Sygn. akt: KIO 399/17
KIO 438/17
KIO 439/17
WYROK
z dnia 20 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w dniu 3 marca 2017 r. przez wykonawcę: SmallGIS Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A,
30-415 Kraków, Sygn. akt: KIO 399/17
2. w dniu 6 marca 2017 r. przez konsorcjum firm: 1) Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. (lider), ul. Aleje Jerozolimskie 179 2-222 Warszawa; 2) R. S.
prowadzący działalność gospodarzą pod firmą GIS-LOGIC R. S., ul. Krokwi 32m
5, 3-114 Warszawa; 3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna, ul. S. Wojciechowskiego 52
m. 26, 02-495 Warszawa, sygn. akt: KIO 438/17
3. w dniu 6 marca 2017 r. przez wykonawcę: Sprint S.A., ul. Budowlanych 64E, 80-
298 Gdańsk, sygn. akt: KIO 439/17
- w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zakład Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli, ul. Konstruktorów 2, 67-100 Nowa Sól,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy:
A. Sprint S.A., ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk, 39/17 - po stronie
zamawiającego: w sprawie Sygn. akt: KIO 399/17 oraz w sprawie sygn. akt: KIO
B. konsorcjum firm: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider), ul. Aleje
Jerozolimskie 179 2-222 Warszawa; 2) R. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą GIS-LOGIC R. S., ul. Krokwi 32m 5, 3-114 Warszawa; 3) GAXAM A. B., R.
S. sp. jawna, ul. S. Wojciechowskiego 52 m. 26, 02-495 Warszawa, po stronie
zamawiającego w sprawie Sygn. akt: KIO 399/17,
C. SmallGIS Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków, po stronie zamawiającego
w sprawie Sygn. akt: KIO 439/17 oraz w sprawie sygn. akt: KIO 438/17,
orzeka:
1. oddala odwołanie wykonawcy: SmallGIS Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415
Kraków, Sygn. akt: KIO 399/17
1.1. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: SmallGIS Sp. z o.o., ul.
Wadowicka 8A, 30-415 Kraków,
1.2. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
SmallGIS Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
1.3 zasądza od odwołującego SmallGIS Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków,
na rzecz Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli, ul.
Konstruktorów 2, 67-100 Nowa Sól, kwotę 4 368,70 zł (słownie: cztery tysiące trzysta
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z tytułu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika, kosztów opłat skarbowych od złożonych pełnomocnictw oraz 1/3
wnioskowanych kosztów dojazdu na rozprawę.
2. oddala odwołanie konsorcjum firm: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
(lider), ul. Aleje Jerozolimskie 179 2-222 Warszawa; 2) R. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GIS-LOGIC R. S., ul. Krokwi 32m 5, 3-114
Warszawa; 3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna, ul. S. Wojciechowskiego 52 m. 26,
02-495 Warszawa, sygn. akt: KIO 438/17
2.1. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum firm: 1) Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. (lider), ul. Aleje Jerozolimskie 179 2-222 Warszawa; 2)
R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GIS-LOGIC R. S., ul. Krokwi
32m 5, 3-114 Warszawa; 3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna, ul. S. Wojciechowskiego
52 m. 26, 02-495 Warszawa,
2.2. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum firm: 1)
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider), ul. Aleje Jerozolimskie 179 2-222
Warszawa; 2) R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GIS-LOGIC R.
S., ul. Krokwi 32m 5, 3-114 Warszawa; 3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna, ul. S.
Wojciechowskiego 52 m. 26, 02-495 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od odwołującego konsorcjum firm: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A. (lider), ul. Aleje Jerozolimskie 179 2-222 Warszawa; 2) R. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GIS-LOGIC R. S., ul. Krokwi 32m 5, 3-114
Warszawa; 3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna, ul. S. Wojciechowskiego 52 m. 26, 02-
495 Warszawa na rzecz Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w
Nowej Soli, ul. Konstruktorów 2, 67-100 Nowa Sól kwotę 4 368,70 zł (słownie: cztery
tysiące trzysta sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z tytułu kosztów zastępstwa
przez pełnomocnika, kosztów opłat skarbowych od złożonych pełnomocnictw oraz 1/3
wnioskowanych kosztów dojazdu na rozprawę.
3. oddala odwołanie wykonawcy: Sprint S.A., ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk,
sygn. akt: KIO 439/17.
3.1. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Sprint S.A., ul. Budowlanych 64E,
80-298 Gdańsk,
3.2. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Sprint
S.A., ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk,
3.3. zasądza od odwołującego Sprint S.A., ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk na
rzecz Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli, ul.
Konstruktorów 2, 67-100 Nowa Sól kwotę 4 368,70 zł (słownie: cztery tysiące trzysta
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z tytułu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika, kosztów opłat skarbowych od złożonych pełnomocnictw oraz 1/3
wnioskowanych kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt: KIO 399/17
KIO 438/17
KIO 439/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa systemu
informacji przestrzennej (GIS) oraz platformy e-usług dla Miejskiego Zakładu Gospodarki
Komunalnej Sp
z o.o. w Nowej Soli”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(ogłoszenie z dnia 06.10.2016 r., Dz. Urz. UE 2016/S 347425-2016-PL), zostały wniesione w
formie pisemnej odwołania przez następujących wykonawców:
1. w dniu 3 marca 2017 r. przez wykonawcę: SmallGIS Sp. z o.o., sygn. akt: KIO
2. w dniu 6 marca 2017 r. przez konsorcjum firm: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A. (lider); 2) R. S. prowadzący działalność gospodarzą pod firmą GIS-LOGIC R. S.,;
3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna, sygn. akt: KIO 438/17,
3. w dniu 6 marca 2017 r. przez wykonawcę: Sprint S.A. sygn. akt: KIO 439/17
- w kopii przekazane zamawiającemu z zachowaniem terminu ustawowego określonego w
art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Złożenie odwołań nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w dniu
22 lutego 2017 r. o odrzuceniu wszystkich ofert oraz o unieważnieniu postępowania.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia wniesionych odwołań na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 3 i 6 marca 2017 r. zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego złożyli wykonawcy:
A. Sprint S.A. - po stronie zamawiającego: w sprawie Sygn. akt: KIO 399/17, oraz w
sprawie sygn. akt: KIO 438/17
B. 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider); 2) R. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą GIS-LOGIC R. S.; 3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna - po stronie
zamawiającego w sprawie Sygn. akt: KIO 399/17,
C. SmallGIS Sp. z o.o. - po stronie zamawiającego w sprawie Sygn. akt: KIO 438/17 oraz
w sprawie sygn. akt: KIO 439/17.
Wszystkie przystąpienia zostały złożone po stronie zamawiającego, którego
czynność unieważnienia postępowania zaskarżona została przez wszystkich
odwołujących, jednocześnie zgłaszających przystąpienia. Ustawa Pzp nie przewiduje
przystąpienia do postępowania odwoławczego w części zgodnego ze stanowiskiem
strony - po której następuje przystąpienie. Przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, jako
przesłankę przystąpienia wskazuje (w całości) interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której wykonawca przystępuje. Z uwagi na nie wykazanie przesłanek
ustawowych skuteczności przystąpienie w rozumieniu art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba
postanowiła nie dopuścić do udziału w sprawie w charakterze uczestników - wszystkich
ww. wykonawców. Ponadto interes odwołującego SmallGIS Sp. z o.o., dający mu dostęp
do uzyskania zamówienia ogranicza się wyłącznie do obrony własnej oferty.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu Miejskiemu Zakładowi Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli - skutkiem podjęcia zaskarżonych czynności
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.).
Sygn. akt: KIO 399 /17
Wykonawca: SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, wniósł odwołanie od
czynności zamawiającego, polegających na: odrzuceniu oferty odwołującego, uznanej za
nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w
sytuacji, kiedy odwołujący złożył ofertę w pełni odpowiadającą treści SIWZ, a zamawiający
na etapie badania i oceny ofert wg. odwołującego dokonał w sposób nieuzasadniony
wykładni zapisów SIWZ w opisie zamówienia przedmiotu na niekorzyść odwołującego i
zarzucił ofercie, że:
A)
urządzenie do zasilania awaryjnego na potrzeby podtrzymania napięcia serwerów i
urządzeń sieciowych UPS typ PR750ELCD:
a) według zamawiającego jest urządzeniem wolnostojącym z obudową typu TOWER bez
możliwości mocowania w szafie RACK 19” bez dodatkowej półki, które nie ma możliwości
dołączenia dodatkowego modułu bateryjnego, podczas gdy według odwołującego
- można zamocować zaoferowany UPS w szafie RACK 19” za pomocą dodatkowej półki i
taka możliwość istnieje i została wykazana w wyjaśnieniach przez odwołującego oraz
potwierdzona przez producenta urządzenia
-
można dołączyć dodatkowy moduł bateryjny np. w postaci drugiego UPS-a, co
odwołujący również wyjaśniał w pismach na wezwanie zamawiającego oraz taką możliwość
potwierdził producent, a dodatkowy moduł bateryjny został zaoferowany;
B)
dodatkowy moduł bateryjny zaoferowany zamawiającemu w postaci drugiego UPS,
działającego w połączeniu kaskadowym z UPS-em głównym - wg. zamawiającego nie
spełnia wymagań, ponieważ jest urządzeniem typu TOWER, którego nie da się zamontować
w szafie RACK 19” bez dodatkowej półki oraz nie ma możliwości dołączenia do niego
dodatkowego modułu bateryjnego, natomiast wg. odwołującego
- po pierwsze zamawiający nie wymagał, aby do dodatkowego modułu bateryjnego istniała
możliwość dołączania kolejnych modułów bateryjnych- takie podejście uznał odwołujący za
sprzeczne z SIWZ,
- a po drugie z uwagi na podaną przestrzeń, jaką dysponuje zamawiający istnieje możliwość
zamontowania urządzenia w szafie RACK 19, co uznał za wykazane w pismach i
potwierdzone przez producenta;
C)
zarzut, że zaproponowano baterię zapasową, wskazaną jako kolejny dodatkowy
moduł bateryjny, podczas gdy zamawiający nie wymagał dostarczenia dodatkowych baterii,
w sytuacji kiedy wg. odwołującego każdy wykonawca mógł zaoferować również dodatkowe
korzystne dla zamawiającego sprzęty, co nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ;
D)
zarzut, że zaproponowane rozwiązanie kaskadowe 2-ch UPS, z których jeden pełni
rolę dodatkowego modułu bateryjnego - zdaniem zamawiającego - powoduje utratę
funkcjonalności umożliwiającej monitorowanie i sterowanie urządzeniem oraz zamykanie
systemu operacyjnego, przy czym odwołujący zaznaczał, że zamawiający nie wyjaśnił w
uzasadnieniu na jakiej podstawie i wobec, którego z UPS-ów takie przesłanki zachodzą i co
legło u podstaw postawienia takiego zarzutu, w sytuacji, kiedy zamawiający na swoje
wezwanie do wyjaśnień czy zaoferowany UPS posiada oprogramowanie zarządzające,
umożliwiające monitorowanie i sterowanie urządzeniem (UPS-em) oraz bezpieczne
zamykanie systemu operacyjnego otrzymał odpowiedź twierdzącą wraz z potwierdzeniem od
producenta.
Powyższe w przekonaniu odwołującego, jawi się jako niezgodna z przepisami ustawy
Pzp czynności zamawiającego, polegająca na wadliwym przeprowadzeniu procedury
badania i oceny złożonych ofert - na prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający
równego traktowania wszystkich uczestników oraz przestrzegania zasad konkurencji
poprzez:
- ponowne wezwanie do wyjaśnienia kwestii zaakceptowanych już uprzednio jako
prawidłowe przez zamawiającego,
- wymaganie od odwołującego złożenia wyjaśnień wykraczających poza wymagania SIWZ,
tj. wniosku o przedstawienie schematu elektrycznego zaproponowanego rozwiązania,
którego zamawiający wymagał jedynie od odwołującego, do tego nieprzewidzianego w
SIWZ, wbrew zapisom SIWZ opisującym podstawy dokonania oceny ofert złożonych w
postępowaniu, oraz
- dokonywanie interpretacji zapisów zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia w sposób
zawężający je do jednego tylko z możliwych rozwiązań, co jest niezgodnie z zapisami SIWZ,
ponieważ wykonawcy mogli zaproponować różne rozwiązania spełniające wymogi SIWZ, i to
na etapie oceny ofert, co doprowadziło do różnego poziomu dokonywanej oceny ofert
złożonych w postępowaniu oraz do przyjęcia w sposób całkowicie nieuzasadniony,
interpretacji niekorzystnej dla odwołującego, co zaskutkowało odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący uznał za niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego,
polegającą na braku podania jasnych i wyczerpujących powodów odrzucenia oferty w taki
sposób, aby umożliwić wykonawcy odniesienie się do konkretnych zarzutów zamawiającego
popartych wyjaśnieniami tego ostatniego o podstawach czynności odrzucenia, co
doprowadziło do sytuacji, że na obecnym etapie odwołujący może jedynie insynuować
dlaczego uznano jego ofertę za niezgodną z treścią SIWZ, a co za tym idzie nie może w
pełni odpowiedzieć na zarzuty zamawiającego, ponieważ nie zostały mu przekazane zgodnie
z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, jako niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność
zamawiającego, polegającą na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że w postępowaniu zdaniem
zamawiającego nie wpłynęła żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu, w sytuacji, kiedy
oferta odwołującego w przekonaniu wykonawcy jest zgodna z treścią SIWZ i możliwe jest
zakończenie postępowania poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, jaką jest jego oferta
odwołującego, a zakończenie postępowania wyborem oferty najkorzystniejszej stało się
niemożliwe jedynie wobec błędnej decyzji zamawiającego polegającej na bezzasadnym
odrzuceniu oferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego, poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania
zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) dalej „ustawa Pzp”:
I.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie przejawiające się w
odrzuceniu oferty odwołującego w sytuacji, gdy spełniała ona warunki specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, odpowiada treści SIWZ oraz spełnia wymagania postawione przez
zamawiającego, tj. zaoferowany UPS:
a.
posiada możliwość dołączenia dodatkowych modułów bateryjnych np. w postaci
drugiego UPS (połączenie kaskadowe);
b.
jest możliwy do zamocowania w szafie RACK 19” za pomocą półki;
c.
posiada oprogramowanie zarządzające umożliwiające monitorowanie i sterowanie
urządzeniem oraz bezpieczne zamykanie systemu, a połączenie kaskadowe nie ma wpływu
na utratę tych funkcjonalności;
d.
zaoferowano dodatkowy moduł bateryjny.
- natomiast w skutek przyjętej na etapie oceny ofert błędnej interpretacji zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego.
II.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
poprzez wadliwą interpretację SIWZ na etapie oceny ofert, prowadzącą do wykreowania dla
odwołującego innych, dodatkowych wymogów, poza obowiązującymi wszystkich pozostałych
wykonawców, biorących udział w postępowaniu, zastosowanie w toku postępowania do
oceny oferty odwołującego niewłaściwych przepisów ustawy Pzp oraz poprzez obarczenie
odwołującego skutkami prawnymi w sytuacji, kiedy dostarczył on wyjaśnień wraz z
dowodami świadczącymi o tym, że treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ;
III. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez brak podania pełnego i jasno
sformułowanego uzasadnienia dokonanego odrzucenia oferty oraz wyjaśnień - na czym
polega niezgodność treści oferty z treścią SIWZ we wszystkich przywołanych w piśmie z
22.02.2017r. przypadkach, w szczególności-jaki jest zarzut w stosunku do UPS PR750ELCD
w związku z obudową wolnostojącą typu TOWER bez możliwości zamocowania w szafie
RACK 19” bez dodatkowej półki, które nie ma możliwości dołączenia dodatkowego modułu
bateryjnego - nie jest wiadome czy zamawiający kwestionuje samą możliwość zamocowanie
UPS w szafie RACK19”, czy zamocowanie z użyciem półki; w stosunku do dodatkowego
modułu bateryjnego - w tym wypadku nie jest wiadome, co zarzuca zamawiający w związku
z zapisami SIWZ, czy brak takiego modułu, czy jego niezgodność z treścią SIWZ biorąc pod
uwagę, że dla modułu bateryjnego nie były określone żadne parametry, a zwłaszcza nie było
wymogu, aby miał mieć możliwość dołączania do niego dodatkowych modułów, oraz zarzutu
dotyczącego utraty funkcjonalności umożliwiającej monitorowanie i strefowanie urządzeniem
- pytanie jakie urządzenie w ogóle zamawiający ma tutaj na myśli, skoro wymóg dotyczył
UPS-a i wykazano, że takie oprogramowanie jest zaoferowane - oraz utratę funkcjonalności
zamykania systemu operacyjnego w związku z zastosowaniem połączenia kaskadowego, co
w rezultacie uniemożliwia odwołującemu prawidłowe i pełne ustosunkowanie się do zarzutów
stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty, w sytuacji kiedy zamawiający odrzucając
ofertę zobowiązany jest do podania wykonawcom, których oferty zostały odrzucone,
powodów odrzucenia oferty wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, celem
umożliwienia wykonawcy zapoznania się z zarzutami oraz odniesienia do tych zarzutów w
przypadku wniesienia środków ochrony prawnej.
