KIO 2653/17 WYROK dnia 27 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2653/17 

WYROK 

z dnia 27 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa 

Protokolant:            

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  grudnia  2017  roku 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  grudnia  2017  roku  przez 

Odwołującego TIMKO Spółka  z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Wojewódzkie  Wielospecjalistyczne 

Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika z 

siedzibą w Łodzi 

przy  udziale  Wykonawcy  Van-Tec  Medical  s.r.o.  z  siedzibą  w  Ostravie,  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO    2653/17  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Wykonawcę  TIMKO  Spółka    z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i 

2.1. zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Wykonawcę  – 

TIMKO  Spółka    z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku 

–  Prawo  zamówień 

publicznych. (t.j. Dz.U 2017  poz. 1579 ze zm) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt: KIO 2653/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający - Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. 

M.  Kopernika  w  Łodzi  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

zadanie  pn. 

„Dostawa  systemu  do  śródoperacyjnej  radiografii  wycinka  tkanek  dla 

Wojewódzkiego  Wielospecjalistycznego  Centrum  Onkologii  i  Traumatologii  im.  M. 

Kopernika w Łodzi”. 

Dnia  8  grudnia  2017  roku  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  rozstrzygnięciu 

postępowania  i  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Van-Tec  Medical  s.r.o.  

ul. Salounova 470/38, Vitkovice, 703 00 Ostrava. 

Dnia  14  grudnia  2017  roku  do  Prezes

a  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione 

odwołanie  przez    wykonawcę  TIMKO  Sp.  z  o.o.  ul.  Władysława  Syrokomli  30,  03-335 

Warszawa - 

zwanego dalej odwołującym. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  Ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  zwanej  dalej 

„Pzp”  lub  „ustawą”,    poprzez  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i 

przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 

1.  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  oraz  pkt  6)  Ustawy,  w  wyniku  bezzasadnego  i 

niezgodnego z u

stawą zaniechania odrzucenia oferty VAN-TEC z postępowania, pomimo 

że  treść  oferty  tego  wykonawcy  nie  odpowiada  treści  SIWZ  oraz  pomimo,  że  oferta 

zawiera 

błąd  

w  obliczeniu  ceny;  p

owyższe  może  równocześnie  stanowić  o  naruszeniu  art.  87  ust.  1 

Ustawy. 

2.  naruszenie art. 90 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 Ustawy, w

zględnie art. 89 ust. 1 pkt 

4)  u

stawy,  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  wyjaśnień,  w  odniesieniu  do  treści 

oferty  Odwołującego,  w  zakresie  oceny  istotnych  części  składowych,  które  powinny 

zostać wycenione przez ww. wykonawcę, a mogłyby być one wycenione na wartość 0zł, z 

punktu  widzenia  zweryfikowania  zaoferowanej  ceny  jako  rażąco  niskiej  ceny, 

jednocześnie  

z punktu widzenia oceny całkowitej zaniżonej ceny za realizację zamówienia w stosunku 

do pozostałych ofert oraz wartości przedmiotu zamówienia; 

3.  naruszenie  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  3)  Ustawy,  poprzez  zaniechanie 

wyja

śnień treści oferty w zakresie zastosowanego przez VAN-TEC sposobu obliczenia i 

prezentacji  ceny,  w  szczególności  z  punktu  widzenia  ewentualnego  celowego 

nieuwzględnienia  wszystkich  kosztów  składających  się  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  które  nie  mogą  być  traktowane  jako  wyrób  medyczne,  a  poprzez  to 

uzyskanie 

niższej 

ceny 

w 

związku  

z  niższymi  wartościami  doliczanego  podatku  VAT,  co  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. 

4.  naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 Ustawy, poprzez poinformowanie o dokonaniu 

wyboru VAN-

TEC jako oferty najkorzystniej, podczas gdy zamawiający powinien dokonać 

odrzucenia ww. oferty i wyboru oferty odw

ołującego. 

W  świetle  powyższych  zarzutów  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  albowiem 

ww. naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji odwołujący wniósł o: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty VAN-

TEC, jako oferty najkorzystniejszej; 

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert; 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty VAN-TEC oraz dokonanie wyboru oferty 

Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.  

Odwołujący  wskazał,  iż    ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania.  W  wyniku 

naruszenia przez 

Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu 

z

amówienia  doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego 

uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Tym 

samym,  naruszenie  wskazanych  powyżej  przepisów,  ma  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Uchybienia  dokonane  przez  Zamawiającego  mogą  zostać  naprawione 

poprzez  nakazanie  Zamawiającemu  wykonania  czynności  zgodnych  z  obowiązującymi 

przepisami Ustawy, wskazanymi w niniejszym odwołaniu. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację: 

z

godnie z wymaganiami pkt. XIII.I lit. b) SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot 

zamówienia  spełnia  wymagania  określone  przez  zamawiającego  wraz  z  ofertą  wszyscy 

wykonawcy  byli  zobowi

ązania  złożyć  m.in.  wypełnione  Zestawienie  parametrów 

technicznych,  warunków  gwarancji  i  szkoleń  na  wzorze  stanowiącym  załącznik  nr  2A  do 

SIWZ. Jednocześnie w zakresie opisu sposobu przygotowywania ofert, zgodnie z pkt. XVII. 5 

SIWZ t

reść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. 

W  tym  względzie,  zgodnie  z  punktem  4  Zestawienia  parametrów  technicznych 

Zamawiający wymagał, aby rozdzielczość przestrzenna była nie mniejsza niż 20 lp/mm. Jest 

to bardzo ważny parametr określający klasę detektora, a tym samym jakość otrzymywanych 

zdjęć. Zamawiający wymagając tego parametru oczekiwał dostarczenia urządzenia wysokiej 

klasy,  pozwalającego  na  otrzymywanie  zdjęć  wysokiej  rozdzielczości.  VAN-TEC  w  swojej 

ofercie  wskazał,  że  oferowany  system  Kubtec  XPERT  40  posiada  wartość  30  lm/m,  ale 

dopisując,  że  w  trybie  powiększenia,  czego  Zamawiający  nie  wymagał  i  nie  umożliwiał 

wykonawcom.  Z  punktu  widzenia  określonych  w  SIWZ  wymagań  Zamawiającego,  warunek, 

aby  rozdzielczość  przestrzenna  była  nie  mniejsza  niż  20  lp/mm  powinna  być  spełniona  dla 

każdej  możliwej  sytuacji  tzn.  zarówno  w  przypadku  powiększania  obrazu  jak  i  bez  jego 

powiększenia.  Zwracamy  uwagę,  że  prawdziwa  wartość  dla  systemu  zaoferowanego  przez 

VAN-

TEC bez trybu powiększenia wynosi 10 lp/mm. W związku z powyższym w ofercie ww. 

wykonawcy  zaoferowano  system  z  rozdzielc

zością  przestrzenną  dwukrotnie  mniejszą  niż 

wymagana w pkt 4 specyfikacji.  

