Sygn. akt: KIO 1888/18
WYROK
z dnia 4
października 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Anna Osiecka
Anna Packo
Protokolant:
Piotr
Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
października 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez
o
dwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Drogowych i Komunalnych „Dromar”
w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą
w Gliwicach
przy udziale wykonawcy J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
oraz
wykluczenie
wykonawcy
J.
W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Konserwacji
Terenów Zielonych J. W. z postępowania w zakresie zadania nr 1,
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych,
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą
w Gliwicach i :
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.
K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Drogowych i Komunalnych
„Dromar” tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich z siedzibą
w Gliwicach na rzecz wykonawcy M. K.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar”
k
wotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………..………….
………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 1888/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Oczyszczanie pasów
drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020
”. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane
zostało w dniu 27 kwietnia 2018 r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej Nr 2018/S 082-184189, numer sprawy nadany przez Z
amawiającego:
ZDM.26.7.2018.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustaw
y z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 2
0 września 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność gospodarczą pn.
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K., ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica
(zwanym dalej Odwołującym), wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego w postępowaniu (w zakresie zadania nr 1 - ) polegającej na:
zaniechaniu wykluczenia J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pn. Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4,
933 Bytom (dalej: „ZUKTZ J. W."),
zaniechaniu odrzucenia oferty ZUKTZ J. W.,
dokonaniu wyboru -
jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ZUKTZ J. W.
mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a ponadto nie złożył on oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Według Odwołującego na skutek ww. działań i zaniechań Zamawiający dopuścił
się naruszenia następujących przepisów ustawy:
art 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia ZUKTZ J. W.
z postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził
(w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w
błąd,
przy
przedstawieniu
informacji,
że
spełnia
warunki
udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
posiadanego doświadczenia, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji;
ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia ZUKTZ J. W.
z Postępowania w związku z tym,
że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa)
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego a powyższe miało istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. na wybór oferty ZUKTZ J. W.
jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji;
ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ J. W. z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 9.3. SIWZ i uznania
oferty tego wykonawcy za odrzuconą, co stanowi naruszenie zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji;
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
Wykonawcę podlegającego wykluczeniu, która powinna zostać uznana za
odrzuconą, i która nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
o oceny ofert oraz uznania, że ZUKTZ J. W. podlega wykluczeniu, a jego oferta
podlega odrzuceniu;
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożonym
na rozprawie rachunkiem.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania,
przywołując poniższą argumentację.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Zgodnie z powyższym, aby wykonawca był legitymowany do wniesienia środków
ochrony prawnej muszą łącznie wystąpić dwie przesłanki materialno-prawne wskazane
w ww. przepisie:
wykonawca musi posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Jakkolwiek, wyrokiem KIO z dnia 24.08.2018 r. o sygn. akt KIO 1600/18 Krajowa Izba
Odwoławcza oddaliła odwołanie Odwołującego w zakresie zarzutu odnoszącego się do
bezzasadnego odrzucenia Jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, to wyrok
ten nie jest ostateczny, ani prawomocny. Odwołujący odebrał przedmiotowy wyrok w dniu
20.09.2018 r. (dowód: kopia podpisanej zwrotki potwierdzającej doręczenie wyroku KIO
o sygn. akt KIO 1600/18 -
Załącznik nr 6) i planuje złożyć skargę na przedmiotowe
rozstrzygnięcie, na co - wedle przepisu art. 198b ust. 2 ustawy Pzp - ma 7 dni od daty
doręczenia orzeczenia Izby, Powyższe jasno wskazuje, że decyzja o odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego nie wywiera skutków prawnych, bowiem nie jest ostateczna
i prawomocna, a Odwołujący cały czas posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz może ponieść szkodę poprzez nieuzyskanie zamówienia i utracić korzyści,
które mogłyby przypaść mu w przypadku jego realizacji, na skutek wskazanych wyżej
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego w niniejszym
Postępowaniu. W wyniku uwzględnienia skargi przez sąd, Odwołujący może liczyć na
zmianę wyroku i uwzględnienie odwołania w zakresie dotyczącym odrzucenia jego oferty,
a w konsekwencji na uchylenie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i uzyskanie
zamówienia.
Według Odwołującego, Jego oferta nie została ostatecznie odrzucona, a Odwołujący
nie utracił w żadnej mierze przymiotu wykonawcy w niniejszym postępowaniu i przysługuje
mu kwalifikowany możliwością poniesienia szkody interes w uzyskaniu zamówienia objętego
niniejszym p
ostępowaniem.
Odwołujący podkreśla, że prawidłowość argumentacji Odwołującego w kontekście
posiadania interesu w kwes
tionowaniu wadliwych czynności i zaniechań Zamawiającego
potwierdza orzecznictwo KIO. W swym orzecznictwie Izba przesądzała o braku interesu
wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej jedynie wówczas, gdy oferta danego
wykonawcy została odrzucona na mocy wyroku KIO, a wykonawca nie zaskarżył swojego
odrzucenia do sądu okręgowego i zakwestionował jedynie ponowny wybór jako
najkorzystniejszej oferty konkurenta w postępowaniu. Takie rozumienie kwestii interesu
przedstawione zostało w m.in. wyroku KIO z dnia 17.05.2018 r., KIO 840/18. w którym Izba
wskazała:
„Rozpatrując odwołanie, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić czy zostały
spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 179 ust.
1 Pzp
, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa
do wniesienia odwołania. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy
odwołanie złożono dwie oferty. Oferta Odwołującego, w wyniku wydanego
w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 423/18 wyroku, została
odrzucona, co przyznał sam Odwołujący w odwołaniu. Odwołujący, nie zakwestionował
ww. rozstrzygnięcia, tj. nie skorzystał z przysługującego mu prawa do zaskarżenia
wyroku do sadu okręgowego. Zamawiający o wykonaniu wyroku i odrzuceniu oferty
poinformował Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2018r. W związku z powyższym, oferta
Odwołującego została ostatecznie odrzucona, wobec czego Odwołujący nie bierze już
udziału w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia".
Mając na względzie ww. wyrok, wnioskując a contrario: skoro oferta Odwołującego nie jest
ostatecznie odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą Pzp. decyzji
zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreśla dodatkowo, że przepis art. 179 ust.
ustawy Pzp należy interpretować z uwzględnieniem ostatnio zapadłych wyroków TSUE
odnoszących kwestii interesu, które nakazują traktować interes w uzyskaniu danego
zamówienia jeszcze szerzej, tj.:
wyroku w sprawie C-
110/12 Fastweb, gdzie Trybunał wskazał: „każdy z konkurentów
może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych
wykonawców, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności
dokonania wyboru prawidłowej oferty" (pkt 33),
wyroku z dnia 5.4.2016 r. w sprawie C-
689/13 PFE, w którym Trybunał potwierdził
ww. stanowisko i ponownie orzekł, że w sytuacji, w której dwóch oferentów wnosi
odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia, każdy z tych oferentów ma
interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze, zdaniem TSUE,
wykluczenie jednego z ofer
entów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska
zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli
miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z nich mógłby wziąć w nim udział
i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym, TSUE wprowadził
rozróżnienie między możliwością bezpośredniego a pośredniego uzyskania danego
zamówienia, przy czym i w pierwszym i w drugim przypadku mamy do czynienia ze
spełnieniem przesłanki interesu, o której mowa w art. 179 ust 1 ustawy Pzp.
Stanowisko TSUE spotkało się z powszechną aprobatą w literaturze przedmiotu,
wyroku w sprawie C-
131/16 Archus et Gama, w którym TSUE orzekł, że w sytuacji,
w której „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty,
a instytucja Zama
wiająca wydała jednocześnie dwie decyzje. odpowiednio, o
odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony
oferent który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia
oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie »danego zamówienia« w
rozumieniu art. 1 ust 3 dyrektywy 92/13
zmienionej dyrektywa 2007/66, może w danym
razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego" .
Odwołujący podkreśla, że z ww. orzeczeń jasno wynika, że Trybunał rozumie interes
w
uzyskaniu zamówienia szeroko, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to,
że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego
postępowania", ale do „danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia” jest więc
pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia
bowiem można udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych
postępowań może być więcej. Przykładem może być sytuacja, w której zamawiający
na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp unieważnia dane postępowanie, a następnie
wszczyna kolejne po
stępowanie na to samo zamówienie. To samo zamówienie, obejmujące
ten sam zakres zadania, może być ponownie ogłoszone, co powoduje, że mamy do
czynienia z tym samym zamówieniem, choć z innym (następnym) postępowaniem.
T
akie zapatrywanie wyraziła również KIO w wyroku z dnia 22.01.2018 r. (KIO 18/18), w
którym wskazano, że:
„Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba oddaliła wniosek
przystępującego o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony oraz z uwagi na jego wniesienie po terminie przewidzianym
ustawą. Przystępujący podnosił, iż - wobec odrzucenia oferty odwołującego
na podstawie wyroku KIO 2406/17 -
odwołujący utracił status wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu. Podnosił też, iż zarzuty wobec oferty
przystępującego odwołujący powinien podnosić w terminie liczonym od wyboru oferty
odwołującego.,
tj. od 6 listopada
2017 roku. (...) Izba wskazuje w tym zakresie na wyrok Trybunału
Sprawi
edliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 r, (sygn. C-131/16), zgodnie
z którym oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w
wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie
doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać
wyboru prawidłowo złożonej oferty. Stanowisko to zostało potwierdzone m.in. w wyroku
Krajowej izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2017 roku sygn. akt KIO 2218/17;
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
30.11.2017, KIO 2422/17. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy oferta Wykonawcy X
została przez zamawiającego odrzucona. Wykonawca X nie wniósł skargi na ww. odrzucenie
i następnie zaskarżył wybór oferty wykonawcy Y. Wykonawca Y wnosił o odrzucenie tego
odwołania, wskazując, że: „Odwołujący utracił status wykonawcy w niniejszym
postępowaniu, albowiem jego oferta została już ostatecznie i niepodważalnie odrzucona.
Tym samym, choć złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, to jednak posiadany wcześniej
status wykonawcy już utracił. Tymczasem w świetle art. 179 ust I Pzp w zw. z art. 2 pkt 11 8
Pzp do korzystania ze środków ochrony prawnej niezbędne jest dysponowanie takim
statusem". Izba w wyroku uznała, że „Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia
odwołania w rozumieniu art. 179 ust 1 Pzp, skoro dowodził, że oferta wykonawcy A. M. Sp. z
o.o. została wybrana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zatem interes odwołującego
sprowadzał się do odrzucenia oferty konkurenta i unieważnienia postępowania oraz
ponownego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie - po wszczęciu nowej procedury
przetargowej, co potwierdza aktualne orzecznictwo TSUE przytaczane na wstępie
uzasadnienia wyroku".
Z powyższego jasno wynika, że nawet w przypadku niewniesienia
skargi, czyjej oddalenia, Odwołującemu nadal przysługuje interes w uzyskaniu danego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego wykazane powyżej okoliczności jednoznacznie
przesądzają o uprawnieniu do wniesienia przedmiotowego odwołania oraz konieczności
rozpatrzenia podniesionych w nim zarzutów.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych, dalej „ustawy Pzp". Przedmiotem Zadania nr 1, którego dotyczy Odwołanie,
jest: „Oczyszczanie jezdni oraz tunelu".
W pkt 9.3. SIWZ
(9. Warunki udziału w Postępowaniu; 3. Zdolność techniczna lub
zawodowa)
Zamawiający postawił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia w brzmieniu:
„Wykonawco musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie
lub nadal wykonuje, co najmniej jedną usługę polegającą na: mechanicznym i ręcznym
zamiataniu oraz myciu nawierzchni ulic, o powierzchni dróg min. 3 000 000 m2 (w tym
powierzchni z asfaltu, betonu i granitu).
Zamawiający dopuszcza łączenie doświadczenia z maksymalnie z 3 umów realizowanych
w tym samym czasie przez okres minimum 1 sezonu letniego.
