KIO 840/18 WYROK dnia 17 maja 2018 r.

Sygn. akt KIO 840/18 

WYROK 

z dnia 17 maja  2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Kuszel 

– Kowalczyk 

Jan Kuzawiński 

     L

uiza Łamejko 

     Protokolant: 

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 

2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę Studiotech 

Poland Sp. z o.o.

, ul. Bażancia 53, 02-892 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez 

z

amawiającego Telewizję Polską S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa 

przy udziale wykonawcy 4Visions 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. K., ul. 

Kosiarzy 20A, 02-953 Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

o

ddala odwołanie, 

k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Studiotech  Poland  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez 

wykonawcę Studiotech Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………………… 

……………………………………… 

……………………………………… 

UZASADNIENIE 

Za

mawiający  –  Telewizja  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  w   trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: Pzp), postępowanie o udzielenie 

zamówienia na: „Zakup stacji satelitarnej DSNG dla Telewizyjnej Agencji Informacyjnej". 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 28 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 228-474683. 

Wykonawca 

Studiotech Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) w 

dniu 30 kwietnia 2018 

r. złożył odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia 

oferty  wykonawcy  4Visions  Sp.  z  o.o.  Sp.  K. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  również: 

Przystępujący lub 4Visions) oraz na wybór oferty ww. wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej 

i zaniechanie dokonania czynności unieważnienia postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 

pkt 2 Pzp w związku z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  4Visions 

pomimo,  że  treść  tej  oferty  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ),  zaś  niezależnie  oferta 

przedstawiona  przez  tego 

wykonawcę  wprowadza  w  błąd  Zamawiającego  co  do 

spełnienia parametrów wyraźnie i precyzyjnie wymaganych przez Zamawiającego i w 

konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

a

rt.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  niezachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  polegającej  na  tym,  że  Zamawiający  w  sposób  dowolny 

dokonał oceny oferty przedstawionej przez 4Vision, 

a

rt. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez brak unieważnienia prowadzonego postępowania.  

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 

1.   mery

toryczne rozpoznanie odwołania i jego uwzględnienie, 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w 

konsekwencji odrzucenia oferty 4Vision, 

4.  nakazani

e Zamawiającemu unieważnienia postępowania 

Argumentując  zasadność  wniesienia  odwołania  Odwołujący  podał,  że  jest  wykonawcą, 

którego oferta, w związku z wyrokiem KIO z dnia 20 marca 2018 roku (sygn. akt KIO 423/18) 

została odrzucona, a zmierza ono do unieważnienia postępowania zamówieniowego z uwagi 

na  fakt,  że  w  postępowaniu  złożono  dwie  oferty,  z  których  również  druga  powinna  ulec 

odrzuceniu. W świetle przepisów Pzp odwołanie może złożyć wykonawca, który zgodnie z art. 

179 ust. 1 Pzp posiada m.in. interes 

w uzyskaniu danego zamówienia. Zgodnie z dominującym 

poglądem w orzecznictwie odwołanie, którego celem jest unieważnienie postępowania uznaje 

się  za  nieuprawnione,  gdyż  rzekomo  brak  wówczas  ww.  interesu  po  stronie  odwołującego. 

Odwołujący poddał krytyce taki pogląd i wskazał co następuje. 

Istotną  kwestią  jest  analiza  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp  który  ma  następujące  brzmienie 

,,Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy; uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów niniejszej ustawy.". 

Odwołujący podkreślił fragment, który odnosi się do wykonawcy, który ma lub miał interes w 

uzyskaniu  danego  zamówienia.  Nie  odnosi  się  on  do  danego  postępowania,  a  do  danego 

zamówienia. Pojęcie zamówienia powinno się uznawać w tym przypadku za pojęcie szersze 

od  pojęcia  samego  postępowania.  Zamówienie  bowiem  można  udzielić  nie  tylko  w  wyniku 

prz

eprowadzenia jednego postępowania, ale tych postępowań może być więcej. Przykładem 

może być  sytuacja,  w  której  zamawiający  publiczny  musi  unieważnić  dane  postępowanie z 

uwagi na fakt, iż otrzymał oferty zawierające ceny przekraczające założony budżet. To samo 

zamówienie,  obejmujące  ten  sam  zakres  zadania  może  być  ponownie  ogłoszone,  gdy 

zamawiający zdoła zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Czyli będziemy 

mieli do czynienia z tym samym zamówieniem, choć z innym (następnym) postępowaniem. 

