powiększenia 1,2x oraz dodatkowo punktując powiększenie większe niż

2x. Według wiedzy Odwołującego urządzenie Kubtec XPERT 40 zaoferowane przez VAN-

TEC posiada dwa tryby powiększenia tj. 1,5x i 2x czym nie spełnia wymogów treści SIWZ

oraz może wskazywać na okoliczność podania nieprawdziwych informacji.

Wyżej wymienione okoliczności, mogą jednocześnie stanowić dowód naruszenia art.

24 ust. 1 pkt 17) Ustawy z uwagi na przedstawienie informacji niezgodnych ze stanem

rzeczywistym, a tym samym powinny stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy

z p

ostępowania, co niniejszym również odwołujący podnosi jako zarzut.

Jednocześnie, zgodnie z punktem 12 Warunków gwarancji i szkoleń Zamawiający

wymagał lokalizacji autoryzowanego serwisu Wykonawcy na terenie RP włącznie z podaniem

adresu, adresu email, telefonu i faksu. VAN-

TEC w swojej ofercie podał adres i dane

do jednostki, która jest zlokalizowana na terenie Czech. Powyższego faktu nie zmienia

podanie

w ofercie VAN-

TEC, że osoba odpowiedzialna za serwis uprawniona jest do wykonywania

usług serwisu na terenie m.in. Polski. Tym samym ww. wykonawca nie spełnił warunku

postawionego

w SIWZ w punkcie III ppkt 6, a oferta nie odpowiada treści SIWZ.

Jednocześnie późniejsze modyfikowanie oferty, w tym zakresie stanowiłoby o naruszeniu art.

ust.

w zakresie niedopuszczalnej zmiany treści oferty dokonanej po upływie terminu składania

ofert, zarówno z punktu widzenia oświadczenia zawartego w punkcie 12 Warunków gwarancji

i szkoleń o lokalizacji gwarancyjnego autoryzowanego serwisu Wykonawcy jak i z punktu

widzenia tego, że VAN-TEC w treści oferty wskazał, że będzie realizował przedmiotowe

zamówienia samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców.

Dodatkowo należy również odnieść się do sposobu wypełnienia Formularza

ofertowego VANTEC. Zaprezentowana w formularzu ofertowym "cena VAN-TEC, w

szczególności analizując pozycję IV ww. formularza obejmuje urządzenie XPERT 40 za

wskazaną w tym formularzu cenę, wskazując, że powinien być doliczony 8% VAT. Tak więc

w istocie nastąpiło pominięcie (niezaoferowanie) przez tego wykonawcę obligatoryjnej "ceny

usług i licencji związanych z potrzebą komunikacji urządzenia z DICOM (wymóg pkt 10-12

Zestawienia parametrów technicznych), albowiem przedmiotowy zakres nie jest z pewnością

wyrobem medycznym i nie może być powiększony stawką 8% VAT jakby to był wyrób

medyczny. Powyższe stanowi o istotnej sprzeczności oświadczenia i zakresu

merytorycznego złożonej oferty z punktu widzenia wymagań SIWZ jak i zakresu

przewidzianego do realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe stoi w istotnej sprzeczności z

wymaganiami SIWZ, ponieważ przy założeniu wyceny za ww. pozycje 0zł, w istocie

wykonawca nie bierze pod uwagę/nie oferuje świadczenia tego wyodrębnionego zakresu

przedmiotu

zamówienia

—

Zamawiający

w szczególności zaniechał w tym względzie przeprowadzenia stosownych wyjaśnień,

zarówno z punktu widzenia potrzeby ustalenia zakresu przedmiotu oferty jak i w zakresie

niemożliwości objęcia takich usług i licencji stawką podatku 8% VAT. W tym względzie w

ocenie Odwołującego doszło do nieprawidłowości i niezgodności/błędów w zakresie

wyliczeń/obliczenia ceny z punktu widzenia konieczności uwzględnienia, że w skład

przedmiotu zamówienia wchodzą wyroby niemedyczne — trudno tym samym przyjąć, że

wartość za wyroby niemedyczne wchodzące niewątpliwe w zakres przedmiotu zamówienia

zostały wycenione na 0zł. Powyższe zachowanie VAN-TEC potwierdzałoby nierealność i

niezgodność celów z punktu widzenia wymagań SWIZ i koniecznego do poniesienia przez

wykonawcę kosztu za ww. pozycje składowe. Brak wyceny wyrobów niemedyanych objętych

z tytułu przepisów prawa podatkowego stawką 23% VAT (elementów składających się na

przedmiot zamówienia) skutkuje koniecznością uznania, że oferta obarczona jest błędem w

obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu - tak stwierdzono bowiem w wyroku z dnia 8 grudnia