Dowód: treść SIWZ w Postępowaniu - wyciąg z SIWZ stanowi Załącznik nr 7);
ZUKTZ J. W.
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skierowane do niego
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożył Zamawiającemu „Wykaz usług" (dalej:
„Wykaz"), w którym żadna z usług nie obejmuje nawierzchni o powierzchni min. 3 000 000
m2, co oznacza, że zastosowanie znajduje dopuszczone przez Zamawiającego łączenie
doświadczenia z maksymalnie 3 umów. Jak wynika wprost z treści warunku, łączenie
nawierzchni (która podlegała mechanicznemu i ręcznemu zamiataniu oraz myciu) z różnych
us
ług jest możliwe, jeżeli były one realizowane:
w tym samym czasie
przez okres minimum 1 sezonu letniego,
tj. w jednym sezonie letnim Wykonawca świadczył jednocześnie usługi obejmujące
powierzchnię min 3 000 000 m2.
Wykaz obejmuje 4 usługi, realizowane bezpośrednio przez ZUKTZ J. W. dla miasta Bytom
(usługa 1 i 2), Jaworzna (usługa 3) oraz Chorzowa (usługa 4).
D
owód: Wykaz usług złożony przez ZUKTZ J. W. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wraz z referencjami (Załącznik nr 8).
W dniu 31 lipca
2018 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pierwsze zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy ZUKTZ J. W. oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 6 ustawy
Pzp.
W z
wiązku z faktem, że 31 lipca 2018 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty ZUKTZ
J. W.
jako najkorzystniejszej, a w ocenie DROMAR, Wykaz zawierał informacje
nieprawdziwe, a co najmniej wprowadzające Zamawiającego w błąd, DROMAR wniósł
do Krajowej Izby Od
woławczej odwołanie z dnia 8 sierpnia 2018 r. na niezasadne odrzucenie
swojej oferty i na zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ J. W. na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechanie
wezwania wykonawcy ZUKTZ J. W.
do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła ww. odwołanie
DROMAR, wskazując w wyroku w sprawie KIO 1600/18 m.in. że rozstrzygnięcie tego,
czy wykonawca przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje jest przedwczesne,
a Zamawiający przed dokonaniem oceny oferty ZUKTZ J. W. w kontekście art. 24 ust, 1 pkt
16 i 17 ustawy Pzp, powinien dokonać wyjaśnienia/uzupełnienia dokumentów podmiotowych
wykonawcy i skorzystać z wynikającego z § 2 ust. 6 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Uzasadniając powyższe, Izba w szczególności wskazała, że:
Mając na względzie powyższe, Izba nakazała:
„wezwanie wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W., w trybie art. 26 ust 4 do złożenia wyjaśnień
dotyczących zakresu prac wykonanych na rzecz podmiotów wskazanych w załączniku nr 9
do oferty -
„ Wykaz Usług", ewentualnie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust 3 ustawy
Pzp
do
złożenia
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunku
udziału
w postępowania określonego w punkcie 9.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Dowód: kopia wyroku KIO z dnia 24.08.2018 r. (KIO 1600/18) wraz z uzasadnieniem
(Załącznik nr 9)
Mając na względzie wyżej wskazaną treść wyroku KIO, Zamawiający zobowiązany był
do wyjaśnienia/uzupełnienia dokumentów podmiotowych złożonych przez Wykonawcę
ZUKTZ J. W.
, przy czym Izba w sposób jasny sformułowała w wyroku, że użyte w treści
warunku z pkt 9.3. SIWZ sformułowanie „mycie nawierzchni ulic" winno być w Postępowaniu
rozumiane przez pryzmat wymagań opisu przedmiotu zamówienia i to rozumienie winno być
podstawą oceny, czy dana usługa obejmowała „mycie". Biorąc więc pod uwagę przywołany
w wyroku w tym zakresie pkt 2.1. SIWZ w Postępowaniu: mycie to zmywanie jezdni przy
użyciu wysokociśnieniowej myjki drogowe! zabudowanej na samochodzie ciężarowym oraz
zamiatarki ulicznej z odkurzaczem poruszającej się za myjką i odbierającej
zanieczyszczenia. KIO nie zaaprobowała poglądu o tym, jakoby każda czynność
dokonywana „z użyciem wody", jak np. oczyszczanie za pomocą zamiatarki, która używa
wody w celu ograniczenia pylenia, czy polewanie ulic w celu schłodzenia nawierzchni,
stanowiła „mycie" nawierzchni drogi.
Zaprezentowany przez KIO sposób rozumienia warunku jest dla Zamawiającego
obowiązujący w niniejszym postępowaniu i jak wynika z treści wyroku - Zamawiający został
przez Izbę zobowiązany do uzyskania od ZUKTZ J. W. wyjaśnień, czy wskazane w wykazie
usługi obejmowały czynność „mycia" w rozumieniu SIWZ w Postępowaniu. Izba w sposób
jasny i konkretny wskazała, że Zamawiający powinien szczegółowo wyjaśnić i ocenić, czy
wykonawca ZUKTZ J. W.
nie wprowadził go w błąd i nie podał nieprawdziwych informacji
odnoszących się do rzeczywistego zakresu usług wskazanych w wykazie celem
potwierdzenia posiadania stosownego doświadczenia, przy czym Izba przesądziła w wyroku,
że usługi wskazane w wykazie można uznać za „usługi mycia" w rozumieniu SIWZ
w Postępowaniu tylko wówczas, gdy będą one obejmowały zmywanie jezdni przy użyciu
wysokociśnieniowej myjki drogowej zabudowanej na samochodzie ciężarowym oraz
zamiatarki ulicznej z odkurzaczem poruszającej się za myjką i odbierającej
zanieczyszczenia. A zatem każda inna czynność, choćby dokonywana z „użyciem wody" i
oceniana przez podmioty trzecie jako „mająca wpływ na stan sanitarno - porządkowy dróg”,
nieobejmująca wskazanego wyżej zakresu czynności, nie może być uznana za spełniającą
warunek postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający był więc związany wyrokiem KIO w
zakresie rozumienia treści warunku odnoszącego się do treści zdolności technicznej w
zakresie doświadczenia.
Co więcej, Zamawiający nie zaskarżył przedmiotowego wyroku KIO poprzez
wskazanie, że nie zgadza się przyjętym przez KIO rozumieniem warunku i nakazem
wezwania do wyjaśnień/uzupełnień dokumentów podmiotowych wykonawcy ZUKTZ J. W. .
Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika ponadto, że termin na wniesienie
skargi przez Zamawiającego na dzień wniesienia niniejszego odwołania już upłynął.
Również wykonawca ZUKTZ J. W. nie wniósł skargi na przedmiotowy wyrok KIO.
kwestionując zasadność nakazanych wezwań, a z przekazanych Odwołującemu
dokumentów wynika, że termin na wniesienie skargi przez ZUKTZ J. W. już upłynął.
Podsumowując, Zamawiający zobowiązany był wykonać wyrok KIO z uwzględnieniem
wskazań Izby zawartych w jego treści, z której jednoznacznie wynikało, w jaki sposób
Zamawiający powinien przeprowadzić czynność badania spełnienia warunku przy
weryfikacji, czy w ramach wskazanych w wykazie usług wykonywana była czynność mycia.
Na skutek ww. wyroku Zamawiający dokonał następujących czynności:
1) w
dniu 30.08.2018 r. wystosował pismo do Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki
Komunalnej w Bytomiu (znak: ZDM.26.11.2018.PP), w którym wskazał:
„W związku z prowadzonym postępowaniem przetargowym na „Oczyszczanie pasów
drogowych na terenie miasta Gliwice" oraz toczącym się postępowaniem odwoławczym,
bardzo proszę o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących usługi realizowanej na Państwa
zlecenie przez W
ykonawcę Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z
siedzibą w Bytomiu przy ul. Łokietka 4.
Proszę o informację czy wykazane przez Wykonawcę, na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, usługi świadczone w ramach zadania „Realizacja
pakietu usług sanitarno - porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia"
w latach 2015-16 i 2016-
17 obejmowały, oprócz utrzymania nawierzchni asfaltowych,
także (nawet w niewielkiej ilości) nawierzchnie z betonu, kostki betonowej i granitu bądź
kostki kamiennej.
Proszę również o informację. czy w ramach ww. zadań Wykonawca, poza usługami
mechanicznego i ręcznego zamiatania ulic, świadczył również usługi mycia części
lub całości nawierzchni utrzymywanych ulic.
Powyższe informację są nam niezbędne do rozstrzygnięcia postępowania zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, która nakazała ponowna ocenę dokumentów
złożonych przez ww. Wykonawcę.
Mając na uwadze konieczność podpisania umowy z Wykonawcą będziemy wdzięczni
za możliwie jak najszybsze udzielenie odpowiedzi".
Dowód: kopia pisma Zamawiającego do MZZiGK w Bytomiu z dnia 30.08.2018 r.
(znak: ZDM.26.11.2018) -
Załącznik nr 10.
w dniu 30.08.2018 r. wystosował pismo do Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w
Jaworznie (znak: ZDM.26.11.2
018.PP), w którym wskazał:
„W związku z prowadzonym postępowaniem przetargowym na „Oczyszczanie pasów
drogowych na terenie miasta Gliwice" oraz toczącym się postępowaniem odwoławczym,
bardzo proszę o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących usługi realizowanej na Państwa
zlecenie przez Wykonawcę Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z
siedzibą w Bytomiu przy ul. Łokietka 4.
Proszę o informację czy wykazane przez Wykonawcę, na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, usługi świadczone w ramach zadania „Utrzymanie
czystości i porządku na terenie miasta Jaworzna" w 2016 roku obejmowały, oprócz
utrzymania nawierzchni asfaltowych, także (nawet w niewielkiej ilości) nawierzchnie
z betonu, kostki betonowej i granitu bądź kostki kamiennej.
Proszę również o informację, czy w ramach ww. zadań Wykonawca, poza usługami
mechanicznego i ręcznego zamiatania ulic, świadczył również usługi mycia części
lub całości nawierzchni utrzymywanych ulic.
Powyższe informacje są nam niezbędne do rozstrzygnięcia postępowania zgodnie
z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, która nakazała ponowną ocenę dokumentów
złożonych przez ww. Wykonawcę. Mając na uwadze konieczność podpisania umowy
z Wykonawcą
Dowód: kopia pisma Zamawiającego do MZZiGK w Jaworznie z dnia 30.08.2018 r.
(znak: ZDM.26.11.2018.PP) -
Załącznik nr 11.
) w dniu 05.09.2018 r. wezwał wykonawcę ZUKTZ J. W. do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych dokumentów oraz do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, wskazując w treści wezwania:
„Na podstawie art. 26 ust 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t
j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) w imieniu Zamawiającego
wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących następujących dokumentów:
Wykazu usług dla Zadania Nr 1.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1600/2018 z dnia 24.08.2018 r. proszę o wyjaśnienie wątpliwości
dotyczących wiedzy i doświadczenia w zakresie utrzymania powierzchni z asfaltu, betonu
i granitu oraz czynności mycia nawierzchni ulic. Proszą również o przedstawienie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w powyższym zakresie".
Dowód: kopia pisma Zamawiającego do ZUKTZ J. W. z dnia 05.09.2018 r.
(znak: ZDM.26.7.2018.PP) -
Załącznik nr 12.
Tym samym Zamawiający wykonując dyspozycję wyroku KIO z dnia 24.08.2018 r.
w wezwaniu do Wykonawcy wskazał jasno, że prosi o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących
wiedzy i doświadczenia m.in. w zakresie czynności mycia nawierzchni ulic zgodnie z
wyrokiem KIO 1600/2018 z dnia 24.08.2018 r".
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wykonawca ZUKTZ J. W. pismem z dnia
07.09.2018 r. (znak: Ldz. KTZ/1762-
l/WA/09/2018) złożył wyjaśnienia, w ramach których
odnosząc się do kwestii mycia ulic wskazał, co następuje:
„W zakresie wykonywania czynności mycia ulic.
Jak wykazaliśmy w ofercie i udowodniliśmy referencjami, że dla Miejskiego Zarządu Zieleni
i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu wykonaliśmy usługę, która polegała m.in. na myciu ulic.
