KIO 2218/17 WYROK dnia 14 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2218/17

WYROK

z dnia 14 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant: Piotr

Cegłowski

po

rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez

wykonawcę S. Spółka Akcyjna w P. w postępowaniu prowadzonym przez Sulechowskie

Przedsiębiorstwo Komunalne "SuPeKom" Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w

S.

przy udziale:

A. wykonawcy A.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawcy U.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.(2), zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy U.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.(2) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017

roku, poz. 1579)

i nakazuje zamawiającemu – Sulechowskiemu Przedsiębiorstwu

Komunalnemu "SuPeKom" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S. –

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty

wykonawcy U.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.(2),

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,

. kosztami postępowania obciąża Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne

"SuPeKom" Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w S. i:

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. Spółkę Akcyjną

w P.

tytułem wpisu od odwołania,

.2 zasądza od Sulechowskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego "SuPeKom" Spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz S. Spółki Akcyjnej w P. – kwotę

600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do

Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 2218/17

Uzasadnienie

Zamawiający - Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne "SuPeKom" Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w S. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na wdrożenie ZSI oraz elektronicznych usług dla ludności przez Sulechowskie

Przedsiębiorstwo Komunalne „SuPeKom ” Sp. z o.o. w S.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2017 roku

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), zwanej dalej

ustawą P.z.p.

Wykonawca S. SA w P.

(dalej: odwołujący) w dniu 23 października 2017 roku wniósł

odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechań przez zamawiającego

czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, w tym:

prowadzenia

postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości;

bezpodstawnego uzn

ania, że oferta wykonawcy U. (dalej także: przystępujący U.)

odpowiada

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), a w konsekwencji

zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., pomimo

nieuzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy spełniają wymagania

z

amawiającego;

zaniechania wykluczenia wykonawcy U.

, który nie wykazał spełniania warunku

udziału w postępowaniu ze względu na podleganie wykluczeniu S.(2) Sp, z o.o., zwaną dalej

Udostępniającym;

zaniechania

unieważnienia przedmiotowego postępowania.

Z ostrożności odwołujący zarzucił również zamawiającemu udostępnienie, ze zwłoką,

jedynie niektórych załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, co

utrudniło odwołującemu formułowanie akuratnych zarzutów.

Odwołujący podniósł, iż czynności zamawiającego oraz zaniechania naruszają w

szczególności art. 7 ust. 1-3, art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 701 § 4 Kodeksu

cywilnego, art. 24 ust. 1 pkt 12, 16- 18, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 1,

art. 96 ust. 3 oraz ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p.

w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (Dz. U. poz. 1128).

Odwołujący podniósł, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.,

przejawiający się w możliwości uzyskania zamówienia publicznego będącego następstwem

nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętego po uprzednim

unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Tym samym odwołujący posiada interes we

wniesieniu odw

ołania wobec zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty

Wykonawcy U. Sp. z o.o.

lub jego wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji

zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Tak rozumiany interes we

wniesieniu odwołania odwołujący opiera na stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej zawartym w wyroku z dnia 11 maja 2017 r, (sygn. C-131/16).

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 12

października br. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy U. W

uzasadnieniu wyboru z

amawiający stwierdził, że „W drugim etapie postępowania

Wykonawca: U. Sp. z o. o.,

którego oferta została najwyżej oceniona, składając odpowiednie

oświadczenia i dokumenty potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału

w postępowaniu określone przez zamawiającego, a także potwierdził, że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego [... ]

Wykonawca spełnia wszystkie warunki określone przez Zamawiającego w treści Specyfikacji

Istotny

ch Warunków Zamówienia oraz ustawie Prawo zamówień publicznych. Złożona przez

Wykonawcę oferta jest kompletna i właściwa pod względem oferowanego przedmiotu

zamówienia.[...]

Oferta nie podlega odrzuceniu .