2017 r. sygn. akt KIO 2

475117 (Odwołującym było TOMKO, a sprawa dotyczyła oferty VAN-

TEC). Powyższa okoliczność dodatkowo uniemożliwia porównanie ofert z uwagi na niewiedzę

Zamawiającego w aspekcie jaką wartość wynagrodzenia z oferty tego wykonawcy należałoby

obciążyć właśnie stawką 23%, a nie stawką 8%, która jest możliwa do zastosowania jedynie

dla wyrobów medycznych. Niewątpliwy w sprawie jest oczywisty fakt, iż zakres ofert winien

uwzględniać licencje do obsługi DICOM. W tym względzie nawet przyjęcie, że VAN-TEC

zaoferował świadczenie nieodpłatne w tym zakresie, nie jest to możliwe - również z uwagi na

niezgodność takiego działania z obowiązującymi przepisami - tak wskazano dodatkowo w

wyroku

z

dnia

8 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2475/17.

Ponadto, jak słusznie wskazano w wyroku KIO 897/16 - wyrok KIO z dnia 09-06-2016

„Niezgodność treści oferty wyrażająca się w niezgodności wyliczeń kosztorysu ofertowego

z SIWZ

jest niezgodnością merytoryczną, która w sytuacji kiedy brak było możliwości

poprawy tej niezgodności, jako omyłki skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o przepis art. 89

ust, 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015

r. poz. 2164 ze zm.).” Poza tym, omawiany w niniejszym piśmie błędy charakteryzują się tym,

że nie można ich poprawić, a zatem powodują odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 6) Ustawy. Od omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 Ustawy,

różnią się tym, że nie mają charakteru oczywistego. Nie są to więc z reguły błędy w

działaniach matematycznych lub w przepisywaniu liczb, bo jako takie mogą zostać uznane za

oczywiste omyłki. Tylko wtedy, gdy brak jest elementu oczywistości, czyli gdy z działania

matematycznego nie wiadomo, który jego składnik jest błędny (np. ilość czy cena

jednos

tkowa) i w związku z tym nie wiadomo, jak poprawić ten błąd, możemy mieć do

czynienia z

błędem w obliczeniu ceny na poziomie rachunkowym. W przeważającej jednak

liczbie błąd ten pojawia się w sytuacjach ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego,

wynikającego z dokumentów przedłożonych przez zamawiającego (Dzierżanowski i in.,

Prawo zamówień). Podanie zbyt małych ilości w stosunku do żądania wynikającego z SIWZ

czy

nieuwzględnienie

w

cenie

wszystkich

elementów

(np. podatku VAT), to typowe przykłady błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak słusznie

wskazuje się w piśmiennictwie (Komentarz do art. 89 red. Jaworska 2017, wyd. 2, Legalis)

„Ustalając wystąpienie tej przesłanki zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy

cena

oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres

wymagań określony w postępowaniu. w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy

cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. W zakresie kosztu

weryfikacja powinna d

otyczyć w ofercie całkowitego kosztu nabycia przedmiotu zamówienia i

innych kosztów ponoszonych w frakcje cyklu życia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego

określonymi

w SIWZ.

Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna dotyczyć również

prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa,

zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia,

w szczególności ustawy z 9.5.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz.

915 ze z

m.) oraz przepisów podatkowych. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu

oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w

sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub

kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego

zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi

w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę,

wnikającego

z przepisów prawa lub wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw

dokonywa

nej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach

zamawiającego. "

Słuszność twierdzeń Odwołującego potwierdzają również kolejne wymieniane przykładowo

poniższe orzeczenia. Zgodnie z wyrokiem KIO z 16.5.2013 r., KIO 990/13: "Ustawa nie

definiuje przy tym pojęcia „błąd w obliczeniu ceny". Niemniej jednak przyjmuje się, iż błędem

w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia,

wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak więc błąd w obliczeniu

ceny oferty -

jak słusznie podniósł zamawiający - ma miejsce wówczas gdy wykonawca

oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego' oraz KIO 1643/14 -

wyrok KIO z dnia 26-08-

2014 „Jeżeli wykonawca, mimo wytycznych zamawiającego

podanych

w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obliczył cenę oferty w sposób błędny,

to nawet g

dy jest to cena umowna, która nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia

wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1

pkt 6 ustawy”.