IV. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie polegające na unieważnieniu
postępowania, pomimo, że w postępowaniu wpłynęła, co najmniej jedna oferta
niepodlegająca odrzuceniu, odpowiadająca treści SIWZ, co winno skutkować wyborem tej
oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, a zamawiający bezpodstawnie
odrzucił tę ofertę i podjął decyzję o unieważnieniu postępowania.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert,
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego
odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na interes
we wniesieniu odwołania, polegający na tym, że gdyby postępowanie zamawiającego było
zgodne z zapisami ustawy Pzp oferta odwołującego, która została sklasyfikowana na
pierwszym miejscu, po odrzuceniu zgodnie z wyrokiem Izby sygn. akt: KIO 10/17 oferty firmy
Geotechnologies sp. z o.o. z Wrocławia - zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza spośród
ofert, które nie podlegają odrzuceniu. W takim wypadku z odwołującym podpisana zostałaby
umowa na realizację zamówienia, a poprzez działania zamawiającego polegające na
nieprawidłowej ocenie oferty odwołującego pod kątem jej zgodności z treścią SIWZ oraz
wadliwym w związku z tym odrzuceniem oferty odwołującego - co w konsekwencji
doprowadziło do unieważnienia postępowania - wybór oferty odwołującego stał się
niemożliwy. W wyniku działań zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp - odwołujący został
pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz uzyskania i realizacji
ww. zamówienia, przez co może ponieść szkodę.
Odwołujący wyjaśniał, że dnia 22.02.2017 r. zamawiający dokonał ponownej oceny
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu nakazanej wyrokiem Izby sygn. akt: KIO
10/17, w którym zobowiązany został do odrzucenia oferty firmy Geotechnologies sp. z o.o. W
wyniku tej ponownej oceny odrzucił ofertę odwołującego, jako niezgodną z treścią SIWZ,
jednocześnie odrzucając wszystkie pozostałe oferty złożone w postępowaniu, co
doprowadziło w konsekwencji do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż według zamawiającego, nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej.
Odwołujący podtrzymał, że działania zamawiającego zostały podjęte z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp.
I. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie przejawiające się w odrzuceniu oferty odwołującego w sytuacji, gdy spełniała
ona warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiadała w pełni treści SIWZ
oraz spełniała wymagania postawione przez zamawiającego.
- a zamawiający na etapie badania i oceny ofert dokonał w sposób nieuzasadniony wykładni
zapisów SIWZ w opisie zamówienia przedmiotu na niekorzyść odwołującego i zarzucił, że:
A)
urządzenie do zasilania awaryjnego na potrzeby podtrzymania napięcia serwerów i
urządzeń sieciowych UPS typ PR750ELCD:
- jest urządzeniem wolnostojącym z obudową typu TOWER bez możliwości mocowania w
szafie RACK19” bez dodatkowej półki, które nie ma możliwości dołączenia dodatkowego
modułu bateryjnego, podczas gdy:
-
można zamocować zaoferowany UPS w szafie RACK 19” za pomocą dodatkowej
półki i taka możliwość została wykazana w wyjaśnieniach przez odwołującego oraz
potwierdzona przez producenta urządzenia;
-
można dołączyć dodatkowy moduł bateryjny np. w postaci drugiego UPS-a, co
odwołujący również wyjaśniał w pismach na wezwanie zamawiającego oraz taką możliwość
potwierdził producent, a dodatkowy moduł bateryjny został zaoferowany;
B)
dodatkowy moduł bateryjny zaoferowany zamawiającemu w postaci drugiego UPS,
działającego w połączeniu kaskadowym z UPS-em głównym - nie spełnia wymagań
zamawiającego, ponieważ jest urządzeniem typu TOWER, którego nie da się zamontować w
szafie RACK 19” bez dodatkowej półki oraz nie ma możliwości dołączenia do niego
dodatkowego modułu bateryjnego, przy czym po pierwsze zamawiający nie wymagał, aby do
dodatkowego modułu bateryjnego istniała możliwość dołączania kolejnych modułów
bateryjnych- takie podejście uznał za sprzeczne z SIWZ, a po drugie z uwagi na podaną
przestrzeń jaką dysponuje zamawiający istnieje możliwość zamontowania urządzenia w
szafie RACK 19”, co zostało wykazane w pismach i potwierdzone przez producenta;
C)
zaproponowano baterię zapasową, wskazaną jako kolejny dodatkowy moduł
bateryjny, podczas gdy zamawiający nie wymagał dostarczenia dodatkowych baterii, w
sytuacji kiedy każdy wykonawca mógł zaoferować również dodatkowe korzystne dla
zamawiającego sprzęty co nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią SIWZ;
D)
zaproponowane rozwiązanie kaskadowe 2-ch UPS, z których jeden pełni rolę
dodatkowego modułu bateryjnego powoduje utratę funkcjonalności umożliwiającej
monitorowanie i sterowanie urządzeniem oraz zamykanie systemu operacyjnego, przy czym
zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu na jakiej podstawie takie przesłanki zachodzą i co
legło u podstaw postawienia takiego zarzutu, zwłaszcza, w sytuacji kiedy na wezwanie do
wyjaśnień czy zaoferowany UPS posiada oprogramowanie zarządzające, umożliwiające
monitorowanie i sterowanie urządzeniem (UPS-em) oraz bezpieczne zamykanie systemu
operacyjnego otrzymał odpowiedź twierdzącą wraz z potwierdzeniem od producenta.
Odwołujący zaznaczał, że zamawiający w załączniku nr 5 do SIWZ pn.
SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w rozdziale VI - Zasilanie awaryjne na
potrzeby podtrzymania napięcia serwerów i urządzeń sieciowych, zawarł następujące
wymagania dotyczące urządzeń typu UPS:
VI. Zasilanie awaryjne na potrzeby podtrzymania napięcia serwerów i urządzeń sieciowych
Nazwa; Opis
Moc pozorna - Min. 650 VA
Moc skuteczna - Min. 600 W
Topologia - Line-interactive
Kształt napięcia wyjściowego - Sinusoidalny (pełna sinusoida)
Gniazda wyjściowe - Min. 3 x IEC
Interfejs komunikacyjny - USB
Sygnalizacja pracy - Wyświetlacz LCD
Możliwość dołączenia dodatkowych modułów bateryjnych - TAK
Dodatkowy moduł bateryjny - TAK -1 szt.
Możliwość wymiany baterii przez użytkownika (UPS) - TAK
Możliwość wymiany baterii przez użytkownika (dodatkowy moduł bateryjny) -TAK
Oprogramowanie zarządzające - TAK - umożliwiające monitorowanie i sterowanie
urządzeniem oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego.
Obudowa - Możliwość zamocowania w szafie RACK 19”, max 4U
Gwarancja - Min. 60 miesięcy
Dodatkowo w wyjaśnieniach do SIWZ Zamawiający wskazał, że dostarczony UPS będzie
służył do zasilania wszystkich trzech wymaganych w SIWZ serwerów.
Prowadząc postępowanie w dniu 28.11.2016r. zamawiający wezwał odwołującego do
wyjaśnień, czy zaoferowany model UPS posiada możliwość rozbudowy o dodatkowy moduł
bateryjny.
W odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 1.12.2016 r. odwołujący wskazał, że
zaoferowany model posiada taką możliwość oraz że stosowny moduł został zaoferowany
zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący wyjaśnił również, że rozbudowa odbywa się
poprzez podłączenie dodatkowego modułu bateryjnego UPS PR750ELCD (tzw. praca
kaskadowa). Wskazał również, że zaoferowane zostały dodatkowe baterie zapasowe.
W trakcie ponownego badania ofert, które miało miejsce po uwzględnieniu przez KIO
odwołania SmallGIS w związku z wadliwym wyborem oferty firmy Geotechnologies sp. z o.o.,
zamawiający ponownie wezwał odwołującego do wyjaśnień. W piśmie z dnia 1.02.2017 r.
zamawiający zażądał wskazania:
-
czy oferowany UPS posiada oprogramowanie zarządzające, umożliwiające
monitorowanie i sterowanie urządzeniem (UPS-em) oraz bezpieczne zamykanie systemu
operacyjnego
-
czy oferowany UPS posiada obudowę z możliwością zamocowania (UPS wraz z
dodatkowym modułem bateryjnym) w szafie RACK 19”
oraz dodatkowo w związku z wyjaśnieniami złożonymi w dniu 1.12.2017r. wniósł o
wyjaśnienie proponowanego rozwiązania (kaskadowe) pracy UPS-a oraz opis i schemat
elektryczny przedmiotowego rozwiązania.
W piśmie z dnia 1.02.2017r. zdaniem odwołującego - zamawiający dwukrotnie
wykroczył poza uprawnienie wynikające z art. 87 ust. 1 Pzp, żądając wyjaśnień, które nie
wynikały z zapisów SIWZ:
-
po pierwsze zapisy SIWZ o możliwości montażu w szafie RACK 19” nie dotyczyły
„zasilacza wraz z dodatkowym modułem bateryjnym”, a jedynie samego zasilacza (UPS),
-
po drugie nie było podstaw w SIWZ do żądania opisu zastosowanego rozwiązania
wraz z schematem elektrycznym tego rozwiązania. Zamawiający takich opisów oraz
schematów nie wymagał od innych wykonawców, nie przewidział ich również w dokumentacji
przetargowej.
Odwołujący zastosował się do wezwania z dnia 1.02.2017 r. - przesłał wyjaśnienia, a
dla uniknięcia wątpliwości załączył informacje od producenta potwierdzające spełnienie
wszystkich wymogów SIWZ.
W pierwszej kolejności wskazał, że jedynie jednoznaczna niezgodność treści oferty
wykonawcy z treścią SIWZ może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy
(wyrok sygn. akt: KIO 1771/16). „Jeśli takiej jednoznacznej niezgodności stwierdzić nie
można, zamawiający nie ma podstaw do uznania oferty danego wykonawcy za niezgodną z
STWZ, a tym samym nie ma podstaw do jej odrzucenia. Dodatkowo dla rozstrzygnięcia, czy
treść oferty odpowiada treści siwz konieczne jest ustalenie, czy treść siwz jest jednoznaczna
i czy daje się ustalić wzorzec, do którego ma być porównana oferta danego wykonawcy”
(sygn. akt: KIO 1717/16). Wskazując za wyrokiem sygn. akt: KIO 1672/16: „Czynność
odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z. jest możliwa jedynie
wówczas, gdy - po pierwsze - istnieje jasne i oczywiste postanowienie s.i.w.z. i - po drugie -
treść oferty jest z tym postanowieniem niezgodna.”
Wyjaśniając przesłankę odrzucenia oferty - za niezgodność z treścią SIWZ
odwołujący podnosił, że: „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 p.z.p.
W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy, bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego.” Sygn. akt: KIO 1155/16; KIO 1219/16.
W opinii odwołującego sytuacja taka nie ma miejsca w niniejszym stanie faktycznym.
Zamawiający określił swoje wymagania nie wskazując, jako akceptowalnego i zgodnego z
wymogiem SIWZ - jednego sposobu realizacji zapisów SIWZ, zarówno w zakresie
dodatkowego modułu bateryjnego jak i montażu w szafie rack. Wręcz przeciwnie, pozostawił
kwestie realizacji tych wymogów wykonawcom.
Ad. 1 A a) Brak możliwości rozbudowy o moduł bateryjny.
Zamawiający w załączniku nr 5 do SIWZ wskazał jedynie, że zaoferowane urządzenie
UPS ma mieć możliwość dołączania dodatkowych modułów bateryjnych, ale w żadnym
miejscu SIWZ nie sformułował, co rozumie pod pojęciem modułu bateryjnego. Wg. informacji
powszechnych moduł bateryjny może mieć wiele znaczeń.
Przykładowo modułem może być oprócz samego zasilacza UPS (jak w przypadku
zaoferowanego przez odwołującego rozwiązania) również sama bateria/akumulator (tutaj
odnośnie baterii zapasowej) https://www.morele.net/cyberpower-modul-bateryiny-fukawa-fw-
7-2-12-f2-12v-7-2ah- faston-250-sla-fw-7-2-12-f2-857655/. Modułem może być zewnętrzny
moduł w obudowie tower https://www.cyberpower.com/eu/pl/product/sku/BPSE36V45A.
Modułem może być zewnętrzny moduł w obudowie rack albo rack/tower
https://www.cyberpower.com/eu/pI/product/sku/BPSE36V45ART2U i wiele innych typów.
Zdaniem odwołującego należy zatem wziąć pod uwagę kwestie funkcjonalną takiego
modułu bateryjnego. Jego zadaniem nadrzędnym jest wydłużenie czasu pracy zasilacza w
trybie pracy bateryjnej i taką funkcję pełni moduł bateryjny zaoferowany przez odwołującego
w postaci drugiego zasilacza UPS. Kaskadowe połączenia UPS jest metodą często
stosowaną, stąd była to opcja - według odwołującego - możliwa do zastosowania. W żadnym
miejscu SIWZ, ani wyjaśnień do SIWZ zamawiający nie wskazał, że zabronione jest
przyjęcie rozwiązania polegającego na połączeniu kaskadowym dwóch UPS-ów, z których
jeden będzie dodatkowym modułem bateryjnym. Twierdzenie zatem zamawiającego na
etapie oceny ofert i uzasadniania odrzucenia oferty, że zaproponowane rozwiązanie jest
niezgodne z SIWZ, ponieważ zamawiający inaczej wyobrażał sobie to rozwiązanie i wymagał
dostarczenia UPS plus dodatkowego modułu, a nie dwóch połączonych kaskadowo UPS-ów,
gdzie jeden z nich pełni funkcję modułu bateryjnego - uznał za nieuzasadnione.
Ponawiał argumentację, że zamawiający nie określił jaki rodzaj urządzenia będzie
uważał za moduł bateryjny, nie określił parametrów technicznych takiego modułu. Każdy z
wykonawców uprawniony był, zatem do zaproponowania rozwiązania, które zapewni
przedłużenie czasu działania pracy zasilacza, ale zakres i sposób realizacji tego
przedłużenia zależały od wykonawcy.
Przekonywał, że nie ma podstaw, aby rozwiązanie odwołującego było traktowane
inaczej niż rozwiązania zaproponowane przez innych wykonawców, ponieważ oznacza to, iż
mimo wypełnienia celu postawionego przez zamawiającego, premiuje on jedne rozwiązania
innym odmawiając zgodności z SIWZ, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący przytaczał przepisy dotyczące zasad sporządzenia SIWZ - zamawiający,
zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, miał zatem możliwość bardzo szczegółowego sformułowania zapisów.
Jeśli decyduje się na takie, które mogą zostać zinterpretowane różnie przez różnych
wykonawców, nie ma prawa w trakcie badania ofert dokonywać interpretacji selekcjonującej
rozwiązania i dopiero na etapie oceny wskazywać - jakie możliwe rozwiązania dopuszcza a
jakich nie: „Jeśli zatem Zamawiający tak ukształtował postępowanie, że zapisy opracowanej
przez niego specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzały wykonawców w błąd i
dawały możliwość różnej interpretacji jej postanowień, czego następstwem mogło być
odrzucenie oferty, winien podjąć starania w celu zniwelowania skutków takiego działania i
przyjąć na siebie konsekwencje własnej niestaranności. W przeciwnym bowiem wypadku
skutkami nieprecyzyjnego opisu zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
nie dającego możliwości naprawienia zostaliby obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i
skutków braku precyzji Zamawiającego na wykonawców, przejawiające się odrzuceniem
oferty stanowiłoby nadużycie prawa, które nie zasługuje na ochronę. Postępowanie o
zamówienie publiczne musi uwzględniać pewną równość reguł zarówno wobec
wykonawców, jak i zamawiającego. Wprawdzie postępowanie to jest postępowaniem w
obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazać należytą staranność przejawiającą
się zawodowym charakterem jej działalności, co stawia zasadnym oczekiwanie dokładnego
zapoznania się z dokumentami postępowania, ale staranność ta nie może sięgać tak daleko,
by stawiać wobec wykonawców postulat wnioskowania na podstawie dokumentów
postępowania o nieprecyzyjnym brzmieniu o intencji zamawiającego.” (sygn. akt: KIO
Odwołujący zwracał uwagę, że w tym konkretnym przypadku intencja
zamawiającego, co do możliwości przedłużenia czasu działania pracy zasilaczy jest jasna, to
co budzi wątpliwości i powodowało problem, to kwestia realizacji tej intencji, czym nie można
obciążać wykonawców ze skutkiem odrzucenia oferty. Ponadto zwrócił uwagę także na
wyrok KIO z dnia 30 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2241/12: „Hipotezą normy art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp objęta jest sytuacja, gdy treść oferty stoi w sprzeczności z postanowieniami
SIWZ w taki sposób, iż można mówić o pominięciu pewnego zakresu świadczenia,
zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający
ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego”. Zaznaczał, że
z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, aby mówić o
niezgodności z treścią SIWZ.
