KIO 18/18 WYROK dnia 22 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 18/18 

WYROK 

z dnia 22 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:              Edyta Paziewska 

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  stycznia  2018  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  stycznia  2018  r.  przez 

FUJIFILM  Europe  GmbH  (Sp.  z  o.o.)  Oddział  w  Polsce  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Wo

jewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu  

przy  udziale  wykonawcy 

GE  Medical  Systems  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  -  Wojewódzkiemu  Szpitalowi 

Specjalistycznemu 

we 

Wrocławiu 

– 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  i  odrzucenie  oferty  wykonawcy  GE  Medical  Systems  Polska 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, 

kosztami  postępowania  obciąża  GE  Medical  Systems  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

FUJIFILM  Europe  GmbH  (Sp.  z  o.o.)  Oddział  w  Polsce  w  Warszawie  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  GE  Medical  Systems  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.) 

Oddział  w  Polsce  w  Warszawie  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 18/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  we  Wrocławiu  –  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę mammografu. 

Postępowanie  jest  prowadzona  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2017 roku, 

poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  2  stycznia  2017  roku  wykonawca  FUJIFILM  Europe  GmbH  (Sp.  z  o.o.) 

Oddział  w  Polsce  w  Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  od  czynności 

zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj.  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  o  wartości  przekraczającej  kwoty  określone  w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  P.z.p.,  prowadzonego  w  trybie 

przetargu nieograniczonego na: dostawę mammografu. 

Odwołujący podniósł, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., 

który  wyraża  się  w  tym,  że  w  przypadku  prawidłowego  zastosowania  przepisów  ustawy 

P.z.p.  przez  zamawiającego  nie  doszłoby  do  naruszenia  istotnych  zasad  udzielania 

zamówień  publicznych,  mogących  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Odwołujący  może 

mieć  wówczas  szansę  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia.  Zamawiający  dokonał 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  sposób  wadliwy  z  naruszeniem  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  czym  wyrządza  odwołującemu  szkodę.  W  wyniku  dokonanych 

czynności badania i oceny ofert, w tym szczególnie wybór najkorzystniejszej oferty Firmy GE 

Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.  o  z  Warszawy,  odwołujący  może  stracić  szansę  na 

uzyskanie i realizację przedmiotowego zamówienia.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  dokonanie  w  przedmiotowym  postępowaniu 

niezgodnych z ustawą następujących czynności: 

Wyborze  najkorzystniejszej  oferty  Firmy  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

Warszawy pomimo, że oferta podlega odrzuceniu; 

Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska; 

Zaniechanie  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z 

uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu; 

świadomą  rezygnacja  z  obowiązku  niezwłocznego  przesłania  informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty wszystkim wykonawcom; 

przesłanie  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy; 

nierównego  traktowania  wykonawców  i  prowadzenia  postępowania  w  sposób 

utrudniający uczciwą konkurencję; 

W  ocenie  odwołującego,  powyższymi  czynnościami  dokonanymi  niezgodnie  z 

ustawą, naruszono w szczególności następujące przepisy: 

Art.  91  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  która  podlega 

odrzuceniu; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, 

którego  treść oferty  nie odpowiada treści  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia i  nie 

ma zastosowania przepis art. 89 ust. 2 pkt 3; 

art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w 

sytuacji gdy złożono tylko dwie oferty i obie podlegające odrzuceniu; 

art. 92 ust. 1 pkt 1 w z

wiązku z art 182 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie 

przesłania  informacji  niezwłocznie  wykonawcom  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  a 

poprzestaniu na zamieszczeniu jej tylko na stronie internetowej zamawiającego; 

art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. 

poprzez wadliwe przesłanie informacji o odrzuceniu 

oferty o

dwołującego, w innym terminie niż zamieszczenie na stronie internetowej informacji o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  bez  podania  powodów  odrzucenia  oferty,  braku 

wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego; 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  P.z.p. 

poprzez  naruszenie  zasady  równego  traktowania  i 

uczciwej  konkurencji  oraz  zasady  proporcjonalności  i  przejrzystości,  a  także  zagrożenia 

udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  zażądał  uwzględnienia  odwołania  w  całości  i 

nakazania z

amawiającemu dokonania następujących czynności: 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  GE  Medical  Systems 

Polska Sp. z o. o. z siedzib

ą w Warszawie; 

dokonania ponownego badania i oceny oferty; 

odrzucenia oferty Firmy GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. w Warszawie; 

unieważnienia postępowania mocą art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.; 

zgodnego  z  u

stawą  przesłania  informacji  niezwłocznie  wszystkim  wykonawcom  o 

unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego; 

zgodnego  z  ustawą  przesłania  wykonawcom  informacji  o  ofertach  odrzuconych  z 

podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego; 

Odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 22.12.2017r zamieścił na swojej stronie 

internetowej 

informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  na  „Dostawę  mammografu".  W  zamieszczonym  ogłoszeniu  była  także 

informacja  o  ofertach  odrzuconych. 