Z kolei jeśli chodzi o niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia to ma ona miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot, nie

odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. W ocenie

o

dwołującego pominięcie wymaganych w ramach Zestawienia parametrów technicznych,

gwarancji i szkoleń wymogów oraz jak wyżej wskazujemy w zakresie wyceny niezbędnych

dla realizacji pr

zedmiotu zamówienia pozycji (niebędących wyrobem medycznym i

opodatkowanych stawką podstawową 23% VAT) zakresu przedmiotu zamówienia pomimo

postawionego przez z

amawiającego wyraźnego wymogu jest niezgodne z treścią SIWZ i nie

zapewnia realizacji całości zamówienia - KIO 585/16 - wyrok z dnia 05-05-2016 „Ustalenie, że

treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji musi wynikać z faktu, że oferta nie zapewnia

realizacji przedmiotu

zamówienia w całości - zgodnie z wymaganiami zamawiającego

odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, którego zamawiający

oczekuje dla spełnienia uzasadnionych określonych w specyfikacji potrzeb."

Jak wskazuje się w piśmiennictwie (Komentarz do art. 89, Pieróg 2017, wyd. 14,

Legalis):

„Oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona

odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta powinna przejawiać się

przede wszystkim w zakresie propo

nowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego

realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał

zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty, a więc

odnoszące się do przedmiotu zamówienia.”

Potwierdz

eniem słuszności ww. twierdzeń odwołującego są również ukształtowane

w tym zakresie poglądy wyrażane w orzecznictwie. I tak przykładowo w wyroku z dnia 26-01-

2017, sygn.

akt KIO 11/17 stwierdzono, że niezgodność „dotyczyć powinna sfery

niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w

ofercie; tud

zież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z

wymaganiami SIWZ

(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu

wyr

ażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia

ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które

również

tradycyjnie

są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym

konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z

konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ".

Powyższe zaniechanie Zamawiającego, może być również odbierane jako zaniechanie

ustalenia właściwego zakresu treści złożonej przez VAN-TEC oferty. Zgodnie bowiem

z orzeczeniem 2006/16 - wyrok KIO z dnia 03-11-2016

„zamawiający, w celu ustalenia

zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami opisanymi w treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia ma wręcz obowiązek do ustalenia faktycznej treści oferty w oparciu

o wszelkie dostępne mu informacje źródła.” Takiego ustalenia Zamawiający w przedmiotowej

sprawie zaniechał.

Ad. 2

Niezależnie od powyższej oceny istniejącego stanu faktycznego, odrębnej i

niezale

żnej analizie odwołujący twierdzi, iż zamawiający powinien poddać zasadność i

możliwość zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia za cenę ofertową wskazaną przez

VAN-

TEC. Powyższe nabiera zupełnie dobitnego znaczenia, jeśli weźmie się pod uwagę

treść art. 90 ust. 1 w brzmieniu po nowelizacji przepisów prawa zamówień publicznych, które

weszły

w

życie

w dniu 28.07.2016 r. Zgodnie ze znowelizowaną treścią art. 90 ust. 1 „Jeżeli zaoferowana

cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi

z od

rębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów (...)” Nowelizacja wyraźny nacisk kładzie również na części składowe z punktu

widzenia oceny rażąco niskiej ich wartości w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe

zestawienie formalnych wymogów wynikających z obowiązujących przepisów prawa oraz

zaoferowanej ceny determinuje konieczność podjęcia rozważań po stronie Zamawiającego

i podjęcia stosownych działań z punktu widzenia zaoferowania ceny poniżej kosztów

wytworzenia. Zaniechanie w tym zakresie w oczywist

y sposób stoi w sprzeczności

z ww. przepisami. Potwierdzeniem zasadności przedstawianych przez Odwołującego

poglądów jest najnowsze orzecznictwo KIO. I tak przykładowo w wyroku KIO 519/17 - wyrok

KIO z dnia 03-04-2017 wskazano:

„W przepisie art. 90 ust, 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. -

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) mowa jest o istotności

części składowych ceny oferty dla tej ceny, chodzi więc o istotność z punktu widzenia

cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do ceny

ogółem."

O ile ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niska cena, to jednak w świetle

ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest

cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i

która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,

niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o

cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska

cena

jest

to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.

W ocenie o

dwołującego tak należy ocenić cenę zaoferowaną przez VAN-TEC

w wysokości 339.290,00 zł netto, w stosunku do wyceny pozostałych ofert złożonych

w p

ostępowaniu jak również z punktu widzenia oszacowanej wartości przedmiotu

zamówienia, w tym również z punktu widzenia tego, że oferta mogła nie zawierać elementów

składających się na zakres przedmiotu zamówienia, które nie mogły być traktowane jako

wyroby medyczne, czego dowodem byłoby zastosowanie do zaoferowanej ceny - wg.

oświadczenie VAN-TEC - wyłącznie stawki 8% VAT, jak dla wyrobu medycznego z

pominięciem kosztów dotyczących pozostałych wyrobów niemedycznych.