N

a wskazany wyżej aspekt zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 30 grudnia 2011 roku (KIO 

2702/11), w którym stwierdzono, iż przez dane zamówienie należy rozumieć „nie  przedmiot 

konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce 

na  podstawie  umowy  o  zamówienie  publiczne  nabyć".  Wskazana  interpretacja  prowadziła 

Odwołującego do wniosku, że nadal posiada on interes w korzystnym dla niego rozstrzygnięciu 

żądań  wynikających  z  niniejszego  odwołania.  Może  bowiem  liczyć  na  ponowne  ogłoszenie 

ww. przetargu, a zatem posiada nadal interes w jego uzyskaniu. 

Niezależnie od wskazania na aktualny interes Odwołującego, Odwołujący zauważył, iż środki 

ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia.  Zatem  ustawodawca  nie  wskazuje  wyłącznie  na  tego  wykonawcę,  który  ma 

interes w uzyskaniu zamówienia, ale również tego, który taki interes miał (w czasie przeszłym). 

Zatem  nawet  gdyby  Izba  uznała,  że  Odwołujący  interesu  nie  ma  (czemu  Odwołujący 

zaprzeczył),  to  nie  można  nie  zauważyć,  że  Odwołujący  takowy  interes  miał. Wszak  złożył 

ofertę w postępowaniu licząc na uzyskanie stosownego zamówienia. 

Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, iż w rozpatrywanym przypadku podobne błędy w 

ofercie  jak  Odwołujący,  posiada  również  wykonawca  4Visions.  Jednakże  pomimo  tych 

uchybień,  Zamawiający  dokonał  wyboru  jego  oferty  i  zamierza  udzielić  mu  zamówienia. W 

takich okolicznościach trudno się zgodzić z sytuacją, iż jeden podmiot, którego oferta została 

skutecznie  odrzucona  nie  może  wnieść  odwołania,  gdy  drugi  podmiot,  posiadający 

równoważne błędy w ofercie, jednak uzyskuje zamówienie. Wszak w takich okolicznościach 

powinno  dojść  do  odrzucenia  obu  ofert,  postępowanie  zamówieniowe  powinno  zostać 

unieważnione i ponownie ogłoszone, a w nim Odwołujący powinien mieć szansę na ponowne 

złożenie oferty. 

W powyższych okolicznościach Odwołujący uznał, że „padł ofiarą" własnej korzystnej oferty, 

gdyż  jego  tańsza  oferta,  która  została  wybrana  przez  Zamawiającego,  podlegała  ocenie 

drugiego  w  kolejności  wykonawcy,  co  do  którego  w  dalszym  postępowaniu  jedynym 

recenzentem stał się Zamawiający. Zamawiający, jest w stanie popełniać błędy w stosowaniu 

przepisów  zamówień  publicznych.  Odwołujący  podniósł,  że  na  obecnym  etapie  tenże 

Zamawiający może nie obawiać się dokonania wyboru oferty, która zawiera błędy, bo w myśl 

dominującego poglądu orzecznictwa KIO, o którym wspomniano na wstępie, nie obawia się 

już  postępowania  kontrolnego  przed  KIO  w  trybie  odwoławczym.  Krytykowany  pogląd  nie 

dotyczy  jedynie  omawianego  postępowania,  ale  może  mieć  negatywne  skutki  w  wielu 

toczących  się  postępowaniach,  w  których  mogą  uzyskiwać  zamówienia  wykonawcy,  którzy 

złożyli  wadliwe  oferty,  ale  znajdują  się  w  korzystnej  sytuacji,  że  te oferty  zawierały  wyższą 

cenę niż konkurencja (były mniej korzystne). Odwołujący zauważył, że taka linia orzekania ma 

wpływ  nie  tylko  na  naruszenie  zasady  konkurencji,  ale  również  na  finanse  publiczne,  tj.  na 

konieczność  wydatkowania  większych  środków,  i  to  na  wykonawców  składających  wadliwe 

oferty, które powinny ulec odrzuceniu. 