Zgodnie  z  punktem  6  Zestawienia  parametrów  technicznych  Zamawiający  wymagał 

spełnienia parametru powiększenia 1,2x oraz dodatkowo punktując powiększenie większe niż 

2x.  Według  wiedzy  Odwołującego  urządzenie  Kubtec  XPERT  40  zaoferowane  przez  VAN-

TEC  posiada  dwa  tryby  powiększenia  tj.  1,5x  i  2x  czym  nie  spełnia  wymogów  treści  SIWZ 

oraz może wskazywać na okoliczność podania nieprawdziwych informacji.  

Wyżej  wymienione okoliczności,  mogą jednocześnie stanowić  dowód  naruszenia art. 

24  ust.  1  pkt  17)  Ustawy  z  uwagi  na  przedstawienie  informacji  niezgodnych  ze  stanem 

rzeczywistym, a tym samym powinny stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy 

z p

ostępowania, co niniejszym również odwołujący podnosi jako zarzut. 

Jednocześnie,  zgodnie  z  punktem  12  Warunków  gwarancji  i  szkoleń  Zamawiający 

wymagał lokalizacji autoryzowanego serwisu Wykonawcy na terenie RP włącznie z podaniem 

adresu,  adresu  email,  telefonu  i  faksu.  VAN-

TEC  w  swojej  ofercie  podał  adres  i  dane  

do  jednostki,  która  jest  zlokalizowana  na  terenie  Czech.  Powyższego  faktu  nie  zmienia 

podanie  

w  ofercie  VAN-

TEC,  że  osoba  odpowiedzialna  za  serwis  uprawniona  jest  do  wykonywania 

usług  serwisu  na  terenie  m.in.  Polski.  Tym  samym  ww.  wykonawca  nie  spełnił  warunku 

postawionego 

w  SIWZ  w  punkcie  III  ppkt  6,  a  oferta  nie  odpowiada  treści  SIWZ. 

Jednocześnie późniejsze modyfikowanie oferty, w tym zakresie stanowiłoby o naruszeniu art. 

ust. 

w  zakresie  niedopuszczalnej  zmiany  treści  oferty  dokonanej  po  upływie  terminu  składania 

ofert, zarówno z punktu widzenia oświadczenia zawartego w punkcie 12 Warunków gwarancji  

i  szkoleń  o  lokalizacji  gwarancyjnego  autoryzowanego  serwisu  Wykonawcy  jak  i  z  punktu 

widzenia  tego,  że  VAN-TEC  w  treści  oferty  wskazał,  że  będzie  realizował  przedmiotowe 

zamówienia samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców. 

Dodatkowo  należy  również  odnieść  się  do  sposobu  wypełnienia  Formularza 

ofertowego  VANTEC.  Zaprezentowana  w  formularzu  ofertowym  "cena  VAN-TEC,  w 

szczególności  analizując  pozycję  IV  ww.  formularza  obejmuje  urządzenie  XPERT  40  za 

wskazaną w tym formularzu cenę, wskazując, że powinien być doliczony 8% VAT. Tak więc 

w istocie nastąpiło pominięcie (niezaoferowanie) przez tego wykonawcę obligatoryjnej "ceny 

usług  i  licencji  związanych  z  potrzebą  komunikacji  urządzenia  z  DICOM  (wymóg  pkt  10-12 

Zestawienia parametrów technicznych), albowiem przedmiotowy zakres nie jest z pewnością 

wyrobem  medycznym  i  nie  może  być  powiększony  stawką  8%  VAT  jakby  to  był  wyrób 

medyczny.  Powyższe  stanowi  o  istotnej  sprzeczności  oświadczenia  i  zakresu 

merytorycznego  złożonej  oferty  z  punktu  widzenia  wymagań  SIWZ  jak  i  zakresu 

przewidzianego do realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe stoi w istotnej sprzeczności z 

wymaganiami  SIWZ,  ponieważ  przy  założeniu  wyceny  za  ww.  pozycje  0zł,  w  istocie 

wykonawca  nie  bierze  pod  uwagę/nie  oferuje  świadczenia  tego  wyodrębnionego  zakresu 

przedmiotu 

zamówienia 

— 

Zamawiający  

w  szczególności  zaniechał  w  tym  względzie  przeprowadzenia  stosownych  wyjaśnień, 

zarówno  z  punktu  widzenia  potrzeby  ustalenia  zakresu  przedmiotu  oferty  jak  i  w  zakresie 

niemożliwości  objęcia  takich  usług  i  licencji  stawką  podatku  8%  VAT.  W  tym  względzie  w 

ocenie  Odwołującego  doszło  do  nieprawidłowości  i  niezgodności/błędów  w  zakresie 

wyliczeń/obliczenia  ceny  z  punktu  widzenia  konieczności  uwzględnienia,  że  w  skład 

przedmiotu  zamówienia  wchodzą  wyroby  niemedyczne  —  trudno  tym  samym  przyjąć,  że 

wartość  za  wyroby  niemedyczne  wchodzące  niewątpliwe  w  zakres  przedmiotu  zamówienia 

zostały  wycenione  na  0zł.  Powyższe  zachowanie  VAN-TEC  potwierdzałoby  nierealność  i 

niezgodność  celów  z  punktu  widzenia  wymagań  SWIZ  i  koniecznego  do  poniesienia  przez 

wykonawcę kosztu za ww. pozycje składowe. Brak wyceny wyrobów niemedyanych objętych 

z  tytułu  przepisów  prawa  podatkowego  stawką  23%  VAT  (elementów  składających  się  na 

przedmiot  zamówienia)  skutkuje  koniecznością uznania,  że  oferta  obarczona  jest  błędem  w 

obliczeniu  ceny  i  podlega  odrzuceniu  -  tak  stwierdzono  bowiem  w  wyroku  z  dnia  8  grudnia 

2017 r. sygn. akt KIO 2

475117 (Odwołującym było TOMKO, a sprawa dotyczyła oferty VAN-

TEC). Powyższa okoliczność dodatkowo uniemożliwia porównanie ofert z uwagi na niewiedzę 

Zamawiającego w aspekcie jaką wartość wynagrodzenia z oferty tego wykonawcy należałoby 

obciążyć właśnie stawką 23%, a nie stawką 8%, która jest możliwa do zastosowania jedynie 

dla  wyrobów  medycznych.  Niewątpliwy  w  sprawie jest  oczywisty  fakt,  iż  zakres  ofert  winien 

uwzględniać  licencje  do  obsługi  DICOM.  W  tym  względzie  nawet  przyjęcie,  że  VAN-TEC 

zaoferował świadczenie nieodpłatne w tym zakresie, nie jest to możliwe - również z uwagi na 

niezgodność  takiego  działania  z  obowiązującymi  przepisami  -  tak  wskazano  dodatkowo  w 

wyroku 

z 

dnia  

8 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2475/17. 