Wycena wy

mienionych powyżej pozycji cenotwórczych, może świadczyć o konieczności

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4) Ustawy, czego zaniechał zamawiający

w przedmiotowej sprawie.

Ad. 3

Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie „Oferowanie cen na nierealnie niskim

poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie

po to aby "wy

korzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza

dobre obyczaje kupieckie.” - KIO 2038/16 - wyrok KIO z dnia 14 listopada 2016 roku.

Powyższe, słuszne spostrzeżenie KIO ma o tyle istotne znaczenie, że zastosowanie przez

wykonawcę VAN-TEC nieuzasadnionej i nierealnie niskiej wartości — poprzez brak

uwzględnienia

w wycenie części zakresu przedmiotu zamówienia (np. licencje DICOM) lub zaoferowanie ich

za 0 zł tj. za pozycje nie będące wyrobem medycznym, dla którego z zasady przyjmowana

jest stawka podstawowa podatku VAT tj. 23% stawia w uprzywilejowanej pozycji tego

wykonawcę i pozwala na osiągnięcie nieuprawnionej przewagi w ramach kryteriów oceny

ofert powyższe potwierdzono również w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 roku sygn. akt KIO

2475/17. Poza tym z punktu widzenia obowiązku doliczenia stosownej stawki podatku VAT

do podanej wyceny -

dla celów porównania ofert, powyższa sytuacja faktyczna nie

doprowadzi do realnej możliwości porównania tych kosztów, albowiem wynoszą one 0 zł. Po

drugie samo ewentualne przeniesienie kosztów niewycenionych pozycji do pierwszej/głównej

pozycji daje możliwość doliczenia przez tego wykonawcę stawki 8% dla wszystkich kosztów i

wyceny

składających

się na cenę oferty, co również w uprzywilejowany, ale niezgodny z przepisami ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurenc

ji preferuje tego wykonawcę. Ponadto zaniechanie

z

amawiającego w zakresie dokonania oceny przedmiotowej sytuacji potwierdza nierówne

traktowanie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Potwierdzeniem zasadności

powyższych twierdzeń TIMKO jest dodatkowo wyrok KIO 2380/16 - wyrok KIO z dnia 2

stycznia

2017, w którym wskazano, że „Wybieranie przez zamawiającego w toku oceny ofert,

które postanowienia SIWZ będzie uwzględniał, a które nie, zwłaszcza w sytuacji, gdy w

odniesieniu do części ofert zamawiający uwzględnia wszystkie postanowienia SIWZ, a w

odniesieniu

do pozostałych ofert jedynie niektóre z nich, stanowi nierówne traktowanie wykonawców i

godzi w uczciwą konkurencję. Powołane zasady wymagają bowiem stosowania jednakowych

miar, w tym przypadku postanowień SIWZ w całości, do wszystkich wykonawców biorących

udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”

W konsekwencji ustalenie za realizację części wskazanych pozycji wycenionych na 0 zł

w oderwaniu od czynników rynkowych, pracochłonności, rzeczywistych kosztów, jedynie w

celu uzyskania możliwie największej liczby punktów, które to działanie może eliminować

konkurentów sporządzających oferty w sposób należyty, zgodny z wymaganiami SIWZ, jest

działaniem naruszających dobre obyczaje i przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. W tym względzie tego rodzaju działanie VAN-TEC powinno być oceniane z

punktu widzenia treści art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nie

uczciwej konkurencji. Wskazać przy tym należy, że jedną z przesłanek uznania działania

za czy

n nieuczciwej konkurencji jest bowiem jego sprzeczność z dobrymi obyczajami (tak: SN

I CKN 89/01). Jednocześnie, w świetle postanowień art. 3 ww. ustawy, o naruszeniu interesu

innego

przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego

podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu

potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku działań objętych

klauzulą generalną, zawartą w art. 3 ust. ZNKU, treść danego działania nie ma znaczenia

decydującego” (tak: SO w Poznaniu sygn.. akt. IX Gc 19/07. Powyższe zasady potwierdza

również stosowne orzecznictwo KIO. I tak przykładowo, należy wskazać na orzeczenie o

sygn.

akt KIO 1934/12, w którym stwierdzono: „Odwołujący przypisując poszczególnym z

usług

inne

wartości

niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie

to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby

na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia. O ile działanie odwołującego nie "pełnia wprost

przesłanek żadnego ze stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w

art. 5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jednak nawet wtedy gdy

kwestionowane zachowania

nie mieszczą się w hipotezie z "specyfikowanych przepisów,

powstaje uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowań art. 3 ust. 1 ustawy określającego

uniwersaln

ą postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Okolicznością przesądzającą

o naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie

powołanego przepisu jest więc „manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług,

a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe

zamówienia. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców,

którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami

Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert,

niewątpliwym jest że działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo

zaoferowania wykonywania usługi zgodnie z wymogami SIWZ.”