Odwołujący  przywołał  wyrok  KIO  z  dnia  6  października  2011  roku  (KIO  2044/11) 

„Pozostawienie  bez  rozpoznania  wyłącznie  zarzutów,  w  odniesieniu  do  których  ziściły  się 

przesłanki  odrzucenia  odwołania,  urzeczywistnia  zasadę  zawartą  w  ort.  7  ust.  3  Pzp 

nakazującą udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; jest 

również  zgodne  z  wyrażanym  w  orzecznictwie  i  piśmiennictwie  postulatem  szerokiej 

interpretacji art 179 ust. 1 

Pzp. Pogląd ten wskazuje na możliwość wnoszenia środków ochrony 

prawnej nie tylko w celu zachowania praw wykonawcy w postępowaniu, ale również w celu 

zapewnienia  zgodności  z  prawem  całego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tak  aby 

umowa zawar

ta w jego wyniku nie była obarczona wadą uzasadniającą jej unieważnienie. [...] 

Nie  można  też  pominąć,  że  ustawodawca  przez  sformułowanie  w  art.  180  ust.  2  Pzp 

enumeratywnego  katalogu  czynności  zamawiającego,  od  których  przysługuje  odwołanie, 

ogranicza  prz

edmiotowo  możliwość  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  jedynie  w 

postępowaniach o wartości mniejszej, niż kwota wskazana w 11 ust. 8 Pzp. Zatem wykonawca 

może  wnieść  odwołanie  wyłącznie  wobec  czynności  wykluczenia  go  z  postępowania  lub 

odrzucenia jego ofert

y, nie może natomiast kwestionować czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty jedynie postępowaniach o wartości mniejszej, niż kwota wskazana wart. 11 ust. 8 Pzp. 

W postępowaniach wartości większej niż kwota wskazania w art. 11 ust. 8 (zatem i w badanym 

po

stępowaniu), ustawodawca nie ustalił ograniczeń o przedmiotowym charakterze, zatem dał 

wykonawcom możliwość kwestionowania przez wniesienie odwołania wszystkich czynności i 

zaniechań  zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Prezentow

ana  wykładnia  jest  spójna  z  poglądem  ukształtowanym  w  orzecznictwie  Izby,  a 

opartym o zastosowanie per analogiom art. 187 ust. 2 Pz

p, zgodnie z którym bez rozpoznania 

pozostawia się zarzuty, co do których zachodzą przesłanki uniemożliwiające ich skierowanie 

na rozprawę." 

W  zakresie  niezgodności  oferty  4Visions  z  SIWZ  Odwołujący  zidentyfikował  liczne  błędy  i 

uchybie

nia  w  ofercie  Przystępującego,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  tej  oferty.  W 

odwołaniu wskazał następujące uchybienia i błędy w ofercie złożonej przez 4Visions w ramach 

prowadzonego postępowania. 

W  zakresie  punktu  12  tabeli  formularza  ofertowego  (Krosownica  automatyczna  wizji 

spełniająca  wymagania  p.  2.4  opisu  przedmiotu  zamówienia  (dalej:  OPZ)  spółka  4Visions 

zaoferowała produkt BMD typ/model: „Smart Videohub 40x40 + Videosmart + Universla SDI 

interface".  Produkt  ten  nie 

spełnia  jednak  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  w 

dokumentacji  przetargowej.  Zgodnie  bowiem  z  punktem  2.4.6.  OPZ  krosownica  powinna 

dysponować  automatyczną  korekcją  (tzw.  autosense)  tłumienności  kabla  na  wejściach. 

Dokumentacja  zaproponowanego  przez  4Visions  urządzenia  nie  zawiera  jednak  wzmianki 

dotyczącej korekcji tłumienności kabla na wejściach.   