Odwołujący  nie  otrzymał  informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  ani  odrzuceniu  jego  oferty.  Informację  o  odrzuceniu  jego  oferty 

uzyskał  dopiero  w  dniu  27  grudnia  2017  roku  z  uzasadnieniem,  iż  oferta  jest  odrzucona 

zgodnie  z  wyrokiem  KIO  2406/2017  z  dnia  30  listopada  2017r. 

Zamawiający  nie  przekazał 

informacji  o  wyniku  postępowania  w  tym  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Poprzestał 

jedynie  na  zamieszczeniu  informacji  o  wynikach  postępowania  w  tym  o  wyborze  oferty  na 

swojej stronie internetowej. 

Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty GE 

Medical Systems Polska Sp. z o. o. w Warszawie 

w sposób istotny dopuścił się naruszenia 

przepisów  dot.  przestrzegania  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  a  nade 

wszystko wyboru oferty zgodnie z przepisam

i ustawy, w tym szczególnie art. 82 ust. 3, gdy 

treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji 

gdy oferta wybranego wykonawcy nie odpowia

da wymaganiom określonym w s.i.w.z. 

Odwołujący  podkreślił,  że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia w szczególności w zakresie obejmującym: 

Załącznik  nr  5,  część  VIII  -  TOMOSYNTEZA,  Poz.  72  -  Nieruchoma  osłona  twarzy 

podczas badania tomo. 

Zamawiający  wymagał  potwierdzenia  oferowanych  minimalnych  rozwiązań  poprzez 

złożenia  oświadczenia  „TAK”.  Ponadto  w  s.i.w.z.,  w  rozdz.  V  tabela  ze  wskazanymi 

dokumentami i oświadczeniami, zamawiający wymagał: W celu potwierdzenia okoliczności o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2,  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają 

wymaganiom  określonym  przez  Zamawiającego,  tj.  1.  „opisów,  fotografii  oraz  innych 

podobnych  materiałów  dotyczących  przedmiotu  zamówienia,  potwierdzających  spełnienie 

wymagań  Zamawiającego.  2.  Oświadczenie  wykonawcy,  że  oferowany  wyrób  medyczny 

odpowiada  normom  lub  specyfikacjom  technicznym  obowiązującym  dla  tego  wyrobu  oraz 

jest wprowadzony do obrotu i używania, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. 

o wyrobach  medycznych  (Oz.  U.  z  2017,  poz.  211  ze zm.)  zgodnie  z  załącznikiem  nr  4  do 

s.i.w.z. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  ofercie  i  w  materiałach  złożonych  przez  GE  Medical 

Systems Polska brak jest potwierdzenia tego elementu. Treść oferty wskazuje na stronę 14-

tą wyciągu z instrukcji obsługi Senographe Pristina. Brak jest w ofercie  takiego dokumentu. 

Na  wezwanie  w

ykonawca  nie  złożył  strony  14-tej  rzeczonego  wyciągu  z  instrukcji.  Jeśli 

uznać,  iż  numer  strony  odnosi  się  do  oznaczenia  wykonawcy  -  dokumenty  złożone  na 

w

ezwanie zamawiającego, to  str.  37  wyciągu z  instrukcji  obsługi,  oznaczona nr  14  zawiera 

jedynie  wygląd  akcesorium  urządzenia  opisane  jako  „Standardowa  osłona  twarzy"  i 