Powyższy, co prawda obszerny cytat, w pełni oddaje tło powstałej sytuacji faktycznej

w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie TIMKO, Zamawiający zaniechał rozważań

i odpowiednich działań w wyżej wymienionym kontekście.

Ad. 4

W konsekwencji powyższych wywodów, również poinformowanie o dokonaniu wyboru

VAN-

TEC jako oferty najkorzystniej, było nieprawidłowe i powinno być zmienione.

Dnia 18 grudnia 2017 roku

do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie

po stronie zamawiającego wykonawca VAN-TEC MEDICAL s.r.o. z Ostrawy – zwany dalej

przystępującym, wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Na posiedzeniu

, zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której nie

zgodził się z zarzutami podniesionymi przez odwołującego w odwołaniu.

W wyniku pisemnej odpowiedzi zamawiającego, odwołujący cofnął zarzut dotyczący

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. Ustawy Pzp, w zakresie

niezgodności oferty przystępującego

z treścią SIWZ w zakresie braku spełnienia parametru technicznego dotyczącego

powiększenia 1,2x oraz 2x.

Po przeprowadzeniu rozp

rawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie, oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp”

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej 14 grudnia 2017 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia

grudnia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania

Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, Izba podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepis

ów

prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołującego:

Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp”

lub „ustawa”):

Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp

– W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy lub

usługi zamawiający nie może odrzucić oferty wariantowej tylko dlatego, że jej wybór

prowadziłby do udzielenia zamówienia na usługi, a nie zamówienia na dostawy, albo do

udzielenia zamówienia na dostawy, a nie zamówienia na usługi.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp -

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy lub

usługi zamawiający nie może odrzucić oferty wariantowej tylko dlatego, że jej wybór

prowadziłby do udzielenia zamówienia na usługi, a nie zamówienia na dostawy, albo do

udzielenia zamówienia na dostawy, a nie zamówienia na usługi.

Art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3;

6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp -

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub

kosztu, w szczególności w zakresie:

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynag

rodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.

Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -

Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Art. 92 ust. 1 ustawy Pzp -

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:

wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,

którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca

zamieszkania

i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty,

a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,

wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,

a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,

wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,

dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,

6) nieustanowieniu dynamicznego s

ystemu zakupów,

unieważnieniu postępowania

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Izba ustaliła

Zamawiający - Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M.

Kopernika w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie

pn. „Dostawa systemu do śródoperacyjnej radiografii wycinka tkanek dla Wojewódzkiego

Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi”.

W formularzu oferty, (

załącznik nr 2 do SIWZ) zamawiający wymagał, aby wykonawcy podali

cen

ę za ofertowany przedmiot zamówienia, która uwzględnia wszystkie koszty wykonania

zamówienia.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:



o

ferta nr 1 złożona przez Timko Sp. z o.o. ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa z oferowaną

ceną w wysokości: 607.005,00 zł, okres gwarancji 24 miesiące;



oferta nr 2 złożona przez VAN-TEC s.r.o. Salounowa 470/38, 703 000 Ostrava-Vitkovice

Republika Czeska z oferowaną ceną: 339.290,00 zł, okres gwarancji 36 miesięcy.

W treści SIWZ punkt XX zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert:



cena

– 60%



jakość, parametry techniczne – 30%



okres gwarancji

– 10%.

Pismem z dnia 8 grudnia 2017 roku zamawiajacy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,

za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Van-Tec Medical s.r.o. z Ostravy.

Izba zważyła.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz pkt 6) ustawy Pzp, poprzez

bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego VAN-TEC,

pomimo

że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,

Izba nie podziela stanowiska odwołującego.

Zgodnie z zapisami SIWZ

– załącznik nr 2A „Zestawienie Parametrów Technicznych,

Warunków Gwarancji Oraz Szkoleń” zamawiajacy wymagał aby system do śródoperacyjnej

radiografii wycinka tkanek spełniał parametr rozdzielczości przestrzennej na poziomie min. 20

lp/mm (poz. 4 zestawienia)

. W uwagach dotyczących porametrów oferowanych, zamawiajacy

zawarł wymóg, aby wartości podane w kolumnie „odpowiedź wykonawcy” były zgodne ze

stanem faktycznym oraz danymi

zawartymi w oficjalnym dokumencie przedstawiającym dane

techniczne (np. katalog). Zamawiający ma prawo wystąpić do wykonawców o udzielenie

dalszych wyjaśnień niezbędnych dla weryfikacji udzielonych odpowiedzi. Przystępujący,

w ramach rozdzielczości przestrzennej, w kolumnie: „Parametry oferowane, potwierdzenie

wykonawcy TAK lub opis parametrów oferowanych/ podać zakresy/ opisać/” udzielił

odpowiedzi: „TAK, 30 lp/mm (w trybie powiększenia)”.