Oświadczenie uzupełniające i wyjaśniające wcześniej wydane opinie w tym zakresie na
naszą prośbę Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu - pismo
DAZ.4021.77.2018, i.dz. 5182 z dnia 29.08.2018r. Zakres prac, który został wymieniony w
dokumentacji przetargowej w postępowaniu pn. „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie
miasta Gliwice w latach 2018-
2020” (oznaczenie sprawy: ZDM.26.7.2018.PP) nie różni się
niczym od zakresu czy też technologii, które są wykonywane na rzecz innych klientów.
Odnosząc się do zarzutów stawianych w tym postępowaniu, podnoszonych na rozprawie
w dniu 22.08.2018r. zamieszczonych w Wyroku sygnatura akt KIO 1600
/18 złożyliśmy, bez
wezwania szczegółowe wyjaśnienia wraz z dowodami, które w całości podtrzymujemy
(załącznik nr 1 - pismo KTZ/1737/WA/09/2018 z dnia 03.09.2018r.) Z treści tych pism
jednoznacznie wynika, że wykazane usługi potwierdzają określone w SIWZ warunki.
Realizując obowiązek wezwania, które Państwo kierujecie realizując obowiązek wynikający
z wyroku KIO w załączeniu ponownie przedkładamy Nasze wyjaśnienia wraz z dowodami,
że oświadczenia mające podważyć Nasze doświadczenie były nieprawdziwe. W naszej
ocenie Zamawiający od początku dokonując oceny naszej oferty poprawnie ocenił jej
zawartość dokonując zgodnie z prawem łącznej analizy treści wykazu i złożonych referencji”.
Do ww. wyjaśnień wykonawca ZUKTZ J. W. załączył wyjaśnienia i dokumenty przesłane
Zamawiającemu bez odrębnego wezwania już w dniu 03.09.2018 r., w których
w odniesieniu do mycia ulic wykonawca ZUKTZ J. W.
wskazał m.in., że:
*(...) w zakres
ie „mycia ulic”. Nieprawdą jest, że w ramach umowy „Realizacja pakietu usług
sanitarno-porz
ądkowych i konserwacyjnych na terenie Bytomia" nie jest wykonywana usługa
„mycia ulic". Usługi wykonywane w ramach tej umowy obejmują cały zakres usług
sprzątających, które są wykonywane każdą dostępną technologią polegającą na:
>
zbieraniu zanieczyszczeń ręcznie
>
zbieraniu zanieczyszczeń do pojemników i wywóz odpadów;
> zagrabianie nawierzchni grabiami, osuszanie nawierzchni;
>
zbieraniu zanieczyszczeń mechanicznie - różnymi urządzeniami, w tym ładowarką,
koparką, zamiatarką, odkurzaczami, dmuchawami itp.;
>
zamiatanie z użyciem wody;
>
oczyszczaniu z użyciem wody zanieczyszczeń - myciu
>
zasysaniu zanieczyszczeń ciągiem powierza np. odkurzaczem
> polewaniu -
myciu wodą o różnym stopniu ciśnienia za pomocą polewaczek
wyposażonych w listwy, dysze, polewacze i inne;
>
myciu pod wysokim ciśnieniem prądownicą, czy też pistoletem;
>
usuwaniu wycieków za pomocą pomp ssących i wozu asenizacyjnego - usuwanie
odpadów płynnych;
>
szorowaniu nawierzchni wraz z użyciem środków chemicznych.
Umowa ta polega na świadczeniu pakietu usług sanitarno-porządkowych, kompleksowo
w pełnym zakresie prac, pełną paletą technologii i urządzeń. Jej zakres jest szerszy niż
określony w kontrakcie, o który się ubiegamy.
W związku z postawionym zarzutem przez Pana M. K., że rzekomo na terenie Gminy Bytom
nie wykonywano czynności mycia nawierzchni ulic opartym na piśmie MZZiGK w Bytomiu z
dnia 10.08.2018r. znak DAZ.0134.13.2018 l.dz. 4697 wyjaśniam, że zamówienie obejmuje
mycie wszystkich ulic objętych umowa. Ponadto mycie to odbywa się różnymi technikami
adekwatnymi do pożądanego rezultatu. W załączeniu przedstawiamy pismo L.dz.
KTZ/1694/WA/08/2018 z dnia 28.08.2018r. i udzieloną odpowiedź przez MZZiGK w Bytomiu
z dnia 29.08.2018r. znak DAZ.4021.77.2018 L.dz. 5182.
Przy okazji pra
gnę Państwu wyjaśnić, że współczesny, a nawet dwudziestoparoletni pojazd
specjalny typu polewaczka jest zbudowany w taki sposób, że może on wykonywać prace:
zraszania, polewania, jak i zmywania. Możliwości te zapewniają mu pompy ciśnieniowe,
zawory, automa
tyka, która pozwala na dowolną regulację ciśnienia wody dostosowaną do
potrzeb. Odpowiedni strumień, jego rodzaj, zaś zapewniają mu urządzenia potocznie
nazywane dyszami, tryskami, polewakami, listwą. Wybór na rynku tych urządzeń, ich gama
jest szeroki i z
apewniają one różne efekty. Usługa - czynność polewania zawsze myje
nawierzchnię. To oczywisty, nierozerwalny efekt wykonania tej pracy".
Dowód: kopia skanu wyjaśnień i dokumentów złożonych przez ZUKTZ J. W. w dniu
07.09.2018 r. -
Załącznik nr 13.
Z powy
ższych wyjaśnień wynika więc, że ZUKTZ J. W. potwierdza i podtrzymuje
nieprawdziwą informację, że „wskazane usługi potwierdzają określone w SIWZ warunki", jak
również, że: namówienie obejmuje mycie wszystkich ulic objętych umową”. Podkreślić
należy, że wskazany w wyjaśnieniach opis czynności umownych nie stanowi realnej treści
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, a jedynie przedstawia
„własne" rozumienie zlecanych czynności przez ZUKTZ J. W. zaprezentowane w taki
sposób, by wprowadzić Zamawiającego w błąd co do świadczenia usługi mycia. Wykonawca
usilnie stara się przedstawić oczyszczanie jezdni przy użyciu wody polegające na zamiataniu
i usuwaniu zanieczyszczeń z ulic jako specjalistyczną i droższą usługę mycia, podczas, gdy
usługa mycia w powszechnym rozumieniu w branży oczyszczania i SIWZ w ramach umów
w Bytomiu w ogóle nie była świadczona (z wyjątkiem płyty Rynku, która miała być myta
i szorowana w innej tech
nologii niż wynikająca z OPZ w postępowaniu, dodatkowo nie
będącej ulicą i o niewystarczającym metrażu do spełniania warunku). Podkreślić należy, że z
opisu przedmiotu zamówieniu w Bytomiu w odniesieniu do oczyszczania wynika:
„2. Oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic, placów i parkingów, z użyciem wody, na całej ich
szerokości i długości. Zadanie oczyszczania to usługa polegająca na usuwaniu wszelkich
zanieczyszczeń z całej nawierzchni jezdni, placów i parkingów, w tym z całych powierzchni
skrzyżowań (powierzchnię skrzyżowań wytyczają oznakowania poziome przejść dla
pieszych,
wysepki rozjazdowe bądź zakończenia łuków krawężnikowych na ulicach
poprzecznych),
z liniowych odwodnień (koryt ściekowych, wodościeków) będących w
ciągach ulic, z martwych pól, zatok autobusowych, torowisk tramwajowych wbudowanych w
jezdnię, po których odbywa się ruch kołowy, utwardzonych wysepek rozjazdowych, a także
górnych powierzchni krawężnika i opasek przyulicznych. Zadanie obejmuje również
wszystkie zatoki postojowe przylegające do pasów ruchu, niezależnie od rodzaju
nawierzchni i występowania ewentualnych krawężników.
Szczególną uwagę należy zwrócić na oczyszczanie placów, parkingów, zatok dla ławek
i koszy, miejsc pod ławkami i koszami oraz innych elementów placów, parkingów.
Oczyszczanie (czyszczenie ręczne) należy wykonywać w taki sposób, aby nie zamiatać
kurzu i śmieci na pobocza, chodniki, place, parkingi, aby pył i kurz nie unosił się w powietrzu.
Ponadto Wykonawca zobowiązany jest w ramach oczyszczania do likwidacji dowolną
technologią roślinności z oczyszczanej powierzchni, z wyjątkiem roślin wprowadzonych
celowo. Nawierzchnia musi być czysta.
Oczekiwanym standardem jest oczyszczenie nawierzch
ni do takiego stanu; że nie wystąpią
na niej żadne zanieczyszczenia, nawierzchnia będzie miała widoczną strukturę, przy
krawężnikach woda deszczowa będzie miała swobodny przepływ zgodnie ze spadkiem
do studzienek, o krawężniki i kratki wpustów ulicznych będą całe odsłonięte. Na godzinę
zakończenia prac teren winien być oczyszczony a zwierzęce odchody będą usuwane
na bieżąco".
Tym samym, z przedmiotowego opisu wynika jedynie, że czynność oczyszczania
zanieczyszczeń i ich usuwania ma być wykonywana z użyciem wody, nie zaś, że ulice mają
być „myte". Co więcej, zamawiający z Bytomia jasno odróżnia te czynności w opisie
przedmiotu zamówienia, bowiem w sytuacji, gdy w stosunku do jakiejś powierzchni ma być
świadczona usługa mycia, czy szorowania jasno wskazuje na taki obowiązek wykonawcy,
potwierdzenie czego znajduje się w zapisach opisu przedmiotu zamówienia na str. 6 - pkt V
ust. 3:
„W ramach ryczałtu Wykonawca winien skalkulować umycie woda z dodatkiem
detergentów nieszkodzących środowisku nawierzchni płyty Rynku 1 raz w miesiącu, w
okresie l
etnim urządzeniem wyposażonym w głowice szorująca z systemem odsysania nie
niszcząca fug".
Powyższe jest istotne, gdyż w odniesieniu do płyty Rynku ma być również świadczona
usługa oczyszczania z użyciem wody - na str. 6 OPZ w pkt V ust. 1 wskazano,
że „Oczyszczanie z użyciem wody winno się odbywać z takim skutkiem aby pył i kurz nie
unosił się na powierzchni” Tym samym w odniesieniu do płyty Rynku zamawiający z Bytomia
j
asno rozróżnił usługę mycia wodą z dodatkiem detergentów nieszkodzących środowisku
nawierzchni płyty Rynku 1 raz w miesiącu w okresie letnim urządzeniem wyposażonym
w głowice szorująca z systemem odsysania nie niszczącą fug, od zwykłego oczyszczania
płyty rynku z użyciem wody. Odwołujący zaś wprowadza w błąd Zamawiającego, wskazując,
że mycie było realizowane na wszystkich ulicach objętych umową.
Podobną argumentację przedstawia wykonawca ZUKTZ J. W. w odniesieniu
do świadczonej w ramach umowy usługi polewania, którą wykonawca ten znów przedstawia
jako usługę mycia. Zważyć należy, że polewanie wodą nie myje nawierzchni! Z opisu
przedmiotu zamówienia w Bytomiu wynika, że:
„Polewanie nawierzchni jezdni ulic. Czynność polewania obejmuje jezdnie ulic i placów
wskazane przez Zamawiającego w zleceniu. Czynność polewania odbywać się będzie
w wa
runkach wysokich temperatur, tj. powyżej 25
C. Zamawiający zastrzega sobie
możliwość decydowania o terminie i zakresie prac w zależności od warunków pogodowych.
Czynność polega na polewaniu nawierzchni jezdni ulicy polewaczką o pojemności zbiornika
od 6 do 10 m
, a w przypadku „Ścisłego centrum" do 2 m3 pojemności zbiornika. Wyżej
wy
mieniona czynność polewania dotyczy czynności niezależnej od zamiatania, ma na celu
obniżenie temperatury nawierzchni jezdni ulic i nie zwalnia wykonawcy z obowiązku użycia
wody w trakcie prac związanych z zamiataniem opisanym w pkt 2".