Produkt,  czyli 

„Smart  Videohub  40x40 +  Videosmart  +  Universla  SDI  interface",  nie  spełnia 

również wymagań wskazanych przez Zamawiającego w punkcie 2.4.1. OPZ, zgodnie z którym 

urządzenie to powinno posiadać interfejs wyjściowy GPI umożliwiający przełączenie sygnałów 

w wybranym wyjściu krosownicy za pośrednictwem pulpitów sterujących kamer, opisanych w 

punkcie  2.1.3.  OPZ. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  ww.  router  Videohub  wymaga  do  tego  celu 

podłączenia zewnętrznego urządzenia GPI & Tally Interface, które nie jest częścią składową 

krosownicy automatycznej wizji.  

W  wymaganiach  dotyczących  Krosownicy  automatycznej  wizji  HD/SD  SDI,  pkt.  2.4.3 OPZ, 

Zamawiający  wymagał,  aby  zaoferowane  urządzenie  było  przezroczyste  dla 

zaembedowanych  sygnałów  Dolby  E,  Dolby  D,  PCM.  Zgodnie  z  informacją  otrzymaną  od 

producenta w dniu 22 marca 2018 roku (załączony mail wraz z tłumaczeniem), produkt Smart 

Video 

HUB 40 x 40 jest przezroczysty jedynie dla sygnałów PCM. Brak zgodności urządzenia 

z  powyższym  wymaganiem  eliminuje  go  jako  urządzenie  mogące  pracować  we  wspólnej 

infrastrukturze wozu DSNG. 

W  zakresie  punktu  13  tabeli  formularza  ofertowego  (Mikser  fonii  spełniający  wymagania 

punktu 2.5 OPZ, spółka 4Visions zaoferowała produkt Soundcraft typ/model: „Si Performer 2 

+ opcje". Produkt ten nie spełnia wymagań wskazanych w punkcie 3.5.12. OPZ, który nakłada 

wymóg pasma przenoszenia co najmniej w zakresie 20 Hz-20 kHz + 0,5-2 dB. Zaoferowane 

ur

ządzenie nie spełnia tych wymagań. 

W  zakresie  punktu  11  tabeli  formularza  ofertowego  (Mikser  wizji  spełniający  wymagania 

punktu  2.3  OPZ),  spółka  4Visions  zaoferowała  produkt  SAM  typ/model:  „Kula  1ME". 

Odwołujący podniósł, iż takie określenie produktu pozostawia dowolność w doborze miksera 

zaoferowanego  przez  powyższego  wykonawcę.  Zgodnie  bowiem  z  oficjalną  informacją 

dostępną na stronie ww. producenta (https://s-a-m.com/products/flexible-l-3-mes-kula/c-24/p-

w  ramach  miksera 1 ME  do  dyspozycji  są dwa rozwiązania:  1 M/E  SD/HD  oraz  1M/E 

UHD. 

Ponadto,  określenie  „Kula"  odnosi  się  do  urządzenia,  które  może  być  wyposażone  w 

komponenty zwiększające ilość wejść/wyjść. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący uznał, 

iż  oferta  wykonawcy  4Visions  w  tym  zakresie  stanowi  tzw.  ofertę  wariantową,  co  w  świetle 

postępowania prowadzonego przed KIO w sprawie o sygnaturze akt KIO 423/18, w sprawie z 

odwołania spółki 4Visions stanowiło powód do odrzucenia oferty Odwołującego. 

Odwołujący zauważył, iż postępowanie wszczęte odwołaniem spółki 4Visions z dnia 5 marca 

2018  r.  dotyczyło  bowiem  tożsamej  sytuacji,  tj.  dotyczyło  braku  precyzyjnego  wskazania  w 

ramach formularza ofertowego opcji/modelu/wariantu danego urządzenia oferowanego przez 

Wykonawcę na potrzeby postępowania. 

Zdaniem 

Odwołującego,  analogiczny  charakter  sytuacji  -  brak  odrzucenia  przez 

Zamawiającego  oferty  złożonej  przez  spółkę  4Visions  wskazywał  na  nierówne  traktowanie 

wykonawców, a co za tym idzie, stanowi naruszenie art. 7 Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  należy  zwrócić  uwagę  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Wyrok KIO z dnia 20 października 2010 roku (KIO 2173/10) „W ocenie izby treść 

oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest bowiem uzasadnione twierdzenie, iż 

wystarczającym w świetle zapisów SIWZ było wskazanie nazw oferowanych modeli. Tak, jak 