Ponadto, jak słusznie wskazano w wyroku KIO 897/16 - wyrok KIO z dnia 09-06-2016 

„Niezgodność  treści  oferty  wyrażająca  się  w  niezgodności  wyliczeń  kosztorysu  ofertowego  

z  SIWZ 

jest  niezgodnością  merytoryczną,  która  w  sytuacji  kiedy  brak  było  możliwości 

poprawy tej niezgodności, jako omyłki skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o przepis art. 89 

ust, 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 

r. poz. 2164 ze zm.).” Poza tym, omawiany w niniejszym piśmie błędy charakteryzują się tym, 

że nie można ich poprawić, a zatem powodują odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  6)  Ustawy.  Od  omyłek  rachunkowych,  o  których  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  2  Ustawy, 

różnią  się  tym,  że  nie  mają  charakteru  oczywistego.  Nie  są  to  więc  z  reguły  błędy  w 

działaniach matematycznych lub w przepisywaniu liczb, bo jako takie mogą zostać uznane za 

oczywiste  omyłki.  Tylko  wtedy,  gdy  brak  jest  elementu  oczywistości,  czyli  gdy  z  działania 

matematycznego  nie  wiadomo,  który  jego  składnik  jest  błędny  (np.  ilość  czy  cena 

jednos

tkowa)  i  w  związku  z  tym  nie  wiadomo,  jak  poprawić  ten  błąd,  możemy  mieć  do 

czynienia  z 

błędem  w  obliczeniu  ceny  na  poziomie  rachunkowym.  W  przeważającej  jednak 

liczbie  błąd  ten  pojawia  się  w  sytuacjach  ustalenia  przez  wykonawcę  stanu  faktycznego, 

wynikającego  z  dokumentów  przedłożonych  przez  zamawiającego  (Dzierżanowski  i  in., 

Prawo zamówień). Podanie zbyt małych ilości w stosunku do żądania wynikającego z SIWZ 

czy 

nieuwzględnienie 

w 

cenie 

wszystkich 

elementów  

(np.  podatku  VAT),  to  typowe  przykłady  błędu  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu.  Jak  słusznie 

wskazuje się w piśmiennictwie (Komentarz do art. 89 red. Jaworska 2017, wyd. 2, Legalis) 

„Ustalając  wystąpienie  tej  przesłanki  zamawiający  zobowiązany  jest  do  sprawdzenia,  czy 

cena 

oferty  obliczona  została  w  oparciu  o  prawidłowo  ustalony  przez  wykonawcę  zakres 

wymagań  określony w postępowaniu. w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy 

cenotwórcze  konieczne  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia.  W  zakresie  kosztu 

weryfikacja powinna d

otyczyć w ofercie całkowitego kosztu nabycia przedmiotu zamówienia i 

innych kosztów ponoszonych w frakcje cyklu życia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego 

określonymi  

w  SIWZ. 

Weryfikacja  prawidłowości  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  powinna  dotyczyć  również 

prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa, 

zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, 

w szczególności ustawy z 9.5.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 

915  ze  z

m.)  oraz  przepisów  podatkowych.  Zatem  z  błędem  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu 

oferty  będziemy  mieli  do  czynienia  w  przypadku  nieuwzględnienia  (lub  uwzględnienia  w 

sposób  nieprawidłowy)  w  wyliczeniu  ceny  lub  kosztu  wszystkich  elementów  ceno-  lub 

kosztotwórczych,  wynikających  z  przepisów  prawa  oraz  cech  przedmiotu  zamówienia,  jego 

zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi 

w  wyniku  błędnego  rozpoznania  stanu  prawnego  lub  faktycznego  przez  wykonawcę, 

wnikającego  

z  przepisów  prawa  lub  wymagań  określonych  w  SIWZ  i  przyjęcia  nieprawidłowych  podstaw 

dokonywa

nej  kalkulacji,  nie  znajdujących  uzasadnienia  prawnego  lub  w  wymaganiach 

zamawiającego. " 

Słuszność  twierdzeń  Odwołującego  potwierdzają  również  kolejne  wymieniane  przykładowo 

poniższe  orzeczenia.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  16.5.2013  r.,  KIO  990/13:  "Ustawa  nie 

definiuje przy tym pojęcia „błąd w obliczeniu ceny". Niemniej jednak przyjmuje się, iż błędem  

w obliczeniu ceny jest błąd  polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, 

wynikający  np.  z  nieprawidłowego  ustalenia  stanu  faktycznego.  Tak  więc  błąd  w  obliczeniu 

ceny  oferty  - 

jak  słusznie  podniósł  zamawiający  -  ma  miejsce  wówczas  gdy  wykonawca 

oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego' oraz KIO 1643/14 - 

wyrok  KIO  z  dnia  26-08-

2014  „Jeżeli  wykonawca,  mimo  wytycznych  zamawiającego 

podanych  

w treści specyfikacji istotnych warunków  zamówienia, obliczył cenę oferty w  sposób błędny,  

to nawet g

dy jest to cena umowna, która nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia 

wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na 

podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 6 ustawy”. 

Z  kolei  jeśli  chodzi  o  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  to  ma  ona  miejsce  w  sytuacji,  gdy  zaoferowany  przedmiot,  nie 

odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji  przedmiotowi  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości, 

jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym  oczekiwania  i  interesy  zamawiającego.  W  ocenie 

o

dwołującego  pominięcie  wymaganych  w  ramach  Zestawienia  parametrów  technicznych, 

gwarancji  i  szkoleń  wymogów  oraz  jak  wyżej  wskazujemy  w  zakresie  wyceny  niezbędnych 

dla  realizacji  pr

zedmiotu  zamówienia  pozycji  (niebędących  wyrobem  medycznym  i 

opodatkowanych  stawką  podstawową  23%  VAT)  zakresu  przedmiotu  zamówienia  pomimo 

postawionego przez z

amawiającego wyraźnego wymogu jest niezgodne z treścią SIWZ i nie 

zapewnia realizacji całości zamówienia - KIO 585/16 - wyrok z dnia 05-05-2016 „Ustalenie, że 

treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  musi  wynikać  z  faktu,  że  oferta  nie  zapewnia 

realizacji  przedmiotu 

zamówienia  w  całości  -  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego 

odnoszącymi się do merytorycznego  zakresu przedmiotu  zamówienia,  którego  zamawiający 

oczekuje dla spełnienia uzasadnionych określonych w specyfikacji potrzeb." 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie  (Komentarz  do  art.  89,  Pieróg  2017,  wyd.  14, 

Legalis): 

„Oferta  nieodpowiadająca  treści  specyfikacji  to  taka,  która  jest  sporządzona 

odmiennie,  niż  określają  to  postanowienia  SIWZ.  Odmienność  ta  powinna  przejawiać  się 

przede  wszystkim  w  zakresie  propo

nowanego  przedmiotu  zamówienia  i  sposobu  jego 

realizacji.  Może  przejawiać  się  też  w  innym  sposobie  sporządzenia  oferty,  niż  żądał 

zamawiający,  przy  czym  powinny  to  być  elementy  składające  się  na  treść  oferty,  a  więc 

odnoszące się do przedmiotu zamówienia.” 