Ad. 1 A b) MONTAŻ ZASILACZA W SZAFIE RACK 19”, max. 4U. Zamawiający określił
wymóg dotyczący montażu w sposób następujący: „Obudowa - Możliwość zamocowania w
szafie RACK 19”, max 4U.”
Odwołujący zaznaczał, że ze sformułowania podstaw odrzucenia przedstawionych w
piśmie z dnia 22.02.2017r. nie jest możliwe odczytanie dokładnego zarzutu wobec braku
możliwości montażu w szafie RACK tzn., czy zamawiający stawia zarzut, że bez półki nie
jest możliwe zamontowanie zaproponowanego modelu w szafie RACK, czy też zarzut, że
jest to model typu TOWER i nie takiego modelu wymagał zamawiający i nie można go
zamocować w szafie RACK 19”, czy oba te zarzuty jednocześnie.
Odwołujący uznał, że pomimo braku postawienia jednoznacznego zarzutu, żadna
interpretacja z informacji przekazanych przez zamawiającego w piśmie z 22.02.2017r. w
ś
wietle wymagań SIWZ oraz zaproponowanego rozwiązania nie może się ostać.
W pierwszej kolejności podnosił, że zamawiający nie postawił wymagania w sposób
następujący: „wymaga się dostarczenia UPS typu RACK”, co byłoby jednoznaczne z
koniecznością dostawy takiego typu urządzenia. Zamawiający zdecydował się na bardziej
szerokie ujęcie wymagania wskazując, że należy dostarczyć urządzenie, które można
zamocować w szafie RACK”; bez wskazania konkretnego sposobu realizacji tego
wymagania, oraz dodatkowo wskazując, że posiada na to przestrzeń 4U.
Wpisanie przestrzeni w szafie RACK” uznał za kluczowe dla ustalenia prawidłowości
wskazanego rozwiązania. „U” to inaczej jednostka długości, używana w przemyśle
elektronicznym i komputerowym do określania wysokości modułów i zespołów (np.
komputerów przemysłowych) oraz rozmiarów stojaków (ang. rack), w których moduły te są
montowane. 1U to wysokość pojedynczego slotu w szafie montażowej (stojaku), czyli
jednostka ta określa ile slotów zajmuje dane urządzenie w tejże szafie (źródło Wikipedia).
Zamawiający wpisując wysokość 4U oraz nie ograniczając typu urządzenia do typu „rack”,
dał możliwość zaoferowania różnego rodzaju typów UPS, pod warunkiem, że będzie
możliwość zamontowania urządzenia w szafie RACK.”
W odniesieniu do zarzutu braku możliwości zamocowania w szafie RACK 19”,
zamawiający zwrócił się do odwołującego w dniu 1.02.2017r. z prośbą o złożenie wyjaśnień
odnośnie poz. 3.1.5. ppkt VI, Zasilanie awaryjne, model: PR750ELCD, gdzie zapytał, czy
zaoferowany model UPS posiada „obudowę z możliwością zamocowania (UPS wraz z
dodatkowymi modułami bateryjnymi) w szafie Rack 19”, max 4U”.
Odwołujący podkreślił, że udzielił stosownych wyjaśnień w tym zakresie i potwierdził,
ż
e: „zaoferowany model UPS posiada obudowę z możliwością zamocowania w szafie Rack
19”, z wykorzystaniem przestrzeni 4U”. Na dowód tego przedstawił oświadczenie
producenta, firmy Cyberpower, które brzmi: „Informujemy, że istnieje możliwość instalacji
UPS PR750ELCD w szafie rack przy zastosowaniu półki rack. W tym celu niezbędna jest
przestrzeń 4U.” Ponadto odpowiedział również na pytanie dotyczące możliwości
zamocowania UPS-a wraz z modułem bateryjnym w szafie RACK przedstawiając stosowne
potwierdzenie producenta.
Odnosząc się z kolei do niniejszego zarzutu, pod kątem drugiej z możliwych jego
interpretacji, odwołujący podnosił że z treści samego uzasadnienia zamawiającego wynikać
może, że brak możliwości montażu w szafie rack, może zachodzić, ale tylko w konkretnym
przypadku, a mianowicie w sytuacji braku dodatkowej półki, na której instalowany jest UPS.
Odwołujący zaznaczał, że zamawiający w toku prowadzenia postępowania
wyjaśniającego nie zwracał się do niego z prośbą o wyjaśnienie, czy zaoferowany UPS
został zaoferowany wraz z półką, która umożliwi taki montaż. Przekonywał, że takie działanie
byłoby nieuprawnione, gdyż nie wymagano, aby wykonawca wskazał (wylistował) w ofercie
dokładnie wszystkie składowe oferowanych zestawów urządzeń, w tym zestawu zasilania
awaryjnego. W przekonaniu odwołującego byłoby nadmiernym formalizmem, aby wymagać
od wykonawców wskazywania np. co wchodzi dokładnie w skład zestawu UPSów i innych
oferowanych urządzeń ze względu na ich dużą ilość. Dodatkowo wobec tego, że
zamawiający wyraźnie w odpowiedziach na pytania do postępowania (pytanie i odp. nr 13 z
dnia 27.10.2016) wskazał, że „przedmiot zamówienia obejmuje dostawę z montażem oraz
uruchomienie urządzenia”, to w swojej ofercie wykonawca musiał wkalkulować wszelkie
czynności i wszystkie niezbędne elementy, które taki montaż umożliwią. Wykonawca
dobierając rozwiązanie do wymagań SIWZ miał dowolność w sposobie realizacji wymogu.
Podsumowując, w opinii odwołującego - niezależnie od tego, jak zamawiający
interpretuje zapis w SIWZ, co legło u podstaw decyzji o odrzuceniu (a nie zostało wyjaśnione
w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego) - zapewniał, że zaproponowane rozwiązanie
spełnia wymogi i nie jest niezgodne z treścią SIWZ.
Ad. B Moduł bateryjny - brak możliwości podłączenia kolejnego modułu bateryjnego do
modułu bateryjnego oraz zamontowania modułu bateryjnego w szafie Rack 19”.
Na wstępie odwołujący podnosił, że nie jest mu wiadomym, jaki zarzut wobec modułu
bateryjnego stawiał zamawiający, który w uzasadnieniu sformułował zarzut twierdząc, że
„zaproponowany moduł bateryjny to urządzenie wolnostojące bez możliwości zamocowania
w szafie RACK 19” bez dodatkowej półki, które nie ma możliwości dołączenia dodatkowego
modułu bateryjnego - drugi UPS niezgodny z wymaganiami Zamawiającego.”
Odwołujący nie zgadzał się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że zarzut
ten jest dla niego niezrozumiały, biorąc pod uwagę po pierwsze argumenty przedstawione
powyżej w pkt. 1, a po drugie fakt, że wobec modułów bateryjnych nie były postawione
ż
adne wymagania w SIWZ. Zamawiający nie precyzował wymagań technicznych dla modułu
bateryjnego.
Intencją odwołującego nie było dostarczenie dwóch identycznych UPS-ów, gdzie np.
każdy będzie zasilał różne urządzenia (np. jeden będzie zasilał serwer typ I, a drugi resztę).
Proponowane rozwiązanie miało na celu dostawę 2 urządzeń (UPS-ów), gdzie każdy z nich
pełni inną rolę tj. jedno urządzenie jest głównym zasilaniem awaryjnym, natomiast drugie
funkcjonuje w roli modułu bateryjnego. Urządzenie będące dodatkowym modułem
bateryjnym będzie urządzeniem odrębnym wobec UPS głównego. Niezależnie od przyjętego
przez danego wykonawcę rozwiązania, zamawiający zawsze dostałby dwa urządzenia (UPS
+ moduł bateryjny lub UPS + UPS pełniący rolę modułu bateryjnego lub UPS + akumulator
itp.) - dlatego zarzut, że dostarczony moduł bateryjny jest urządzeniem wolnostojącym - czyli
samodzielnym, uznał za absurdalny i można go postawić każdemu wykonawcy biorącemu
udział w postępowaniu. W inny sposób niż za pomocą osobnego urządzenia, wymóg
rozbudowy zasilacza o dodatkowe moduły bateryjne jest nie do spełnienia. Moduł bateryjny
w jego rozwiązaniu - uznał za możliwy do zamocowania w szafie Rack.
Ad. C Dostarczenie dodatkowych baterii jako niezgodność z SIWZ.
Zamawiający zarzucił, że nie wymagał w SIWZ dostarczenia dodatkowych baterii. Po
pierwsze wskazał, że zaoferowanie czegoś ponad to, co wymagał zamawiający, nie może
być powodem do odrzucenia oferty. Jest wiele elementów, których zamawiający nie
przewidział w OPZ, a które z uwagi na ich konieczność dostarczenia dla prawidłowego
funkcjonowania sprzętu będą dostarczone zwłaszcza, że często są istotnym dodatkiem do
każdego urządzenia. Mając na uwadze, załącznik nr 5 do SIWZ, że zamawiający wymagał,
aby zasilacz awaryjny posiadał:
Możliwość wymiany baterii przez użytkownika (UPS) -TAK
Możliwość wymiany baterii przez użytkownika (dodatkowy moduł bateryjny) -TAK
- zaoferowano także dodatkowe baterie.
Odwołujący kierując się doświadczeniem, jak również z ostrożności, do zestawu
załączył baterie zapasowe, które wobec braku definicji dodatkowego modułu bateryjnego
mogą być jako taki też traktowane. Zaproponowane rozwiązanie zbudowane z modelu UPS i
modułu bateryjnego UPS zapewnia możliwość wymiany w nich baterii w trakcie działania
urządzenia tzw. Hot-swap. Uznał to rozwiązanie, jako zaletę, ponieważ dodatkowo może
wydłużać pracę urządzeń podłączonych do UPS. Mimo, iż zamawiający tego nie wymagał,
zaoferowano dodatkowe baterie zapasowe sugerując się wymaganiami, które mogły
wskazywać na konieczność zaoferowania takich baterii zapasowych.
Zaznaczał, że za zaoferowanie dodatkowych produktów, które nie zastępują
urządzeń czy produktów wymaganych przez zamawiającego a jedynie stanowią wartość
dodaną do oferty, nie można karać wykonawcy odrzuceniem oferty.
Ad. D Połączenie kaskadowe, które powoduje utratę funkcjonalności monitorowania,
sterowania urządzeniem oraz zamykania systemu.
Zdaniem odwołującego, zamawiający formułując zarzut nie przedstawił żadnych
powodów i dowodów na to, że połączenie kaskadowe prowadzi do utraty funkcjonalności
oprogramowania zarządzającego. Zaprzeczał, aby zastosowanie tego rozwiązania wpływało
na utratę funkcjonalności monitorowania oraz sterowania urządzeniem za pomocą
oprogramowania zarządzającego a także utraty funkcjonalności zamykania systemu
operacyjnego.
Zarzut uznał za niezrozumiały, gdyż w wezwaniu z dnia 1.02.2017r. zamawiający
zapytał czy urządzenie UPS wyposażone jest w oprogramowanie zarządzające
umożliwiające monitorowanie oraz sterowanie urządzeniem (UPS-em) oraz zamykanie
systemu operacyjnego. Obydwaj: odwołujący oraz producent potwierdzili posiadanie takiego
oprogramowania przez zaoferowane urządzenie UPS. Oba urządzenia posiadają takie same
funkcjonalności w tym oprogramowanie zarządzające, więc nie ma podstaw do twierdzenia,
ż
e którekolwiek z funkcjonalności zastaną utracone. Przekonywał, że zamawiający zyskuje
dodatkowe funkcjonalności poza wymaganymi w SIWZ np. możliwość priorytetowania (np. w
pierwszej kolejności zamykane są serwery backup - bezpieczeństwo archiwizowanych
danych), możliwości sterowania większą ilością urządzeń (komputerów, serwerów NAS,
backup, switchy, UTM) itd.
II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez wadliwą interpretację SIWZ na etapie oceny ofert, prowadzącą do
wykreowania dla odwołującego innych, dodatkowych wymogów, poza obowiązującymi
wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu, zastosowanie w
toku postępowania do oceny oferty odwołującego niewłaściwych przepisów ustawy Pzp oraz
poprzez obarczenie odwołującego skutkami prawnymi w sytuacji, kiedy dostarczył on
wyjaśnień wraz z dowodami świadczącymi o tym, że treść oferty odwołującego odpowiada
treści SIWZ.
Odwołujący uzasadniał powyższy zarzut, że polega on na niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp czynności zamawiającego - wadliwego przeprowadzenia procedury badania i
oceny złożonych ofert, w sposób niezapewniający równego traktowania wszystkich
uczestników oraz przestrzegania zasad konkurencji poprzez:
- ponowne wezwanie do wyjaśnienia kwestii zaakceptowanych już uprzednio jako
prawidłowe przez zamawiającego
- wymaganie od odwołującego złożenia wyjaśnień wykraczających poza wymagania SIWZ -
wniosek o przedstawienie schematu elektrycznego zaproponowanego rozwiązania
wymagany jedynie od odwołującego, nieprzewidziany w SIWZ, wbrew zapisom SIWZ
opisującym podstawy dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu
- dokonywanie interpretacji zapisów zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia w sposób
zawężający je do jednego tylko z możliwych rozwiązań, co jest niezgodnie z zapisami SIWZ,
ponieważ wykonawcy mogli zaproponować różne rozwiązania spełniające wymogi SIWZ, i to
na etapie oceny ofert, co doprowadziło do różnego poziomu dokonywanej oceny ofert
złożonych w postępowaniu oraz do przyjęcia w sposób nieuzasadniony interpretacji
niekorzystnej dla odwołującego, co zaskutkowało odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący wskazał, że zarzut ten omówił w części poprzedzającej. Ponosił, że
zamawiający wezwał do kolejnych wyjaśnień, po tym jak uprzednio zaakceptował
wyjaśnienia odwołującego i uznał je za prawidłowe w pierwszej procedurze badania i oceny
ofert. W wezwaniu z dnia 1.02.2017r. zamawiający formułował pytania w oderwaniu od
zapisów SIWZ- tworząc tym samym nowe wymagania tylko dla odwołującego. Na marginesie
wskazał, że i tak odwołujący spełniał nawet te wymagania nie wynikające z SIWZ, co
potwierdzał również producent, a informacje te zostały przekazane do zamawiającego.
Natomiast w piśmie informującym o odrzuceniu oferty zamawiający dokonał interpretacji
zapisów SIWZ nigdzie wcześniej nieujawnionych ani nie opisanych - zdaniem wykonawcy.
III. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez brak
podania pełnego i jasno sformułowanego uzasadnienia dokonanego odrzucenia oferty oraz
wyjaśnień na czym polega niezgodność treści oferty z treścią SIWZ we wszystkich
przywołanych w piśmie z 22.02.2017r.
Zarzut dotyczący niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego,
polegającej na braku podania w jasny i wyczerpujących powodów odrzucenia oferty w taki
sposób aby umożliwić wykonawcy odniesienie się do konkretnych zarzutów zamawiającego
popartych wyjaśnieniami tego ostatniego o podstawach czynności odrzucenia, co
doprowadziło do sytuacji, że na obecnym etapie odwołujący może jedynie insynuować
dlaczego uznano jego ofertę za niezgodną z treścią SIWZ, a co za tym idzie nie może w
pełni odpowiedzieć na zarzuty zamawiającego, ponieważ nie zostały mu przekazane zgodnie
z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - odwołujący motywował treścią art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym zamawiający informuje wykonawców o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89
ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub
funkcjonalności, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z uwagi na fakt, że wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej wobec
czynności lub zaniechań zamawiającego niezgodnych z ustawą, koniecznym jest podanie
wszystkich niezbędnych informacji dla zachowania równego taktowania wykonawców oraz
umożliwienia im obronny swoich ofert. Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej: „Zasadnym jest podkreślenie, iż przyczyny podane w informacji o wykluczeniu
wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych
ś
rodków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity
charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla
umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu. (...) Zamawiający jest
zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować
wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności
uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie.”(KIO 866/14)
Takiego uzasadnienia według odwołującego, nie przedstawiono w piśmie z dnia
22.02.2017 r. Wskazuje się także, że: „prawidłowe wykonanie przez zamawiającego
obowiązku wyrażonego w art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p., gwarantujące realizację zasady
jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
determinuje skorzystanie przez wykonawców z uprawnienia do wnoszenia środków ochrony
prawnej. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach
podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść - decydując o
ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej,”
Odwołujący zaznaczał, że ciężar dowodu spoczywa przy podejmowaniu decyzji o
odrzuceniu oferty danego wykonawcy na zamawiającym, i to jest jego obowiązek wykazać
ponad wszelką wątpliwość, że nie zostały spełnione wymogi postawione w SIWZ.
„Zamawiający musi przedstawić uzasadnienie faktyczne swojej decyzji tak, aby wykonawca
miał pełną wiedzę, co do przyczyn wykluczenia, czy odrzucenia. Nie spełnia tego założenia
poinformowanie wykonawcy o wątpliwościach zamawiającego i ich źródle - to zamawiający
ma wykazać wobec wykonawcy zasadność swojej decyzji.”