wskazywał  to  Zamawiający,  postanowienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  określające 

parametry  zamawianego  sprzętu  były  ogólnymi  wskazaniami  i  powinny  one  zostać 

skonkretyzowane  w  postanowieniach  oferty.  Tymczasem  Odwołujący,  wbrew  temu  co 

twierdził,  nie  wskazał  konkretnego  modelu  oferowanego  urządzenia,  aie  nazwy  handlowe 

rodziny  sprzętu,  na  którą  składa  się  wiele  różnych  modeli  charakteryzujących  się  różnymi 

parametrami funkcjonalnymi. Tym samym ewentualne wezwanie do wyjaśnień, skierowane do 

Odwołującego,  prowadziłoby  do  istotnych  zmian  w  treści  złożonej  przez  niego  oferty. 

Oznaczałoby bowiem konkretyzację wskazania każdego z oferowanych przez niego urządzeń 

wraz z dokładnym określeniem parametrów opisujących każde z nich, a zatem czynność, którą 

Odwołujący  powinien  dokonać  konstruując  ofertę  złożoną  Zamawiającemu.  Ponadto  wyrok 

KIO z dnia 20 marca 2017 roku (KIO 439/17) „W tym zaś przypadku - niezgodność treści oferty 

polegała  na  braku  podania  (skonkretyzowania)  oferowanego  wyrobu,  aby  pozostawał  on 

spójny  z  przestawionymi  parametrami.  Z  treści  oferty  nie  wynikało,  jaki  model  monitora  za 

podaną cenę odwołujący ma zamiar dostarczyć zamawiającemu. Powoływanie się zatem na 

okoliczność, że niektóre z rodziny monitorów Lenovo, spełniają parametry wyznaczone w tym 

postępowaniu w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia - w świetle dokumentów oferty 

odwołującego - nie świadczą, że taki model został zaoferowany." 

Tym  samym,  zgodnie  z  art.  93  ust  1  pkt  1  Pzp

,  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  nie  złożono  żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu. 

Odwołujący  zaznaczył,  iż  w  analizowanym  stanie  faktycznym,  Zamawiający  nie  ma  innej 

możliwości  niż  unieważnienie  postępowania  zgodnie  z  dyspozycją  przywołanego  powyżej 

artykułu.  Obie  oferty  złożone  w  ramach  postępowania  zawierają  bowiem  takie  samo 

uchybienie,  które  w  ślad  za  orzeczeniem  KIO  stanowi  przesłankę  do  ich  odrzucenia.  Przy 

czym,  uchybienie to nie może zostać  poprawione w  ramach  żadnej  instytucji  przewidzianej 

ustawą. 

Zamawiający nie przedłożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wniósł o 

oddalenie odwołania przedstawiając stosowną argumentację. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosiła 

4Visions wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba,  wobec  spełniania  przez  4Visions  przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  postanowiła 

dopuścić wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  całość  dokumentacji 

przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w  szczególności  SIWZ,  oferty  wykonawców, 

korespondencję  pomiędzy  Zamawiającym  i  wykonawcami,  odwołanie,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  stron  złożone  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 

ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W szczególności Izba nie przychyla się do 

twierdzeń Przystępującego, jakoby termin na wniesienie niniejszego odwołania rozpoczynał 

swój bieg z chwilą otwarcia ofert tj. z chwilą w której Odwołujący mógł zapoznać się z treścią 

oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 

dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego 

wniesienia 

–  jeżeli  została  przesłana  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej. 

Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty 4Visions w dniu 20 kwietnia 

2018 r. 

W tym też dniu Odwołujący mógł powziąć informację o wynikach badania i oceny oferty 

Przystępującego oraz o dokonaniu przez Zamawiającego czynności, stanowiących podstawę 

wniesienia odwołania oraz zaniechania dokonania czynności, których Odwołujący się domaga. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzi  przesłanka  odrzucenia 

odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp tj. że odwołanie zostało wniesione po upływie 

terminu określonego w ustawie. 