„Uniwersalna  osłona twarzy"  (dowód  nr  6).  Pierwsza opisana jako  podstawowa,  druga  jako 

opcjonalna, Z treści oferty nie wynika, która z osłon została zaoferowana. Ponadto żadna z 

nich nie posiada oznaczenia, że jest „nieruchoma". Tym samym wykonawca nie wykazał, że 

zaoferował  urządzenie  wyposażone  w  nieruchomą  osłonę  twarzy  pacjentki  -  nieruchomą 

względem twarzy (zgodnie z wyjaśnieniami z 19.09.2017), jak i nieruchomą w ogóle. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  tym  zakresie  zamawiający  zaniechał  wyjaśnienia  treści 

oferty  i  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających,  że  zaoferowane 

urządzenie spełnia wymagania s.i.w.z. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  wymagał,  aby  parametry  niepotwierdzone 

materiałami informacyjnymi zostały potwierdzone oświadczeniem producenta, co wynikało z 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  8  z  dn.  13.09.2017  r.  W  tym  zakresie 

przystępujący  złożył 

oświadczenie GE Medical Systems Société en Commandite Simple, które obejmuje jedynie 

parametr: czasu wykonania skanu tomosyntezy oraz możliwość konfiguracji dysków HDD w 

technologii RAIDI. Nie ma w tym zakresie informacj

i o osłonie twarzy. 

W  ocenie  odwołującego,  przystępujący  nie  potwierdził  wymagań  określonych  przez 

z

amawiającego,  tym  samym  treść  jego  oferty  nie  odpowiada  treści  s.i.w.z.,  podlega  więc 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  wskazał,  że  złożone  oświadczenie  zostało  podpisane  przez  Véronique 

Soltani  - 

Tender  &  Offer  Leader.  Brak  jest  jakiegokolwiek  dokumentu  wskazującego,  że 

osoba  ta  ma  prawo  reprezentowania  producenta  - 

GE  Healthcare,  ale  także  czy  posiada 

prawo  do  reprezentow

ania  GE  Medical  Systems  Société  en  Commandite  Simple.  Z 

dokumentów  technicznych  wynika,  że  producentem  jest  GE  Healthcare,  Chalfont  St.  Giles, 

Buckinghamshire  z  UK,  zaś  GE  Medical  Systems  Société  en  Commandite  Simple  to 

„Marketing Communications". 

Brak  jes

t  jakichkolwiek  dokumentów  wykazujących,  że  wskazane  podmioty  mają  prawo  do 

reprezentowania  producenta.  Ponadto  z

amawiający  nie  wyjaśnił  prawidłowości  złożonych 

dokumentów,  gdyż  w  wybranej  ofercie  jako  producent  wskazany  jest  GE  Medical  Systems 

SCS z Franc

ji, a żaden ze przedstawionych dokumentów nie wskazuje na taki podmiot.  

Odwołujący wskazał, że wykonawca GE Medical Systems Polska w wyjaśnieniach z 

dn.  18.12.2017 

r.  wskazuje,  że  Seno  Claire  to  nazwa  marketingowa  technologii  cyfrowej 

tomosyntezy  i  zosta

ła  zaimplementowana  do  urządzenia  Senographe  Pristina.  Brak  jest 

jakiegokolwiek  do

kumentu  (poza  tym  oświadczeniem),  który  by  to  potwierdzał.  Dokumenty 

urządzenia  wskazują  na  zastosowane  systemy  czy  aplikacje,  np.  SenoBright.  Dokumenty 

techniczne  wskazują  na  „technologią  Senographe  Pristina",  a  nie  technologię  Seno  Clair. 

Załączony  dokument  -  Biała  Księga  SenoClair  -  nie  wskazuje,  że  jest  to  technologia 

zastosowana w urządzeniu Senographe Pristina. Biorąc pod uwagą drugi akapit dokumentu, 

należy  rozumieć,  że  Seno  Clair  jest  oznaczeniem  detektora,  a  Aplikacja  DBT  Seno  Clair 

odnosi  się  do  kontroli  dawki.  Żaden  z  dokumentów  dotyczących  Senographe  Pristina  nie 

wskazuje  na  zastosowanie  takiego  detektora 

ani  takiej  aplikacji.  W  załączonych 

dokumentach  dotyczących  Senographe  Pristina  wskazano  na  Aplikację  SenoBright.  W 

żadnej  części  oferty  wykonawca  nie  odnosi  się  do  SenoClair.  W  każdym  punkcie  oferty 

wskazano na katalog Senographe Pristina. 

Odwołujący  podniósł,  że  opieranie  się  na  stosowanych  w  innych  urządzeniach 

t

echnologiach  nie  oznacza,  że  dane  urządzenie  posiada  takie  same  parametry.  Takie 

uznanie  wskazywałoby,  że  w  każdym  przypadku  wykonawca  może  wskazać  na  jakieś 

urządzenie  spełniające  wymogi  zamawiającego,  a  zaoferować  dowolne  ze  swojej  oferty. 