Zamawiajacy w żadnym miejscu SIWZ nie wskazywał w jakim trybie ww. parametr ma zostać

osiągnięty, zatem nie wykluczał ani nie preferował żadnej dostępnej na rynku opcji, w jakiej

parametr ten może zostać osiągnięty. Z zapisów SIWZ jednoznacznie wynikała konieczność –

jako warunek techniczny, osiągnięcia rozdzielczości przestrzennej na poziomie min. 20 lp/mm.

Jeżeli oferowany przez przystępującego system spełnia powyższy parametr, to nie sposób

uznać, że jest on niezgodny z treścią SIWZ, skoro nie było w stosunku do tego parametru

innych ograniczeń. Jeżeli przyjąć, iż opis powyższego parametru nie był precyzyjny i dawał

wykonawcom

możliwość odmiennej interpretacji (czy chodzi o tryb kontaktowy czy o tryb

powiększenia), to wobec braku wyraźnych określeń i zastrzeżeń w SIWZ, nie można

wyprowadzać negatywnych konsekwencji dla oceny oferty przystępującego. Ponadto Izba

wskazuje, iż zgodnie z utrwaloną linia orzeczniczą KIO oraz sądów powszechnych wszelkie

niezgodności, niejasności SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, o czym mowa

np. w wyroku Sąd Okręgowy w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 roku, sygn. akt III Ca

70/15 stanowi, iż: „Zapisy w SIWZ (..) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a

wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiqzek

takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)”

W załaczniku nr 2A Warunki gwarancji i szkoleń, w pkt. 12 zamawiający wymagał:

„Lokalizacja gwarancyjnego autoryzowanego serwisu Wykonawcy – wymagany serwis na

terenie RP (adres, adres e-

mail, telefon, faks).” Odwołujący zarzuca zamawiajacemu, iż treść

oferty przystępującego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie warunków gwarancji i szkoleń,

bowiem przystępujący wskazał serwis gwarancyjny zlokalizowany na terenie Czech,

a wymogiem SIWZ była lokalizacja serwisu gwarancyjnego na terenie RP.

W ofercie przystępujący wskazał, iż serwis gwarancyjny realizowany będzie przez

przystępującego, którego siedziba zlokalozowana jest na terenie Republiki Czeskiej, ale osoba

odpowiedzialna a serwis uprawniona jest do wykonywania usług serwisu na terenie Czech,

Słowacji i Polski. W wyniku wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2017 roku, udzielonych w trybie art. 87

ust. 1 Pzp, przystępujący potwierdził, iż posiada autoryzowany serws gwarancyjny,

zlokalizowany na terenie RP

. Na dowód wskazał wpis do Centalnej Ewidencji i Informacji

o Działalniości Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej dla technika serwisowego Marcina

Jędrzejczaka.

Izba wskazuje, iż z zapisów SIWZ nie wynika, aby zamawiajacy wymagał świadczenia usług

serwisowych przez

podmiot, który ma siedzibę na terenie RP, a jedynie aby serwis

był zlokalizowany na terenie RP. Przystępujący wykazał, iż posiada autoryzowany serwis

gwarancyjny, zlokalizowany na terenie RP, w którym usługi serwisowe świadczy technik

serwisowy przystępującego. Użyte przez przystępującego określenie, iż serwis gwarancyjny

świadczony będzie przez „naszego technika serwisowego” jednoznacznie wskazuje, iż serwis

gwarancyjny świadczony będzie przez samego przystępującego. Nie ma zatem w tym

zakresie mowy o podwykonawcy, który nie został wskazany w ofercie. Potwierdzają to również

zapisy zawarte w oferc

ie przystępującego, z której wynika, iż serwis gwarancyjny świadczony

będzie przez VAN-TEC Medical, czyli przez przystępującego. Nie doszło zatem do zarzucanej

przez odwołującego niedopuszczalnej zmiany treści oferty, polegającej na realizacji

zamówienia

z udziałem podwykonawcy, w sytuacji kiedy w ofercie przystępujący zadeklarował realizację

zamówienia bez udziału podwykonawcy.

Wobec

powyższych zapisów SIWZ oraz oferty złożonej przez przystępującego nie sposób

stwierdzić, iż oferta ta nie jest zgodna z treścią SIWZ.