Sam zamawiający z Bytomia wskazuje wiec, że wykonawca ma wykonywać usługę
polewania -
niezależnie od użycia wody w trakcie prac związanych Z ZAMIATANIEM
OPISANYCH W PKT. 2. które wykonawca ZUKTZ J. W. przedstawia jako „mycie" w
rozumieniu powszechnym
w branży i w rozumieniu SIWZ w postępowaniu, wprowadzając
Zamawiającego umyślnie w błąd.
Dowód: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w Bytomiu dot. MZZiGK 27233.2016
(Załącznik nr 17)
Co istotne, do ww. wyjaśnień (Załącznik nr 13), Wykonawca załączył m.in. pismo uzyskane
z Mi
ejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu z dnia 29.08.2018 r.,
z którego wynika wprost, że:
w ramach umowy MZZiGK.272.31.2015 oraz MZZiGK.27233.2016 ZUKTZ J. W. nie
wykonywał usługi mycia ulic, a taka usługą nigdzie nie występowała samodzielnie, stad
nie udostępniono wykazu ulic mytych:
umowa MZZiGK.272.33.2016 zawarta w dniu 2 maja 2016 r. nie zawiera bezpośrednio
zapisu, a także nie precyzuje określenia „mycie ulic", jednak podmiot zlecający „uważa",
że:
„niezależnie od nomenklatury przyjętej w obowiązującej umowie, zlecenie oczyszczania
zawiera w sobie użycie technologii polegającej na myciu jezdni. Nadmieniamy,
że oczyszczanie jezdni zgodnie z zapisem w SOPZ - dział II, pkt I, ppkt 2, musi zostać
wykonane z użyciem wody a zgodnie z definicją słownika języka polskiego, mycie
to „usuwanie brudu za pomocą wody”. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ, dział II, pkt
I, ppkt 3. pol
ewanie jezdni ma na celu obniżenie temperatury ich nawierzchni. Efektem
ubocznym tego procesu jest spłukiwanie zanieczyszczeń z jezdni, gdyż ze względu
na użycie sprzętu mechanicznego posiadającego pompy wysokociśnieniowe woda
spycha zanieczyszczenia do strefy przykrawężnikowej jezdni. Czynność ta wymaga
użycia wody i ma wpływ na stan sanitarno - porządkowy polewanych dróg, więc można
ją zakwalifikować także jako mycie.
4. W
SIWZ w załączniku nr. 3, dział II, pkt V, ppkt 1 do ww. umowy istnieje zapis, który
nakłada na Państwa obowiązek, jednokrotnego w skali miesiąca, mycia nawierzchni
płyty Rynku, co jest realizowane na mocy obowiązującej umowy".
Fakt braku wykonywania czynności mycia w rozumieniu zapisów SIWZ znalazł również
potwierdzenie, w odpowiedziach udzielonych na wnioski Zamawiającego, o których mowa
w pkt 1) i 2
) powyżej.
W piśmie z dnia 06.09.2018 r. MZZiGK w Bytomiu (znak: DAZ.0134.19.2018; l.dz. 5258)
wskazano, że umowa nie definiuje pojęcia „mycie", w związku z czym wedle subiektywnej
opinii podmiotu udzielającego odpowiedzi „mycie" to „usuwanie brudu za pomocą wody'"
i przez „mycie" należy rozumieć wszelkie czynności na ulicach realizowane przez
wykonawcę z użyciem wody, w tym polewanie, mające na celu zmniejszenie temperatury
nawierzchni, którego - zdaniem autora pisma - „efektem ubocznym" jest mycie!
Dowód: pismo z dnia 06.09.2018 r. MZZiGK w Bytomiu (znak: DAZ.0134.19.2018; l.dz.
Załącznik nr 14.
MZDiM w Jaworznie w piśmie z dnia 04.09.2018 r. (znak: MZDiM.DT.7021.58.2018),
wskazał z kolei, że:
„informuję, że w czasie trwania przedmiotowej umowy (tj. 1.04.2016 r. - 31.10.2016 r.)
na powierzchni około 1 116 612 m2 (186 102 mb) przy wykonywaniu pracy w technologii
zamiatania mechanicznego dokonywane było polewanie (zwilżanie) ww. powierzchni ulic
w celu zmniejszenia wydzielania kurzu. Ponadto pragnę nadmienić, że zgodnie z zapisami
umowy w zamian za zamiatanie powierzchni dróg i ulic przewidywany był zabieg zmywania
nawierzchni jezdni -
na wskazanie Zamawiającego, jednakże nie został on wykorzystany
w omawianym okresie obowiązywania umowy”.
Z pisma tego wynika więc, że przedmiotem umowy była usługa polewania, nie zaś usługa
mycia.
Dowód: pismo MZDiM w Jaworznie z dnia 04.09.2018 r. (znak: MZDiM.DT.7021.58.2018);
Załącznik nr 15.
Dodatkowo, w toku ponownego badania oferty ZUKTZ J. W.
, Zamawiającemu
przekazane zostały dodatkowe dowody w postaci korespondencji Odwołującego z MZDiM
w Jaworznie, w Bytomiu i w Chorzowie, z których wynika, że w ramach usług wskazanych
przez ZUTZ J. W.
w wykazie, nie była świadczona usługa mycia w rozumieniu wskazanym w
wyroku KIO z dnia 24.08.2018 r., a
które to dokumenty zostały w ogóle pominięte przez
Zamawiającego, pomimo że dotyczyły istotnych z punktu widzenia oceny spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu okoliczności.
Dowód: kopia przekazanej Zamawiającemu w dniu 05.09.2018 r. DROMAR z MZDiM
w Jaworznie, w Bytomiu i Chorzowie -
Załącznik nr 16.
Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i w dniu 10.09.2018 roku ponownie
dokonał wyboru oferty ZUKTZ J. W.. Decyzja powyższa została podjęta w warunkach, które
muszą budzić wątpliwości co do rzetelności działań Zamawiającego, gdyż Zamawiający
uwzględnił wyjaśnienia ZUKTZ J. W., dotyczące sposobu rozumienia zakresu
zrealizowanych usług, które stoją w oczywistej sprzeczności z wyrokiem KIO 1600/18, który
Zamawiający zobowiązany był wykonać.
W zakresie zarz
utów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
W toku ponownego badania i oceny oferty ZUKTZ J. W.
Zamawiający zobowiązany był
wziąć pod uwagę wytyczne wskazane w wyroku KIO z dnia 24.08.2018 r. (KIO 1600/18).
Podkreślić należy, że pomiędzy stronami istniał spór co do rozumienia użytego w warunku
pojęcia „mycia", który to spór został w ww. wyroku przesądzony poprzez wskazanie przez
Izbę, że użyte w treści warunku zawartego w pkt 9.3. SIWZ pojęcie „mycie ulic" winno być
odniesione do znaczenia tego wyrazu w języku polskim oraz przedmiotu zamówienia i
wymagań wskazanych w tym zakresie przez Zamawiającego w SIWZ, I tak w Rozdziale II,
pkt 2.1 sam Zamawiający określił zakres czynności obejmujących mycie ulic oraz sposób ich
wykonania i t
en właśnie opis (pokrywający się z powszechnym w branży oczyszczania miast
rozumieniem pojęcia mycia nawierzchni, które odróżnia się od czynności oczyszczania
poprzez zamiatanie (mechaniczne lub ręczne) oraz czynności polewania, którego celem jest
chłodzenie nawierzchni w warunkach wysokich temperatur - choć wszystkie te czynności
wykonywane są z użyciem wody) winien stanowić punkt wyjścia do analizy, jaki zakres usług
był wykonany przez Przystępującego w ramach realizacji zadań na rzecz Miejskiego Zarządu
Zieleni i Gospodarki w Bytomiu. Takiej analizy winien dokonać Zamawiający wzywając DO
pierwsze Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 /26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
czy w zakres zrealizowanej usługi wchodziło mycie wysokociśnieniowa myjka zabudowana
na samochodzie (...) i jakie powierzchnie podlegały myciu w rozumieniu SIWZ.
Jak zostało wcześniej wskazane ani Zamawiający, ani ZUKTZ nie zaskarżyli ww.
wyroku ani w całości, ani w części, a zatem jego treść jest w tym zakresie wiążąca.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazuje, że biorąc pod uwagę całość
dokumentów posiadanych przez Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania na
etapie dokonywania ponownej oceny zakresu usług referencyjnych wskazanych przez
ZUKTZ J. W.
Zamawiający bezzasadnie zaniechał wykluczenia tego wykonawcy, pomimo
faktu, że wykonawca ten w treści złożonych w postępowaniu dokumentów, oświadczeń
i wyjaśnień umyślnie wprowadzał Zamawiającego w błąd, co do faktu posiadania
doświadczenia w myciu nawierzchni ulic w rozumieniu powszechnym w branży, wynikającym
też z SIWZ i wyroku KIO 1600/18, podczas gdy zdawał sobie sprawę, że czynności, które
przedst
awiał jako „spełniające warunek" w rzeczywistości w żadnej mierze nie były
czynnościami, które Zamawiający mógł uznać za mycie w powszechnym rozumieniu w
branży i w rozumieniu zapisów SIWZ w postępowaniu. Z treści będących w posiadaniu
Zamawiającego dokumentów wynika bowiem, że wykonawca ZUKTZ J. W. nie realizował
czynności mycia nawierzchni, w rozumieniu powszechnym w branży oczyszczania dróg i
przyjętym w sprawie przez KIO (KIO 1600/18), ale inne czynności, np. polewanie,
czyszczenie ulic, które próbował od początku przedstawiać jako „mycie", z zamiarem
wywołania wrażenia, że posiada on potrzebne do realizacji zamówienia doświadczenie, a
które to myciem w żadnym razie nie są. Nawet gdyby przyjąć, że ZUKTZ J. W. rzeczywiście
nie odróżniał tej czynności od pozostałych, realizowanych z użyciem wody, na etapie
formułowania Wykazu, to na etapie wyjaśnień przedstawianych Zamawiającemu po 24
sierpnia 2018 roku musiał formułować oświadczenia o zakresie zrealizowanych usług mając
na uwadze stanowisko ujęte w wyroku KIO 1600/18, bowiem w wezwaniu sam Zamawiający
wymagał złożenia tych wyjaśnień z uwzględnieniem wyroku KIO 1600/18, po drugie zaś w
treści wyjaśnień sam wykonawca powoływał się i cytował fragmenty wyroku.
Raz jeszcze wskazać należy, te w ramach profesjonalnych czynności oczyszczania pasów
drogowych wyraźnie odróżnia się:
•
powszechnie stosowane oczyszczanie za pomocą zamiatarek (które również używają
wodą, w celu ograniczenia pylenia),
•
polewanie, które dokonywane jest przy użyciu wody „grawitacyjnej" i ma na celu
schłodzenie nawierzchni w okresach wysokich temperatur i
•
mycie, realizowane za pomocą wysokociśnieniowej myjki drogowej zabudowanej na
samochodzie ciężarowym oraz zamiatarki ulicznej z odkurzaczem poruszającej się za
myjką i odbierającej zanieczyszczenia.
Czynności powyższe dokonywane są za pomocą innych urządzeń i mają zasadniczo różny
koszt wykonania. Nie sposób więc twierdzić, co cały czas próbuje czynić ZUKTZ J. W., i do
czego zdaje się nakłaniać swoich kontrahentów w kierowanych do nich pytaniach sugerując,
że „popełnili błędy w pierwotnych odpowiedziach na wnioski skierowane do nich
w trybie dostępu do informacji niejawnych przez Odwołującego", że zamiatanie lub
polewanie, tylko dlatego, że realizowane jest przy użyciu wody, można traktować jako mycie,
w sytuacji, gdy mycie to najdroższa i najbardziej skomplikowana czynność w ramach
oczyszczania pasów drogowych, zamawiana tylko przez niektóre miasta. Zwrócić należy, że
w samej ofercie ZUKTZ W.
podał on cenę za zmywanie jezdni o ok. 30% wyższą niż cena za
zamiatanie.