Odwołujący podtrzymał, że w niniejszym postępowaniu zestawiając wymagania
SIWZ, wezwania do wyjaśnień kierowane do wykonawcy oraz jego wyjaśnienia z pismem o
odrzuceniu oferty, nie może znaleźć powodów odrzucenia oferty, gdyż zamawiający stworzył
nowe wymagania, i nie wyjaśnia na jakiej podstawie wyciągnął konkretne wnioski, trudne
było dla odwołującego - określenie jakim dokładnie wymaganiom i w jakim zakresie oferta
odwołującego nie odzwierciedla treści SIWZ.
Podsumował, że wszystko to doprowadziło do sytuacji, kiedy odwołujący nie tylko
został pozbawiony wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i realizacji zamówienia, to
jednocześnie został pozbawiony możliwości właściwej i pełnej obrony swoich praw w
postępowaniu odwoławczym będąc zmuszonym do „zgadywania” co zamawiający miał na
myśli formułując poszczególne zarzuty i zdania.
IV. Zarzut dotyczący niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego,
polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że w postępowaniu zdaniem zamawiającego nie
wpłynęła żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu.
W sytuacji, kiedy własną ofertę odwołujący uznawał za zgodną z treścią SIWZ i
umożliwiającą zakończenie postępowania poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, co stało
się niemożliwe wobec decyzji zamawiającego polegającej na nieuzasadnionym i błędnym
odrzuceniu oferty, odwołujący podtrzymał twierdzenie, że zamawiający nie miał uprawnienia
do skorzystania z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Skoro
w postępowaniu złożono, co najmniej jedną ofertę, która nie podlega odrzuceniu (oferta
odwołującego), unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jest
niezasadne.” KIO 1717/13. Ponadto Odwołujący wskazuje, że „Czynność unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jest konsekwencją okoliczności
odrzucenia ofert wykonawców w postępowaniu, w tym (w niniejszym postępowaniu) oferty
odwołującego. Zatem zaskarżenie czynności wcześniejszej (tj. odrzucenia oferty
odwołującego), która stanowiła podstawę unieważnienia postępowania i uwzględnienie
zarzutu przez Izbę, będzie stanowiło podstawę do dokonania przez zamawiającego
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania powtórnej czynności
badania i oceny ofert, pomimo braku podniesienia zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.”
Odwołujący ponowił, że w niniejszej sprawie z uwagi na fakt, że oferta odwołującego
została niesłusznie odrzucona, pomimo zgodności z treścią SIWZ, niezbędne stało się
podniesienie zarzutu o nieprawidłowym unieważnieniu postępowania, ponieważ istnieje
możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia SIWZ, nie ma zatem podstaw
do unieważnienia postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. i do protokołu
rozprawy - wnosił o jego oddalenie. Podał, że:
A) Połączenie kaskadowe - nie daje takiej samej funkcjonalności jak UPS + dodatkowy
moduł bateryjny, gdzie system staje się jednym logicznym urządzeniem, z punktu
widzenia monitorowania i sterowania jego prac. W przypadku połączenia
kaskadowego, na które powołuje się odwołujący są to dwa niezależne urządzenia i
można każde z nich monitorować ale oddzielnie - nie jak jedno łączne urządzenie, a
w oparciu o to nie ma pełnej informacji o zasilaniu w systemie, gdyż informacje z
poszczególnych UPS-ów nie dają wiedzy o pojemności zasilania i długości jego
podtrzymania, co jest kluczowe dla operacji prawidłowego zamykania systemu.
Podnosi, że moduł bateryjny jest monitorowany łącznie w oparciu o oprogramowanie
UPS-a.
B) Zamontowanie dwóch UPS w szafie Rack - zamawiający wskazał, że wymagał takiej
obudowy urządzenia UPS-u aby mogło być one mocowane w szafie Rack, a jako
urządzenie w obudowie wolnostojącej zaoferowany UPS PR750ELCD - nie ma
elementów do zamocowania w szafie Rack, używanych standardowo w tego typu
urządzeniach i tym uzasadniał swoje twierdzenie, że rozwiązanie, o którym
odwołujący pisał w swoich wyjaśnieniach nie spełnia wymogów zamocowania w
szafie Rack. Nie przeczył, że w jakiś sposób nie zgodny ze sztuką i rozwiązaniami
systemowymi - można dane UPS-y postawić na półce, a nie zamocować. Urządzenia
w szafie Rack powinny być mocowane na stałe, czego wymagały postanowienia
SIWZ dotyczące montażu urządzenia.
C) Oprogramowanie - w zakresie oprogramowania zamawiający odsyłał do punktu A
powyżej, gdzie zagadnienie to wyjaśnił. Zamawiający napisał w OPZ, że potrzebuje
oprogramowania do sterowania urządzeniem a nie dwoma, czy wieloma
urządzeniami.
Zamawiający zaprzeczał twierdzeniom, że jego dyspozycje zawarte w SIWZ były
nieprecyzyjne. Przywołał wyjaśnienie na pytanie 18 z dnia 07.11.2016 r. czy określa ilość
urządzeń UPS?, gdzie wskazał, że „wymaga dostawy 1 zasilacza awaryjnego w komplecie z
jednym modułem rozszerzającym, 1 komplet dla 3 serwerów.” W odpowiedzi na pytanie 62
(prosimy o informację co rozumieć pod zapisem - dodatkowy moduł bateryjny) - wyjaśnił, że
UPS powinien mieć możliwość dołączania do niego dodatkowych zewnętrznych modułów
bateryjnych.
Zamawiający podnosił, że zasada równego traktowania wymaga, aby odrzucał oferty
niespełniające wymagań SIWZ. Oświadczył również, że bazował na wskazaniach z
poprzedniego wyroku Izby sygn. akt: KIO 10/17 i dostosował do niego swoje czynności.
Zaznaczał, że w jego kompetencji pozostawało unieważnienie wadliwych czynności w
postępowaniu i ich ponowne przeprowadzenie - zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Uznał
również, że przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne podjętej czynności odrzucenia
oferty odwołującego adekwatne do przedstawionych mu przez wykonawcę wyjaśnień.
Sygn. akt: KIO 438/17
Odwołujący konsorcjum: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider); 2) R. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GIS-LOGIC R. S.; 3) GAXAM A. B., R. S. sp.
jawna - wniósł odwołanie wobec czynności podjętych i zaniechanych przez zamawiającego
w toku postępowania, niezgodnych z Pzp, polegających na:
unieważnieniu czynności poprawy oferty konsorcjum, o której mowa w pismach znak
PR/MB/ZP/2/2016/41/16 z dnia 5 grudnia 2016 r. oraz PR/MB/ZP/2/2016.46/16 z dnia 14
grudnia 2016 r.;
zaniechaniu poprawienia oferty konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
pomimo istnienia podstaw prawnych i faktycznych;
nieprawidłowej ocenie ofert i uznanie, że oferta konsorcjum nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
odrzuceniu oferty konsorcjum pomimo iż jej treść - z uwzględnieniem art. 87 ust 2 pkt
3 - odpowiada SIWZ;
niewybraniu jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum pomimo spełnienia warunków
SIWZ;
- a w konsekwencji unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na fakt, iż w postępowaniu nie wpłynęła żadna
oferta niepodlegająca odrzuceniu, podczas gdy oferta konsorcjum odpowiada treści SIWZ-
zatem wpłynęła oferta która nie powinna zostać odrzucona. Zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
I.
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp,
II.
89 ust 1 pkt 2 Pzp,
III.
art. 91 ust. 1 Pzp,
IV.
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
V.
art. 7 ust 1 i 3 Pzp,
- odwołujący konsorcjum Pentacomp wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
unieważnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum;
unieważnienia czynności oceny ofert;
unieważnienia czynności unieważnienia poprawy oferty konsorcjum, o której mowa w
pismach znak PR/MB/ZP/2/2016/41/16 z dnia 5 grudnia 2016 r. i z dnia 14 grudnia 2016 r.;
PR/MB/ZP/2/2016.46/16,
5)
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem udzielonych wyjaśnień i
dokonanych poprawek omyłek, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp w odniesieniu do
oferty konsorcjum;
6)
wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów żądań odwołujący podał, że złożył ofertę,
która z uwagi na odrzucenie innych ofert - w przypadku braku unieważnienia postępowania i
przyjęcia, iż jej treść odpowiada SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp - uznana
winna być - jako najkorzystniejsza. Zaniechania i czynności zamawiającego kwestionowane
odwołaniem - doprowadziły do bezzasadnego unieważnienia postępowania oraz do
pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, tym
samym prowadząc do poniesienia przez niego szkody. W przypadku prawidłowego
dokonania oceny oferty złożonej przez odwołującego, oferta konsorcjum winna być uznana
za najkorzystniejszą - czym odwołujący uzasadniał swoją legitymację do wniesienia
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wyjaśniał, że w postępowaniu złożonych zostało 7 ofert. Na etapie oceny
ofert zamawiający zwrócił się do odwołującego - konsorcjum Pentacomp:
1. pismem z dnia 28 listopada 2016 r. oraz pismem z dnia 8 grudnia 2016 r. o złożenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, a mianowicie:
Załącznika nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu, poz. 3.1.2. monitor,
model: Lenovo;
Załącznika nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu, poz, 3.1.5. pkt III i pkt
IV (w odniesieniu do serwera typ II i typ III);
Załącznika nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu, poz. 3.1.5. pkt V;
Załącznika nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu, poz. 3.1.5. pkt II (brak
testu Pass Markt);
Formularza oferty - w pkt 1 w tabeli poz. 1.2.3. i 1,2.4 (omyłkowe scalenie pozycji
tabeli);
Załącznika nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu, poz. 3.1.4. (w
odniesieniu do oprogramowania biurowego typ I) - wskazano że będzie to oprogramowanie
firmy Microsoft, wersja 2016 licencjonowane dożywotnio.
Po uwzględnieniu wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Pentacomp, zamawiający w
piśmie z dnia 5 grudnia 2016 r. o numerze PR/MB/ZP/2/2016/41/16, działając na podstawie
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp dokonał w ofercie konsorcjum poprawy nw. omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty:
W Załączniku nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu, poz. 3.1.2, ppkt II
monitor, w kolumnie Model/symbol poprawił Lenovo na Lenovo ThikVision LT2934z, jako że
powyższa pomyłka powstała z powodu omyłkowego wpisania nazwy producenta a nie
modelu monitora.
W Załączniku nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu, poz. 3.1.5., ppkt III,
serwer typ II w kolumnie Model/symbol poprawił DiskStation DS216 na RackStation RS816.
W Załączniku nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu, poz. 3.1.5., ppkt
IV, serwer typ III w kolumnie Model/symbol poprawił RackStation RS816 na DiskStation
DS216.
Pomyłki według odwołującego z pkt 2 i 3 powstały z powodu omyłkowo wpisania
zamiennie nazwy modelu serwera typ II i serwera typ III.
Z kolei pismem z dnia 14 grudnia 2016 r. znak PR/MB/ZP/2/2016/46/10, zamawiający
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał w ofercie konsorcjum poprawy nw. omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty:
W Formularzu oferty w pkt 1, w tabeli poz. 1.2.3. Oprogramowanie: oprogramowanie
serwerowe GIS, w kolumnie cena wpisał 31 000,00.
W Formularzu oferty w pkt 1, w tabeli poz. 1.2.4. Oprogramowanie: oprogramowanie
narzędziowe GIS, w kolumnie cena wpisał 31 000,00.
W Załączniku nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu, poz. 3.1.4.,
Oprogramowanie biurowe typ I, w kolumnie Nazwa oferowanego oprogramowania wpisał
Microsoft Office 2016 wersja standard, sposób licencjonowania - dożywotnio.
Odwołujący wyjaśniał, że obie te czynności poprawy oferty konsorcjum - zamawiający
unieważnił, przekazując pismo z dnia 22 lutego 2017 r. (znak PR/MB/ZP/2/2016/81/17), iż
opisane w tych pismach niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
nie mogły być poprawione na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający odniósł się do dwóch dokonanych poprawek omyłek -
omyłki poprawionej pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. oraz pismem z dnia 14 grudnia 2016 r.
Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora w
załączniku do oferty - Parametry techniczne dostarczone sprzętu i usług. Zarówno w
kolumnie Model/symbol jak i Producent podał tylko nazwę „Lenovo" (nazwę producenta
sprzętu).
Z uwagi na powyższe, że jako wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora
zamawiający nie ma możliwości stwierdzenia - jaki model monitora ofertuje konsorcjum i
zbadania, czy oferowany model monitora spełnia wymogi SIWZ. Także nie może tego
stwierdzić na podstawie innych informacji wynikających z treści oferty. Powyższe braki
zdaniem zamawiającego stanowią niezgodność oferty z SIWZ, z uwagi na odnotowany brak
- oferta konsorcjum została odrzucona - ponieważ nie odpowiada ona treści SIWZ i nie
można jej poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W podobny sposób zamawiający odniósł się do braku nazwy oferowanego
oprogramowania biurowego typ I. Jak wskazał on w uzasadnieniu - zamawiający nie ma
możliwości stwierdzenia, czy oferowane oprogramowanie spełnia wymagania SIWZ. Także
nie może tego stwierdzić na podstawie innych informacji wynikających z treści oferty. Z
uwagi na powyższe zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ jej treść nie odpowiadała treści
SIWZ i nie można jej było poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2017 r. znak PR/MB/ZP/2/2016/86/17
poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez zamawiającego.
W opinii odwołującego stwierdzone w jego ofercie braki należało potraktować jako
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, których poprawienie nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Jako takie winny być zgodnie z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp
poprawione.
Konsorcjum Pentacomp powołało się na orzecznictwo oraz stanowisko doktryny, że
poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp
uzależnione jest od łącznego spełnienia dwóch przesłanek, a mianowicie:
1)
zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści: jak
wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie (sygn. akt: XII GA 429/09): „artykuł 87 ust 2 pkt 3 p.z.p.
wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
"omyłki". Z założenia, zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie
odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej
przepis art. 87 Pzp")
2) poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W tym zakresie -
granicą odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie
dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że
zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub
elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej
poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających
dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował, że bierze się pod uwagę, czy poprawienie omyłki w
sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie
czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w
szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (tak m.in. wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt:
KIO 522/11, podobnie wyrok SO w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r. sygn. akt: XIX Ga
18/10, wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 12
sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1610/10).
W wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09) Sąd Okręgowy w
Krakowie wskazał, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje
(lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu
faktycznego. To bowiem, co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej
zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego
zamówienia. Co więcej, jak wskazał sąd, kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian
należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
W przekonaniu odwołującego, tożsame stanowisko wynika z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 7 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1266/09) KIO
wskazała, że jedynie uwzględniając okoliczności sprawy można ocenić, czy poprawienie
omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty. Jednocześnie zaznaczyła, iż o istotnej
zmianie treści oferty można mówić w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie
powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu
zamówienia, że moglibyśmy mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy (podobnie w wyrokach KIO: z dnia 19 maja 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 809/10).
Odwołujący przekonywał, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy trudno mówić, by
poprawienie zaistniałych omyłek (tj. wskazanie nazwy producenta w miejsce modelu oraz
opuszczenie nazwy oprogramowania biurowego typ I) - która mogą mieć przecież charakter
opuszczenia czy pominięcia - doprowadziło do istotnej zmiany pierwotnego oświadczenia
tak, że mówimy o nowej ofercie.
Odwołujący przywołał kolejne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
- z dnia 2 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1513/16) „istotą wprowadzenia przepisu art. 87
ust. 2 pkt. 3 p.z.p. było uniknięcie licznych przypadków odrzucania ofert z powodu błahych
pomyłek, niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic.”
- z dnia 3 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 88/09) inna omyłka może przybrać postać
nieuzupełnienia jednego z punktów formularza oferty
- z dnia 10 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 691/09) może stanowić nieścisłości w
oświadczeniu odwołującego w zestawieniu materiałów dla robót budowlanych. KIO w wyroku
tym wskazała, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość
poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich
eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub nie mających istotnego
znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. W ocenie Izby, zakres możliwych do
poprawienia omyłek powinien być interpretowany możliwie najszerzej, pod warunkiem braku
skutku w postaci istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem odwołującego - poprawienie tego typu omyłek nie musi mieć charakteru
oczywistości. Przywołał kolejne wyroki KIO:
- z dnia 22 lipca 2016 r. [bez podania sygnatury akt], że: w przeciwieństwie do omyłek z art.