Rozpatrując odwołanie, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić, czy zostały 

spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 179 ust. 1 Pzp, 

tj. 

czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia 

odwołania.  Brak  takiej  legitymacji  po  stronie  Odwołującego,  prowadzi  do  ustalenia 

niedopuszczal

ności  wniesienia  odwołania  i  skutkuje  koniecznością  jego  oddalenia,  gdyż 

stwierdzenie  niewykazania  przesłanek  materialnoprawnych  warunkujących  korzystanie  ze 

środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania 

zarzutów  i  żądań  podniesionych  w  odwołaniu.  Inaczej,  istnienie  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  jest  warunkiem,  którego  spełnienie  jest  niezbędne  do  przystąpienia  do 

rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Zgodnie 

bowiem, 

z powołanym art. 179 ust.1 Pzp legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej 

(w tym wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże przede wszystkim interes w  

uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  dotyczy  odwołanie  złożono  dwie 

oferty. 

Oferta Odwołującego, w wyniku wydanego w postępowaniu odwoławczym w sprawie o 

sygn. akt KIO 423/18 wyroku, 

została odrzucona, co przyznał sam Odwołujący w odwołaniu. 

Odwołujący, nie zakwestionował ww. rozstrzygnięcia tj. nie skorzystał z przysługującego mu 

prawa  do  zaskarżenia  wyroku  do  sądu  okręgowego.  Zamawiający  o  wykonaniu  wyroku  i 

odrzuceniu oferty poinformował Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2018r. 

W z

wiązku z powyższym, oferta Odwołującego została ostatecznie odrzucona, wobec 

czego Odwołujący nie bierze już udziału w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu 

o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący,  niezależnie  od  powyższego,  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru 

jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  4Visions  dokonanej  przez  Zamawiającego  w  dniu  20 

kwietnia  2018  r.

,  wprost  wskazując  w  jego  treści,  iż  zmierza  ono  do  unieważnienia 

postępowania oraz formułując żądanie tego typu. 

W związku z tym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, 

że  Odwołujący  nie  wykazał  posiadania  legitymacji  uprawniającej  do  wniesienia  odwołania, 

wymaganej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. 

Przepis art. 179 ust. 1 Pzp 

stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  który  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę,  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skład orzekający, stwierdził, iż na gruncie niniejszej 

sprawy nie sposób przypisać Odwołującemu, którego oferta została ostatecznie odrzucona, 

posiadania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia.  Jak  wskazuje  doktryna  i  orzecznictwo, 

odwołanie  jest  środkiem  ochrony  prawnej,  skierowanym  na  zmianę  sytuacji  wykonawcy, 

polegającej  na możliwości  uzyskania w  danym  postępowaniu zamówienia, tj.  wyboru oferty 

złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym postępowaniu (wyrok z dn. 22.05. 2017 

r. w sprawie o sygn. akt KIO 921/17). Tym samym, nie s

posób zgodzić się z Odwołującym, że 

celem  postępowania  odwoławczego,  jest  również  zapewnienie  zgodności  czynności 

Zamawiającego z prawem in abstracto. Jak wskazuje ugruntowana linia orzecznicza, przepis 

ten (art. 179 ust. 1 Pzp) 

nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie 

na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym 

artykule.  Konstatacja  taka  płynie  nie  tylko  z  treści  przywołanego  przepisu,  gdzie  mowa 

wyraźnie  o  „interesie  w  uzyskaniu  zamówienia"  oraz  o  „szkodzie",  ale  z  konstrukcji  całego 

postępowania odwoławczego. (…) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na 

ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników  procedury wyboru kontrahenta, 

nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego.  Interes  publiczny  leży  u  podstaw  przepisów 

regulujących  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  już  nie  przepisów 

mających  na  celu  ochronę  interesów  konkurentów  podmiotu  wybranego  do  wykonania 

zamówienia.  Tu  ścierają  się  przede  wszystkim  interesy  uczestników  postępowania,  a  racje 

natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego 

Odwołujący  nie  może  powoływać  się  na  naruszenie  przez  zamawiającego  reguł  gry  ze 

względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne 

podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 

2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, 

poz. 1701, ze zm.), (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w 

sprawie o sygn. V Ca 1973/11). 