Odwołujący jeszcze raz wskazuje, że MZZiGK w Bytomiu pierwotnie oświadczyło
wprost i bez wątpliwości, że usługa mycia nie była w ogóle realizowana (co najlepiej
pokazuje, że rozumienie tego pojęcia nie budziło wątpliwości). Dopiero w treści swoich
kolejnych odpowiedzi zdaje się „nagle" nie odróżniać ww. czynności z zakresu utrzymywania
czystości i uznawać, że każde użycie wody oznacza „mycie" (co jest tym bardziej wątpliwe
w okolicznościach, w których SIWZ MZZiGK w Bytomiu sam rozróżnia mycie, od innych form
oczyszczania i polewania, wymagając dokonywania tej czynności np. na płycie rynku).
Wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na wnioski Zamawiającego, Odwołującego
i ZUKTZ J. W.
wskazują wprost, że w ramach realizacji pakietu usług sanitarno -
porządkowych i konserwacyjnych na terenie Bytomia nie było w ogóle realizowane „mycie"
w rozumieniu przyjętym przez KIO w niniejszej sprawie, a wykonawca ZUKTZ J. W. próbuje
usilnie wywołać wrażenie, że czynności te takim myciem są. Tym samym brak jest podstaw
do uznania, że czynność mycia w rozumieniu warunku postawionego w pkt 9.3. SIWZ była
rzeczywiście była realizowana przez ZUKTZ J. W..
Nawet jednak w przypadku
potwierdzenia się, iż w ramach niniejszych usług ZUKTZ J.
W.
realizował mycie (czemu Wnioskodawca zaprzecza), Odwołujący podkreśla, że usługi
niniejsze nie były by wystarczające do wykazania spełniania warunku. Po pierwsze z
żadnego z przedstawionych wyjaśnień nie wynika, na jakiej powierzchni „mycie" (nawet
w rozumieniu prezentowanym przez ZUKTZ J. W.
, było realizowane. Po drugie, każda z
usług wykonanych dla miasta Bytom (usługa nr 1 i 2) była realizowana w innym czasie
i obejmowała maksymalnie 2 000 000 m2 nawierzchni. Nawet gdyby miało się potwierdzić,
że cała powierzchnia objęta usługami nr 1 i 2 była myta (czemu przeczą prezentowane wyżej
dokumenty) nie ma możliwości, by usługi te były wystarczające dla potwierdzenia spełniania
warunku (wymagan
ie dotyczące 3 000 000 m2 realizowanych w jednym czasie w jednym
sezonie letnim). Nawet więc, gdyby usługi te rzeczywiście obejmowały mycie objętych
umową nawierzchni, i tak ZUKTZ J. W. - by spełnić warunek 3.000.000 m2 powierzchni
mytej w jednym czasie w jednym sezonie letnim -
musiałby wykazać, że realizował również
„usługi mycia" w rozumieniu SIWZ dla miasta Jaworzna (usługa nr 3 w Wykazie) albo
Chorzowa (usługa nr 4 w Wykazie), zaś dowody wskazują że usługa mycia nie była
realizowana ani w Jaworznie, ani w Chorzowie.
W odniesieniu zaś do Jaworzna (usługa nr 3 w Wykazie), z wyjaśnień udzielonych
przez MZZiGK w Jaworznie w dniu 04.09.2018 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia
30.08.2018 r. wynika wprost, że wykonawca ZUKTZ J. W. nie świadczył usługi mycia w
rozumieniu SIWZ, a jedynie, że „w czasie zamiatania wykonywał polewanie (zwilżanie)
powierzchni ulic w celu zmniejszenia wydzielania kurzu", Również zatem i ta odpowiedz
dowodzi o odmiennym, niebudzącym wątpliwości, zakresie znaczeniowym „mycia" i
„polewania" nawierzchni i potwierdza brak doświadczenia wykonawcy w usłudze mycia.
Dowód: pismo MZZiGK w Jaworznie w dniu 04.09,2018 r. - Załącznik nr 15.
Analogicznie rzecz ma się do pozycji z wykazu odnoszącej się do świadczenia usług
w Chorzowie. W odpowiedzi na wnioski z dnia 6.08.2018 r. i 7.08.2018 r. w dniu 22.08.2018
o udostępnienie wykazu ulic mytych i polewanych MZUiM w Chorzowie wskazuje wyłącznie
na realizację usługi polewania (a zatem w ramach umowy nie realizowano usługi mycia).
Dowód: odpowiedź Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Chorzowie z dnia 22.08.2018 r.
(znak: GI/TW/7045/044/000/18) -
Załącznik nr 16.
Tym samym, Odwołujący od początku - już w oświadczeniu zawartym w Wykazie,
przedstawił Zamawiającemu informację nieprawdziwą, iż w ramach wskazanych tam usług
4 realizował czynność mycia, którą to informację podtrzymywał w składanych
wyjaśnieniach, pomimo faktu, że miał pełną świadomość, że usługa mycia w rozumieniu
SIWZ nie była przezeń w ramach przedstawionych w wykazie usług realizowana.
Wbr
ew wyraźnemu oświadczeniu ZUKTZ J. W., ujętemu w sporządzonym przez niego
Wykazie Usług i treści składanych po wydaniu przez KIO wyroku w sprawie KIO 1600/18
oświadczeń, w rzeczywistości zrealizowane przez niego usługi nie spełniają wymagań
Zamawiającego, określonych w pkt 9.3. SIWZ. Sporządzając oświadczenie (Wykaz Usług)
i składając wyjaśnienia po wydaniu przez KIO wyroku w sprawie 1600/18 ZUKTZ J. W.
wprowadził (w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa)
Zamawiającego w błąd (dotyczący informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej i zawodowej), co skutkuje obowiązkiem wykluczenia na
pod
stawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, iż nawet
uznanie, że podanie w Wykazie usług i w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu
po wydaniu przez KIO wyroku w sprawie 1600/18 nie mających pokrycia w faktach informacji
nie
było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa z pewnością należałoby
je zakwalifikować jako lekkomyślność lub niedbalstwo poprzez przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejm
owane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wypełnia
dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Jak wynika z orzecznictwa, przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji
wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego
oświadczenia wiedzy (lub nawet przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego),
którego treść pozostaje w sprzeczności z faktami, ich skutkiem zaś winno być pozostawanie
podmiotu zamawiającego w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy (vide:
wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17).
Kwestia stopnia winy Wykonawcy we wprowadzeniu w błąd rozpatrywana jest
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności Wykonawcy. Ponad wszelką
wątpliwość wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego mają obowiązek podawania
informacji prawdziwych, co oznacza, iż Wykonawcy jako profesjonaliści działający na rynku,
składając oświadczenia winni byli dochować należytą staranność przy wypełnianiu
dok
umentów. Jak stwierdziła KIO w wyroku z 12 maja 2017 r., sygn. KIO 782/17): „Ponieważ
do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu stosuje się z mocy
art. 14 pzp przepisy Kodeksu cywilnego, zachowanie wykonawcy polegające na
przedstawie
niu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego należy oceniać cywilistycznie, czyli pod
kątem dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia*.
Pojęcie „zamierzone działania" ujęte w będącym przedmiotem zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp nie wymaga szerszego omówienia a jedynie wskazania, że Jest to świadomie
zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków" (vide: np. wyrok
KIO z dnia 2 maja 2017, sygn. KIO 836/17, Mackiewicz Łukasz, Konsekwencje złożenia
przez wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego", LEX). Pojęcie „rażące niedbalstwo" odnoszone jest natomiast do „naruszenia
elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania
podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena
postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega
od modelu właściwego w danych warunkach [wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK
142/03]. Jak wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w sprawie IV CK 151/03:
„Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy; gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast
niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej
sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez
nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej" (wyrok
KIO z dnia 2 maja 2017, sygn. KIO 836/17, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2015 roku, sygn.
KIO 758/15).
W wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 r. (sygn. akt 1085/17} Izba wskazała natomiast,
że: „Okres przeznaczony na opracowanie oferty, czyli okres od opublikowania lub
zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu do upływu terminu składania ofert powinien być
wykorzystany przez wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na
sprawdzeniu czy podane w ofercie informację odpowiadają prawdzie i nie będą mogły
wprowadzić zamawiającego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
W niniejszej sprawie nieprawdziwe informacje złożone zostały poprzez ich wyraźne
podanie w sporządzanym przez Wykonawcą Wykazie Usług, a następnie w wyjaśnieniach
złożonych Zamawiającemu na jego wezwanie na skutek wyroku KIO w sprawie 1600/18,
w których to dokumentach wykonawca opisywał realizowane przez siebie (własne)
zamówienia, co do których dysponuje on pełną wiedzą i pełną dokumentacją. Zarówno
w wykazie, j
ak i wyjaśnieniach w trakcie ponownego badania ofert, wykonawca twierdził,
próbując narzucić własną odbiegającą od przedmiotu zamówienia interpretację pojęcia
„mycie", że realizował usługę mycia spełniającą warunek - a za taką uznać można jedynie
mycie wys
okociśnieniową myjką na samochodzie, podczas gdy z całości dokumentacji
wynika, że w ramach wskazanych w Wykazie usług jedynie oczyszczał ulice (zamiatał) przy
użyciu wody w celu zapobiegania pyleniu, lub polewał je wodą w celu obniżenia temperatury
jezdni
. Tym samym, nie sposób nie przyjąć, że wprost nieprawdziwe informacje nie zostały
tam ujęte w złożonych przez wykonawcę oświadczeniach w wyniku zamierzonego działania,
ukierunkowanego na wywołanie u Zamawiającego błędnego przekonania, że ZUKTZ J. W.
posia
da wymagane doświadczenie, a co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa, w
rozumieniu zaprezentowanym powyżej. Z uwagi na charakter podanych informacji i sposób
ich prezentacji brak jest jakichkolwiek okoliczności łagodzących, mogących prowadzić
do obniżenia stopnia winy składającego oświadczenie.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że niezależnie od faktu, że w ocenie Odwołującego
żadna z usług nr 1-4, na które powołuje się ZUKTZ J. W., nie obejmowała „mycia" wskazać
należy, że nawet w przypadku, gdyby okoliczność ta (braku „mycia") potwierdziła się tylko w
odniesieniu do jednej z tych usług referencyjnych, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, potwierdziłby się. Powyższe
informacje zostały przedstawione w złożonych przez wykonawcę oświadczeniach oraz w
sposób, który miał Zamawiającego wprowadzić w błąd co do rzeczywistego zakresu
świadczonych usług bowiem ZUKTZ J.W. sam świadczy usługi dla MZZGiK Bytom, MZUiM
w Chorzowie oraz MZDiM w Jaworznie, zna ich zakres i jest w posiadaniu wszystkich
dokumentów dotyczących realizowanych czynności i przebiegu ich realizacji, w tym
angażowanych zasobów. Jako profesjonalista w sposób zamierzony, ewentualnie w wyniku
rażącego niedbalstwa wskazał w swoich oświadczeniach składanych w toku Postępowania,
że wszystkie 4 ww. usługi obejmowały czynność „mycia" nawierzchni, podczas gdy - jak
wynika z całokształtu okoliczności sprawy, czynność mycia nie była zlecana, opłacana i
odbierana przez żadnego z kontrahentów ZUKTZ J. W. w ramach usług wskazanych w
Wykazie (z wyjątkiem niewielkiego metrażu niebędącej jezdnią płyty Rynku w Bytomiu).
Z ostrożności Odwołujący wskazuje, iż nawet uznanie, iż podanie ww. nie mających
pokrycia w faktach informacji nie było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa z pewnością należałoby je zakwalifikować jako lekkomyślność lub niedbalstwo
poprzez przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co skutkuje potwierdzeniem się zarzutu ewentualnego dot. naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 maja 2017 r, (sygn. akt KIO 734/17): „Zgodnie z art.
24 ust 1 pkt 17 Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o ten przepis
wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek:
przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd,
informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3) przedstawienie
tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy".