Ponadto  nie  ma 

żadnej  gwarancji,  że  dana  część  w  połączeniu  z  innymi  elementami,  tj.  z 

innym urządzeniem, będzie posiadała takie same parametry. 

W  ocenie  odwołującego,  z  powyższego  wynika,  że  wykonawca  nie  potwierdził 

wymagań  określonych  przez  zamawiającego,  tym  samym  treść  jego  oferty  nie  odpowiada 

treści s.i.w.z., podlega więc odrzuceniu mocą art. 89 ust. 1 pkt 2. 

Załącznik nr 5, część VIII - TOMOSYNTEZA, Poz. 74 

średnia dawka gruczołowa w trybie AEC dla akwizycji 3D (...). 

(potwierdzić  w  materiałach  informacyjnych  dot.  oferowanego  mammografu  i  publikacjach) 

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  wyraźnie  określił,  iż  oczekuje,  by  materiały 

informacyjne  i  publikacje  dotyczyły  oferowanego  mammografu.  W  przypadku  GE  Medical 

Syst

ems Polska powinny dotyczyć oferowanego mammografu, czyli Senographe Pristina, a 

nie innych technologii posiadanych przez producenta urządzeń. 

Odwołujący  wskazał,  że  Biała  Księga  SenoClaire  nie  dotyczy  mammografu 

Se

nographe Pristina. Ponadto załączona publikacja z UZ Leuven odnosi się do systemu GE 

Essential, a nie 

Senographe. Trudno więc uznać, że wykonawca GE Medical Systems spełnił 

wymagania  określone  przez  zamawiającego.  Przeciwnie,  poprzez  konfabulowanie 

informacjami,  GE  Medical  Systems  nieudolnie  próbuje  dowieść,  że  jego  oferta  spełnia 

wymagania  określone  przez  zamawiającego.  Załączone  dwie  strony  z  publikacji  nie 

wskazują w ogóle jakiego systemu dotyczą (ani Senographe, ani Pristina, ani SenoClaire)  - 

zamawiający  tego  także  nie  wyjaśnił.  Ponadto  na  stronie  z  wykresami  znajduje  się 

informacja,  że  publikacja  obejmuje  3  systemy  -  Hologic,  Siemens  i  GE,  jednakże  nie 

wiadomo,  który  z  wykresów  odnosi  się  do  którego  systemu.  Tym  bardziej,  że  pierwszy 

wykres  nie  potwierdza  spełnienia  wymogu,  że  dawka  w  trybie  3D  ma  być  taka  sama  lub 

niższa  niż  w  trybie  2D.  Uzyskując  publikację  w  całości  ze  strony  internetowej  wykonawcy 

GE, otrzymujemy informację, że dotyczy ona Systemu GE Essential. Publikacja opiera się na 

EUREF z 2014 

r. Jest to nieaktualne, gdyż obecnie obowiązuje EUREF z 2016. 

Odwołujący podniósł, że w publikacji tej wykresy zawierają dane z zakresu 20-70mm 

PMMA. Odpowiada to ekwiwalentowi grubości piersi w zakresie 20-90 mm, czyli nie w takim 

w  jakim  wymagał  zamawiający,  czyli  z  zakresu  20-100mm.  Dodatkowo  przedstawione 

wykresy są mało czytelne i nasuwają wątpliwości, czy w każdym miejscu przebiegu wykresu 

spełniony jest warunek, że dawki 3D są niższe niż 2D. 

Odwołujący  podkreślił,  że  złożona  przez  GE  Medical  Systems  Polska  publikacja 

zawiera  nieaktualne  dane  co  do  granicznych  dawek  EUREF  - 

pochodzą  z  2014  roku,  a 

obecnie obowiązujące zostały wydane w 2016, a dodatkowo dotyczy innego urządzenia (GE 

Essential),  a  nie  zaoferowanego  GE  Senographe  Pristina.  Tym  samym  wykonawca  nie 

potwierdził spełniania wymogów zamawiającego. 

W odpowiedzi na odwołanie z dn. 05.01.2018 r. doręczonej prezesowi Krajowej Izby 

Odwoławczej  w  dn.  08.01.2018  r.,  zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty 

postawione w odwołaniu. 