W dniu 18 października br. zamawiający przekazał drogą elektroniczną część

załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie o

dwołującego, ustalenia zamawiającego nie odpowiadają okolicznościom

faktycznym i stanowi prawnemu z następujących powodów.

Wykonawca U.

został w dniu 1 września br. wezwany w trybie art. 26 ust. 2 ustawy

P.z.p.

do złożenia do dnia 12 września br. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku

podstaw do wykluczenia oraz

potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają

wymaganiom określonym przez Zamawiającego dla części 1. W dniu 12 września br. o godz.

12.15 wykonawca U.

złożył oświadczenia i dokumenty. W dniu 9 października br.

z

amawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., wezwał wykonawcę U. do

uzupełnienia m.in. wydruku potwierdzającego spełnianie wymogu 80plus dla zasilacza (pkt 1

wezwania) oraz zaświadczenia/certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność

lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzającego, że

poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych, mierzony wg normy

ISO 7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie pracy dysku twardego (IDLE), nie

przekracza 22 dB w minimum jednej poz

ycji pomiaru (pkt 2 wezwania). Jednocześnie

z

amawiający poinformował o powodach nieuznania za prawidłowe dokumentów złożonych

przez Wykonawcę U. w dniu 12 września br.:

■

odnośnie zasilacza, zamawiający stwierdził „Z dostarczonych w dniu 12 września

2017 r

oku dokumentów wynika, iż Wykonawca dostarczył wymagany test dla zasilacza (…),

a winien dostarczyć test dla zasilacza (…) zgodnie z deklaracją złożoną w formularzu Opis

przedmiotu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do złożonej oferty

■

odnośnie zestawu komputerowego, zamawiający stwierdził, że złożone oświadczenie

producenta nie jest wymaganym w s.i.w.z.

zaświadczeniem/certyfikatem wydanym przez

jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdaniem z badań przeprowadzonych przez tę

jednostkę.

W dniu 10 października br. Wykonawca U. odpowiedział na wezwanie złożył

dokumenty. Zamawiający uznał uzupełnione dokumenty za prawidłowe.

Odwołujący podniósł, że uzupełnione sprawozdanie Zespołu Laboratoriów Instytutu

Elektrotechniki z badań nr 290/17/NZL/NBW/H nosi datę 9 października br., natomiast

z

amawiający wyznaczył termin „aktualności” tego dokumentu na dzień 12 września br.

Ponadto, złożone sprawozdanie nie dotyczy zaoferowanego zestawu komputerowego,

bowiem zaoferowany został (…) z procesorem (…), natomiast testowi głośności poddano

komputer z procesorem

(…), który nie jest zgodny z oświadczeniem woli wykonawcy U. w

formularzu Opis przedmiotu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do złożonej oferty. Tym

samym nie zostało potwierdzone, że poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach

komputerowych, mierzony wg normy ISO 7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie

pracy dysku twardego (IDLE), nie przekracza 22 dB w minimum jednej pozycji pomiaru.

W ocenie odwołującego, zamawiający nie dochował należytej staranności podczas

oceny uzupełnionego sprawozdania, a nawet wydaje się odstąpił od wymagania zawartego

w s.i.w.z.

, bo konsekwencją nieuzupełnienia prawidłowego dokumentu skutkować winno

odrzuceniem oferty wykonawcy U. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Co

więcej,

nieuzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., uniemożliwiające dokonanie

wyboru oferty najkorzystniejszej skutkować winno zatrzymaniem wadium na podstawie art.

46 ust. 4a ustawy P.z

.p. Być może z tych względów zamawiający wolał nie dostrzegać tej

niezgodności, przy czym należy zauważyć, że w przypadku dokumentu dotyczącego

zasilacza

, wymagana należyta staranność zamawiającego została zachowana.