Potwierdz

eniem  słuszności  ww.  twierdzeń  odwołującego  są  również  ukształtowane  

w tym zakresie poglądy wyrażane w orzecznictwie. I tak przykładowo w wyroku z dnia 26-01-

2017,  sygn. 

akt  KIO  11/17  stwierdzono,  że  niezgodność  „dotyczyć  powinna  sfery 

niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  oferowanego  w 

ofercie; tud

zież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z 

wymaganiami  SIWZ 

(z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu 

wyr

ażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  bądź  jakości  zobowiązania/świadczenia 

ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie wymagania  co do  jej  formy,  które 

również 

tradycyjnie  

są  pomieszczane  w  SIWZ);  a  także  możliwe  być  winno  wskazanie  i  wykazanie  na  czym 

konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z 

konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ". 

Powyższe  zaniechanie  Zamawiającego,  może  być  również  odbierane  jako  zaniechanie 

ustalenia  właściwego  zakresu  treści  złożonej  przez  VAN-TEC  oferty.  Zgodnie  bowiem  

z  orzeczeniem  2006/16  -  wyrok  KIO  z  dnia  03-11-2016 

„zamawiający,  w  celu  ustalenia 

zgodności  przedmiotu  oferty  z  wymaganiami  opisanymi  w  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  ma  wręcz  obowiązek  do  ustalenia  faktycznej  treści  oferty  w  oparciu  

o wszelkie dostępne mu informacje źródła.” Takiego ustalenia Zamawiający w przedmiotowej 

sprawie zaniechał. 

Ad. 2 

Niezależnie  od  powyższej  oceny  istniejącego  stanu  faktycznego,  odrębnej  i 

niezale

żnej  analizie  odwołujący  twierdzi,  iż  zamawiający  powinien  poddać  zasadność  i 

możliwość zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia za cenę ofertową wskazaną przez 

VAN-

TEC.  Powyższe  nabiera  zupełnie  dobitnego  znaczenia,  jeśli  weźmie  się  pod  uwagę 

treść art. 90 ust. 1 w brzmieniu po nowelizacji przepisów prawa zamówień publicznych, które 

weszły 

w 

życie  

w  dniu  28.07.2016  r.  Zgodnie  ze  znowelizowaną  treścią  art.  90  ust.  1  „Jeżeli  zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi  

z  od

rębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów  (...)”  Nowelizacja  wyraźny  nacisk  kładzie  również  na  części  składowe  z  punktu 

widzenia oceny rażąco niskiej ich wartości w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe 

zestawienie  formalnych  wymogów  wynikających  z  obowiązujących  przepisów  prawa  oraz 

zaoferowanej  ceny  determinuje  konieczność  podjęcia  rozważań  po  stronie  Zamawiającego  

i  podjęcia  stosownych  działań  z  punktu  widzenia  zaoferowania  ceny  poniżej  kosztów 

wytworzenia.  Zaniechanie  w  tym  zakresie  w  oczywist

y  sposób  stoi  w  sprzeczności  

z  ww.  przepisami.  Potwierdzeniem  zasadności  przedstawianych  przez  Odwołującego 

poglądów jest najnowsze orzecznictwo KIO. I tak przykładowo w wyroku KIO 519/17 - wyrok 

KIO z dnia 03-04-2017 wskazano: 

„W przepisie art. 90 ust, 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) mowa jest o istotności 

części  składowych  ceny  oferty  dla  tej  ceny,  chodzi  więc  o  istotność  z  punktu  widzenia 

cenotwórczego.  Zasadne  jest  zatem  odnoszenie  wartości  danej  części  składowej  do  ceny 

ogółem." 

O  ile  ustawodawca  nie  zdefiniował  pojęcia  rażąco  niska  cena,  to  jednak  w  świetle 

ugruntowanego  orzecznictwa  i  dorobku  doktryny,  należy  uznać,  że  ceną  rażąco  niską  jest 

cena  nierealistyczna,  za  którą  nie  jest  możliwe  wykonanie  zamówienia  w  należyty  sposób  i 

która  wskazuje  na  zamiar  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy, 

niepozwalająca  na  wygenerowanie  przez  niego  zysku.  W  orzecznictwie  wskazywano,  iż  o 

cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy  zachowaniu  reguł 

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska 

cena 

jest  

to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. 

W  ocenie  o

dwołującego  tak  należy  ocenić  cenę  zaoferowaną  przez  VAN-TEC  

w  wysokości  339.290,00  zł  netto,  w  stosunku  do  wyceny  pozostałych  ofert  złożonych  

w  p

ostępowaniu  jak  również  z  punktu  widzenia  oszacowanej  wartości  przedmiotu 

zamówienia, w tym również z punktu widzenia tego, że oferta mogła nie zawierać elementów 

składających  się  na  zakres  przedmiotu  zamówienia,  które  nie  mogły  być  traktowane  jako 

wyroby  medyczne,  czego  dowodem  byłoby  zastosowanie  do  zaoferowanej  ceny  -  wg. 

oświadczenie  VAN-TEC  -  wyłącznie  stawki  8%  VAT,  jak  dla  wyrobu  medycznego  z 

pominięciem kosztów dotyczących pozostałych wyrobów niemedycznych. 

Wycena  wy

mienionych  powyżej  pozycji  cenotwórczych,  może  świadczyć  o  konieczności 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt  4)  Ustawy,  czego  zaniechał  zamawiający  

w przedmiotowej sprawie. 

Ad. 3 

Jak  słusznie  wskazuje  się  w  orzecznictwie  „Oferowanie  cen  na  nierealnie  niskim 

poziomie,  który  świadczy  o  ich  oderwaniu  od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych,  wyłącznie  

po  to  aby  "wy

korzystując  matematyczne  zależności  otrzymać  najwyższą  punktację  narusza 

dobre  obyczaje  kupieckie.”  -  KIO  2038/16  -  wyrok  KIO  z  dnia  14  listopada  2016  roku. 

Powyższe,  słuszne  spostrzeżenie  KIO  ma  o  tyle  istotne  znaczenie,  że  zastosowanie  przez 

wykonawcę  VAN-TEC  nieuzasadnionej  i  nierealnie  niskiej  wartości  —  poprzez  brak 

uwzględnienia  

w wycenie części zakresu przedmiotu zamówienia (np. licencje DICOM) lub zaoferowanie ich 

za 0 zł  tj.  za pozycje nie będące wyrobem  medycznym,  dla którego z  zasady  przyjmowana 

jest  stawka  podstawowa  podatku  VAT  tj.  23%  stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji  tego 

wykonawcę  i  pozwala  na  osiągnięcie  nieuprawnionej  przewagi  w  ramach  kryteriów  oceny 

ofert  powyższe  potwierdzono  również  w  wyroku  z  dnia  8  grudnia  2017  roku  sygn.  akt  KIO 