Na restrykcyjne podejście KIO do oceny stopnia winy Wykonawcy podającego informacje
wprowadzające w błąd wskazuje wyrok KIO z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt 734/17, w
którym KIO stwierdziła: ,,Odwołujący podnosił, że nie można w niniejszej sprawie przypisać
Odwołującemu ani winy umyślnej, ani nieumyślnej, gdyż przypisanie p. M.S. funkcji
kierownika budowy na zadaniu "Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej
(...)" nie było świadomym działaniem Odwołującego, skierowanym na wywołanie u
Zamawiaj
ącego błędnego przekonania, że pełnił on funkcję kierownika budowy na ww.
zadaniu. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska, bo jeśli nawet uznać, że nie było
zamiarem Odwołującego wprowadzenie Zamawiającego w błąd, to fakt wprowadzenia w
błąd nastąpił i to w wyniku działania Odwołującego. Działanie to należy oceniać w
kategoriach zachowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy -
profesjonalisty. Nie sposób przyjąć, że wykonawca działał w powyższym zakresie z należytą
starannością, skoro nie miał pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu i
nie potrafił danych okoliczności wykazać, uwzględniając zasadę pisemności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego należało uznać; że złożenie
przez Odwołującego w JEDZ nieprawdziwej informacji co do doświadczenia p. M.S. w
charakterze kierownika budowy stanowi wyraz co najmniej niedbalstwa ze strony
wykonawcy.” Mając na uwadze powyższe, łączne wystąpienie w okolicznościach sprawy
trzech ww. przesłanek jest ewidentne.
Jedynie z ostrożności Odwołujący wskazuje też, że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO złożenie przez wykonawcę dokumentów / informacji, które wprowadzają
zamawiającego w błąd powoduje skutek bezpośredni polegający na wykluczeniu takiego
wykonawcy z p
ostępowania. W powyższym zakresie wykluczona jest możliwość wzywania
wykonawcy do uzupełnień lub wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp (vide m.in.
wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1058/17), która nota bene została
już i tak w niniejszym Postępowaniu wykorzystana (po wyroku KIO w sprawie 1600/18),
gdyż:
po pierwsze w dniu 03.09.2018 r. Wykonawca sam złożył wyjaśnienia i przekazał
dokumenty od swoich kontrahentów (bez wezwania Zamawiającego) podtrzymując
prawidłowość wskazanych pierwotnie w Wykazie pozycji do oceny w ramach warunku
opisanego w pkt 9.3. SIWZ, dokonując „samowyjaśnienia" i „samouzupełnienia";
po drugie zaś - Wykonawca został już wezwany do wyjaśnień i uzupełnień w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez Z
amawiającego pismem z dnia 05.09.2018 r.
W związku z powyższym jedynie z ostrożności Odwołujący podkreśla, że jak wskazała
KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2018 roku, sygn. KIO 113/18, KIO 116/18: „Rację ma
Zamawiający twierdząc; że umożliwienie Odwołującemu uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia w praktyce byłoby tożsame
z pozwoleniem mu na zamianę dokumentów zawierających informacje nieprawdziwe na
prawdziwe i to w sytuacji, gdy Zamawiający sam odkrył, że został wprowadzony w błąd.
Takie traktowanie przepisów art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Pzp przeczyłoby ich sensowi. Przepisy
te stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest
zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania
wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Pozostawienie
w postępowaniu wykonawcy, który wprowadził Zamawiającego w błąd, z zastosowaniem art.
26 ust. 3 Pzp lub art. 26 ust 4 Pzp doprowadzałoby do sytuacji, gdy nieuczciwym
wykonawcom wręcz opłacałoby się posługiwać nieprawdziwymi informacjami, bo nie
wiązałoby się to dla nich z żadnym ryzykiem."
Odwołujący podkreśla przy tym, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej - dokonując ponownej oceny spełniania warunków przez wykonawcę (ZUKTZ
J. W.
) Zamawiający winien dokonać tej czynności rzetelnie, w tym uwzględniając nowe
okoliczności i dowody, jakie uzyskał w toku tej czynności. Tymczasem Zamawiający zupełnie
pominął rzeczywistą i literalną treść pism kontrahentów ZUKTZ J. W. z Jaworzna, Bytomia,
jak również Chorzowa, z których jasno wynika, że ZUKTZ J. W. wprowadza Zamawiającego
w błąd. Odwołujący wskazuje w tym zakresie na orzecznictwo KIO, w którym wskazano:
• wyrok z dnia 18 marca 2011 r., KIO/467/11: „W niniejszym stanie faktycznym
zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, stwierdzając w trakcie badania
oferty Odwołującego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Wątpliwości Odwołującego budzi okoliczność czy Zamawiający mógł, mimo wyroku w
sprawie o sygn. akt KI
O/122/11, czynności takiej dokonać. Zdaniem izby Zamawiający
na każdym etapie postępowania powziąwszy wątpliwości co do prawidłowości oferty
danego wykonawcy, w tym także na skutek pojawienia się nowych informacji, w tym
pochodzących także od innych wykonawców, zobowiązany jest niezależnie od etapu
postępowania dokonać ich sprawdzenia, a gdyby wątpliwości takie, na skutek
dokonanego następnie badania oferty i wyjaśnienia jej treści, potwierdziły się, a taka
sytuacja mia
ła miejsce w niniejszym stanie faktycznym, powinien takiego wykonawcę
wykluczyć, tym samym odrzucając jego ofertę. Niedopuszczalnym byłoby, mimo
istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a okoliczność tę
potwierdził sam Odwołujący w toku rozprawy, sanować ten fakt, wykonując wyrok Izby,
która w istocie orzekała wyłącznie w zakresie oceny oferty w ramach kwestionowanego
kryterium, a więc jedynie w zakresie objętym wówczas zaskarżeniem."
wyrok z dnia 30 sierpnia 2010 r., KIO 1766/10: „Należy przy tym stwierdzić, że Izba
rozpatrując sprawę w poprzednim postępowaniu uwzględniła zarzut nieuzasadnionego
odrzucenia oferty i w zakresie tego zarzutu uznała, że oferta nie podlega odrzuceniu.
Tym samym nakazanie przywrócenia oferty odwołującego do postępowania stało
się równoznaczne z koniecznością unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz
dokonaniem ponownej oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty z powodu braku
podstaw do odrzucenia oferty. Nie oznacza to jednak konieczności wyboru oferty
przywróconej do postępowania w przypadku, gdy w toku powtórzonych czynności zajdą
nowe okoliczności odnoszące się do badanej oferty, w tym także do wykonawcy, który tę
ofertę złożył, wskazujących na zaistnienie przesłanek do wykluczenia wykonawcy."
wyrok z dnia z d
nia 28 lipca 2011 r., KIO 1529/11: „W ocenie Izby Zamawiający
ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych
przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
o il
e uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne
okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. (...) W takim wypadku Zamawiający
dokonując powtórnie czynności, nawet wskutek uwzględnienia odwołania, winien
kierować się w swoich działaniach przepisami prawa, postanowieniami SIWZ i opierać
swoje działania na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym. W przeciwnym wypadku
mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności
z naruszeniem prawa, Zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej
wadliwości.
Nadrzędną
zasadą
dotyczącą
wszelkiego
rodzaju
czynności
przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych.”
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
Jak już wcześniej wskazano, wykonawca w Postępowaniu musi wykazać się usługą /
usługami polegającymi na „zamiataniu oraz myciu nawierzchni ulic, o powierzchni dróg min.
3 000 000 m2", co oznacza, iż usługą mycia musiała być objęta co najmniej wymagana
powierzchnia
3 000 000 m2 i opisane usługi referencyjne musiały być realizowane:
• w tym samym czasie,
• przez okres minimum 1 sezonu letniego.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Jak już wcześniej wskazano, wykonawca w Postępowaniu musi wykazać się usługą /
usługami polegającymi na „zamiataniu oraz myciu nawierzchni ulic, o powierzchni dróg min.
3 000 000 m2", co oznacza, iż usługą mycia musiała być objęta co najmniej wymagana
powierzchnia 3 000 000 m2 i opisane usługi referencyjne musiały być realizowane:
• w tym samym czasie,
• przez okres minimum 1 sezonu letniego.
treść tego wyroku przy ocenie złożonych w Postępowaniu wyjaśnień wykonawcy ZUKTZ
J. W.
, Mając na względzie powyższe, brak podstaw do uznania, że wykonawca ZUKTZ J. W.
spełnia warunek udziału w Postępowaniu wskazany w pkt 9.3. SIWZ.
Podsumowując, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, wbrew wyraźnej regulacji
ustawy Pzp oraz szeroko rozumianej uczciwości milcząco zaaprobował naganne zachowanie
ZUKTZ J. W.
, polegające na podaniu informacji nieprawdziwych. Dodatkowo uwzględnił
wyjaśnienia ZUKTZ J. W., dotyczące sposobu rozumienia zakresu zrealizowanych usług,
które stoją w oczywistej sprzeczności z wyrokiem KIO 1600/18, który Zamawiający
zobowiązany był wykonać. W ponownej ocenie oferty ZUKTZ J. W. Zamawiający zupełnie
pominął też aspekt warunku odnoszący się do wymaganej ilości m
nawierzchni, na jakich
miała
być
realizowana
m.in.
usługa
mycia
w
tym
samym
czasie,
w ramach jednego sezonu letniego.
Wobec powyższych okoliczności, odwołanie w ocenie Odwołującego jest w pełni
uzasadnione.
Dnia 24
sierpnia 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
s
tronie Zamawiającego wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J W., ul. Władysława Łokietka 4, 41-933
Bytom
(zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania.
Dnia 28
września 2018 roku Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał
złożone w dniu 24 września 2018 roku oświadczenie o bezzasadności podnoszonych
w odwołaniu zarzutów oraz wniósł o:
rozważenie okoliczności odrzucenia odwołania na posiedzeniu, w oparciu o przepis
art. 189 ust. 2 pkt 2) Pzp -
z uwagi na wniesienie odwołania przez podmiot
nieuprawniony,
art. 189 ust. 2 pkt 4) Pzp -
z uwagi na to iż Odwołujący powołuje się wyłącznie
na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie
o sygnaturze akt KIO 1600/18, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego
przez tego samego Odwołującego, oraz
art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp
– z uwagi na to, iż odwołanie dotyczy czynności,
którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku o sygnaturze akt KIO 1600/18,
ewentualnie oddalenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieposiadający
interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na to, że oferta Odwołującego została
odrzucona, a Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1600/18 uznała czynność
Zamawiającego z dnia 31 lipca 2018 roku w tym zakresie za prawidłową,
ewentualnie, oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zamawiający, na posiedzeniu w dniu 2 września 2018 roku wniósł o odrzucenie odwołania
powołując się na przepis art. 189 ust. 2 pkt 2), art. 189 ust. 2 pkt 4) i art. 189 ust. 2 pkt 5)
ustawy Pzp,
lub ewentualnie o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu Odwołującego
we wniesieniu odwołania, w pełni podzielając argumentację Przystępującego, zawartą
w piśmie procesowym z dnia 28 września 2018 roku.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2018
roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co
zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zam
ówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z
zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na
posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy
rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy, pismo proc
esowe Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba włączyła również w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1600/18, którego przedmiotem rozpoznania było
odwołania wniesione na czynności Zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
W przedmiotowym post
ępowaniu, w zakresie Zadania nr 1 pn.: „Oczyszczanie jezdni
oraz
tunelu” wpłynęły do Zamawiającego dwie oferty, oferta złożona przez Odwołującego
i Przystępującego.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) dla Zadania 1, w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 9.3 str. 3) Zamawiający ustanowił następujący
warunek udziału w postępowaniu:
„Wykonawca musi wykazać, ze w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie
lub nadal wykonuje, usługę lub usługi polegające na: mechanicznym i ręcznym zamiataniu
oraz myciu nawierzchni ulic, o powierzchni dróg min. 3.000.000 m2 (w tym powierzchni
z asfaltu, betonu i granitu).
Zamawiający dopuszcza łączenie doświadczenia z
maksymalnie 3 umów realizowanych w tym samym czasie przez okres minimum 1 sezonu
letniego”.
D
ecyzją z dnia 31 lipca 2018 roku Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta zawierała błąd
w obliczeniu ceny.