87 ust 2 pkt 1 i pkt 2 p.z.p., omyłki uregulowane w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie muszą
charakteryzować się cechą oczywistości. Ponadto poprawienie omyłek w tym trybie może
być poprzedzone procedurą wyjaśniającą w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. Wynik tych wyjaśnień
może być przez zamawiającego uwzględniony przy ocenie dopuszczalności poprawienia
omyłki
- z dnia 17 kwietnia 2015 roku (sygn. KIO 674/15), w którym Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, iż: „w odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p., czyli dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, a nie powodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu tego wprost
wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest
zatem, że w przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści
oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego
charakteru. Przy czym ocena tej kwestii jest uzależniona od okoliczności konkretnej sprawy;
na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie
całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji co do treści składanej oferty. O istotności takiej zmiany może
zatem decydować zmiana wielkości ceny, zmiana zakresu przedmiotu świadczenia lub oba
te czynniki występujące jednocześnie. Może, ale nie musi, gdyż dla oceny istotności
wprowadzanych zmian znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty i
przedmiotu zamówienia." Izba wskazała ponadto, że: „rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust.
2 pkt 3 p.z.p. nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w
sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości
czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia
po stronie wykonawcy. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może nawet wynikać z
jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie."
Odwołujący argumentował, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy - przy
sporządzeniu oferty wystąpił błąd o charakterze technicznym - polegający na pominięciu
uzupełnienia rubryki ze wskazaniem nazwy oprogramowania biurowego oraz omyłka
polegająca na opuszczeniu nazwy modelu i symbolu monitora (podano tylko producenta).
Przy oprogramowaniu biurowym konsorcjum wskazało producenta oprogramowania,
wersję oraz sposób licencjonowania. Nie wskazało omyłkowo jedynie nazwy oferowanego
oprogramowania. Mając jednak na uwadze zaoferowaną cenę za to konkretne
oprogramowania należało przyjąć, iż oferowane oprogramowanie to Microsoft Office w wersji
standard. Odwołujący stanowczo stwierdził, że uważa iż doszło do omyłek spełniających
przymiot innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, określonej w art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, które zamawiający był zobligowany poprawić. Poprawienie ww. omyłek
oznaczałoby, że treść oferty konsorcjum odpowiada treści SIWZ, brak zatem podstaw do
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Pentacomp, co z kolei czyniłoby bezzasadnym
unieważnienia postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i do protokołu rozprawy podtrzymał, że, że
brak podania modelu nazwy, symbolu monitora był brakiem istotnym, gdyż z braku ich
zaoferowania - nie mógł ocenić czy monitor spełnia wymania podane w opisie załącznika nr
5 i podobnie rzecz miała przy oprogramowaniu biurowym typ I, dla którego w załączniku nr 5
były wyznaczone konieczne do spełnienia właściwości. Sama nazwa producenta MS nie
identyfikuje zamawianego produktu. Zatem nie był to błąd o charakterze technicznym -
polegający na pominięciu uzupełnienia rubryki ze wskazaniem nazwy oprogramowania
biurowego oraz omyłka polegająca na opuszczeniu nazwy modelu i symbolu monitora
(podano tylko producenta), ale stanowił o niezaoferowaniu tego zakresu świadczenia, które
nie kwalifikowało się do poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż przyjęcie
wyjaśnień odwołującego złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, sprowadzałoby się do
wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, którego oferta odwołującego pierwotnie nie
zawierała. Tego rodzaju uzupełnienie stanowiłoby negocjacje i zmianę treści oferty, po
upływie terminu jej złożenia, czego przepis art. 87 ust. 1 Pzp zabrania.
Sygn. akt: KIO 439/17
Wykonawca Sprint S.A. z siedzibą w Gdańsku, złożył odwołanie od czynności:
odrzucenia oferty Sprint S.A.,
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia następujących przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych:
I.
art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i
nieprecyzyjny,
II.
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie
odwołującego, polegającej na braku wyniku testu Passmark i modelu procesora dla
oferowanego serwera,
III.
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Sprint S.A., podczas gdy była
ona zgodna z treścią SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
IV.
art. 93 ust. 1 punkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, choć złożono w nim
ofertę Sprint S.A. niepodlegającą odrzuceniu.
V.
art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zgodny z zasadą uczciwej
konkurencji, w konsekwencji czego dokonano nieprawidłowej oceny oferty odwołującego,
poprzez stwierdzenie, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ, albowiem nie
obejmuje wyniku testu Passmark i modelu procesora dla oferowanego przez Sprint S.A.
serwera.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o:
1. uchylenie czynności zamawiającego: odrzucenia oferty wykonawcy i unieważnienia
postępowania,
2. powtórzenie oceny ofert i wybór oferty Sprint S.A. jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że wyłącznie
jego oferta, w przeciwieństwie do pozostałych nie podlega odrzuceniu. W razie braku
odrzucenia oferty Sprint S.A. przedmiotowe postępowanie nie zostałoby unieważnione, a
zamówienie zostałoby udzielone odwołującemu, czym odwołujący uzasadniał swój interes w
uzyskaniu ww. zamówienia, i możliwość doznania szkody w postaci utraconych korzyści,
jakie stałyby się udziałem Sprint S.A. w razie powierzenia mu wykonania zamówienia
publicznego.
I. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejasny i nieprecyzyjny.
W ramach omówienia zarzutu odwołujący podnosił, że ani w formularzu ofertowym,
ani w stosunku do żadnego innego specyfikowanego elementu, wchodzącego w skład
przedmiotu zamówienia, zamawiający nie sformułował wymogu dołączania dodatkowych
dokumentów, uszczegółowienia specyfikacji itp. Wymóg ten pojawił się wyłącznie w jedynym
punkcie załącznika nr 5 do SIWZ w formie przedstawionej poniżej.
Płyta główna; Liczba gniazd procesorów: minimum 2
Procesor; Procesor dedykowany do pracy z zaoferowanym serwerem umożliwiający
osiągnięcie wyniku min. 11 000 punktów w teście PassMark dostępnym na stronie
internetowej www.cpubenchmark.net. Do oferty należy załączyć wynik testu wraz z
oferowanym modelem procesora. Dowód: SIWZ (w aktach postępowania)
Odwołujący uznał, że przytoczony powyżej fragment SIWZ, świadczy, że omawiane
postanowienia mają charakter mało przejrzysty i prowokują przez to omyłki.
Odpowiedzialność z tego tytułu przypisał zamawiającemu. Przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 1031/09) „postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych
przepisów specyfikacji i niepoprawnych językowo zamawiający nie ma prawa wywodzić
ujemnych skutków dla wykonawców”.
II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 punkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie
odwołującego, polegającej na braku wyniku testu Passmark i modelu procesora dla
oferowanego serwera.
Odwołujący przedstawił swoje stanowisko, iż wskazanie modelu procesora i wyniku
testu Passmark winno być dokonane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. w ramach
sprostowania innej, aniżeli pisarska lub rachunkowa omyłki, tj. sprostowaniu omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, uznając że w przedmiotowej sprawie mamy
do czynienia ze sprokurowanym w dużej mierze przez brzmienie SIWZ (punkt I odwołania)
przeoczeniem. Przekonywał, że uzupełnienie pominiętych danych - nie skutkowałoby ani
zmianą ceny, ani terminu wykonania umowy, nie stanowiłoby również zmiany jej przedmiotu.
Stanowiłoby zaledwie sprecyzowanie oferty o wymagane elementy. Uznał, że, działania
zamawiającego pierwotnie świadczyły o tym, że w taki właśnie sposób kwalifikuje te dane.
Odwołujący przywołał na poparcie swoich twierdzeń orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej:
„1. Sygn. akt: KIO 35/09: Dla wypełniania przez Zamawiającego tego obowiązku konieczne
jest ustalenie dwóch okoliczności i łączne ich spełnienie: 1) stwierdzona przez
zamawiającego niezgodność treści oferty ze specyfikacją ma charakter omyłki i 2)
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie. W ocenianym przez Izbę
stanie faktycznym mamy niewątpliwie do czynienia z omyłką, która sprowadza się w efekcie
do niezgodności oferty z treścią specyfikacji. Omyłka ta bowiem polega na technicznym
pominięciu wymaganego zakreślenia pewnej pozycji.
2. Sygn. akt: KIO 5/09: Biorąc pod uwagę fakt, że z okoliczności przedmiotowego
postępowania wynika zamiar złożenia przez Odwołującego oferty zgodnej z wymogami
Zamawiającego w powyższym zakresie, a także okoliczność, że Zamawiający posiada
wszystkie dane do dokonania poprawy kosztorysu w ww. pozycji 17, w związku z czym nie
będzie zmuszony w sposób istotny ingerować w treść oferty, Izba uznała, że powyższe
uchybienie stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty i powinna zostać
przez Zamawiającego poprawiona zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
3. Sygn. akt: KIO16/09: Rozbieżność w ofercie Odwołującego, polegająca na podaniu,
oprócz terminu zgodnego z żądaniem Zamawiającego, innego terminu stanowi, w
okolicznościach niniejszej sprawy, omyłkę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. „inną
omyłkę” polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją, nie powodującą istotnych zmian
w treści oferty (...) przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego do poprawiania w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli
zachodzą łącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści
oferty ze specyfikacją ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty; Odwołujący wykazał w treści odwołania i na rozprawie, że złożone
przez niego w treści oferty oświadczenia wskazują na wypełnienie wszystkich wymogów i
warunków określonych w specyfikacji dotyczących terminu wykonania zamówienia. Wynika
to z całości treści oferty, w tym z oświadczeń złożonych w formularzu ofertowym.
4. Sygn. akt: KIO 21/09, 38/09, 41/09: KIO nie podziela stanowiska Zamawiającego, że błąd
w opisie pozycji kosztorysowej dyskwalifikuje ofertę. W żaden sposób nie można też mówić,
w tych okolicznościach o ofercie wariantowej. Prawdą jest, że Zamawiający w piśmie z dnia
26 listopada 2008 r., udzielając odpowiedzi na pytanie 14, wskazał, że dla wyceny robót
budowlanych (poz. 6, 7, 8) należy przyjąć beton klasy B-30. Odwołujący we wskazanych
opisach pozycji kosztorysowych nie uwzględnił przedmiotowej okoliczności, jednakże błąd
ten mieści się w kategorii omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wymaga zatem poprawienia w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
5. Sygn. akt: KIO 881/16: Błędy będące wynikiem przeoczenia przez, wykonawcę wyjaśnień
co do ilości spornych pozycji kosztorysowych uzasadniają zastosowanie przez
zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Omyłka tego typu jest omyłką prostą do
identyfikacji i poprawienia bez potrzeby prowadzenia postępowania wyjaśniającego na
podstawie art. 87 ust. 1 tej ustawy.
6. Sygn. akt: KIO 784/16: Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) odnosi się do innych omyłek,
które nie muszą być oczywiste, ale z kolei ich poprawa nie może powodować istotnej zmiany
treści oferty. Z tym, że ze względu na obowiązek działania zamawiającego z należytą
starannością również i tutaj zamawiający musi wskazać podstawy do takiej, a nie odmiennej
poprawy tej innej omyłki.
1. Sygn. akt: KIO 749/16: Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych), dotyczyć powinna sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież
polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a wiec wymagania, co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ), a
także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega -
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normą.
8. Sygn. akt: KIO 463/16: Tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
wykorzystywany jest bardzo często do korygowania nieprawidłowości w kosztorysach
ofertowych. Poprawieniu podlegają wadliwie podane elementy kalkulacyjne, jednostki miary,
opisy pozycji kosztorysowych, w tym ilości, wymiary - również takie, które mają wpływ na
cenę oferty, ale nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Oceny istotności zmian w treści
oferty należy dokonywać w konkretnym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty.”
Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu nie zachodzi zmiana
oferowanego przedmiotu zamówienia, jego rozszerzenie, czy też istotna modyfikacja.
Przedmiot ten ma charakter stały, a wyjaśnienia wykonawcy dotyczyły wyłącznie jego
uszczegółowienia. W konsekwencji podtrzymał, że obowiązkiem zamawiającego było
sprostować przedmiotowe „przeoczenie” w ww. trybie ustaw Pzp. Na marginesie podnosił, że
w powiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający nie uzasadnił, dlaczego
art. 87 ust. 2 punkt 3 Pzp nie ma w sprawie zastosowania. Poprzestał na stwierdzeniu, że
omyłka Sprint S.A. nie może być sprostowana.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Sprint S.A.,
podczas gdy była ona zgodna z treścią SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 punkt 3 Pzp.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który, pomimo
uzyskania wszelkich wymaganych przez siebie danych, odmówił wyjaśnieniom Sprint S.A.
doniosłości prawnej i stwierdził, że oferta nie obejmuje wszelkich wymaganych danych.
Pominął, że przedmiotowymi informacjami dysponował właśnie dzięki wyjaśnieniom
wykonawcy. Zamawiający nie kwestionował zaś w żaden sposób terminowości złożenia
wyjaśnień, ich formalnej poprawności, jak również wartości merytorycznej.
Stojąc na stanowisku możliwości i konieczności dokonania przez zamawiającego
sprostowania oferty Sprint S.A. poprzez uwzględnienie danych podanych w wyjaśnieniach,
podtrzymał twierdzenia, że w dacie dokonania kwestionowanych czynności zamawiający
miał zarówno faktyczną wiedzę, jak również formalne podstawy do przyjęcia, że oferta
odwołującego jest kompletna i zgodna z SIWZ. Dokonanie jej odrzucenia uznał za
bezprawne.
IV. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 punkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, choć
złożono w nim ofertę Sprint S.A. niepodlegającą odrzuceniu.
Zdaniem odwołującego konsekwencją opisanych powyżej naruszeń prawa przez
zamawiającego było błędne unieważnienie postępowania. Odwołujący utrzymywał, że
sytuacji złożenia przez Sprint S.A. oferty, która po złożeniu wyjaśnień i sprostowaniu omyłek
w trybie art. 87 ust. 2 punkt 3 Pzp była zgodna z SIWZ, zamawiający winien dokonać jej
wyboru jako najkorzystniejszej. Unieważnienie postępowanie określił jako bezpodstawne.
V. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zgodny z zasadą
uczciwej konkurencji, w konsekwencji czego dokonano nieprawidłowej oceny oferty
odwołującego, poprzez stwierdzenie, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ,
albowiem nie obejmuje wyniku testu Passmark i modelu procesora dla oferowanego przez
Sprint S.A. serwera.
Odwołujący argumentował, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
postępował - stwierdziwszy potrzebę wyjaśnienia oferty odwołującego - w sposób arbitralny i
niespójny. Stojąc na stanowisku, że celem dokonania oceny oferty konieczne są informacje
odnośnie do wyniku testu Passmark i modelu procesora dla oferowanego przez Sprint S.A.
serwera, zamawiający wezwał Sprint S.A. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści jego oferty. W dacie dokonania tej czynności zamawiający musiał, zatem
stać na stanowisku, że treść ww. wskazań może być sanowana i nie skutkuje niezgodnością
oferty z wymogami SIWZ. W przeciwnym wypadku, tj. w sytuacji, w której zamawiający
uznałby, że wskazanie tych danych nie mieści się w ramach wyjaśnienia oferty, a wymaga
jej uzupełnienia, dokonałby on odrzucenia oferty. Na etapie wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień zamawiający mógł wprawdzie brać pod uwagę, że brak przedmiotowych
informacji stanowi omyłkę w ofercie, podlegającą sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. W takim wypadku mogłyby one zostać usunięte w oparciu o wskazaną podstawę
prawną. Niezależnie od ww. działań, które stanowiły świadectwo traktowania przez
zamawiającego braku ww. informacji na jeden z opisanych powyżej sposobów, zamawiający
dokonał odrzucenia oferty. Standardy tej oceny były, zatem na przestrzeni prowadzonego
postępowania różne, a w konsekwencji doprowadziły zamawiającego do błędnych wniosków.
Działania zamawiającego w tej mierze miały kluczowy wpływ na wynik postępowania. W
przypadku, bowiem uznania, że dane dotyczące testu Passmark i rodzaju procesora mogą
zostać potraktowane - jako przedmiot sprostowania omyłki, oferta Sprint S.A. zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący poprzestał na stwierdzeniu, że zachowanie zamawiającego prowadzi do
sytuacji całkowitego braku przewidywalności jego decyzji, świadczy o ich podejmowaniu w
sposób pochopny, a być może nieprzemyślany. W konsekwencji nie można mówić o
zapewnieniu przez niego wykonawcom - funkcjonowania w zdrowych realiach rynkowych,
których immanentnym elementem jest przewidywalność i racjonalność działań dla
poszczególnych uczestników obrotu. Podnosił, że konieczność złożenia przez wykonawcę
wyjaśnień wynikała ze sposobu, w jaki zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i do protokołu rozprawy wnosił o oddalenie
odwołania wykonawcy Sprint S.A. Wskazał, że w jego ocenie brak podania w ofercie modelu
i symbolu oferowanego procesora jest brakiem istotnym. Nie pozwala na ocenę wydajności
oferowanego systemu. Nie wszystkie procesory, w które wyposażone są serwery podane
przez odwołującego w ofercie spełniają wymagania podane dla nich w OPZ. Jest to kluczowy
element serwera, jako infrastruktury sprzętowej, i nie mógł zostać pominięty. Zamawiający
wyjaśniał, że właśnie dla serwera typu I kluczowe znaczenie ma wydajność procesora, gdyż
na serwerze tym opiera się system GIS obejmujący kilka elementów. Serwer typ II i III to
serwery plików i kopii zapasowych, w których procesor nie wykonuje skomplikowanych
obliczeń, gdzie wymagana jest spora wydajność - jak przy serwerze typu I. Z tego względu
zamawiający zróżnicował wymagania dla procesorów, co było podane w SIWZ.