Odwołujący zauważył również, że wykonawca U. winien zostać wykluczony z

przedmiotowego postępowania, ponieważ Udostępniający (zasoby - zdolności zawodowe) i

jednocześnie podwykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 16-18 ustawy

P.z.p. Wobec podlegania wykluczeniu, zasoby

nie mogły zostać udostępnione wykonawcy

U.

, a tym samym przedwczesne i bezpodstawne jest uznanie, że wykazał on spełnianie

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że w złożonym oraz uzupełnionym jednolitym dokumencie

(JE

DZ) Udostępniający w części C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem

interesów lub wykroczeniami zawodowymi) na pytania (str. 19-20 JEDZ):

■

bezpośrednie lub pośrednie zaangażowanie w przygotowanie przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia

Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji

zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)

w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?;

■

winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia

wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego

postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:

a)

był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji

wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia

kryteriów kwalifikacji;

b)

zataił te informacje;

c)

nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających

wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz

d)

przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania

decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,

które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub

wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny

wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?,

udzielił negatywnej odpowiedzi.

Natomiast, ujawnioną w sekcji 4 lit. B pkt 1, 3 i 4 protokołu postępowania, osobą

przygotowującą opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria

oceny ofert jest Pani M. K.,

która zgodnie z informacjami przez nią zamieszczonymi w

internecie, jest pracownikiem Udostępniającego. Tym samym, w ocenie odwołującego,

Udostępniający nie miał podstaw do udzielenia negatywnej odpowiedzi o swoim

zaangażowaniu w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a

w konsekwencji o wprowadzeniu w błąd i zatajeniu informacji. Udzielając negatywnej

odpowiedzi udostępniający wprowadził zamawiającego w błąd lub zataił wymagane

informacje.

Ponadto, reprezentujący Udostępniającego Prezes Zarządu Pan P. Ł. złożył w JEDZ

oświadczenie o treści „Niżej podpisany(-a)(-i) oficjalnie oświadcza(-ją), że informacje podane

powyżej w częściach II- V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną

świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd. [... ]”.

W ocenie o

dwołującego, udział Pani K. w przygotowaniu narusza art. 7 ust. 2 ustawy

P.z.

p. Być może z tego powodu Pani K. nie złożyła oświadczenia, o którym mowa w art. 17

ustawy P.z.p.

Nie można też wykluczyć udziału Pani K. w samym postępowaniu, bowiem

w

ydaje się mało prawdopodobne, żeby osoba, która uczestniczyła w przygotowaniu

postępowania (w zakresie opisu jego przedmiotu, warunków oraz kryteriów), nie

uczestniczyła na etapie udzielania wyjaśnień lub zmiany s.i.w.z. w zakresie dotyczącym

odpowiednio o

pisu przedmiotu, warunków i kryteriów. Tym bardziej, że prowadzony przez

Zamawiającego protokół tego nie wyklucza.

Odwołujący zauważył również, że pomimo jednoznacznie określonego w § 4 ust. 5

r

ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, terminu udostępnienia załączników do protokołu

z

amawiający nie udostępnił wszystkich załączników dotyczących części 1 postępowania, co

uniemożliwiło odwołującemu precyzyjne (akuratne) formułowanie zarzutów oraz

wskazywanie dowodów z dokumentacji.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o

nakazanie z

amawiającemu:

odrzucenie oferty wykonawcy U.

lub jego wykluczenie ze względów opisanych w

uzasadnieniu odwołania;

unieważnienie przedmiotowego postępowania;

z ostrożności odwołujący wniósł również, w przypadku zawarcia umowy, o jej

unieważnienie.

o obciążenie zamawiającymi kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami

zastępstwa - wynagrodzenia pełnomocnika.

Przystępujący A. Sp. z o.o. poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie

odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2017 roku wniósł o

oddale

nie odwołania w całości.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących sprawozdania z badań poziomu

emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych, zamawiający stwierdził, że

są one całkowicie bezpodstawne.