W dniu 10
sierpnia 2018 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej Odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
Pzp:
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę z błędną
stawką podatku VAT dla czynności „Mycia ścian tunelu" a w konsekwencji, że oferta
zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu, podczas gdy cena oferty (w tym
VAT) została wyliczona prawidłowo;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ZUKTZ J. W.
z Postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej
i zawo
dowej w zakresie posiadanego doświadczenia;
3) ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ZUKTZ J.
W.
z Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego
a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego,
tj. na wybór oferty ZUKTZ J. W. jako najkorzystniejszej;
ewentualnie art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania ZUKTZ J. W.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał spełniania
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 9.3. SIWZ;
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że ZUKTZ J. W. złożył ofertę
niezawierającą błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy całe zamówienie (Zadanie 1)
podlega stawce VAT 8%;
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu,
bo
wiem najkorzystniejszą, nie podlegającą odrzuceniu ofertę złożył Odwołujący,
i
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny ofert oraz uznanie, że Przystępujący podlega wykluczeniu oraz, że oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji stanowi ofertę najkorzystniejszą.
Wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2018 roku sygnatura akt KIO 1600/18 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp (zarzut trzeci)
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty Przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac wykonanych na rzecz podmiotów
wskazanych w załączniku nr 9 do oferty – „Wykaz Usług”, ewentualnie wezwanie wykonawcy
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunk
u udziału w postępowania określonego w punkcie 9.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu zostały oddalone. Zatem Izba
ut
rzymała w mocy decyzję Zamawiającego dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego.
W zakres
ie zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp Izba
wskazała, iż „Wykluczenie Przystępującego na podstawie któregokolwiek z w/w przepisów w
oparciu wyłącznie o odmienność terminologii, bez zbadania zakresu faktycznie wykonanych
czynn
ości, których opis zawarty jest w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz
umowach zawartych z wykonawcą, byłoby sankcją przedwczesną”. W związku z powyższym
nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia
wyja
śnień dotyczących zakresu prac wykonanych na rzecz podmiotów wskazanych
w załączniku nr 9 do oferty – „Wykaz Usług”. Zamawiający wykonał czynność nakazaną
w wyroku i wystąpił do Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp o złożenie
wyjaśnień wraz z załączeniem dokumentów dotyczących wykazu usług dla Zadania nr 1 w
związku z wątpliwościami dotyczącymi posiadanej wiedzy i doświadczenia w zakresie
utrzymania powierzchni z asfaltu, betonu i granitu oraz czynności mycia nawierzchni ulic.
Dodatkowo,
Zamawiający wystąpił do podmiotów na rzecz których realizowane były usługi
referencyjne, tj. do:
Zarządu Zieleni Miejskiej i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu pismem z dnia 28
sierpnia 2018 roku,
Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Jaworznie pismem z dnia 30 sierpnia 2018 roku,
Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Chorzowie pismem z dnia 30 sierpnia 2018 roku
o informacje,
czy usługi wykazane przez Przystępującego obejmowały oprócz utrzymania
nawierzchni asfaltowych, także (nawet w niewielkiej ilości) nawierzchnie z betonu, z kostki
betonowej i granitu bądź kostki kamiennej, oraz czy w ramach ww. zadań Przystępujący,
poza usługami mechanicznego i ręcznego zamiatania ulic, świadczył również usługi mycia
części lub całości nawierzchni utrzymywanych ulic.
W wyniku udzielonych
przez Przystępującego oraz wystawców Poświadczeń wyjaśnień,
które w ocenie Zamawiającego potwierdziły iż Przystępujący spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, Zamawiający w dniu 10 września
2018 roku
dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana
oferta złożona przez Przystępującego. Czynność ta została zaskarżona przez
Odwołującego, poprzez wniesienie w dniu 20 września 2018 roku odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do podnoszonych na posiedzeniu przez
Zamawiającego oraz Przystępującego przesłanek odrzucenia odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 2, 4 i 5 ustawy Pzp
oraz podnoszonego braku interesu Odwołującego we
wniesieniu odwołania.
W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym
nie zaistniały przesłanki skutkujące
odrzuceniem odwołania. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem, że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, którym według Zamawiającego i Przystępującego
jest Odwołujący, z uwagi na utratę statusu wykonawcy. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp „środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. Odwołujący co najmniej miał interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a szkodę może ponieść nie uzyskując tego
zamówienia w przyszłości. Ponadto Odwołujący wniósł skargę od wyroku KIO 1600/18, w
którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie jego oferty i do momentu odrzucenia
lub oddalenia skargi Odwołujący nie utracił statusu wykonawcy, a co za tym idzie
nie utracił
statusu pomiotu uprawnionego do wniesienia odwołania.
Odnosząc się do twierdzenia, że Odwołujący powołuje się na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego
tego samego postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego, wskazać
należy, iż co prawda zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 12, 16 i 17 ustawy Pzp były
podnos
zone w odwołaniu o sygnaturze akt KIO 1600/18, jednak nie były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę – a tylko taka okoliczność faktyczna może być podstawą
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 5 Pzp. Izba w wyroku KIO 1600/18
uznała, iż wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 12, 16 i 17 Pzp byłoby
sankcją przedwczesną i nakazała wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących zakresu wykonanych prac na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, ewentualnie na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu określonych w pkt. 9.3 SIWZ.
Co do okoliczności, iż odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby, również i w tym zakresie Izba nie podzieliła argumentacji
Zamawiającego i Przystępującego. Wskazać należy, iż Zamawiający wykonując czynność
zgodnie z wyrokiem Izby,
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień
w zakresie złożonych oświadczeń i dokumentów. Czynnością stanowiącą podstawę
odwołania nie było natomiast wezwanie skierowane do Przystępującego, lecz ocena
otrzymanych w wyniku tego wezwania wyjaśnień, dokonana przez Zamawiającego. Ocena ta
stanowiła nową okoliczność (czynność), która jest przedmiotem niniejszego odwołania.
Wobec powyższego, w ocenie Izby nie zaistniały okoliczności skutkujące odrzuceniem
odwołania.
Odnosząc się do kwestii interesu we wniesieniu odwołania, Izba uznała,
iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Izba wskazuje na konieczność
szerokiego rozumienia interesu we wnoszeniu środków ochrony prawnej, co na gruncie
polskich przepisów przekłada się na to, że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie
należy odnosić tylko do „danego postępowania”, ale do „danego zamówienia”. Pojęcie
„danego zamówienia” jest więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o
udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko w wyniku
przeprowadzenia
jednego postępowania, lecz tych postępowań może być więcej, zwłaszcza
w sytuacji,
kiedy w wyniku poprzedniego postępowanie w tej samej sprawie nie wyłoniono
wykonawcy albo nie udzielono zamówienia. Odwołujący, jako podmiot, który wniósł skargę
na wyrok KIO 1600/18,
nie utracił statusu wykonawcy i cały czas ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, może zatem ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą
decyzji Z
amawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ustawy Pzp.
Pogląd ten jest zgodny z poglądem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wyrażonym m.in. w wyroku w sprawie C-131/16.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba za zasadny i potwierdzony
uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów. Dla właściwej wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp należy
odwołać się do pojęć, do których odsyła interpretowany przepis, a więc do pojęcia
zamierzonego dzia
łania lub rażącego niedbalstwa, którego wykładnię podziela również Izba.
Pojęcie „zamierzone działanie” to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające
do wywołania określonych skutków (por. np. wyrok KIO z 12 maja 2017, sygn. KIO 836/17),
zaś pojęcie „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do „naruszenia elementarnych reguł
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad
ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika;
stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w
danych warunkach (wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03). Jak wskazano w
wyroku S
ądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. w sprawie IV CK 151/03 Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się
w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie
minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O
przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w
określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej”.
Z kolei przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy
informacją wynikającą z treści dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje,
gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe,
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania.
Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera
mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem
jakiegokolwiek wyobrażenia o nim (por. „Informacja o działalności Krajowej Izby
Odwoławczej w 2017 roku”) .
Kwestia niezgodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie „prawda”
czy „fałsz”, nie jest zależna od intencji, czy też źródła
lecz stanowi wartość bezwzględną nie
podlegającą ocenie. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002r. II CKN
1095/99 „wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Powyższe rozumienie pojęcia <<nieprawdziwych>> informacji nawiązuje
do obiektywnej niezgodności treści podawanych oświadczeń z rzeczywistością. Podkreślenia
przy tym wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są
oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone
przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru
postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez
wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana
przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej
uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności”.
Powyższe rozważania można bez przeszkód przenieść na grunt obecnej regulacji art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, z tą różnicą, że obecnie naruszenie to przybrało wymiar ściśle
skutkowy, co nie zmienia faktu, że nadal hipotezą obu regulacji jest objęta kwestia
prezentacji przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy.
Przenosząc powyższe rozważania na płaszczyznę będącą przedmiotem odwołania,
wskazać należy, iż jednym z warunków udziału w postępowaniu była konieczność wykazania
się doświadczeniem wymaganym w SIWZ pkt 9.3., polegającym na tym, iż wykonawca musi
wykazać wykonanie co najmniej jednej usługi polegającej na: mechanicznym i ręcznym
zamiataniu oraz myciu nawierzchni ulic, o powierzchni dróg min. 3 000 000 m
, w tym
powierzchn
i z asfaltu, betonu i granitu”. Zamawiający dopuścił możliwość łączenia
doświadczenia z maksymalnie 3 umów realizowanych w tym samym czasie przez okres
minimum 1 sezonu letniego.
Sporny element warunku
udziału w postępowaniu, dotyczył doświadczenia w zakresie
niezdefiniowanego przez zam
awiającego „mycia nawierzchni ulic”.
W ocenie Izby „mycie nawierzchni ulic” jest usługą inną, odmienną od usługi zamiatania, jak
też usługi polewania, zwilżania czy zraszania ulic i nie należy usług tych utożsamiać.
Pomimo pewnego podobieństwa czynności istotą i celem usługi mycia jest utrzymanie
czystości nawierzchni, a nie jedynie jej zwilżenie/zmoczenie np. w celu obniżenia
temperatury czy w celu zapobiegania rozproszeniu się kurzu przy zamiataniu. Usługa ta, jak
wskazał Zamawiający w treści warunku, ma „polegać na” myciu, a mycie lub częściowe
um
ycie nie może być ubocznym skutkiem innej czynności np. przy polewaniu czy zraszaniu,
lecz ma stanowić realizację konkretnej, zamówionej i zleconej usługi, której celem jest
utrzymanie czystości. Ponadto, jeżeli zamawiający wymagają, aby w ramach przedmiotu
zamówienia została wykonana usługa mycia nawierzchni ulic, czynność tę wyraźnie
wskazują w opisie przedmiotu zamówienia, tak jak uczynił to Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu. Ma to o tyle znaczenie, że jak wskazano podczas rozprawy, tylko niektóre
miasta usługę mycia ulic zamawiają – zatem uzyskanie doświadczenia w tym zakresie jest
trudniejsze i brak takiego konkretnego doświadczenia mógł stanowić podstawę decyzji
wykonawców o nieprzystępowaniu do przetargu, która byłaby podjęta przy świadomości, że
Z
amawiający czynność tę będzie intepretował rozszerzająco.
Co więcej, usługa taka jest osobno wyceniana w formularzu oferty, co również świadczy o jej
odrębności od usługi zamiatania z użyciem wody czy zwilżania w celu obniżenia temperatury
nawierzchni.
Potwierdzają to również dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:
k
opia formularza cenowego z przedmiotowego postępowania, w którym usługi
zamiatania oraz mycia wyra
źnie zostały odróżnione, wyodrębnione do osobnej wyceny
(jako usługi nietożsame), ponadto usługa zmywania jezdni w wycenie Przystępującego
je
st droższa od usługi zamiatania, co potwierdza odmienność obu usług,
w
yciąg SIWZ wraz z formularzem oferty na usługę „letniego mechanicznego utrzymania
czystości dróg i placów na terenie miasta Zabrze”, gdzie mycie nawierzchni ulic jest
wskazane ja
ko odrębna od zamiatania usługa i oddzielnie wyceniana w formularzu
oferty.