2475/17.  Poza  tym  z  punktu  widzenia  obowiązku  doliczenia  stosownej  stawki  podatku  VAT 

do  podanej  wyceny  - 

dla  celów  porównania  ofert,  powyższa  sytuacja  faktyczna  nie 

doprowadzi do realnej możliwości porównania tych kosztów, albowiem wynoszą one 0 zł. Po 

drugie samo ewentualne przeniesienie kosztów niewycenionych pozycji do pierwszej/głównej 

pozycji daje możliwość doliczenia przez tego wykonawcę stawki 8% dla wszystkich kosztów i 

wyceny 

składających  

się  na  cenę  oferty,  co  również  w  uprzywilejowany,  ale  niezgodny  z  przepisami  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurenc

ji  preferuje  tego  wykonawcę.  Ponadto  zaniechanie 

z

amawiającego  w  zakresie  dokonania  oceny  przedmiotowej  sytuacji  potwierdza  nierówne 

traktowanie wykonawców, którzy  złożyli oferty w postępowaniu. Potwierdzeniem zasadności 

powyższych  twierdzeń  TIMKO  jest  dodatkowo  wyrok  KIO  2380/16  -  wyrok  KIO  z  dnia  2 

stycznia 

2017, w którym wskazano, że „Wybieranie przez zamawiającego w toku oceny ofert, 

które  postanowienia  SIWZ  będzie  uwzględniał,  a  które  nie,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  w 

odniesieniu  do  części  ofert  zamawiający  uwzględnia  wszystkie  postanowienia  SIWZ,  a  w 

odniesieniu  

do  pozostałych  ofert  jedynie  niektóre  z  nich,  stanowi  nierówne  traktowanie  wykonawców  i 

godzi w uczciwą konkurencję. Powołane zasady wymagają bowiem stosowania jednakowych 

miar, w tym przypadku postanowień SIWZ w całości, do wszystkich wykonawców biorących 

udział  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” 

W  konsekwencji  ustalenie  za  realizację  części  wskazanych  pozycji  wycenionych  na  0  zł  

w  oderwaniu  od  czynników  rynkowych,  pracochłonności,  rzeczywistych  kosztów,  jedynie  w 

celu  uzyskania  możliwie  największej  liczby  punktów,  które  to  działanie  może  eliminować 

konkurentów sporządzających oferty w sposób należyty, zgodny  z  wymaganiami SIWZ, jest 

działaniem  naruszających  dobre  obyczaje  i  przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  W  tym  względzie  tego  rodzaju  działanie  VAN-TEC  powinno  być  oceniane  z 

punktu  widzenia  treści  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nie

uczciwej konkurencji. Wskazać przy tym należy, że jedną z przesłanek uznania działania 

za czy

n nieuczciwej konkurencji jest bowiem jego sprzeczność z dobrymi obyczajami (tak: SN 

I CKN 89/01). Jednocześnie, w świetle postanowień art. 3 ww. ustawy, o naruszeniu interesu 

innego 

przedsiębiorcy  „można  mówić  wówczas,  gdy  na  skutek  działania  konkurencyjnego 

podjętego  przez  innego  przedsiębiorcę  nastąpi  pogorszenie  możliwości  zakupu  lub  zbytu 

potrzebnych  mu  lub  zbywanych  przez  niego  dóbr  lub  usług.  W  przypadku  działań  objętych 

klauzulą  generalną,  zawartą  w  art.  3  ust.  ZNKU,  treść  danego  działania  nie  ma  znaczenia 

decydującego”  (tak:  SO  w  Poznaniu  sygn..  akt.  IX  Gc  19/07.  Powyższe  zasady  potwierdza 

również  stosowne  orzecznictwo  KIO.  I  tak  przykładowo,  należy  wskazać  na  orzeczenie  o 

sygn. 

akt  KIO  1934/12,  w  którym  stwierdzono:  „Odwołujący  przypisując  poszczególnym  z 

usług 

inne 

wartości  

niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że  działanie  

to  dało  mu  możliwość  zdobycia  przewagi  konkurencyjnej  i  w  konsekwencji  pozwoliłoby  

na  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia. O  ile działanie odwołującego nie "pełnia wprost 

przesłanek  żadnego  ze  stypizowanych  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  o  których  mowa  w 

art.  5-17  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  to  jednak  nawet  wtedy  gdy 

kwestionowane  zachowania 

nie  mieszczą  się  w  hipotezie  z  "specyfikowanych  przepisów, 

powstaje uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowań art. 3 ust. 1 ustawy określającego  

uniwersaln

ą postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem 

nieuczciwej  konkurencji    jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub  narusza interes innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Okolicznością przesądzającą 

o  naganności  postępowania  odwołującego  w  stopniu  uzasadniającym  zastosowanie 

powołanego  przepisu  jest  więc  „manipulowanie"  proporcjami  poszczególnych  usług,  

a  w  konsekwencji  ich  ceną  i  w  konsekwencji  ceną  oferty,  aby  otrzymać  przedmiotowe 

zamówienia.  Ponieważ  takie działanie  zagraża niewątpliwie interesom  innych  wykonawców, 

którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami 

Zamawiającego  i  znaleźli  się  w  gorszej  sytuacji  podczas  dokonywania  oceny  ich  ofert, 

niewątpliwym  jest  że  działanie  odwołującego  utrudniło  im  dostęp  do  rynku,  mimo 

zaoferowania wykonywania usługi zgodnie z wymogami SIWZ.” 

Powyższy,  co  prawda  obszerny  cytat,  w  pełni  oddaje  tło  powstałej  sytuacji  faktycznej  

w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  ocenie  TIMKO,  Zamawiający  zaniechał  rozważań  

i odpowiednich działań w wyżej wymienionym kontekście. 

Ad. 4 

W konsekwencji powyższych wywodów, również poinformowanie o dokonaniu wyboru 

VAN-

TEC jako oferty najkorzystniej, było nieprawidłowe i powinno być zmienione.                           

Dnia  18  grudnia  2017  roku 

do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  

po  stronie  zamawiającego  wykonawca  VAN-TEC  MEDICAL  s.r.o.  z  Ostrawy  –  zwany  dalej 

przystępującym, wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Na  posiedzeniu

,  zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  nie 

zgodził się z zarzutami podniesionymi przez odwołującego w odwołaniu. 

W  wyniku  pisemnej  odpowiedzi  zamawiającego,  odwołujący  cofnął  zarzut  dotyczący 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  Ustawy  Pzp,  w  zakresie   

niezgodności  oferty  przystępującego  

z  treścią  SIWZ  w  zakresie  braku  spełnienia  parametru  technicznego  dotyczącego 

powiększenia 1,2x oraz 2x. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie,  oraz  oświadczeń  

i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp” 

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej 14 grudnia 2017 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia  

grudnia  2017  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania 

Zamawiającemu.  

Izba  ustaliła,  że  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  –  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a także innemu  podmiotowi  jeżeli  ma lub miał  interes  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Zgodnie  z  art.  196  ust.  4  ustawy,  Izba  podaje  podstawy  prawne  z  przytoczeniem  przepis

ów 

prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania  podnoszonych  przez    Odwołującego: 

Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp”  

lub „ustawa”): 

Art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  

od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp 

– W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy lub 

usługi  zamawiający  nie  może  odrzucić  oferty  wariantowej  tylko  dlatego,  że  jej  wybór 

prowadziłby  do  udzielenia  zamówienia  na  usługi,  a  nie  zamówienia  na  dostawy,  albo  do 

udzielenia zamówienia na dostawy, a nie zamówienia na usługi. 

Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - 

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy lub 

usługi  zamawiający  nie  może  odrzucić  oferty  wariantowej  tylko  dlatego,  że  jej  wybór 

prowadziłby  do  udzielenia  zamówienia  na  usługi,  a  nie  zamówienia  na  dostawy,  albo  do 

udzielenia zamówienia na dostawy, a nie zamówienia na usługi. 

Art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3; 

6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - 

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami 

określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający 

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub 

kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o  minimalnym  wynag

rodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2008  oraz  z  2016  r.  poz. 

Art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Art. 92 ust. 1 ustawy Pzp - 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  

i  adresy,  jeżeli  są miejscami wykonywania działalności  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  

a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 

wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

wykonawcach,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali  zaproszeni  

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 

6)  nieustanowieniu dynamicznego s

ystemu zakupów, 

unieważnieniu postępowania 

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Izba ustaliła 

Zamawiający  -  Wojewódzkie  Wielospecjalistyczne  Centrum  Onkologii  i  Traumatologii  im.  M. 

Kopernika w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie  zamówienia publicznego na zadanie 

pn.  „Dostawa  systemu  do  śródoperacyjnej  radiografii  wycinka  tkanek  dla  Wojewódzkiego 

Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi”. 

W formularzu oferty, (

załącznik nr 2 do SIWZ) zamawiający wymagał, aby wykonawcy podali 

cen

ę  za  ofertowany  przedmiot  zamówienia,  która  uwzględnia  wszystkie  koszty  wykonania 

zamówienia. 

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 



  o

ferta nr 1 złożona przez Timko Sp. z o.o. ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa z oferowaną 

ceną w wysokości: 607.005,00 zł, okres gwarancji 24 miesiące; 



oferta  nr  2  złożona  przez  VAN-TEC  s.r.o.  Salounowa  470/38,  703 000  Ostrava-Vitkovice 

Republika Czeska z oferowaną ceną: 339.290,00 zł, okres gwarancji 36 miesięcy. 

W treści SIWZ punkt XX zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: 



  cena 

– 60% 



jakość, parametry techniczne – 30% 



  okres gwarancji 

– 10%. 

Pismem  z  dnia  8  grudnia  2017  roku  zamawiajacy  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  

za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Van-Tec Medical s.r.o. z Ostravy. 

Izba zważyła. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2)  oraz  pkt  6)  ustawy  Pzp,  poprzez 

bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego VAN-TEC, 

pomimo  

że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ  oraz  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu,  

Izba nie podziela stanowiska odwołującego. 

Zgodnie  z  zapisami  SIWZ 

–  załącznik  nr  2A  „Zestawienie  Parametrów  Technicznych, 

Warunków  Gwarancji  Oraz  Szkoleń”  zamawiajacy  wymagał  aby  system  do  śródoperacyjnej 

radiografii wycinka tkanek spełniał parametr rozdzielczości przestrzennej na poziomie min. 20 

lp/mm (poz. 4 zestawienia)

. W uwagach dotyczących porametrów oferowanych, zamawiajacy 

zawarł  wymóg,  aby  wartości  podane  w  kolumnie  „odpowiedź  wykonawcy”  były  zgodne  ze 

stanem faktycznym oraz danymi 

zawartymi w oficjalnym dokumencie przedstawiającym dane 

techniczne  (np.  katalog).  Zamawiający  ma  prawo  wystąpić  do  wykonawców  o  udzielenie 

dalszych  wyjaśnień  niezbędnych  dla  weryfikacji  udzielonych  odpowiedzi.  Przystępujący,  

w  ramach  rozdzielczości  przestrzennej,  w  kolumnie:  „Parametry  oferowane,  potwierdzenie 

wykonawcy  TAK  lub  opis  parametrów  oferowanych/  podać  zakresy/  opisać/”  udzielił 

odpowiedzi: „TAK, 30 lp/mm (w trybie powiększenia)”. 

Zamawiajacy w żadnym miejscu SIWZ nie wskazywał w jakim trybie ww. parametr ma zostać 

osiągnięty,  zatem  nie  wykluczał  ani  nie  preferował  żadnej  dostępnej  na  rynku  opcji,  w  jakiej 

parametr ten może zostać osiągnięty. Z zapisów SIWZ jednoznacznie wynikała konieczność – 

jako warunek techniczny, osiągnięcia rozdzielczości przestrzennej na poziomie min. 20 lp/mm. 

Jeżeli  oferowany  przez  przystępującego  system  spełnia  powyższy  parametr,  to  nie  sposób 

uznać,  że  jest  on  niezgodny  z  treścią  SIWZ,  skoro  nie  było  w  stosunku  do  tego  parametru 

innych  ograniczeń.  Jeżeli  przyjąć,  iż  opis  powyższego  parametru  nie  był  precyzyjny  i  dawał 

wykonawcom 

możliwość  odmiennej  interpretacji  (czy  chodzi  o  tryb  kontaktowy  czy  o  tryb 

powiększenia),  to  wobec  braku  wyraźnych  określeń  i  zastrzeżeń  w  SIWZ,  nie  można 

wyprowadzać  negatywnych  konsekwencji  dla  oceny  oferty  przystępującego.  Ponadto  Izba 

wskazuje,  iż  zgodnie  z  utrwaloną  linia  orzeczniczą  KIO  oraz  sądów  powszechnych  wszelkie 

niezgodności,  niejasności  SIWZ należy  rozpatrywać na korzyść  wykonawców,  o czym  mowa 

np.  w  wyroku  Sąd  Okręgowy  w  Nowym  Sączu  z  dnia  18  marca  2015  roku,  sygn.  akt  III  Ca 

70/15  stanowi,  iż:  „Zapisy  w  SIWZ  (..)  muszą  mieć  charakter  precyzyjny  i  jednoznaczny,  a 

wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiqzek 

takiego  formułowania  i  tłumaczenia  ma  na  celu  realizację  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)” 

W  załaczniku  nr  2A  Warunki  gwarancji  i  szkoleń,  w  pkt.  12  zamawiający  wymagał: 

„Lokalizacja  gwarancyjnego  autoryzowanego  serwisu  Wykonawcy  –  wymagany  serwis  na 

terenie RP (adres, adres e-

mail, telefon, faks).”  Odwołujący zarzuca zamawiajacemu, iż treść 

oferty przystępującego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie warunków gwarancji i szkoleń, 

bowiem  przystępujący  wskazał  serwis  gwarancyjny  zlokalizowany  na  terenie  Czech,  

a wymogiem SIWZ była lokalizacja serwisu gwarancyjnego na terenie RP.  