Jak  wskazano  powyżej,  interes  przywołany  w  art.  179    ust.  1  Pzp  nie  jest  interesem 

materializującym  się  w  ochronie  ogólnie  pojętej  praworządności  i  korygowania 

nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu 

ochronę  konkretnego  wykonawcy,  w  konkretnym  postępowaniu,  ukierunkowanym  na 

uzyskani

e  przez  tego  wykonawcę  stanu,  w  którym  dany  wykonawca  będzie  mógł  uzyskać 

dane  zamówienie.  W  ocenie  Izby,  w  tym  konkretnym  stanie  faktycznym,  dane  zamówienie 

należy interpretować jako konkretne zamówienie, którego Zamawiający zamierza udzielić w 

określonym  postępowaniu.  Tym  samym,  przez  uzyskanie  danego  zamówienia  rozumieć 

należy, szanse na pozyskanie zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Chybiona  jest  argumentacja  Odwołującego,  że  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania, nastąpi unieważnienie postępowania, co z kolei umożliwi wykonawcy ubieganie się 

o zamówienie w kolejnym postępowaniu dotyczącym przedmiotu niniejszego postępowania. 

Słusznie w tym zakresie wskazywał Zamawiający, że po unieważnieniu danego postępowania, 

wykonawca nie może mieć pewności wszczęcia kolejnego tożsamego postępowania, w którym 

udział  Odwołującego  byłby  zapewniony  –  Zamawiający  wskazał  na  możliwość  wszczęcia 

postępowania  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Działanie  Odwołującego,  nie  jest  ukierunkowane  na 

zmianę statusu jego oferty w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  posiada  obiektywną  tzn.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty 

możliwości  uzyskania  zamówienia  potrzebę  uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia,  a  tym 

samym nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia. 

Ponadto, drugim elementem koniecznym do ustalenia 

dopuszczalności korzystania ze 

środków ochrony prawnej jest okoliczność czy Odwołujący mógł lub może ponieść szkodę w 

wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp.  Szkoda,  która  co  do  zasady 

przyjmuje  charakter  szkody 

majątkowej,  powinna  być  wynikiem  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, zatem pomiędzy naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  Pzp,  a  szkodą  powinien  istnieć  stosowny  związek  przyczynowy.  W  ocenie  Izby, 

Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, nie na skutek niezgodnych z prawem 

działań Zamawiającego, lecz na skutek pewnej własnej niestaranności przy przygotowywaniu 

oferty, 

efektem czego było odrzuceniem tej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Ponadto 

Odwołujący nie może ponieść szkody, albowiem bez względu na to czy odwołanie zostałoby 

wniesione czy też nie, nie wpływa ono na sytuację Odwołującego w niniejszym postępowaniu, 

w dalszym ciągu nie ma on możliwości uzyskania zamówienia.  

Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w Pzp tj. 

w 

art.  1 ust.  3  dyrektywy  Rady  z  dnia 21  grudnia 1989 r.  w  sprawie koordynacji  przepisów 

ustawowych,  wykonawczych  i  administracyjnych  odnoszących  się  do  stosowania  procedur 

odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane 

(89/665/EWG)

,  który  stanowi,  że  państwa  członkowskie  zapewniają  dostępność  procedur 

odwoławczych,  w  ramach  szczegółowych  przepisów,  które  państwa  członkowskie  mogą 

ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego 

zamówienia  i  który  poniósł  szkodę  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  domniemanego 

naruszenia.  

W  ocenie  Izby,  w  niniejszym  stanie  faktycznym  nie  znajdzie  zastosowania 

pojęcie 

„danego zamówienia” sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: 

TSUE) na gruncie orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. W 

przedmioto

wym orzeczeniu TSUE wskazał, że pojęcie „danego zamówienia” może w danym 

razie  dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia  nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, podk

reślając jednocześnie okoliczności faktyczne i prawne w jakich zdefiniował 

to  pojęcie,  a  które  są  znacząco  odmienne  od  zaistniałych  na  gruncie  niniejszej  sprawy. 