Zamawiający podniósł, że zgodnie z pkt. 8.7.3.6 s.i.w.z., w celu potwierdzenia że

oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego

wykonawca zobowiązany był złożyć (dla części 1): zaświadczenie/certyfikat wydane przez

jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę

jednostkę potwierdzające, że poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach

komputerowych, mierzony wg normy ISO 7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie

pracy dysku twardego (IDLE), nie przekracza 22 dB w minimum jednej pozycji pomiaru.

W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

P.z.p. wykonawca U.

przedłożył sprawozdanie z badań nr 290/17/ NZL/NBW/H, wykonanych

przez Zespół Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki Laboratorium Badawcze i Wzorcujące w

Warszawie

— Laboratorium badawcze akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji, nr

akredytacji AB 022, potwierdzające przeprowadzenie badań poziomu emisji hałasu,

podstawa badań: PN-EN ISO 7779:2010 oraz PN-ISO 9296:1999, dla zestawu

komputerowego

(…).

W zakresie zarzutu dotyczący aktualności uzupełnionego dokumentu zamawiający

wskazał, że odwołujący bezpodstawnie utożsamia pojęcie aktualności dokumentu z

widniejącą na nim datą. Tymczasem zamawiający na etapie badania i oceny ofert ma

obowiązek dokonania wykładni oświadczeń wiedzy składanych przez wykonawców m.in. w

formie dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego dokumenty przedmiotowe.

W wyniku dokonania wskazanej wykładni, zamawiający ustalił, że uzupełnione przez

wykonawcę U. sprawozdanie z badań poziomu emisji hałasu dla oferowanego zestawu

komputerow

ego nr 290/17/ NZL/NBW/H z dnia 10.10.2017 r. (data zakończenia badań

09.10.2017 r.)

jest aktualne na dzień składania ofert.

Zamawiający uwzględnił, że uzupełnione przez wykonawcę U. sprawozdanie dotyczy

zestawu komputerowego, który został wskazany w ofercie wykonawcy tj. (…).

SPRAWOZDANIE Z BADAŃ nr 290/17/NZUNBW/H Obiekt badań: Komputer stacjonarny

typ:

(…). Ponadto, w trakcie badania i ofert zamawiający dysponował aktualnym na dzień

składania ofert oświadczeniem producenta - firmy D. Sp. z o.o. z dnia 10.08.2017 r., którego

wynikało potwierdzenie spełnienia wymaganej przez Zamawiającego normy poziomu

emitowanego hałasu nieprzekraczającego 22dB, przez oferowane zestawy komputerowe

(…). Poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych (…). mierzony

normy ESO 7779 i wykazany normy ISO 92% w trybie pracy dysku twardego (IDLE nie

przekracza 22 dB w minimum jednej pozycji pomiaru)

Niezależnie od powyższego, potwierdzenie wymaganej cechy 22dB przez oferowany

zestaw komputerowy

(…) znajdowało również potwierdzenie w własnej wiedzy, jaką

dysponował zamawiający na etapie badania i oceny ofert.

W ocenie zamawiającego, uwzględniając powyższe okoliczności, w tym zwłaszcza

tożsamość zestawu komputerowego oferowanego przez wykonawcę U. i poddanego

badaniom przez Zespół Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki Laboratorium Badawcze i

Wzorcuj

ące w W., należy uznać, że uzupełnione sprawozdanie jest aktualne na dzień

składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający wskazał, że jeśli odwołujący twierdzi inaczej, zarzucając, że dokument

sprawozdania jest aktualny jedynie na dzień wskazany jako data jego wystawienia, tj.

09.10.2017 r., to zgodnie z ciężarem dowodu wynikającym z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p.

powinien tę tezę wykazać. Tymczasem - w niniejszym przypadku odwołujący jedynie

posługuje się datą badania, nie zwracając uwagi na to, czy zaoferowany zestaw posiada

takie parametry.