W  dniu  12.01.2018  r..  przystępujący  GE  Medical  Systems  Polska  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w Warszawie  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawiającego odwołania w zakresie zarzutów 1, 2, 3 i 6. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  załącznikiem  nr  5  do  s.i.w.z.  „Zestawienie  minimalnych  parametrów 

techniczno-

użytkowych  mammografu”,  poz.  72,  zamawiający  postawił  wymóg  posiadania 

przez  zaoferowany  sprzęt  nieruchomej  osłony  twarzy  podczas  badania  tomo.  W  poz.  74 

wskazano na wymóg średniej dawki gruczołowej w trybie AEC dla akwizycji 3D takiej samej 

lub  mniejszej  jak  w  standardowym  trybie  3D  dla  ekwiwalentu  grubości  piersi  min.  20-100 

[mm]  (oba  tryby  dotyczą  tego  samego  mammografu,  dawki  muszą  być  poniżej  dawek 

granicznych  EUREF)  dla  wszystkich  trybów  tomosyntezy  (jeśli  istnieje  więcej  niż  jeden). 

Parametr  opisany  w  poz.  74  miał  zostać  potwierdzony  w  materiałach  informacyjnych  dot. 

oferowanego  mammografu  i  w  publikacjach. 

Ponadto  należało wskazać  nr  strony  katalogu, 

gdzie zostały potwierdzone oferowane wartości. 

W  informacji  nr  2  dla  wykonawców  z  dnia  13  września  2017  roku  w  odpowiedzi  na 

pytanie  nr  8  zamawiający  wyraził  zgodę  na  oświadczenie  producenta  potwierdzającego 

spełnienie parametrów technicznych niewyszczególnionych w katalogach firmowych. 

Zamawiający  w  dniu  6  listopada  2017  roku  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  odwołującego.  Od  powyższego  rozstrzygnięcia 

odwołanie  wniósł  przystępujący.  Wyrokiem  z  dnia  30  listopada  2017  roku  sygn.  akt  KIO 

2406/17  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazała  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

odwołującego.  

Przystępujący  zaoferował  urządzenie  Senographe  Pristina  i  złożył  formularz  według 

załącznika  nr  5  do  s.i.w.z.,  w  którym  w  poz.  72  potwierdził,  że  aparat  spełnia  wymóg  w 

zakresie  nieruchomej  osłony  twarzy  podczas  badania  tomo.  Wskazał,  iż  potwierdzenie 

powyższego  znajduje  się  w  wyciągu  z  instrukcji  obsługi  Senographe  Pristina  str.  14. 

Przystępujący potwierdził również spełnianie warunku wskazanego w poz. 74 i wskazał, że 

potwierdzenie powyższego wynika z katalogu Senographe Pristina str. 5 oraz z publikacji 8-

Na  potwierdzenie  powyższego  złożył  Białą  Księgę  SenoClaire  oraz  publikację  z  UZ 

Leuven. 

Pismem  z  dnia  18  grudnia  2017  roku  zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawcy  o 

złożenie wyjaśnień, wskazując, że w złożonej ofercie w poz. 74 (średnia dawka gruczołowa 

w trybie AEC dla akwizycji 3D) zestawienia minimalnych parametrów techniczno-użytkowych 

mammografu  został  potwierdzony  parametr  –  TAK  i  zostały  wskazane  strony  w  katalogu 

Senographe  Pristina  str.  5  i  publikacje  str.  8-12.  Natomiast 

dokumenty  techniczne  złożone 

przez  wykonawcę  w  odpowiedzi  na  wezwanie  nie  wskazują  jednoznacznie,  jaka  jest 

najmniejsza dawka dla określonych badań, także publikacja określa zarządzanie dawką dla 

aparatu  SenoClaire,  a  nie  zoferowanego  Senographe  Pristina. 

Zamawiający  wezwał  do 

złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie  do  dnia  20  grudnia  2017  roku.  Jednocześnie 

poinformował, że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. 

Pismem  z  dnia  18  grudnia  2017  roku  przystępujący  wyjaśnił,  że  do  oferty  został 

dołączony  wykres,  z  którego  istnieje  możliwość  odczytania  wartości  średniej  dawki 

gruczołowej  dla  pełnego  zakresu  grubości  wymaganego  w  postępowaniu.  Wskazał  też,  że 

Seno  Claire  to  nazwa  marketingowa  technologii  cyfrowej  tomosyntezy  piersi  firmy  GE. 