Stwierdzona niezgodność stanowiła o niezaoferowaniu tego zakresu świadczenia,
która nie kwalifikowała się do poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż
przyjęcie wyjaśnień odwołującego złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, sprowadzałoby się
do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, którego oferta odwołującego pierwotnie nie
zawierała. Tego rodzaju uzupełnienie stanowiłoby negocjacje i zmianę treści oferty, po
upływie terminu jej złożenia, czego przepis art. 87 ust. 1 Pzp zabrania. Zamawiający powołał
się na uprawnienie do korygowania swoich błędnych czynności, nawet jeżeli pierwotnie
przyjął wyjaśnienia odwołującego.
Sygn. akt: KIO 399/17
KIO 438/17
KIO 439/17
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, ofert
odwołujących, korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującymi, w tym z
zawiadomienia o odrzuceniu ofert odwołujących oraz o unieważnieniu postępowania.
Na wniosek zamawiającego Izba dopuściła w rozpatrywanym zakresie - jako dowód
akta sprawy odwoławczej sygn. akt: KIO 10/17.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na
wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego strony nie kwestionowały ani nie
wnosiły o jego uzupełnienie - wynikał następujący stan faktyczny.
SIWZ. Przedmiot zamówienia stanowi: Budowa systemu informacji przestrzennej (GIS) oraz
platformy e-usług dla Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp
z o.o. w Nowej Soli
wraz z dostawą niezbędnego sprzętu i oprogramowania.
Rozdział I SIWZ. Instrukcja dla wykonawców.
11. Sposób obliczenia ceny.
11.1. Cenę oferty należy obliczyć uwzględniając wszystkie koszty niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia.
13. Opis kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty
Cena 60%
Okres gwarancji - 40%
14. Okres związania ofertą - 60 dni. Zamawiający potwierdził, że oferty odwołujących
pozostają w okresie związania.
16. Termin składania ofert do dnia 16 listopada 2016 r.
16.4 Wykonawca może wprowadzić zmiany w ofercie (…) przed terminem składania ofert.
18. Badanie i ocena ofert.
18.1. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału.
18.2. Zamawiający poprawi w tekście oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki
rachunkowe, a także inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
18.4. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli b) jeżeli (…) jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
18.5. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
19.1. Zamawiający przyzna zamówienie temu wykonawcy, którego oferta odpowiada
wszystkim wymaganiom określonym w ustawie Pzp, oraz w niniejszej SIWZ i została
oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o kryteria wyboru podane w SIWZ i w ogłoszeniu.
20.2. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego, zawierającą postanowienia zawarte w Rozdziele II SIWZ - Istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy (wzór umowy).
Rozdział II. Przedmiot zamówienia
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 5 do SIWZ
7. Zamawiający nie dopuszcza składania oferty wariantowej.
Załącznik nr 5 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”
3.1.2. Komputery (stacje robocze) wraz z monitorami i zasilaczami UPS Komputery będą
wykorzystywane dla potrzeb aplikacji biurowych, aplikacji związanych z wdrażanym
Geograficznym Systemem Informacji Przestrzennej (GIS), e-usługami, elektronicznym
obiegiem dokumentów, aplikacji obliczeniowych, dostępu do Internetu oraz poczty
elektronicznej oraz jako stacja programistyczna.
Numer Nazwa, wymagania i minimalne parametry techniczne komputerów
3.1.2.1
Typ: Komputer stacjonarny typ I. W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz
producenta.
3.1.2.2 Liczba: 12 szt.
3.1.2.3 Zastosowanie: Komputer typ I będzie wykorzystywany dla potrzeb aplikacji
biurowych, aplikacji związanych z wdrażanym Geograficznym Systemem Informacji
Przestrzennej (GIS), e-usługami, elektronicznym obiegiem dokumentów, aplikacji
obliczeniowych, dostępu do Internetu oraz poczty elektronicznej,
3.1.2.4 Wydajność obliczeniowa:
- Procesor zaprojektowany do pracy w komputerach stacjonarnych.
- Komputer powinien osiągać minimum 5500 pkt. w teście wydajności PassMark na stronie
internetowej http://www.passmark.com
3.1.2.17 UPS: Zasilanie awaryjne UPS współpracujące z dostarczanym zasilaczem.
3.1.3. Oprogramowanie systemowe typ I
3.1.4. Oprogramowanie biurowe typ I
Numer Opis wymagania
3.1.4.1 Oprogramowanie biurowe typ I musi spełniać następujące wymagania opisane w pkt.
od 3.1.4.2 do 3.1.4.9 poprzez wbudowane mechanizmy, bez użycia dodatkowych aplikacji i
pochodzić z najnowszej linii produktowej producenta.
Rozdział 3.1.4.12 Wymagany opis proponowanego rozwiązania potwierdzającego, że
oferowane rozwiązanie w zakresie oprogramowania biurowego typ I spełnia wymagania
określone przez zamawiającego wskazane w rozdziale 3.1.4.
Wykonawca zobowiązany jest do wskazania producenta, sposobu licencjonowania oraz
wersji oferowanego oprogramowania biurowego typ I.”
3.1.4.2 Wymagania odnośnie interfejsu użytkownika: (…)
II. Wymagania w zakresie sprzętu serwerowego - serwer typ I.
Komponent; Minimalne wymagania; Opis
Serwer pełniący funkcję kontrolera domeny oraz serwera aplikacji na potrzeby obiegu
dokumentów.
Obudowa 1. Obudowa dostosowana do montażu w szafie serwerowej Rack o wysokości
max 1U.
Płyta główna Liczba gniazd procesorów: minimum 2
Procesor. Procesor dedykowany do pracy z zaoferowanym serwerem umożliwiający
osiągnięcie wyniku min. 11 000 punktów w teście PassMark dostępnym na stronie
internetowej www.cpubenchmark.net. Do oferty należy załączyć wynik testu wraz z
oferowanym modelem procesora.
1. Wraz z serwerem Wykonawca musi dostarczyć niezbędne oprogramowanie systemowe
(w tym wirtualizacyjne) wraz z licencjami umożliwiające funkcjonowanie systemu obiegu
dokumentów oraz usługi katalogowej.
VI. Zasilanie awaryjne na potrzeby podtrzymania napięcia serwerów i urządzeń sieciowych
Nazwa; Opis; Moc pozorna Min. 650 VA; Moc skuteczna Min. 600 W
Topologia Line-interactive Kształt napięcia wyjściowego Sinusoidalny (pełna sinusoida)
Gniazda wyjściowe Min. 3 x IEC
Interfejs komunikacyjny USB
Sygnalizacja pracy Wyświetlacz LCD
Możliwość dołączenia dodatkowych modułów bateryjnych TAK
Dodatkowy moduł bateryjny TAK - 1 szt.
Możliwość wymiany baterii przez użytkownika (UPS) TAK
Możliwość wymiany baterii przez użytkownika (dodatkowy moduł bateryjny) TAK
Oprogramowanie zarządzające TAK umożliwiające monitorowanie i sterowanie urządzeniem
oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego.
Obudowa Możliwość zamocowania w szafie RACK 19’’, max 4U
Zamawiający potwierdził, że chodziło o komplet, tj. składający się z zasilacza wraz z jednym
modułem bateryjnym.
Modyfikacja SIWZ nr 8 - Zasilacz min. 280 Wat.
Modyfikacja SIWZ nr 8 pkt 3.5 pod tabelą VI. Zasilanie awaryjne dodaje się następujący
zapis: „Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje dostawę, montaż wraz z uruchomieniem
urządzenia - zasilanie awaryjne o parametrach nie gorszych niż określone w SIWZ. W
ofercie wymagane jest podanie modelu/ symbolu oraz nazwy producenta.”
Modyfikacją nr 1 z dnia 28.10.2016 r. zamawiający wprowadził załącznik nr 6
Zmianą nr 6 do SIWZ (odpowiedź na w pytanie 18) zamawiający uzupełnił SOPZ w punkcie
3.1.2 dodał podpunkt 3.1.2a, podający tabelę: wymagania minimalne parametrów
technicznych monitorów.
Zmianą nr 6 do SIWZ (odpowiedź na w pytanie 20) o treści: dotyczy parametrów
technicznych dostarczanego sprzętu i usług - zał. nr 6. Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca wpisał do tabeli Serwis Tag (kod serwisowy) proponowanego sprzętu.
Informujemy, że nie jest to możliwe, ponieważ Serwis Tag to unikalny numer każdego
urządzenia, a zakup sprzętu u naszych dostawców będziemy realizować dopiero po
ewentualnym podpisaniu umowy z Zamawiającym. Aktualnie nie posiadamy na stanie
sprzętu, który będziemy oferować, a więc nie znamy serwis Tagów. Na etapie składania
oferty wykonawcy znają symbol oferowanego produktu (tzw. Part Number).
Wyjaśnienia nr 8 pytanie nr 62. Dotyczy VI. Zasilanie awaryjne na potrzeby podtrzymania
napięcia serwerów i urządzeń sieciowych. Prosimy o informację co rozumieć pod zapisem
- „Dodatkowy moduł bateryjny - TAK - 1 szt." Wyjaśnił, że UPS powinien mieć możliwość
dołączania do niego dodatkowych zewnętrznych modułów bateryjnych.
Odpowiedź 62. UPS powinien mieć możliwość dołączania do niego dodatkowych,
zewnętrznych modułów bateryjnych. Zamawiający określa potrzebę 1 sztuki takiego modułu.
Na pytanie 18 z dnia 07.11.2016 r. czy określa ilość urządzeń UPS?, gdzie wskazał, że
„wymaga dostawy 1 zasilacza awaryjnego w komplecie z jednym modułem rozszerzającym,
1 komplet dla 3 serwerów.”
Wyjaśnienia nr 10 pytanie nr 8
W punkcie 3.1.2.OPZ Zamawiający umieścił tabelkę ze specyfikacja dla komputerów, ale
brak w niej wymagań dla monitorów i zasilaczy UPS. Odpowiedź 8
Zamawiający odpowiedź na niniejsze pytanie zawarł w Wyjaśnieniach związanych z treścią
SIWZ - 6, w Odpowiedzi 18 oraz w Modyfikacji SIWZ nr 6.
Załącznik nr 6 pn. „Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług” wymagał podania
nazwy, nr-u seryjnego i producenta modelu, między innymi zasilacza awaryjnego.
Oferty złożyło 7 wykonawców, według kryteriów wyznaczonych w SIWZ, kolejność oceny
była następująca:
1. GeoTechnologies Sp. z o.o. - 100 pkt,
2. SmallGIS Sp. z o.o. - 90,76 pkt,
3. konsorcjum firm: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider) - 81,04 pkt,
4. Sprint S.A. - 79,24 pkt.
Pozostałe oferty zajmowały dalsze miejsca. W dniu 22 grudnia 2016 r. zamawiający
powiadomił o wyborze oferty GeoTechnologies Sp. z o.o.
Wyrokiem w sprawie Sygn. akt: KIO 10/17 z odwołania SmallGIS Sp. z o.o. KIO nakazała
odrzucenie oferty wykonawcy GeoTechnologies Sp. z o.o. oraz ponowną ocenę ofert.
Odwołujący - SmallGIS Sp. z o.o. w Załączniku nr 6 pn. „Parametry techniczne
dostarczonego sprzętu i usług” w poz. 6: Zasilanie awaryjne podał (model/symbol) - PR
750ELCD - producent: Cyberpower.
W dniu 28.11.2016r. zamawiający wezwał odwołującego SmallGIS do wyjaśnień, pkt 2. czy
zaoferowane zasilanie awaryjne - model PR 750ELCD posiada możliwość rozbudowy o
dodatkowy moduł bateryjny.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 1.12.2016 r. pkt 2. odwołujący wskazał, że zaoferowany
model UPS posiada możliwość rozbudowy o dodatkowy moduł bateryjny. Odwołujący
wyjaśnił również, że rozbudowa odbywa się poprzez podłączenie dodatkowego modułu
bateryjnego UPS PR750ELCD (tzw. praca kaskadowa). Ponadto zaoferowany zestaw UPS
wyposażony jest w dodatkowy moduł bateryjny - baterie zapasowe. Poza właściwym UPS,
oferta wykonawcy zawiera dodatkowy moduł bateryjny UPS PR750ELCD oraz dodatkowy
moduł bateryjny - baterie zapasowe.
Jako dowód załączył ofertę firmy Redicreo, która została załączona również do wyjaśnień
odnośnie ceny jego oferty z dnia 10 listopada 2016 r. z podaniem ceny.
W trakcie ponownego badania ofert, nakazanych wyrokiem Izby sygn. akt KIO 10/17
zamawiający unieważnił swoje poprzednie czynności i ponownie wezwał odwołującego
SmallGis do wyjaśnień.
W piśmie z dnia 1.02.2017 r. zamawiający w odniesieniu do Zał. nr 6 - parametry techniczne
dostarczanego sprzętu, pkt. 3.1.5 ppkt zasilanie awaryjne model: PR750ELCD zażądał
wskazania:
-
czy oferowany model PR750ELCD UPS posiada oprogramowanie zarządzające,
umożliwiające monitorowanie i sterowanie urządzeniem (UPS-em) oraz bezpieczne
zamykanie systemu operacyjnego
-
czy oferowany UPS posiada obudowę z możliwością zamocowania (UPS wraz z
dodatkowym modułem bateryjnym) w szafie RACK 19” max 4U.
Powyższe wymagania dotyczące przedmiotowego UPS-u są podane w SOPZ pkt 3.1.5
Rozbudowa wewnętrznej sieci LAN Ethernet w tabeli VI Zasilanie awaryjne na potrzeby
podtrzymania napięcia serwerów i urządzeń sieciowych.
Dodatkowo w związku z wyjaśnieniami złożonymi w dniu 1.12.2017r. zamawiający wymagał
wyjaśnienia proponowanego rozwiązania (kaskadowe) pracy UPS-a oraz opisu i schematu
elektrycznego przedmiotowego rozwiązania.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie w dniu 3 lutego 2017 r. - przesłał wyjaśnienia, jak
niżej.
Ad. pkt. 1 lit a) wezwania: Niniejszym potwierdzamy, że zaoferowany model UPS
PR750ELCD posiada oprogramowanie zarządzające, umożliwiające monitorowanie i
sterowanie urządzeniem (UPS-em) oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego.
Zarządzanie odbywa się za pomocą oprogramowania PowerPanel® Business Edition
załączonego do UPS.
Ad. pkt. 1 lit b) wezwania: Niniejszym potwierdzamy, że zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego wskazanym w załączniku nr 5 do SIWZ-OPZ, rozdz. VI. Zasilanie awaryjne
na potrzeby podtrzymania napięcia serwerów i urządzeń sieciowych pozycja 13 w tabeli,
zaoferowany model UPS posiada obudowę z możliwością zamocowania w szafie Rack 19", z
wykorzystaniem przestrzeni 4U.
Jednocześnie wyjaśniamy, że w szafie Rack 19” max. 4U można zamocować UPS wraz z
dodatkowymi modułami bateryjnymi. Wykonawca zwraca uwagę, że Zamawiający
sformułował swoje pytanie sposób, który sugerowałby, że zarówno UPS jak i moduł bateryjny
znajdują się w jednej obudowie, co nie było w żaden sposób wymagane przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku zaoferowanego rozwiązania
UPS oraz dodatkowy moduł bateryjny są urządzeniami w osobnych obudowach, co nie
zmienia jednak faktu że w dalszym ciągu jest możliwy ich montaż w szafie Rack 19” max
4U. W związku z wyjaśnieniami złożonymi w dniu 1.11.2016 r., Wykonawca dodatkowo
wyjaśnia, iż zaoferowane rozwiązanie kaskadowe polega na podłączeniu dwóch UPS-ów:
jeden za drugim (szeregowo). Poniższy schemat przedstawia sposób połączenia: UPS 2
(moduł bateryjny) zasilany jest bezpośrednio z sieci elektrycznej, natomiast UPS 1, który jest
podstawowym wymaganym zasilaniem awaryjnym, podłączony jest do UPS 2. Odwołujący
SmallGIS przedstawił schemat proponowanego rozwiązania.
Stwierdził, że takie rozwiązania są często stosowane przez wykonawców. Również
producent takie rozwiązanie uważa za prawidłowe i dopuszczalne. W celu potwierdzenia
tego faktu, załączył oświadczenie producenta firmy Cyberpower.
Wykonawca zwracał również uwagę, że wyjaśnienia (opis zastosowanego rozwiązania
kaskadowego, schematy itp.) jakich obecnie żąda zamawiający, wychodzą daleko poza
wymagania SIWZ.
Załączniki do wyjaśnień:
1.