W zakresie zarzutu dotyczącego procesora w badaniu i w oferowanym zestawie

komputerowym, zamawiający stwierdził, że zarzut odwołującego jest całkowicie

bezpodstawny, bowiem w treści uzupełnionego sprawozdania wymieniono podzespoły

komputera mające bezpośredni wpływ na poziom hałasu, tj. dysk komputera, wentylator

procesora i zasilacz wewnętrzny.

Z treści sprawozdania str. 2 wprost wynika, że inne elementy wchodzące w skład

oferowanego zestawu, w tym procesor j

ako odrębne urządzenie, nie mają wpływu na poziom

hałasu emitowanego przez zestaw.

Zamawiający wskazał, że dokonując wyboru oferty wykonawcy U. dysponował wiedzą

na temat wszelkich konfiguracji zestawu

(…). Podkreślił, że zgodnie z wiedzą

z

amawiającego — właśnie taka konfiguracja przekazana do badania jest właściwa dla

potwierdzenia maksymalnego poziomu głośności dla zestawu również w konfiguracji z

procesorem i3.

W ocenie zamawiającego, zarzut dotyczący wykluczenia z postępowania jest

całkowicie bezpodstawny.

Zamawiający podkreślił, że zgodnie z uzyskaną przez zamawiającego wiedzą, pani

M. K.

nie była pracownikiem S.(2) sp. z o.o. co najmniej przez okres ostatnich 4 lat, co w

ogóle wyklucza możliwość uznania zarzutu za zasadny.

Poza tym, pani M. K.

została omyłkowo wpisana do protokołu postępowania w

przedmiotowych miejscach a cała sytuacja została wyjaśniona i protokół poprawiono oraz

poinformowano o wszystkim S.

— przed wpływem odwołania.

Zamawiający podkreślił, że odwołujący uzyskał w dniu 23.10.2017r. o godz. 9.57 –

informację, zgodnie z którą już poprawiono omyłkę dotyczącą wpisania protokole pani M. K.,

ponieważ w istocie - pani M. K. nie była autorem postanowień s.i.w.z., ale osobą do

kontaktów. Opis przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału i kryteria oceny ofert zostały

stworzone przez p. W. W.

Z ustaleń dokonanych z p. W. W. wynika, że p. K. była osobą oddelegowaną do

kontaktów roboczych z zamawiającym, odpowiedzialną wyłącznie za odbieranie i przesyłanie

informacji oraz kontakt telefoniczny z zam

awiającym. W związku z dokonaną weryfikacją

z

amawiający sprostował treść protokołu o udzielenie zamówienia publicznego i przekazał

informację o tym - jeszcze przed złożeniem odwołania.

Zamawiający wskazał, że niezależnie od powyższego - w złożonych na podstawie art.

26 ust. 4 ustawy P.z.p.

wyjaśnieniach wykonawca U. wskazał, że P. M. K. w okresie

ostatnich czterech lat nie była pracownikiem firmy S.(2) Sp. z o.o. Powyższe zostało

potwierdzone załączonym do wyjaśnień oświadczeniem firmy S.(2) Sp. z o.o. z dnia

25.10.2017 r., podpisanym przez prezesa zarządu S.(2) Sp. z o.o. p. P. Ł. W związku z

powyższym nie zachodzi podstawa wykluczenia wykonawcy U. z postępowania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p

. w zw. z §

4 ust. 5 r

ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający stwierdził, że zarzut nie

został sprecyzowany. Odwołujący nie wskazał jakie dokumenty nie zostały mu przekazane i

jaki konkretnie miało to wpływ na możliwość formułowania zarzutów w złożonym odwołaniu.

Przystępujący U. w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2017 roku wniósł o:

1) oddalenie odwo

łania,

zasądzenie od odwołującego na rzecz uczestnika postępowania kosztów zastępstwa

prawnego w postępowaniu odwoławczym wg norm przepisanych.