Po

wyższa  technologia  została  zaimplementowana  w  mammografie  Senographe  Pristina, 

stąd  też  wszystkie  załączone  materiały  oraz  publikacje  dotyczą  oraz  są  aktualne  dla 

zaoferowanego mammografu Senographe Pristina. 

Przystępujący  z  ofertą  nie  złożył  instrukcji  obsługi  urządzenia  Senographe  Pristina. 

Na  wezwanie 

zamawiającego  przystępujący  złożył  dokumenty,  w  tym  str.  37  wyciągu  z 

instrukcji  obsługi,  gdzie  zawarto  informacje  w  zakresie  osłon  twarzy  opisane  jako 

„Standardowa  osłona  twarzy"  i  „Uniwersalna  osłona  twarzy".  Pierwsza  opisana  jako 

podstawowa, druga jako opcjonalna. 

Przystępujący  złożył  oświadczenie  GE  Medical  Systems  Société  en  Commandite 

Simple  dotyczące  parametrów:  czasu  wykonania  skanu  tomosyntezy  oraz  możliwości 

konfiguracji  dysków  HDD  w  technologii  RAIDI.  Złożone  oświadczenie  zostało  podpisane 

przez Véronique Soltani - Tender & Offer Leader. 

Zamawiający w dniu 22.12.2017 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację 

o wyborze, jako najko

rzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania.  Izba  oddaliła  wniosek 

przystępującego o odrzucenie odwołania  z uwagi na to, że zostało wniesione przez podmiot 

nieuprawniony  oraz 

z  uwagi  na  jego  wniesienie  po  terminie  przewidzianym  ustawą. 

Przyst

ępujący  podnosił,  iż  –  wobec  odrzucenia  oferty  odwołującego  na  podstawie  wyroku 

KIO  2406/17 

–  odwołujący  utracił  status  wykonawcy  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Podnosił  też,  iż  zarzuty  wobec  oferty  przystępującego  odwołujący  powinien  podnosić  w 

terminie li

czonym od wyboru oferty odwołującego., tj. od 6 listopada 2017 roku. 

Izba wskazuje w tym zakresie na wyrok 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

z dnia 11 maja 2017 r, (sygn.  C-131/16), 

zgodnie z którym oferentowi, który wniósł skargę, 

przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w 

odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie 

dokonać  wyboru  prawidłowo  złożonej  oferty.  Stanowisko  to  zostało  potwierdzone  m.in.  w 

wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2017 roku sygn. akt KIO 2218/17. 

Odnosząc  się  do  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  z  powodu  jego  wniesienia  po 

terminie  przewidzianym  w  ustawie,  Izba  wskazuje,  iż  w  sytuacji,  gdy  oferta  odwołującego 

została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  nie  ma  on  interesu  we  wniesieniu  odwołania  w 

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie ze wskazanym przepisem, środki ochrony 

prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a także innemu podmiotowi,  jeżeli 

ma lub m

iał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę 

w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Szkoda,  którą 

poniósł  lub  może  ponieść  wykonawca  musi  być  zatem  wynikiem  naruszenia  ustawy  przez 

zamawiającego,  czyli  wiąże  się  z  uchybieniem  przepisom  ustawy  P.z.p.  .  Konieczne  jest 

zatem  wykazanie  przez  odwołującego,  że  zamawiający  dokonał  albo  zaniechał  dokonania 

czynności  wbrew  przepisom  ustawy  P.z.p.,  czego  normalnym  następstwem  w 

okolicznościach  danej  sprawy  jest  poniesienie  lub  możliwość  poniesienia  szkody  przez 

wnoszącego odwołanie. Dopóki jednak czynność zamawiającego, choćby nieprawidłowa, nie 

godzi  w  interes  wykonawcy  i  nie  grozi  mu  szkodą,  dopóty  nie  otwiera  się  termin  na 

wniesienie odwołania (zob. wyrok z 13 marca 2013 r., sygn. akt KIO 442/13). 

Izba oddaliła wniosek odwołującego o potraktowanie sprzeciwu przystępującego jako 

niewniesionego  z  uwagi  na  treść  art.  186  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którym  sprzeciw 

można  wnieść  jedynie  wobec  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu. 