W  ofercie  przystępujący  wskazał,  iż  serwis  gwarancyjny  realizowany  będzie  przez 

przystępującego, którego siedziba zlokalozowana jest na terenie Republiki Czeskiej, ale osoba 

odpowiedzialna  a  serwis  uprawniona  jest  do  wykonywania  usług  serwisu  na  terenie  Czech, 

Słowacji i Polski. W wyniku wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2017 roku, udzielonych w trybie art. 87 

ust.  1  Pzp,  przystępujący  potwierdził,  iż  posiada  autoryzowany  serws  gwarancyjny, 

zlokalizowany  na  terenie  RP

.  Na  dowód  wskazał  wpis  do  Centalnej  Ewidencji  i  Informacji  

o  Działalniości  Gospodarczej  Rzeczypospolitej  Polskiej  dla  technika  serwisowego  Marcina 

Jędrzejczaka.  

Izba wskazuje, iż z zapisów SIWZ nie wynika, aby zamawiajacy wymagał świadczenia usług 

serwisowych  przez 

podmiot,  który  ma  siedzibę  na  terenie  RP,  a  jedynie  aby  serwis  

był  zlokalizowany  na  terenie  RP.  Przystępujący  wykazał,  iż  posiada  autoryzowany  serwis 

gwarancyjny,  zlokalizowany  na  terenie  RP,  w  którym  usługi  serwisowe  świadczy    technik 

serwisowy  przystępującego.  Użyte  przez  przystępującego  określenie,  iż  serwis  gwarancyjny 

świadczony będzie przez „naszego technika serwisowego” jednoznacznie wskazuje, iż serwis 

gwarancyjny  świadczony  będzie  przez  samego    przystępującego.  Nie  ma    zatem  w  tym 

zakresie mowy o podwykonawcy, który nie został wskazany w ofercie. Potwierdzają to również 

zapisy zawarte w oferc

ie przystępującego, z której wynika, iż serwis gwarancyjny świadczony 

będzie przez VAN-TEC Medical, czyli przez przystępującego. Nie doszło zatem do zarzucanej 

przez  odwołującego  niedopuszczalnej  zmiany  treści  oferty,  polegającej  na  realizacji 

zamówienia  

z  udziałem  podwykonawcy,  w  sytuacji  kiedy  w  ofercie  przystępujący  zadeklarował  realizację 

zamówienia bez udziału podwykonawcy. 

Wobec 

powyższych  zapisów  SIWZ  oraz  oferty  złożonej  przez  przystępującego  nie  sposób 

stwierdzić, iż  oferta ta nie  jest zgodna z treścią SIWZ.  

W  związku  z  powyższym,  nie  potwierdził  się  zarzut  niezgodności  oferty  przystępującego  

z treścią SIWZ.  

 W  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  błędu w  obliczeniu ceny  w  ofercie  przystępującego,  

z uwagi na brak wyceny wszystkich elementów stanowiących przedmiot zamówienia, Izba nie 

podziela  argumentacji  przedstawionej  przez  odwołującego.  Trudno  zgodzić  się  

z  twierdzeniem  odwołującego,  iż  przystępujący  nie  zaoferował,  pominął  w  ofercie  wycenę 

usług  i  licencji  związanych  z  potrzebą  komunikacji  urządzenia  z  DICOM  (wymóg  pkt  10-12 

Zestawienia  parametrów  technicznych),  lub  wyceną  ich  za  „0  zł”,  w  sytuacji  kiedy  żaden 

element  oferty  nie  wskazuje,  iż  przystępujący  nie  ujął  w  cenie  oferty  i  nie  zaoferował 

powyższego  zakresu,  objetego  przedmiotem  zamówienia.  Wręcz  przeciwnie,  z  treści  oferty 

wynika  jednoznacznie,  iż  zakres  ujęty  w  pkt  10-12  Zestawinia  parametrów  technicznych  jest 

objety  ofertą  przystępującego.  Zgodnie  z  zpisami  SIWZ  (załacznik  nr  2  do  SIWZ),  w  ofercie 

należało  podać  łącznę  cenę  za  cały  system  do  śródoperacyjnej  radiografii  wycinka  tkanek, 

uwzględniającą wszystkie koszty wykonania zamówienia. Zadaniem wykonawcy składającego 

ofertę nie było wskazanie ceny w ujęciu kosztorysowym, z wyodrębnieniem i osobną wyceną  

wszyskich  elementów  cenotwórczych,  ale  podanie  jednej  ceny  łącznej  za  cały  przedmiot 

zamówienia, którym jest system do śródoperacyjnej radiografii wycinka tkanek a nie dostawa 

poszczególnych  odrębnych  elementów,  urządzeń,  które  nie  muszą  z  sobą  współpracować. 

Przystępujący  złożył  ofertę  podając  cenę  za  przedmiot  zamówienia,  a  z  treści  złożonego  

do  oferty  oświadczenia  wynika,  iż  obejmuje  ona  wszystie  koszty  wykonania  zamówienia.  

Przy  takiej  konstrukcji  oferty,  nie  sposób  zarzucić  przystępującemu,  iż  nie  ujął  w  ofercie 

któregoś  

z  wymaganych  elementów  składowych.  Tym  bardziej,  iż  odwołujący  nie  poparł  swoich 

twierdzeń żadnym dowodem, wskazującym na słuszność swoich wywodów. Zgodnie z art. 190 

ust. 1 ustawy Pzp 

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać 

dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie 

swoich twierdzeń  lub  odparcie twierdzeń  strony przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego mogą przedstawiać az do zamknięcia rozprawy.   

Odwołujący  twierdzi,  iż  błąd  w  obliczeniu  ceny  jest  wynikiem  nieprawidłowości  w  obliczniu 

ceny

,  z  punktu  widzenia  konieczności  uwzględnienia,  że  w  skład  przedmiotu  zamówienia 

wchodzą  wyroby  niemedyczne.  Zdaniem  odwołującego  trudno  przyjąć,  że  wyroby 

niemedyczne wchodzą w zakres przdmiotu zamówienia i że zostały wycenione na „0 zł”. Jako 

wyroby  niemedyczne  odwołujący  wskazuje  usługi  i  licencje  ujęte  w  pozycjach  10-12 

Zestawinia parametrów technicznych. W ocenie odwołującego wyroby niemedyczne winny być 

objęte  stawką  23%.  Skoro  cena  oferty  objęta  jest  jedną  stawką  VAT  właściwą  dla  wyrobów 

medycznych,  

bez wyodrębnienia innej stawki VAT dla wyrobów niemedycznych oznacza to, iż przystępujący 

nie  ujął  w  cenie  oferty  elementów  niebędących  wyrobami  medycznymi,  co  w  ocenie 

odwołującego  skutkuje błędem w obliczeniu ceny. 

Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić.                         

Izba  podziala  stanowisko  zamawiajac

ego,  iż  w  analizowanym  stanie  faktycznym  wymagane  

w  SIWZ  oprogramowanie  stanowi 

niezbędne  wyposażenie  dostarczanego  urządzenia.  