Przystępujący U. wskazał, że sprawozdanie Zespołu Laboratoriów Instytutu

Elektrotechniki

z badań nr 290/17/NZL/NBW/H nosi datę 9 października br. i jednocześnie

odzwierciedla zgodny z prawdą stan faktyczny na dzień złożenia oferty, tj. 10.08.2017 r.

Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 26 maja 2015, roku sygn. akt KIO

966/15, z dnia 20 kwietnia 2017 roku, sygn. akt KIO 707/17 oraz z dnia 19 grudnia 2016

roku, sygn. akt KIO 2249/16, których wynika m.in., iż dokumenty składane w odpowiedzi na

wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.

muszą być aktualne na dzień ich składania.

W ocenie przystępującego U., treść dokumentów złożonych w postępowaniu należycie

wykazuje spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego w s.i.w.z. Do pisma

dołączył oświadczenie firmy D., z którego wynika, że badanie poziomu hałasu zestawu

Model:

(…) jest aktualny na dzień 10 sierpnia 2017 roku.

Odnosząc się do emisji hałasu przez zestaw, przystępujący U. wskazał, że zamawiający

nie wymagał raportu z zestawu komputerowego w oferowanej konfiguracji. Przedstawione

Sprawozdanie Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z badań nr 290/17/NZL/NBW/H

dotyczy zatem zaoferowanego zestawu z pkt. 10 Formularza

— Opis przedmiotu oferty,

Załącznika nr 3, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wskazał, że Sprawozdanie

identyfikuje elementy zestawu mające znaczenie dla generowanego przezeń hałasu i nie

ulega wątpliwości, że model procesora, wedle treści Sprawozdania, pozostaje dla badanej

właściwości indyferentny. Na tę okoliczność przystępujący U. dołączył oświadczenie

producenta Dell Sp. z o.o.

Odnośnie suponowanych powiązań przystępujący U. podniósł, że Pani Magdalena

Karpik od czterech lat nie jest już pracownikiem firmy S.(2) Sp. z o.o., zatem udostępniający

zasoby i jednocześnie podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Na tę

okoliczność dołączył oświadczenie firmy S.(2) Sp. z o.o.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt. 8.7.3.6 s.i.w.z., w celu potwierdzenia że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego wykonawca zobowiązany był

złożyć (dla części 1): zaświadczenie/certyfikat wydane przez jednostkę oceniającą zgodność

lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzające, że poziom

emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych, mierzony wg normy ISO

7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie pracy dysku twardego (IDLE), nie

przekracza 22 dB w minimum jednej pozycji pomiaru.

W postępowaniu dla części 1 złożono 3 oferty:

1. U. Sp. z o.o. w G.(2)

2. S. SA w P.

3. A. S.

Wykonawca U.

został w dniu 1 września br. wezwany w trybie art. 26 ust. 2 ustawy

P.z.p. do złożenia do dnia 12 września br. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku

podstaw do wykluczenia

oraz potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają

wymaganiom określonym przez Zamawiającego dla części 1. W dniu 12 września br. o godz.

12.15 wykonawca U.

złożył oświadczenia i dokumenty. W dniu 9 października br.

zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., wezwał wykonawcę U. do

uzupełnienia m.in. wydruku potwierdzającego spełnianie wymogu 80plus dla zasilacza (pkt 1

wezwania) oraz zaświadczenia/certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność

lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzającego, że

poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych, mierzony wg normy

ISO 7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie pracy dysku twardego (IDLE), nie

przekracza 22 dB w minimum jedne

j pozycji pomiaru (pkt 2 wezwania). Jednocześnie

zamawiający poinformował o powodach nieuznania za prawidłowe dokumentów złożonych

przez Wykonawcę U. w dniu 12 września br.:

■

odnośnie zasilacza, zamawiający stwierdził „Z dostarczonych w dniu 12 września

017 roku dokumentów wynika, iż Wykonawca dostarczył wymagany test dla zasilacza (…),

a winien dostarczyć test dla zasilacza (…) zgodnie z deklaracją złożoną w formularzu Opis

przedmiotu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do złożonej oferty

■

odnośnie zestawu komputerowego, zamawiający stwierdził, że złożone oświadczenie

producenta nie jest wymaganym w s.i.w.z. zaświadczeniem/certyfikatem wydanym przez

jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdaniem z badań przeprowadzonych przez tę

jednostkę.