Dopuszczalność  wniesienia  częściowego  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  zarzutów 

odwołania  nie  jest  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  kwestionowana  i  została 

potwierdzona  m.in.  w  wyroku  z  dnia  28  grudnia  2011  roku  sygn.  akt  KIO  2626/11  oraz  w 

wyroku z dnia 10 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1083/15. Przyjęcie odmiennej koncepcji 

byłoby bowiem zmuszeniem wykonawcy do złożenia sprzeciwu wobec zarzutów dotyczących 

oferty i sytuacji prawnej innego wykonawcy

, z którym przystępujący nie jest w żaden sposób 

związany. 

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  dotyczący  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego,  której 

treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  ocenie  Izby 

przystępujący  nie  wykazał,  że  zaoferowany  przez  niego  mammograf  jest  wyposażony  w 

nieruchomą  osłonę  twarzy  podczas  badania  tomo  oraz  że  spełnia  wymóg  średniej  dawki 

gruczołowej  w  trybie  AEC  dla  akwizycji  3D  takiej  samej  lub  mniejszej  jak  w  standardowym 

trybie 2

D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20-100 [mm] (oba tryby dotyczą tego samego 

mammografu,  dawki  muszą być  poniżej  dawek granicznych EUREF)  dla wszystkich  trybów 

tomosyntezy (jeśli istnieje więcej niż jeden). 

Izba 

podkreśla,  że  wskazane  w  załączniku  nr  5  do  s.i.w.z.  wymogi  techniczne 

urządzenia  winne  były  być  potwierdzone  informacjami  zawartymi  w  katalogach  firmowych. 

Ponadto, 

zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytanie 8 z dnia 13 września 2017 roku, 

dopus

zczalne 

było 

potwierdzenie 

spełnienia 

parametrów 

technicznych, 

niewyszczególnionych w katalogach firmowych, poprzez złożenie oświadczenia producenta. 

Odnosząc  się  do  wymogu  nieruchomej  osłony  twarzy  podczas  badania  tomo,  Izba 

wskazuje,  że  przystępujący  w  wyniku  wezwania  przez  zamawiającego,  złożył  wyciąg  z 

instrukcji obsługi urządzenia Senographe Pristina, gdzie zawarto informacje w zakresie osłon 

twarzy opisane jako „Standardowa osłona twarzy" i „Uniwersalna osłona twarzy", przy czym 

pierwsza z nich była wersją standardową, a druga opcjonalną. Z żadnej informacji zawartej w 

uzupełnionej  dokumentacji  nie  wynika,  którą  opcję  zaoferował  przystępujący,  jak  również  – 

czy i która z nich jest nieruchoma.  

Przystępujący  na  rozprawie  w  dniu  16  stycznia  2018  roku  podnosił,  iż  osłona 

spełniająca  warunek  zamawiającego  to  osłona  wskazana  w  instrukcji  urządzenia  jako 

„uniwersalna”.  Jest  to  wersja  opcjonalna,  co  oznacza,  iż  wersja  podstawowa  nie  jest 

wyposażona  w  osłonę  wymaganą  w  tym  postępowaniu.  Żaden  z  dokumentów  złożonych 

przez przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wskazuje, 

że  przystępujący  objął  zakresem  oferty  rzeczoną  wersję  dodatkową.  Oświadczenia  i 

wyjaśnienia  przystępującego  składane  w  tym  zakresie  na  rozprawie  stanowią  –  w  ocenie 

Izby 

– nieuprawnioną zmianę treści oferty.  

Odnosząc się do wymogu średniej dawki gruczołowej w trybie AEC dla wymaganego 

ekwiwalentu  grubości  piersi,  Izba  podkreśla,  że  wymóg  ten  miał  zostać  potwierdzony  w 

materiałach  informacyjnych  dotyczących  oferowanego  mammografu  i  publikacjach. 

Przystępujący  złożył  wraz  z  ofertą  dokument  „Biała  Księga  SenoClaire”  oraz  publikację  UZ 

Leuven. Żaden ze złożonych dokumentach nie zawiera informacji, że technologie opisane w 

tych publikacjach dotyczą zaoferowanego urządzenia Senographe Pristina.  

Zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie. 

Przystępujący złożył w tym zakresie oświadczenie. 