Informacja z 25.01.2017 - D. G. z firmy Cyberpower dotycząca kaskadowego
podłączenia, że jest to możliwe;
Informacja z 25.01.2017 - D. G. z firmy Cyberpower dotycząca możliwości montażu
UPS PR750ELCD w szafie Rack 19” przy zastosowaniu półki Rack;
Informacja z 25.01.2017 - D. G. z firmy Cyberpower, że UPS PR750ELCD posiada
oprogramowanie zarządzające umożliwiające monitorowanie i sterowanie urządzeniem UPS
oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego.
Informacja z 25.01.2017 - D. G. z firmy Cyberpower dotycząca możliwości montażu
UPS PR750ELCD w szafie Rack 19” przy zastosowaniu półki Rack; UPS wraz z modułem
bateryjnym, jako drugi UPS PR750ELCD.
W aktach postępowania przetargowego znajdują się informacje:
1. z dnia 22.01.2017 - D. G. z firmy Cyberpower Systems Inc., przedłożona przez
konsorcjum Pentacomp, że „Do UPS PR750ELCD nie można dołączyć dodatkowych
modułów bateryjnych.”
UPS PR750ELCD nie spełnia wymagania SIWZ w zakresie możliwości rozbudowy.
2. GeoTechnologies Sp. z o.o., że zaoferowany model zasilacza awaryjnego UPS
PR750ELCD nie posiada możliwości podłączenia dodatkowych modułów bateryjnych, co
udokumentował oświadczeniami dostawców tego sprzętu.
Konsorcjum: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider); 2) R. S. prowadzący
działalność gospodarzą pod firmą GIS-LOGIC R. S.; 3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna.
Wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora w załączniku nr 6 do oferty - Parametry
techniczne dostarczonego sprzętu i usług. Zarówno w kolumnie Model/symbol jak i
Producent podał tylko nazwę „Lenowo" (nazwę producenta sprzętu).
Wykonawca nie podał nazwy oferowanego oprogramowania biurowego typ I w załączniku nr
6 do oferty - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług pozostawiając puste pole.
Zamawiający wzywał odwołującego konsorcjum Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
pismem z dnia 28.11.2016 r. o wyjaśnienie w odniesieniu do załącznika 6:
1. W zakresie monitora, gdzie nie podano modelu /symbolu wpisano nazwę producenta
Lenovo/, co uniemożliwia sprawdzenie parametrów sprzętu.
4. W zakresie procesora - wykonawca nie dołączył do oferty testu PassMark
oferowanego modelu procesora pkt II. Serwer typ I PY RX2530M2 10x2,5
W odpowiedzi z dnia 1.12.2016 r. konsorcjum Pentacomp uzupełniło zał. 6 i podało model
monitora - Lenovo ThinkVision LT2934z. Wykonawca wskazał adres strony internetowej z
wynikami testu oferowanego (podanego w ofercie) modelu procesora.
Zamawiający wzywał odwołującego konsorcjum Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
pismem z dnia 8.12.2016 r. o wyjaśnienie w odniesieniu do załącznika 6 - pkt 2 wezwania:
dotyczący oprogramowania biurowego Typ I.
W odpowiedzi z dnia 12.12.2016 r. konsorcjum Pentacomp poinformowało, że nazwa
oferowanego oprogramowania typ I - to Microsoft 2016 wersja standard, sposób
licencjonowania dożywotnio.
Dnia 14.12.2016 r. zamawiający powiadomił o poprawieniu oferty odwołującego konsorcjum
Pentacomp.
Wykonawca SPRINT S.A. nie podał w dokumentach oferty modelu i oznaczeń symbolu i
producenta procesora dla serwera typ I ani nie podał wyników testu PassMark.
Zamawiający wzywał odwołującego Sprint S.A. do złożenia wyjaśnień:
Pismem z dnia 28.11.2016 r., między innymi do uzupełnienia wyników testu PassMark dla
serwera typ I model: X 3550 producent Lenovo.
W odpowiedzi z dnia 29.11.2016 r. Sprint S.A. załączył wyniki testu (serwer typ I model: X
3550 producent Lenovo), dla procesora Intel Xeon E5-2620v4 @ 2.10Ghz, którego nazwa
nie figurowała w ofercie.
Odwołujący przyznał, że wcześniej w żadnym dokumencie oferty nie podał, że taki model
procesora zastosuje w oferowanym serwerze.
Dnia 06.02.2017 r. zamawiający wzywał do wyjaśnień dotyczących zał. 6 oprogramowania
systemowego typ I poz.3.1.3 i 3.1.4 zał. 5. W ofercie brak opisów.
W odpowiedzi z dnia 09.02.2017 r. Sprint S.A. załączył opis oprogramowania systemowego
typ I.
Dnia 14.02.2017 r. zamawiający wzywał do wyjaśnień dotyczących zał. 6 poz. 3.1.2 zał. 5
komputer stacjonarny w odniesieniu do parametrów.
Pismem z dnia 14.02.2017 r. Sprint S.A. podał parametry komputera.
Pismem z dnia 22 lutego 2017 r. zamawiający zawiadomił, że odrzucił oferty wszystkich
wykonawców. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie.
W odniesieniu do oferty SmallGIS Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków,
„W związku z uwzględnieniem w dniu 16.01.2017 r. odwołania wniesionego przez
Wykonawcę - firmę SmallGIS Sp. z o. o. z Krakowa i wydaniem wyroku przez Krajową Izbę
Odwoławczą (sygnatura akt KIO 10/17), nakazującego unieważnienie czynności wyboru
oferty i ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, Zamawiający - Miejski Zakład
Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Nowej Soli unieważnił czynność wyboru oferty i
przeprowadził ponowne czynności badania i oceny ofert, w tym oferty wykonawcy.
Po przeprowadzeniu badania oferty Wykonawcy, Zamawiający stwierdza, że treść oferty nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że tej niezgodności nie
można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz informuje, że odrzuca
jego ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Uzasadnienie faktyczne
1. Zamawiający w SOPZ - Załącznik nr 5 do SIWZ, zawarł następujące wymogi dla
zasilacza awaryjnego (UPS-a) i wymagał, by dostarczony UPS (szt. 1) posiadał m.in.:
a) możliwość dołączania dodatkowych modułów bateryjnych;
b) oprogramowanie zarządzające umożliwiające monitorowanie i sterowanie urządzeniem
oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego;
c) możliwość zamocowania w szafie RACK 19", max 4U;
a także, by Wykonawca zaoferował dodatkowy moduł bateryjny (szt. 1).
Wykonawca w ofercie zaoferował dostawę zasilacza awaryjnego (UPS) typ PR750ELCD,
który nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie posiada możliwości dołączania
dodatkowego modułu bateryjnego.
Z udzielonych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 01.12.2016 r. wynika, że oferuje on:
1. UPS typ PR750ELCD.
Jest to urządzenie wolnostojące z obudową typu TOWER bez możliwości zamocowania w
szafie RACK 19" bez dodatkowej półki, które nie ma możliwości dołączania dodatkowego
modułu bateryjnego - UPS niezgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Dodatkowo drugi taki sam UPS typ PR750ELCD, który nazywa „dodatkowym
modułem bateryjnym".
Jest to urządzenie wolnostojące z obudową typu TOWER bez możliwości zamocowania w
szafie RACK 19" bez dodatkowej półki, które nie ma możliwości dołączania dodatkowego
modułu bateryjnego - drugi UPS niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, którego
Zamawiający nie wymagał.
Dodatkową baterię zapasową, którą Wykonawca nazwał „dodatkowy moduł
bateryjny". Zamawiający w SIWZ nie wymagał „dodatkowej baterii".
Ponadto z udzielonych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 03.02.2017 r. wynika, że proponuje on
podłączenie 2 szt. UPS szeregowo, co też jest niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający wymagał 1 szt. UPS-a i - dodatkowy moduł bateryjny, a nie 2 połączonych
kaskadowo (szeregowo) UPS-ów. Opisane kaskadowe połączenie powoduje także utratę
funkcjonalności umożliwiającej monitorowanie i sterowanie urządzeniem oraz zamykanie
systemu operacyjnego.
Z uwagi na powyższe Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a w szczególności poprzez zaoferowanie w ofercie w Załączniku nr 6
„Parametry- techniczne dostarczonego sprzętu i usług" zasilania awaryjnego (UPS-a), który
nie spełnia wymogów SIWZ wskazanych w Załączniku nr 5 do SIWZ.
Uzasadnienie prawne. Zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3:"
W odniesieniu do oferty konsorcjum firm: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider),
2) R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GIS-LOGIC R. S., 3) GAXAM A. B.,
R. S. sp. jawna.
Zamawiający napisał: „W związku z uwzględnieniem w dniu 16.01.2017 r. odwołania
wniesionego przez Wykonawcę - firmę SmallGIS Sp. z o. o. z Krakowa i wydaniem wyroku
przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygnatura akt KIO 10/17), nakazującego unieważnienie
czynności wyboru oferty i ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, Zamawiający
- Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Nowej Soli zawiadamia, że w
postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia unieważnia czynność poprawy oferty
Wykonawcy, o której mowa w pismach znak PR/MB/ZP/2/2016/41/16 z dnia 05.12.2016 r.
oraz PR/MB/ZP/2/2016/46/16 z dnia 14.12.2016 r. ponieważ opisane w tych pismach
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia nie mogą być
poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Zamawiający informuje, że oferta złożona przez konsorcjum firm,
którego liderem jest firma Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą przy AL.
Jerozolimskich 179 w Warszawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
ww. usługę została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp ponieważ treść
oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne.
1. Wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora w załączniku do oferty - Parametry
techniczne dostarczonego sprzętu i usług. Zarówno w kolumnie Model/symbol jak i
Producent podał tylko nazwę „Lenovo" (nazwę producenta sprzętu).
Z uwagi na to, że Wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora Zamawiający nie ma
możliwości stwierdzenia jaki model monitora oferuje Wykonawca i zbadania, czy oferowany
model monitora spełnia wymogi SIWZ. Także nie może tego stwierdzić na podstawie innych
informacji wynikających z treści oferty. Powyższe braki stanowią niezgodność oferty z SIWZ.
Z uwagi na powyższe Zamawiający odrzuca ofertę, ponieważ treść oferty nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie można jej poprawić na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
2. Wykonawca nie podał nazwy oferowanego oprogramowania biurowego typ I w załączniku
do oferty - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług pozostawiając puste pole.
Z uwagi na to, że Wykonawca nie podał nazwy oferowanego oprogramowania biurowego typ
I Zamawiający nie ma możliwości stwierdzenia, czy oferowane oprogramowania spełnia
wymagania SIWZ. Także nie może tego stwierdzić na podstawie innych informacji
wynikających z treści oferty. Z uwagi na powyższe Zamawiający odrzuca ofertę, ponieważ
treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie można
jej poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uzasadnienie prawne. Zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.”
W odniesieniu do oferty Sprint S.A., ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk,
Zamawiający napisał: „W związku z uwzględnieniem w dniu 16.01.2017 r. odwołania
wniesionego przez Wykonawcę - firmę SmallGIS Sp. z o. o. z Krakowa i wydaniem wyroku
przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygnatura akt KIO 10/17), nakazującego unieważnienie
czynności wyboru oferty i ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, Zamawiający
zawiadamia, że w wyniku przeprowadzonych ponownie czynności badania i oceny ofert
odrzuca na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę Wykonawcy - firmy Sprint S. A.
z Gdańska, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca nie załączył do oferty wyniku testu PassMark oraz nie
podał modelu procesora dla serwera typ I, co było wymagane w Załączniku nr 5 -
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, w rozdziale 3.1.5 Rozbudowa wewnętrznej sieci
Lan-Ethernet, w tabeli II. Wymagania w zakresie sprzętu serwerowego - serwer typ I w poz.
Procesor.
Zamawiający w piśmie znak PR/MB/ZP/2/20 i 6/3 8/16 z dnia 28.11.2016 r. stwierdził brak
wymaganego testu PassMark i na podstawie art. 87 ust. 1 wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień. W odpowiedzi Wykonawca w piśmie z dnia 29.11.2016 r. zawarł przedmiotowy
test oraz wskazał model procesora.
Z uwagi na to, że Wykonawca nie podał w ofercie nazwy procesora, Zamawiający nie ma
możliwości stwierdzenia, czy oferowany serwer spełnia wymagania SIWZ. Także na
podstawie innych informacji zawartych w treści oferty Wykonawcy nie można stwierdzić jaki
model procesora został zaoferowany i zbadać, czy oferowany model serwera spełnia
warunki SIWZ odnośnie wydajności. Zamawiający nie może na podstawie nazwy serwera
stwierdzić jaki został zaoferowany procesor, gdyż serwer ten oferowany jest z różnymi
procesorami- także takimi, które nie spełniają wymagań wydajności stawianych przez
Zamawiającego.
Z uwagi na to, że Wykonawca nie podał w ofercie wymaganego symbolu procesora, nie
może tego dokonać po złożeniu oferty i uzupełnić go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Powyższe braki stanowią niezgodność oferty z SIWZ.
Z uwagi na powyższe Zamawiający odrzuca ofertę, ponieważ treść oferty nie odpowiada
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, i nie można jej poprawić na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uzasadnienie prawne. Zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3:"
Pismem z dnia 22 lutego 2017 r. zamawiający zawiadomił, że unieważnił postępowanie,
ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Podstawa prawna art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.”
W wyroku z dnia 16 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 10/17 Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała odrzucenie oferty wykonawcy GeoTechnologies Sp. z o.o. z powodu zbliżonych
braków i wad, jakie zamawiający stwierdził w ofertach odwołujących.
Do odpowiedzi na odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 399/17 zamawiający załączył
wnioskowane dowody, o których dopuszczenie wnosił:
1. Załącznik (4a i 4b) - stanowi odpowiedzi na pytanie dot. modelu zasilacza awaryjnego
PR750ELCD kierowane do firmy producenta Cyberpower, czy możliwe jest dodanie
dodatkowego modułu bateryjnego dla tego modelu. Bezpośredni producent w
Stanach Zjednoczonych udzielił odpowiedzi z dnia 18 stycznia 2017 r - „(…)To nie
jest możliwe(…)”; takiej samej odpowiedzi udzielił w dniu 19 stycznia 2017r.
przedstawiciel producenta w Polsce p. D. G., stwierdzając, że: „Niestety nie da się go
rozszerzyć o dodatkowe moduły bateryjne. Jeżeli potrzebuje Pani UPSa z
możliwością rozbudowy bateryjnej należy wybrać model serii Proffesjonal
Rackmount”.
Wymienione dowody potwierdzają okoliczności stwierdzone innymi dowodami i
przyznane przez odwołującego, że zaoferowany model zasilacza awaryjnego
PR750ELCD nie ma możliwości rozbudowy poprzez dodanie dodatkowego modułu
bateryjnego i z tego względu udowadniał rozwiązanie zastępcze składające się z
dwóch takich samych urządzeń UPS.
2. Załącznik (5) stanowi wizualizacje zasilaczy zaoferowanych przez innych
wykonawców w tym przetargu, przystosowanych do montażu w szafie Rack; oraz
wizualizacje UPS PR750ELCD zaoferowanego przez odwołującego SmallGIS w
obudowie wolnostojącej Tower - dowód Izba dopuściła w zakresie dotyczącym braku
przystosowania UPS PR750ELCD do montażu w szafie Rack.
3. Załącznik (6) stanowi opinię rzeczoznawcy P. B. wykonaną na zlecenie
zamawiającego, że zasilacz awaryjny PR750ELCD nie spełnia wymagań SIWZ;
zgłaszany dowód Izba potraktowała jako stanowisko strony, tj. zamawiającego.
4. Dalsze załączniki wykazane pod nr 7 stanowią wizualizacje szaf typu RACK i opis ich
zastosowań; dowód Izba dopuściła w zakresie zarzutu dotyczącego braku
przystosowania UPS PR750ELCD do montażu w szafie Rack - wskazujące na
systemowe rozwiązania montażu urządzeń teleinformatycznych w tych szafach.
5. Wydruki ze stron internetowych przedstawione w załączniku nr 8 mające obrazować,
ż
e wymagany zewnętrzny moduł bateryjny jest elementem, który może być
montowany do zasilacza a nie zasilaczem; dowód Izba dopuściła w zakresie
dotyczącym przedstawienia w wyjaśnieniach przez SmallGIS Sp. z o.o. zaoferowania
innego rozwiązania niż opisane w SOPZ, bez wykazania jego równoważności w
ofercie.
Odwołujący SmallGIS wnioskował o przeprowadzenie dowodów:
1. Dowód nr 1 - stanowiący pismo z 6.03.2017r. do pana D. G. przedstawiciela
handlowego w Polsce CYBERPOWER SYSTEMS BV w Holandii, przedstawiciela
producenta z USA w sprawie zarzutów postawionych ofercie SmallGIS wraz ze
stanowiskiem pana D. G., dołączono również wizualizację różnych modeli modułów
bateryjnych, że moduły bateryjne występują w różnych formach w różnych nazwach.