W tym  przypadku  w  świetle  orzecznictwa sądów  administracyjnych czy  interpretacji  organów 

podatkowych takie oprogramowanie należy traktować jako wyposażenie wyrobu medycznego 

podlegające opodatkowaniu 8% stawką podatku VAT. 

W wyroku z dnia 25 lipca 2016 roku 

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, III SA/Wa 

1686/15,  orzekł:  „Jeżeli  wyrób  medyczny  jest  sprzedawany  ze  stawką  8%,  to  i  z  istoty  swej 

sprzedaż  wyposażenia  wchodzącego  w  skład  takiego  wyrobu  będzie  objęta  taką  obniżoną 

stawką. Jest to jedna sprzedaż i jedno świadczenie. Preferencyjna stawka podatkowa dotyczy 

nie  tylko  wyrobów  medycznych,  ale  i  dodatkowego  wyposażenia,  które  tworzy  z  nimi  jedną 

całość”.  W treści uzasadnienia wyjaśniał „w aspekcie stosowania stawki podatku VAT należy 

mieć  na  uwadze  szerszą  definicie  wprobu  medycznego  jaka  wynika  nie  z  brzmienia 

cvtowanego  art.  2  ust.  1  pkt  38  ustawy  o  wyrobach  medvcznvch,  lecz  z  treści  art.  132  tej  

ustawy, według którego ilekroć w przepisach odrębnych jest mowa o wyrobach medycznych, 

należy 

przez  

to rozumieć wyroby medyczne, aktywne wyroby medyczne do implantacji, wyroby medyczne  

do  diagnostyki  in 

vitro,  wyposażenie  wyrobów  medycznvch,  wyposażenie  wyrobów 

medycznych  do  diagno

styki  in  vitro  oraz  systemy  i  zestawy  zabiegowe  złożone  z  wyrobów 

medycznych.  Tym  samym  zakres  rozumienia  pojęcia  „wyrób  medyczny  na  gruncie  innych 

ustaw obejmuie wszystkie grupy wyrobów wymienione w przepisie art.132 ustawy o wprobach 

medycznych,  

a  nie  w

yłącznie  wyroby    sklasyfikowane  w  art.  2  ust  1  pkt  38  tejże  ustawy.  Skoro  zatem 

brzmienie pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy o podatku VAT stanowiącym wykaz towarów 

i usług opodatkowanych preferencyjną stawką tego podatku obejmuje (bez wzgledu na symbol 

PKWiU):  ”  wyroby  medyczne,    rozumieniu  ustawy  o  wyrobach  medycznych  dopuszczone  

do  obrotu  na  terytorium  RP, 

inne  niż  wymienione  w  pozostalych  pozycjach  załącznika” 

oznacza to, że klasyfikując produkty w tej pozycji załącznika, należy odnosić je do szerokiego 

pojęcia wyrobu medycznego z art. 132 ustawy o wprobach medycznych, a  konsekwencji jeśli 

dany  produkt  stanowi  ”wyposażenie  wyrobu  medycznego”  w  rozumieniu  art.  2  ust.  1  pkt.  33 

ustawy  

o  wyrobach  medycznych,  to  dla  celów  podatku  VAT  winien  być  uznany  jako  „wyrób 

medycznych” zgodnie z regułami wykładni systemowej zewnętrznej”. 

Izba  podziela  stanowisko 

zamawiajacego,  polegająca  na  tym  iż  wyposażenie  wyrobu 

medycznego  oraz  usługa  kompleksowa  podlegają  opodatkowaniu  stawką  właściwą  dla 

świadczenia głównego, jaką jest dostawa urządzenia.  

Zatem  powyższy  wywód  odwołującego,  wskazujący  na  błąd  w  obliczeniu  ceny  nie  jest 

zasadny. 

W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pk 6 ustawy Ppz, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  pr

zystępującego,  pomimo  iż  oferta  zawiera  błąd  

w obliczniu ceny.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, 

względnie art. 89 ust. 1 

pkt. 4 Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 

Izba nie podziela stanowiska odwołującego.  

Zamawiający  nie  był  zobligowany  do  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienie  ceny  lub 

kosztu  lub  ich  istotnych  części  składowych  w  tybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  bowiem  aby 

można  było  powołać  na  przywołany  artykuł,  konieczne  są  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi 

z  odrębnych  porzepisów  oraz  podejrzenie,  co  do  tego,  że  są  one  rażąco  niskie. W  zakresie 

istotnych  części  składowych,  trudno  ocenić  że  są  one  rażąco  niskie,  skoro  zamawiający  nie 

wymagał  odrębnej  ich  wyceny.  Cena  za  poszczególne  elementy  składowe  oferty  miała  być 

ujęta  w  ogólnej  cenie  oferty,  obliczonej  dla  całego  przedmiotu  zamówienia.  W  zakresie 

wyjaśnienia  ceny  oferty  jako  rażąco  niskiej,  Zamawiający  zobowiązany  był  do  zastosowania 

art.  90  ust.  1  a  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  wystąpił  do  przystępującego  pismem  z  dnia  29 

listopada  2017  roku  z  wezwaniem  do  złóżenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny, 

zgodnie  z  art.  90  ust.  1  a  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp.  W  odpowiedzi  na  wezwanie,  przystępujący 

wyjaśnił, iż cena oferowanego urządzenia wynosi około 90.000,00 USD. Do ceny urządzenia 

została  doliczona  wartość  dostawy,  montażu,  instalacji,  uruchomienia  urządzenia  oraz 

przeszkolenia  personelu.  Łącznie  cena  oferty  wynosić  będzie  około  94.490,00  USD,  co 

przystępujący  potwierdził  oświadczeniem  złożonym  przez  Dyrektora  ds.  Relacji  z  Klientem 

producenta  Kub  Technologies. 

Ponadto,  przystępujący  wykazał,  iż  takie  samo  urządzenie 

zaoferował 

w 

innym 

przetargu 

za 

cenę 

PLN,  

co  potwierdza  iż  cena  podana  w  ofercie  przetargowej  jest  ceną  realną,  możliwą  do 

zaoferowania  oraz  nie 

stanowi  ceny  poniżej  kosztów.  Przesłanki  te  uzasadniają  ocenę 

dokonaną  przez  zamawiającego,  iż  zaoferowana  przez  przystępującego  cena,  nie  stanowi 

ceny rażąco niskiej. Zatem jej złożenie nie stanowi również czynu nieuczciwej konkurencji. 

W  związku  z  powyższym  nie  potwierdził  się  zarzut  stawiany  przez  odwołującego  w 

powyższym zakresie.  

Co  do  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust.  1  oraz  92 ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  poinformowanie  

o  dokonaniu  wyboru  VAN-

TRC  jako  oferty  najkorzystniejszej,  podczas  gdy  zamawiający 

powinien dokonać odrzucenia ww. oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba uznaje zarzut 

za  niezasadny. 

Stwierdzając,  iż  wybór  oferty  przystępującego  został  dokonany  zgodnie  

z prawem zamówień publicznych zarzut należało oddalić. 

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem zamawiajacy 

przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

 
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  ust.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący: .………………………………………