W ocenie Izby złożone przez przystępującego oświadczenie nie może zostać uznane 

za  potwierdzenie  spełnienia  wymaganego  parametru.  Dokumenty  składane  przez 

wykonawcę  w  wyniku  wezwania  przez  zamawiającego  muszą  odpowiadać  bowiem 

ustalonym  przez  zamawiającego  wymogom  w  zakresie  poświadczania  parametrów 

technicznych,  tj.  przez  producenta  urządzenia.  Tego  rodzaju  dokumenty  nie  zostały  przez 

przystępującego złożone w wyniku wezwania. 

Izba  oddaliła  wnioski  dowodowe  złożone  w  tym  zakresie  przez  przystępującego  na 

rozprawie

.  Izba  podkreśla,  że  przystępujący  został  wezwany  przez  zamawiającego  do 

złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 20 grudnia 2017 roku. Definicja „określonego terminu” 

na  złożenie  wyjaśnień  zamawiającemu  oznacza,  że  informacje  i  dowody  przedstawione 

p

rzez  wykonawcę  muszą  być  znane  zamawiającemu  na  konkretnym  etapie  postępowania 

przetargowego (celem 

umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty 

lub  jej  odrzucenia),  a  nie  w  toku  postępowania  odwoławczego  lub  skargowego. 

Przedstawienie  wniosków  dowodowych  dla  wykazania  tej  okoliczności  na  tym  etapie 

postępowania  jest  niedopuszczalne,  ponieważ  ich  uwzględnienie  prowadziłoby  do  niczym 

n

ieuzasadnionego  przedłużenia  terminu  udzielonego  do  przedstawienia  wyjaśnień. 

Konwalidacja,  u

zupełnianie  wyjaśnień  na  obecnym  etapie  postępowania  stałoby  także  w 

sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji. 

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia 

oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  sądów  okręgowych  i  Izby.  Reasumując 

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona 

niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć 

powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  s.i.w.z.  oraz  zobowiązania 

oferowanego  w  ofercie,  tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w 

sposób  niezgodny  z  wymaganiami  s.i.w.z.  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania 

s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia 

ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również 

tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na 

czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  –  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z 

konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z. 

Ogólnie  wskazać  tu  należy,  podzielając  w  tym  zakresie  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  28  maja  2010  r.,  sygn.  akt  KIO 

868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest 

wiążąca  dla  zamawiającego  –  jest  on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej 

umieszczonych. Jak wskazuje art. 70

§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie 

z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, 

zgodnie  z  ogłoszeniem  aukcji  albo  przetargu  są  obowiązani  postępować  zgodnie  z 

postanowieniami  ogłoszenia,  a  także  warunków  aukcji  albo  przetargu.  Z  uwagi  na  to,  że  –  

obok  ogłoszenia  –  zamawiający  konkretyzuje  warunki  przetargu  zarówno  odnośnie  do 

zamówienia  (umowy),  jak  i  prowadzenia  postępowania  w  specyfikacji,  to  s.i.w.z.  należy 

uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością 

prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany 

swoim  oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu 

zobowiązania  wykonawcy  wymienionych  w  si.w.z.  Zaznaczyć  przy  tym  należy,  iż  co  do 

zasady,  dla  oparcia  i  wyprowadzenia  konsekwencji  prawnych  z  norm  s.i.w.z.,  jej 

postanowienia  winny  być  sformułowane  w  sposób  precyzyjny  i  jasny.  Precyzyjne  i  jasne 

formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną 

z  podstawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non,  realizacji  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  ocenie  Izby  zamawiający  dokonał  oceny  oferty  przystępującego  z  naruszeniem 

warunków,  jakie  sam  ustalił  w  s.i.w.z.  Tym  samym  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego  z  powodu  niezgodności  jej  treści  z  treścią  s.i.w.z,  należy  uznać  za 

uzasadniony. 

Izba oddaliła zarzut dotyczący braku wykazania umocowania pani Véronique Soltani 

do  składania  oświadczeń  w  imieniu  producenta.  Zarzut  ten  został  przez  odwołującego 

podniesiony  w  związku  ze  złożeniem  oświadczenia  w  zakresie  spełnienia  parametru:  czas 

wykonania  skanu  tomosyntezy  oraz  możliwość  konfiguracji  dysków  HDD  w  technologii 

RAIDI.  Odwołujący  nie  podniósł  natomiast  zarzutu  niezgodności  treści  oferty 

przystępującego z treścią s.i.w.z. w zakresie tych parametrów, w związku z czym ewentualne 

uchybienie zamawiającego w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………