W dniu 10 października br. wykonawca U. odpowiedział na wezwanie złożył

dokumenty. Uzupełnione sprawozdanie Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z

badań nr 290/17/NZL/NBW/H nosi datę 9 października br. Złożone sprawozdanie dotyczy

komputera z procesorem

(…), natomiast przystępujący U. zaoferował zestaw komputerowy,

(…) z procesorem (…).

Z

amawiający w dniu 12 października br. poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy U.

W uzasadnieniu wyboru zamawiający stwierdził, że

„W drugim etapie postępowania Wykonawca: U. Sp. z o. o., którego oferta została najwyżej

oceniona, składając odpowiednie oświadczenia i dokumenty potwierdził, że nie podlega

wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego, a

także potwierdził, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez

Zamawiającego [... ] Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych

przez odwołującego i A. S.

Ujawnioną w sekcji 4 lit. B pkt 1, 3 i 4 protokołu postępowania, osobą przygotowującą

opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert jest

Pani M.

K. Przed wniesieniem odwołania protokół został zmieniony i w miejsce Pani M. K.

wpisano F. R. I. G.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu bezpodstawnego uznania, że oferta

wykonawcy U.

odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), a w

konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

P.z.p., pomimo nieuzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy

spełniają wymagania zamawiającego w zakresie dotyczącym złożenia sprawozdanie

Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z badań nr 290/17/NZL/NBW/H dotyczącego

komputera z procesorem

(…), mimo że przystępujący U. zaoferował zestaw komputerowy

(…) z procesorem (…).

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z wyrokiem

Tr

ybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 r, (sygn. C-131/16),

o

ferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty

wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że

ins

tytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty.

Odnosząc się do uwzględnionego zarzutu, Izba wskazuje, iż zgodnie z pkt. 8.7.3.6

s.i.w.z., w celu potwierdzenia że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym

przez

za

mawiającego

wykonawca

zobowiązany

był

złożyć

(dla

części

zaświadczenie/certyfikat wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z

badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzające, że poziom emitowanego

hałasu w oferowanych zestawach komputerowych (…) nie przekracza 22 dB w minimum

jednej pozycji pomiaru.

Analiza treści wskazanego wyżej warunku dowodzi, iż wykonawcy winni byli złożyć

wymagany dokument dla zaoferowanego zestawu komputerowego, nie zaś dla

jakiegokolwiek innego zestawu, nawet tego samego producenta.

Przystępujący U.

zaoferował zestaw komputerowy, (…) z procesorem (…) i winien był przedłożyć certyfikat

dotyczący dokładnie takiego zestawu, nie zaś zestawu z innym procesorem (w tym

przypadku

(…)).

Zamawiający wskazywał, że typ procesora nie ma wpływu na poziom emitowanego

hałasu, lecz w żaden sposób tego nie udowodnił. Podkreślić należy, że to zamawiający

ustalił wymóg złożenia dokumentu dla zaoferowanego zestawu, w związku z czym winien tak

ustalonego wymogu przestrzegać.

Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego ze złożonego przez przystępującego U.

zaświadczenia z badania zaoferowanego zestawu z dnia 7 listopada 2017 roku. Izba

podkreśla, iż pomimo wyrażonego w art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. uprawnienia do

przedstawienia dowodów da zamknięcia rozprawy, strona lub uczestnik postępowania nie

mogą wykorzystywać tego przywileju do uzyskania kolejnego terminu do złożenia

dokumentów, które obowiązani byli złożyć na wcześniejszych etapach postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

Ustalone okoliczności faktyczne wskazują, że w tym zakresie treść oferty

przystępującego U. jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co

uzasadnia nakazanie jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia

oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie

omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona

niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć

powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania

oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w

sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania

s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia

ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również

tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na

czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z

konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.

Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO

868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest

wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej

umieszczonych. Jak wskazuje art. 70

§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie

z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,

zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z

postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –

obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do

zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy

uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością

prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany

swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu

zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do

zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej

postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne

formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną

z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Izby zamawiający dokonał oceny oferty przystępującego U. z naruszeniem

warunków, jakie sam ustalił w s.i.w.z. Tym samym zarzut zaniechania odrzucenia oferty

przystępującego U. z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z, należy uznać za

uzasadniony.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący złożenia nieaktualnego

zaświadczenia sprawozdania Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z badań nr

290/17/NZL/NBW/H.

Analiza treści wezwania z dnia 9 października 2017 roku wskazuje, że zamawiający

nie wymagał od przystępującego U. zaświadczenia aktualnego na dzień 12 września 2017

roku. Zamawiający w treści wezwania nie wskazał wymaganej daty wystawienia dokumentu.

Powołał się jedynie na wcześniejsze wezwanie z dnia 1 września 2017 roku, gdzie wymagał

zaświadczenia aktualnego na dzień złożenia.

Wskazać należy, że artykuł 26 ust. 3 ustawy P.z.p., na podstawie którego

zamawiający wystosował wezwanie z dnia 9 października 2017 roku, w ogóle nie odnosi się

do aktualności składanych dokumentów. Przyjąć jednak należy, że składane dokumenty

powinny być aktualne na dzień ich faktycznego złożenia. Wynika to z motywu 85 zdanie

pierwsze dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, ze zm.), gdzie

europe

jski ustawodawca podkreślił, iż istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających

opierały się na aktualnych informacjach. Pośrednio wniosek taki można wysnuć również z

art. 26 ust. 2f in finito

ustawy P.z.p., gdzie wprost wskazano, że zamawiający może wezwać

wykonawców do złożenia aktualnych dokumentów, jeżeli złożone uprzednio są już

nieaktualne.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy U., który

nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu ze względu na podleganie

wykluczeniu S.(2)

Sp, z o.o., zwaną dalej Udostępniającym. Odwołujący nie udowodnił, że

Pani M. K. jest zatrudniona u podmiotu S.(2)

Sp. z o.o. Jedynym dowodem, na jaki powołał

się odwołujący, był wydruk ze strony internetowej zawierającej profil zawodowy Pani

Magdaleny Karpik. Izba odmówiła wiarygodności złożonemu wydrukowi, wskazując, że

zawarte w nim informacje są aktualizowane wyłącznie przez właściciela profilu w terminie i

zakresie dla niego dogodnym. Nie podlegają one kontroli i nie mają waloru dokumentu. Tym

samym brak jest podstaw do formułowania na ich podstawie skutecznego zarzutu.

Izba nie uwzględniła zarzutu udostępnienia odwołującemu przez zamawiającego ze

zwłoką jedynie niektórych załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,

co utrudniło odwołującemu formułowanie akuratnych zarzutów. Odwołujący nie sprecyzował

tego zarzutu. Nie wskazał w odwołaniu, kiedy i o jakie dokumenty występował ani też które

dokumenty zostały mu udostępnione, a które nie. Podkreślić należy, iż prawidłowo

sformułowany zarzut nie musi wskazywać normy prawnej, którą – zdaniem odwołującego –

naruszył zamawiający, jednakże winien on wskazać precyzyjnie okoliczności faktyczne, które

budzą jego sprzeciw. Braki w tym zakresie powodują, że zarzut nie może zostać uznany za

prawidłowo podniesiony, a tym samym – za skuteczny.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy P.z.p.,

czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

………………………………………

………………………………………