W związku z powyższym, za mycie nie może zostać uznane zamiatanie z użyciem wody
(w celu zmniejszenia kurzu), bowiem usługa ta ze swej istoty dalej jest usługą zamiatania,
a poprzez użycie wody nie staje się zamiataniem i myciem.
W ocenie Izby, Przystępujący jako profesjonalista w przedmiotowej dziedzinie potrafi
odróżnić usługę mycia nawierzchni ulic od jej zraszania czy zwilżania, zwłaszcza że ich cel
oraz metoda świadczenia są odmienne.
Wskazać należy, iż w analizowanym stanie faktycznym nie jest istotne
czy usługa
mycia nawierzchni ulic została wykonana przez pojazdy wyposażone w myjki
wysokociśnieniowe
czy też nie, bowiem takiego warunku nie stawiał Zamawiający w SIWZ.
Zatem ocena sposobu wykonywania usługi mycia byłaby niezgodna z intencją
Zamawiającego, który w tym zakresie nie sformułował żadnych wymagań. Istotne było
jedynie, aby wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, wykazał się
doświadczeniem w zamiataniu mechanicznym i ręcznym oraz myciu określonej powierzchni
ulic. Wobec powyższego Izba nie uwzględniła dowodów złożonych przez Odwołującego i
Przystępującego w zakresie pojazdów przeznaczonych do zamiatania i mycia ulic, wydruku
ze stron internetowych dotyczących znaczenia słów „polewaczka” i „zmywarka”, bowiem
zostały one złożone na okoliczność
która nie jest objęta warunkiem udziału w postępowaniu,
oraz zestawienia własnego Odwołującego w zakresie porównania przedmiotu zamówienia
dla Bytomia, Jaworzna, Chorzowa i Zabrza z uwagi na brak opatrzenia ich podpisem lub
poświadczeniem za zgodność z oryginałem.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż dla potwierdzenia spełnienia warunku zaliczył
Przystępującemu dwie usługi realizowane dla Bytomia wymienione w poz. 1 i 2 wykazu
usług. Wskazać należy, że usługi te, jako realizowane w kolejnych latach, nie spełniały
wymogu
realizacji w tym samym czasie. Ponadto, nawet przyjęcie wykazanych w wykazie
usług w innej konfiguracji nie potwierdziłoby spełnienia wymaganego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie powierzchni mytej.
Usługi realizowane dla Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu
(poz. 1 i 2 wykazu usług).
Przystępujący w wykazie usług (załącznik nr 8 do oferty) wykazał dwie umowy
„Realizacja pakietu usług sanitarno-porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta
Bytomia” realizowane w okresie do 01.05.2015 r. do 30.06.2016 r. i od 01.07.2016 r. do
30.06.2017 r. o takiej samej powierzchni zamiatanej i mytej, tj. powyżej 2.000.000 m
dla
każdej z umów. Załączone poświadczenia wskazują na należyte wykonanie usługi, bez
odniesienia się do wykonywanego zakresu.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 30 sierpnia 2018 roku, skierowane do
MZZIGK w Bytomiu (wystawcy
poświadczeń) z prośbą o udzielenie informacji, czy w ramach
zadań w 2016 roku, poza usługami mechanicznego i ręcznego zamiatania ulic, wykonawca
świadczył również usługi mycia części lub całości nawierzchni utrzymywanych ulic, otrzymał
pismem z
6 września 2018 roku odpowiedź, iż umowa dotycząca zadania nie precyzuje
określenia „mycie ulic”, a wykonawca mógł użyć każdej możliwej technologii, nie wyłączając
mycia ulic. MZZIGK w Bytomiu wskazał, iż wykonana została usługa polewania w celu
obniżenia temperatury nawierzchni, której efektem ubocznym było spłukiwanie, które można
zakwalifi
kować jako mycie. Ponadto, w odpowiedzi wyraźnie wskazano, że wykonawca
zobowiązany jest do mycia nawierzchni Rynku. Podobna treść znalazła się również w piśmie
z 29 sierpnia 2018 roku skierowanym do Przystępującego. Odwołujący złożył na rozprawie
dowód – „Wniosek o udostępnienie informacji publicznej” z dnia 13 września 2018 roku
skierowany do MZZIGK w Bytomiu w celu doprecyzowania poprzednio udzielonych
informacji
wraz z odpowiedzią z 19 września 2018 roku. Z odpowiedzi wynika, iż w ramach
umowy nie
występuje samodzielna pozycja „mycie ulic”, jednakże umowa obejmowała mycie
płyty Rynku (co wynika z opisu przedmiotu zamówienia), do którego nawiązuje treść pisma.
Ponadto z
e złożonych przez Przystępującego na rozprawie dowodów, tj.
• opisu przedmiotu zamówienia dla usług realizowanych dla Bytomia: wyciąg z załącznika
nr 3 do umowy MZZiGK.272.33.2016 z 02.05.2016 r. i MZZiGK.272.31.2015
z 30.04.2015 r.
wyraźnie wynika, że przedmiot zamówienia (w zakresie spornego
zakresu) obejmował zamiatanie mechaniczne i/lub ręczne nawierzchni z użyciem wody
w celu zap
obiegania rozproszeniu się kurzu, polewanie nawierzchni jezdni ulic przy
temperaturze otoczenia powyżej 25
C w celu obniżenia temperatury nawierzchni, oraz
mycie wodą z dodatkiem detergentów (…) nawierzchni płyty Rynku – jako usługa
wyodrębniona od zamiatania,
• opisu przedmiotu zamówienia (wyciąg z załącznika nr 1 do umowy
nr MZDiM.SA.272.3/2016 z 21.03.2016)
dla usługi realizowanej w Jaworznie, z którego
wynika, iż przedmiot zamówienia obejmował mechaniczne zamiatanie, w ramach
którego należy dokonać polewania, zwilżania powierzchni ulic w celu zmniejszenia
wydzielania się kurzu, oraz przy temperaturach powyżej 25
C zabieg zmywania
powierzchni jezdni (odróżniony od zamiatania),
w
ynika, iż w ramach umów wskazanych w wykazie usług mycie nawierzchni ulic dotyczyło
jedynie płyty Rynku w Bytomiu, której powierzchnia nie spełnia wielkości wymaganej w
SIWZ. Pozosta
łe usługi, pomimo iż realizowane były z użyciem wody, nie stanowią usługi
mycia nawierzchni ulic. Zatem w ocenie
Izby powierzchnia mytych ulic, jaką mógł się
wykazać wykonawca, to jedynie płyta Rynku, wynosząca ok. 11.000 m
Jak już wskazano powyżej, usługa mycia ma być usługą „polegającą na” myciu (zamówioną),
a nie czynnością, która jest realizowana (i to w pewnym jedyne stopniu) „przy okazji”.
Usługa realizowane dla Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Jaworznie (poz. 3 wykazu
usług).
Przystępujący w wykazie usług (załącznik nr 8 do oferty) wykazał umowę na
„utrzymanie czystości na terenie miasta Jaworzna” zrealizowaną w okresie od 01.04.2016 r.
do 31.10.2016 r.
dla Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Jaworznie. W wykazie wskazał
mechaniczne
i ręczne zamiatanie oraz mycie nawierzchni ulic na powierzchni ok. 1.116.612
m
Z załączonych poświadczeń wynika należyte wykonanie umowy. Ponadto poświadczenia
odnoszą się do zakresu objętego przedmiotem zamówienia i nie wynika z nich,
że Przystępujący w ramach realizacji ww. umowy wykonywał mycie nawierzchni ulic.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 30 sierpnia 2018 roku skierowane do
MZDiM w Jaworznie (wystawcy
poświadczeń) z prośbą o udzielenie informacji, czy w ramach
zadań w 2016 roku, poza usługami mechanicznego i ręcznego zamiatania ulic, wykonawca
świadczył również usługi mycia części lub całości nawierzchni utrzymywanych ulic, otrzymał
pismem z 4 września 2018 roku odpowiedź, iż przy wykonywaniu pracy w technologii
zamiatania mechanicznego
dokonywane było polewanie (zwilżanie) powierzchni ulic w celu
zmniejszenia wydzielania kurzu. Zgodnie z zapisami umowy w zamian za zamiatanie
powierzchni dróg i ulic przewidywany był zabieg zmywania nawierzchni jezdni – na
wskazanie Zamawiającego, jednakże nie został on wykorzystany w omawianym okresie
obowiązywania umowy.
W ocenie Izby, z informacji tej jednoznacznie wynika, iż w ramach ww. usług
realizowanych dla Jaworzna, Przystępujący nie może wykazać się doświadczeniem
wymaganym przez Zamawia
jącego, bowiem nie wykonywał usługi mycia nawierzchni ulic,
stanowiącej istotny element warunku udziału w postępowaniu.
Usługa realizowana dla Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Chorzowie (poz. 4 wykazu
usług)
Przystępujący wskazał usługę realizowaną dla MZUiM w Chorzowie o powierzchni
1.117.921,77 m
którą realizował w okresie od 03.04.2015 r. do 31.03.2016 r. jako usługę
mechanicznego i ręcznego zamiatania ulic oraz mycie powierzchni ulic. Załączone
poświadczenie potwierdza należyte wykonanie umowy, jednak wskazany zakres
nie potwierdza wykonania
usługi mycia ulic.
W odpo
wiedzi na pismo Zamawiającego z 30 sierpnia 2018 roku skierowane
do MZUiM w Jaworznie (wystawcy
poświadczeń) z prośbą o udzielenie informacji, czy
w ramach zadań w 2016 roku, poza usługami mechanicznego i ręcznego zamiatania ulic,
wykonawca świadczył również usługi mycia części lub całości nawierzchni utrzymywanych
ulic, otrzymał pismem z 6 września 2018 roku odpowiedź, iż w ramach realizacji umowy
wykonywana była usługa mycia.
Po
dsumowując, dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu obejmującego jeden
sezon letni, Zamawiający mógł zaliczyć Przystępującemu (łącznie) usługi wskazane w poz. 1
i 4 lub poz.
2 i 3 wykazu. Jednakże żadna z powyższych konfiguracji nie może stanowić
pot
wierdzenia, że Przystępujący posiada doświadczenie w zakresie mycia nawierzchni ulic
o powierzchni 3.000.000m
. Dowód złożony przez Przystępującego w postaci zestawień
własnych realizacji usługi dla Bytomia, protokołów odbioru wykonanych robót stanowi
potwierdzenie wykonania umowy, jednak nie potwierdza,
iż Przystępujący wykonał usługę
mycia
ulic (poza płytą Rynku).
Z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że Przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego,
a mimo to w wykazie usług i w wyjaśnieniach z 7 września 2018 roku jednoznacznie
podtrzymywał, iż doświadczenie takie posiada, zwłaszcza w zakresie mycia ulic. Złożone
wyjaśnienia przez wystawców poświadczeń potwierdzają inny stan faktyczny, niż ten, który
przedstawia Przystępujący.
Reasumując, przywołane okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, iż działanie
Przystępującego spełnia przesłanki zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
wprowadzającego Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega on
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu wskazanego w art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp,
zarzut należało uznać za zasadny.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 i 91 ust.
1 Pzp. poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy) oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej n
iezgodnie z przepisami ustawy zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wyk
onawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Z kolei zgodnie z art. 91 ust .1 Pzp
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy z naruszeniem powyższych przepisów, co
spowodowało, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania.
W świetle wskazanych powyżej okoliczności Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
Izba wskazuje, iż w związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz 91 ust. 1 Pzp nie odnosiła się do zarzutów
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12
w
związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, bowiem zostały one wskazane w odwołaniu jako zarzuty
ewentualne.
Ponadto przesłanki wykluczenia zawarte w punkcie 16 i 17 ustępu 1. artykułu 24 częściowo
pokrywają się – w przepis punktu 17. odnosi się nawet to niższego stopnia winy, a ocena,
czy warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione, mieści się w „istotnym wpływie na
decyzje podejmowane
przez zamawiającego”, zatem spełnienie przesłanek z punktu 16.
jednocześnie powoduje spełnienie przesłanek z punktu 17.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………….……….
…………………………..
……………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"