W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut niezgodności oferty przystępującego

z treścią SIWZ.

W zakresie zarzutu

dotyczącego błędu w obliczeniu ceny w ofercie przystępującego,

z uwagi na brak wyceny wszystkich elementów stanowiących przedmiot zamówienia, Izba nie

podziela argumentacji przedstawionej przez odwołującego. Trudno zgodzić się

z twierdzeniem odwołującego, iż przystępujący nie zaoferował, pominął w ofercie wycenę

usług i licencji związanych z potrzebą komunikacji urządzenia z DICOM (wymóg pkt 10-12

Zestawienia parametrów technicznych), lub wyceną ich za „0 zł”, w sytuacji kiedy żaden

element oferty nie wskazuje, iż przystępujący nie ujął w cenie oferty i nie zaoferował

powyższego zakresu, objetego przedmiotem zamówienia. Wręcz przeciwnie, z treści oferty

wynika jednoznacznie, iż zakres ujęty w pkt 10-12 Zestawinia parametrów technicznych jest

objety ofertą przystępującego. Zgodnie z zpisami SIWZ (załacznik nr 2 do SIWZ), w ofercie

należało podać łącznę cenę za cały system do śródoperacyjnej radiografii wycinka tkanek,

uwzględniającą wszystkie koszty wykonania zamówienia. Zadaniem wykonawcy składającego

ofertę nie było wskazanie ceny w ujęciu kosztorysowym, z wyodrębnieniem i osobną wyceną

wszyskich elementów cenotwórczych, ale podanie jednej ceny łącznej za cały przedmiot

zamówienia, którym jest system do śródoperacyjnej radiografii wycinka tkanek a nie dostawa

poszczególnych odrębnych elementów, urządzeń, które nie muszą z sobą współpracować.

Przystępujący złożył ofertę podając cenę za przedmiot zamówienia, a z treści złożonego

do oferty oświadczenia wynika, iż obejmuje ona wszystie koszty wykonania zamówienia.

Przy takiej konstrukcji oferty, nie sposób zarzucić przystępującemu, iż nie ujął w ofercie

któregoś

z wymaganych elementów składowych. Tym bardziej, iż odwołujący nie poparł swoich

twierdzeń żadnym dowodem, wskazującym na słuszność swoich wywodów. Zgodnie z art. 190

ust. 1 ustawy Pzp

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie

swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać az do zamknięcia rozprawy.

Odwołujący twierdzi, iż błąd w obliczeniu ceny jest wynikiem nieprawidłowości w obliczniu

ceny

, z punktu widzenia konieczności uwzględnienia, że w skład przedmiotu zamówienia

wchodzą wyroby niemedyczne. Zdaniem odwołującego trudno przyjąć, że wyroby

niemedyczne wchodzą w zakres przdmiotu zamówienia i że zostały wycenione na „0 zł”. Jako

wyroby niemedyczne odwołujący wskazuje usługi i licencje ujęte w pozycjach 10-12

Zestawinia parametrów technicznych. W ocenie odwołującego wyroby niemedyczne winny być

objęte stawką 23%. Skoro cena oferty objęta jest jedną stawką VAT właściwą dla wyrobów

medycznych,

bez wyodrębnienia innej stawki VAT dla wyrobów niemedycznych oznacza to, iż przystępujący

nie ujął w cenie oferty elementów niebędących wyrobami medycznymi, co w ocenie

odwołującego skutkuje błędem w obliczeniu ceny.

Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić.

Izba podziala stanowisko zamawiajac

ego, iż w analizowanym stanie faktycznym wymagane

w SIWZ oprogramowanie stanowi

niezbędne wyposażenie dostarczanego urządzenia.

W tym przypadku w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych czy interpretacji organów

podatkowych takie oprogramowanie należy traktować jako wyposażenie wyrobu medycznego

podlegające opodatkowaniu 8% stawką podatku VAT.

W wyroku z dnia 25 lipca 2016 roku

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, III SA/Wa

1686/15, orzekł: „Jeżeli wyrób medyczny jest sprzedawany ze stawką 8%, to i z istoty swej

sprzedaż wyposażenia wchodzącego w skład takiego wyrobu będzie objęta taką obniżoną

stawką. Jest to jedna sprzedaż i jedno świadczenie. Preferencyjna stawka podatkowa dotyczy

nie tylko wyrobów medycznych, ale i dodatkowego wyposażenia, które tworzy z nimi jedną

całość”. W treści uzasadnienia wyjaśniał „w aspekcie stosowania stawki podatku VAT należy

mieć na uwadze szerszą definicie wprobu medycznego jaka wynika nie z brzmienia

cvtowanego art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medvcznvch, lecz z treści art. 132 tej