Orzeczenie  to  zostało  wydane  bowiem  w  sytuacji,  gdy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie 

dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia 

drugiemu, 

wówczas  Trybunał  uznał,  iż  odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje, 

powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta  i w związku z 

taką  sytuacją  zdefiniował  pojęcie  „danego  zamówienia”.  Szeroką  wykładnię  interesu  w 

uzyskaniu 

danego zamówienia TSUE przyjął również w wyrokach wydanych w sprawach C-

100/12 Fastweb (wyrok z dn. 4 lipca 2013 r.) oraz C-689/13 PFE (wyrok z dn. 5 kwietnia 2016 

r.) 

dotyczących  zasad  rozpatrywania  odwołań  wzajemnych,  jednakże  każdorazowo 

orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu lub odrzuceniu nie 

była ostateczna – różnicę tę podkreślił TSUE w motywie 33 wyroku z dn. 21 grudnia 2016 r. w 

sprawie  C-

355/15  Technische  Gebäudebetreuung  i  Caverion  Österreich.  Powyższe, 

potwierdza, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozważać w związku z sytuacją 

podmiotu  wnoszącego  odwołanie,  a  nie  w  kontekście  działań  pozostałych  uczestników 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  orzeczeniach  przywołanych  powyżej,  skutek  w 

postaci  ewentualnego  unieważnienia  postępowania,  stanowił  swego  rodzaju  konsekwencję 

przyznania legitymacji  procesowej każdemu z  podmiotów  wnoszących odwołanie,  a nie był 

aprobowanym celem samym w sobie. Z ww. 

wyroków w sprawach C- 131/16, C-100/12 czy 

też C-689/13 nie można wywodzić, że interes w uzyskaniu zamówienia jest tożsamy z celem 

polegającym  na  unieważnieniu  postępowania,  do  którego  dąży  Odwołujący  w  niniejszej 

sprawie. 

TSUE  w  przywołanym  już  wyroku  C-355/15  Technische  Gebäudebetreuung  i 

Caverion  Österreich  orzekł,  iż  art.  1  ust.  3  ww.  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  „należy 

interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na 

mocy  ostatecznej  decyzji  instytucji  zamawiającej  z  postępowania  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia  publicznego  odmówiono  dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie 

zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli 

oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta 

oferta wybranego oferenta również  powinna była  zostać  odrzucona.”  Podobną  tezę,  zawarł 

również  w  motywie  57  wyroku  w  sprawie  C-131/16  Archus  et  Gama,  odnosząc  się  do  ww. 

wyroku  C-355/15  i 

„że  oferentowi,  którego  oferta  została  wykluczona  przez  instytucję 

zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu 

do  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia,  jednak  decyzja  o  wykluczeniu 

wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy 

osądzonej,  zanim  sąd,  do  którego  zaskarżono  decyzję  o  udzieleniu  zamówienia,  wydał 

orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z 

danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.  

Maj

ąc powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że wykonawca, którego oferta została 

ostatecznie odrzucona, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich,  nie ma 

interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  nie  może  ponieść  szkody  w  wyniku  naruszenia 

zarzuca

nych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego 

innej oferty.  

Odnośnie wniosku Odwołującego o wystąpienie przez Izbę z pytaniem prejudycjalnym o 

dopuszczalność  wniesienia  odwołania  przez  Odwołującego  w  sytuacji  gdy  jego  oferta  jest 

ostatecznie odrzucona

, a złożono tylko dwie oferty oraz w kwestii, czy warunkiem koniecznym 

do wniesienia odwołania przez wykonawcę odrzuconego jest wniesie środka odwoławczego 

do  sądu  powszechnego  podważającego  decyzję  o  uznaniu  oferty  za  odrzuconą,  Izba 

stwierdziła,  że  przedmiotowy  wniosek  wobec  wyżej  przytoczonej  argumentacji  ma  na  celu 

wyłącznie przedłużenie postępowania odwoławczego w związku z tym podlega oddaleniu. 

Wobec powyższych ustaleń, wykazujących brak interesu wykonawcy, w rozumieniu art. 

179  ust.1  ustawy  Pzp,  odwołanie  podlega  oddaleniu  bez  merytorycznego  rozpatrywania 

zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz 

§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15  marca 2010  r. w  sprawie  wysokości  wpisu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 47). 

Przewodniczący: ………………………………………… 

Członkowie: ………………………………………… 

…………………………………………