ustawy, według którego ilekroć w przepisach odrębnych jest mowa o wyrobach medycznych,

należy

przez

to rozumieć wyroby medyczne, aktywne wyroby medyczne do implantacji, wyroby medyczne

do diagnostyki in

vitro, wyposażenie wyrobów medycznvch, wyposażenie wyrobów

medycznych do diagno

styki in vitro oraz systemy i zestawy zabiegowe złożone z wyrobów

medycznych. Tym samym zakres rozumienia pojęcia „wyrób medyczny na gruncie innych

ustaw obejmuie wszystkie grupy wyrobów wymienione w przepisie art.132 ustawy o wprobach

medycznych,

a nie w

yłącznie wyroby sklasyfikowane w art. 2 ust 1 pkt 38 tejże ustawy. Skoro zatem

brzmienie pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy o podatku VAT stanowiącym wykaz towarów

i usług opodatkowanych preferencyjną stawką tego podatku obejmuje (bez wzgledu na symbol

PKWiU): ” wyroby medyczne, rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone

do obrotu na terytorium RP,

inne niż wymienione w pozostalych pozycjach załącznika”

oznacza to, że klasyfikując produkty w tej pozycji załącznika, należy odnosić je do szerokiego

pojęcia wyrobu medycznego z art. 132 ustawy o wprobach medycznych, a konsekwencji jeśli

dany produkt stanowi ”wyposażenie wyrobu medycznego” w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt. 33

ustawy

o wyrobach medycznych, to dla celów podatku VAT winien być uznany jako „wyrób

medycznych” zgodnie z regułami wykładni systemowej zewnętrznej”.

Izba podziela stanowisko

zamawiajacego, polegająca na tym iż wyposażenie wyrobu

medycznego oraz usługa kompleksowa podlegają opodatkowaniu stawką właściwą dla

świadczenia głównego, jaką jest dostawa urządzenia.

Zatem powyższy wywód odwołującego, wskazujący na błąd w obliczeniu ceny nie jest

zasadny.

W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pk 6 ustawy Ppz,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty pr

zystępującego, pomimo iż oferta zawiera błąd

w obliczniu ceny.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp,

względnie art. 89 ust. 1

pkt. 4 Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

Izba nie podziela stanowiska odwołującego.

Zamawiający nie był zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie ceny lub

kosztu lub ich istotnych części składowych w tybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem aby

można było powołać na przywołany artykuł, konieczne są wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi

z odrębnych porzepisów oraz podejrzenie, co do tego, że są one rażąco niskie. W zakresie

istotnych części składowych, trudno ocenić że są one rażąco niskie, skoro zamawiający nie

wymagał odrębnej ich wyceny. Cena za poszczególne elementy składowe oferty miała być

ujęta w ogólnej cenie oferty, obliczonej dla całego przedmiotu zamówienia. W zakresie

wyjaśnienia ceny oferty jako rażąco niskiej, Zamawiający zobowiązany był do zastosowania

art. 90 ust. 1 a ustawy Pzp.

Zamawiający wystąpił do przystępującego pismem z dnia 29

listopada 2017 roku z wezwaniem do złóżenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,

zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie, przystępujący

wyjaśnił, iż cena oferowanego urządzenia wynosi około 90.000,00 USD. Do ceny urządzenia

została doliczona wartość dostawy, montażu, instalacji, uruchomienia urządzenia oraz

przeszkolenia personelu. Łącznie cena oferty wynosić będzie około 94.490,00 USD, co

przystępujący potwierdził oświadczeniem złożonym przez Dyrektora ds. Relacji z Klientem

producenta Kub Technologies.

Ponadto, przystępujący wykazał, iż takie samo urządzenie

zaoferował

w

innym

przetargu

za

cenę

PLN,

co potwierdza iż cena podana w ofercie przetargowej jest ceną realną, możliwą do

zaoferowania oraz nie

stanowi ceny poniżej kosztów. Przesłanki te uzasadniają ocenę

dokonaną przez zamawiającego, iż zaoferowana przez przystępującego cena, nie stanowi

ceny rażąco niskiej. Zatem jej złożenie nie stanowi również czynu nieuczciwej konkurencji.

W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut stawiany przez odwołującego w

powyższym zakresie.

Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez poinformowanie

o dokonaniu wyboru VAN-

TRC jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy zamawiający

powinien dokonać odrzucenia ww. oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba uznaje zarzut

za niezasadny.

Stwierdzając, iż wybór oferty przystępującego został dokonany zgodnie

z prawem zamówień publicznych zarzut należało oddalić.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem zamawiajacy

przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: .………………………………………