Dwa ostatnie wydruki ze strony internetowej załączone do dowodu nr 1 według
odwołującego - mają udowadniać możliwość montażu zaoferowanego zasilacza
awaryjnego w szafie RACK, nawet jako urządzeń w obudowie wolnostojącej Tower.
2. Dowód nr 2 - stanowiący następne pismo z 9.03.2017r. do pana D. G.
przedstawiciela handlowego CYBERPOWER SYSTEMS BV w Holandii,
przedstawiciela producenta z USA w sprawie zarzutów postawionych ofercie
SmallGIS wraz ze stanowiskiem pana D. G., dot. sposobu komunikacji i zarządzania
UPS’ami w modelu kaskadowym wraz z odpowiedzią w tej sprawie pana D. G. .
Wymienione wyżej dowody Izba dopuściła w zakresie dotyczącym przedstawienia w
wyjaśnieniach przez SmallGIS Sp. z o.o. zaoferowania innego rozwiązania niż opisane w
SOPZ, bez wykazania jego równoważności w ofercie.
Odwołujący Sprint S.A. wnioskował o przeprowadzenie dowodu na okoliczność, że do
serwera Lenovo x3550, który zaoferował w ofercie, m.in. stosowany jest procesor Intel Xeon
Procesor E5-2620 v4 8C 2.12 GHz 20 MB Cache 2133 MHz 85W, który spełnia wymogi
zamawiającego wskazane w SIWZ i oznaczony został pod tym symbolem w wyjaśnieniach
złożonych zamawiającemu. Wymieniony dowód potwierdza, że do zaoferowanego w ofercie
serwera typ I, jako jeden z wielu procesorów może być zastosowany taki, który został
wskazany przez odwołującego nie wprost w ofercie, a w późniejszych wyjaśnieniach.
Izba zważyła, co następuje.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 6 października 2016 r., w związku z tym do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Co do zasady wynikającej z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający jest uprawniony
do żądania przed udzieleniem zamówienia od wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a więc potwierdzających:
1) spełnienie warunków udziału,
2) przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
- takich, które uprzednio podał w SIWZ.
W odniesieniu do dokumentów podmiotowych, a więc potwierdzających spełnienie
warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia - z mocy art. 26f ustawy Pzp, jeżeli jest
to niezbędne dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może
na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich, lub
niektórych dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania i
spełniają warunki udziału. W zakresie dokumentów przedmiotowych, potwierdzających przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, ustawodawca takiego
wyjątku nie ustanowił.
Z punktu widzenia przytaczanych regulacji ustawy Pzp, zbędne było żądanie wraz z
ofertą szeregu dokumentów, i to od wszystkich wykonawców, a także wyjaśnień, gdyż
ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (…)
zakłada zmniejszenie obciążeń administracyjnych oraz uproszczenie procedur
przetargowych i odciążenie zarówno zamawiających, jak i wykonawców w zakresie
obowiązków udokumentowania okoliczności, o których stanowi art. 25 ust. 1 ustawy Pzp -
ograniczenie ich do sklasyfikowanego na pierwszej pozycji wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie. Oznacza to, że zamawiający weryfikuje ofertę tego wykonawcy, która według
ustalonych kryteriów jest najkorzystniejsza. Jeżeli dana oferta zostanie ostatecznie
odrzucona, zamawiający weryfikuje ofertę następną w kolejności. W danym postępowaniu
zamawiający nie uwzględnił zmian proceduralnych wprowadzonych do ustawy Pzp
nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r., dokonał - bez potrzeby - jednoczesnej weryfikacji
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, czego efektem było krzyżowe podnoszenie
zarzutów wobec konkurentów - już w przebiegu postępowania przetargowego, a także
poprzez zgłaszane przystąpienia do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego,
aby ustalić wynik postępowania z wzajemnym wyeliminowaniem konkurentów.
Odstępstwa od ustalonego w ustawie Pzp, aktualnie obowiązującego sposobu
procedowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - nie były przedmiotem
zaskarżenia przez konsorcjum Pentacomp oraz wykonawcę Sprint S.A., że nie zajmują oni
aktualnie pierwszej pozycji według kryteriów, zatem dokonana weryfikacja ich ofert, ocena
oraz odrzucenie ofert - są przedwczesne. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego Izba
nie mogła z urzędu wziąć pod uwagę ewentualnej przedwczesności odrzucenia ofert
odwołujących: konsorcjum Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider), sygn. akt: KIO
438/17 oraz wykonawcy: Sprint S.A. sygn. akt: KIO 439/17, aktualnie zajmujących drugą i
trzecią pozycję w ustalonej klasyfikacji, których oferty na danym etapie postępowania nie
powinny podlegać weryfikacji. Sprawdzanie ofert w oparciu o żądane dokumenty -
zajmujących dalsze pozycje niż aktualnie wytypowana oferta jako najkorzystniejsza - stanowi
działanie bezproduktywne i nie znajdujące umocowania w postanowieniach ustawy Pzp,
gdyż nie prowadzi bezpośrednio do wyboru tych ofert do realizacji zamówienia. Z tych
względów ustawodawca zrezygnował z uprzedniego wymogu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
jednoczesnego powiadamiania wykonawców np. o odrzuceniu ofert. Czynności w
postępowaniu i zawiadamianie o nich winny odbywać się według wskazań ustawy Pzp, ale
stosownie do potrzeby danego etapu postępowania.
Konsekwencją
powyższego
działania
zamawiającego,
była
konieczność
potwierdzenia legitymacji odwołujących do wniesienia odwołań w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, skoro wykazywali oni, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności
odrzucenia ich ofert - z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - zostali pozbawieni potencjalnej
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co również potencjalnie mogło
prowadzić do poniesienia szkody przez odwołujących wskutek utraty szans na zawarcie
umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie.
W zakresie przygotowania postępowania ustawa Prawo zamówień publicznych w
aktualnym brzmieniu zawiera, między innymi następujące regulacje.
Art. 30 ust. 1. Ustawy Pzp stanowi, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w
jeden z następujących sposobów, z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych:
1) przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym
wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie
precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a
zamawiającemu udzielenie zamówienia,
2) przez odniesienie się w kolejności preferencji do odnośnych norm. (…)
Ust. 9. W przypadku zamówień na dostawy (…) zamawiający określa w opisie
przedmiotu zmówienia wymagane cechy produktu, w szczególności: (…)
2) może wymagać:
a) posiadania przez dostawę (…) cech, o których mowa w ust. 8 pkt 2
lit. a - określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat,
lit. b - certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności,
lit.d - określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania,
lit. e - określonego opakowania i oznakowania,
lit. f - instrukcji użytkowania,
b) określonych poziomów jakości,
c) określonej wydajności, przeznaczenia produktu, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym
wymagań odnoszących się do produktu w zakresie nazwy pod jaką produkt jest
sprzedawany,
Z kolei przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające:
2) spełnianie przez oferowane dostawy (…) wymagań określonych przez zamawiającego -
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (…).
Przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp postanawia, że zamawiający przed udzieleniem
zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 8 ust. 11, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym na udokumentowanie przez oferowane dostawy wymagań
przedmiotowych.
Zamawiający żądał, aby wykonawcy w swoich ofertach według Załącznika nr 6 do
SIWZ - „Dane dotyczące dostawy urządzeń i oprogramowania” - wyszczególnili oferowane
elementy przedmiotu dostawy z podaniem ich nazw i modelu/symbolu oraz producenta. Dla
każdej pozycji dopisywanej przez wykonawcę, był on zobowiązany wpisać konkretną nazwę,
modelu/symbolu oraz producenta oferowanego produktu.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego poszczególnych odwołań Izba podjęła
następujące rozstrzygnięcia.
Sygn. akt: KIO 399/17 odwołanie wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o.
Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych, patentu lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy lub „równoważne.”
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z określeniem konkretnych
parametrów, zobowiązany był wiec dopuścić produkty równoważne. W powyższym
znaczeniu Izba uznała wymagania zamawiającego podane w Modyfikacji SIWZ nr 8 pkt 3.5
pod tabelą VI. „Zasilanie awaryjne dodaje się następujący zapis: „Zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje dostawę, montaż wraz z uruchomieniem urządzenia - zasilanie
awaryjne o parametrach nie gorszych niż określone w SIWZ. W ofercie wymagane jest
podanie modelu/ symbolu oraz nazwy producenta” - za wyraz spełnienia wymagań art. 29
ust. 3 Pzp i dopuszczenie wyrobów równoważnych.
Przepis art. 89 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający nie może odrzucić oferty
niezgodnej z normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi
(…), jeżeli wykonawca udowodni w ofercie w szczególności za pomocą środków, o których
mowa w art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu
spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Ad. Zarzut 1 naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie przejawiające się w odrzuceniu oferty odwołującego w sytuacji, gdy spełniała
ona warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiadała w pełni treści SIWZ
oraz spełniała wymagania postawione przez zamawiającego, tj. zaoferowany UPS:
a.
posiada możliwość dołączenia dodatkowych modułów bateryjnych np. w postaci
drugiego UPS (połączenie kaskadowe);
b.
jest możliwy do zamocowania w szafie RACK 19” za pomocą półki;
c.
posiada oprogramowanie zarządzające umożliwiające monitorowanie i sterowanie
urządzeniem oraz bezpieczne zamykanie systemu, a połączenie kaskadowe nie ma wpływu
na utratę tych funkcjonalności;
d.
zaoferowano dodatkowy moduł bateryjny.
W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia SOPZ - Załącznik nr 5 do SIWZ,
zamawiający zawarł następujące wymogi dla zasilacza awaryjnego (UPS-a)
VI. Zasilanie awaryjne na potrzeby podtrzymania napięcia serwerów i urządzeń sieciowych
Nazwa; Opis
Moc pozorna - Min. 650 VA
Moc skuteczna - Min. 600 W
Topologia - Line-interactive
Kształt napięcia wyjściowego - Sinusoidalny (pełna sinusoida)
Gniazda wyjściowe - Min. 3 x IEC
Interfejs komunikacyjny - USB
Sygnalizacja pracy - Wyświetlacz LCD
Możliwość dołączenia dodatkowych modułów bateryjnych - TAK
Dodatkowy moduł bateryjny - TAK -1 szt
Możliwość wymiany baterii przez użytkownika (UPS) - TAK
Możliwość wymiany baterii przez użytkownika (dodatkowy moduł bateryjny) -TAK
Oprogramowanie zarządzające-TAK umożliwiające monitorowanie i sterowanie urządzeniem
oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego.
Obudowa - Możliwość zamocowania w szafie RACK 19”, max 4U
Z powyższego wynika, że zamawiający wymagał, by dostarczone UPSy posiadały:
a)
możliwość dołączania dodatkowych modułów bateryjnych;
b)
oprogramowanie zarządzające umożliwiające monitorowanie i sterowanie
urządzeniem oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego;
c)
możliwość zamocowania w szafie RACK 19", max 4U;
a także, by wykonawca zaoferował dodatkowy moduł bateryjny (szt. 1).
W Załączniku nr 6 pn. „Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług”
odwołujący SmallGIS Sp. z o.o. zaoferował w poz. 6: Zasilanie awaryjne (model/symbol) -
PR 750ELCD; producent: Cyberpower. Niewątpliwie odwołujący powinien wiedzieć, że nie
oferuje zestawu zasilacza awaryjnego UPS z możliwością dołączania dodatkowych typowych
zewnętrznych modułów bateryjnych, gdyż wskazany model - PR 750ELCD nie umożliwia
takiego rozszerzenia, co potwierdzają wszystkie dowody, przedstawione zarówno przez
odwołującego, jak i zamawiającego oraz przez innych wykonawców uczestniczących w
postępowaniu.
Mimo powyższej sytuacji, odwołujący nie udowodnił w ofercie, że oferuje dany
model zasilacza awaryjnego, jako rozwiązanie równoważne. Nie opisał spełnienia warunków
równoważności - we wszystkich aspektach tej części opisu przedmiotu zamówienia. Nie
przedstawił również żadnych dowodów na takie okoliczności, o których stanowi art. 30b ust.
1 ustawy Pzp, że jako środek dowodowy potwierdzający zgodność z wymaganiami lub
cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia mogą służyć certyfikaty wydawane
przez jednostki uprawnione.
Prowadząc postępowanie, w dniu 28 listopada 2016r. zamawiający wezwał
odwołującego do wyjaśnień, czy zaoferowany model UPS posiada możliwość rozbudowy o
dodatkowy moduł bateryjny. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 1 grudnia 2016 r. odwołujący
wskazał, że zaoferowany model posiada taką możliwość oraz że stosowny moduł został
zaoferowany zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący wyjaśnił również, że rozbudowa
odbywa się poprzez podłączenie dodatkowego modułu bateryjnego UPS PR750ELCD (tzw.
praca kaskadowa). Wskazał również, że zaoferowane zostały dodatkowe baterie zapasowe,
chociaż takie rozwiązanie nie wynikało z treści samej oferty.
W trakcie ponownego badania ofert, w piśmie z dnia 1 lutego 2017 r. zamawiający
wymagał wskazania:
-
czy oferowany UPS posiada oprogramowanie zarządzające, umożliwiające
monitorowanie i sterowanie urządzeniem (UPS-em) oraz bezpieczne zamykanie systemu
operacyjnego
-
czy oferowany UPS posiada obudowę z możliwością zamocowania (UPS wraz z
dodatkowym modułem bateryjnym) w szafie RACK 19”,
oraz dodatkowo w związku z wyjaśnieniami złożonymi w dniu 1 grudnia 2017 r. prosił o
wyjaśnienie proponowanego rozwiązania (kaskadowe) pracy UPS-a oraz o opis i schemat
elektryczny przedmiotowego rozwiązania.
Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, iż zaoferowane rozwiązanie kaskadowe polega na
podłączeniu dwóch UPS-ów: jeden za drugim (szeregowo). Przedstawił sposób połączenia:
UPS 2 (moduł bateryjny) zasilany jest bezpośrednio z sieci elektrycznej, natomiast UPS 1,
który jest podstawowym wymaganym zasilaniem awaryjnym, podłączony jest do UPS 2.
Odwołujący SmallGIS przedstawił schemat proponowanego rozwiązania. Stwierdził, że takie
rozwiązania są często stosowane przez wykonawców. Również producent takie rozwiązanie
uważa za prawidłowe i dopuszczalne. W celu potwierdzenia tego faktu, załączył
oświadczenia przedstawiciela producenta firmy Cyberpower w Polsce p. D. G. . Jako
załączniki do wyjaśnień odwołujący przedstawił informacje ww. osoby:
1) dotyczące kaskadowego podłączenia;
2) w sprawie oprogramowania zarządzającego;
3) dotyczące umieszczenia w szafie Rack UPS wraz z modułem bateryjnym.
Izba uwzględniła znajdujące się w aktach postępowania przetargowego wyjaśnienie
tego samego przedstawiciela producenta p. D. G.- z firmy Cyberpower Systems Inc.,
przedłożone przez konsorcjum Pentacomp, że urządzenie UPS PR750ELCD nie spełnia
wymagania SIWZ w zakresie możliwości rozbudowy - „Do UPS PR750ELCD nie można
dołączyć dodatkowych modułów bateryjnych” oraz dalsze potwierdzające to dowody
przedstawione przez zamawiającego na rozprawie, pochodzące bezpośrednio od
producenta, a omówione wyżej.
Zdaniem Izby wyjaśnienia złożone przez odwołującego, w sposób jednoznaczny
potwierdzają, że zaoferowany zasilacz awaryjny (model/symbol) - PR 750ELCD; producent:
Cyberpower, nie spełniał podanych wymagań, gdyż do urządzenia UPS PR750ELCD nie
można dołączyć dodatkowych zewnętrznych modułów bateryjnych.
Odwołujący zastosował zupełnie odmienny sposób rozwiązania kaskadowego,
polegającego na podłączeniu dwóch UPS-ów: jeden za drugim (szeregowo), z których UPS
2 (moduł bateryjny) zasilany jest bezpośrednio z sieci elektrycznej, natomiast UPS 1, który
jest podstawowym wymaganym zasilaniem awaryjnym, podłączony jest do UPS 2.
Opis przedmiotu zamówienia zawiera wskazanie, że: „Zakres przedmiotu zamówienia
obejmuje dostawę, montaż wraz z uruchomieniem urządzenia typu UTM o parametrach nie
gorszych niż określonych w SIWZ. W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz
producenta” - z czego odwołujący wywodził, że mógł zaoferować inne rozwiązanie zasilacza
awaryjnego, w jego własnej ocenie lepszego, niż wprost wymagany w SIWZ. Jednakże nie
można mieć wątpliwości, że tego rodzaju stwierdzenie upoważniało jedynie do przyjęcia, iż
chodziło w tym przypadku o równoważność w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nawet nie powołał się, w ofercie, że w omawianym zakresie oferuje
rozwiązanie równoważne opisanemu w SIWZ i w samej ofercie nie wykazał wbrew
wymogom art. 30 ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 4 tej ustawy, że oferowane
przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego na zasadach
równoważności.
Brak było jakichkolwiek podstaw, aby ofertę odwołującego traktować i rozpatrywać
jako równoważną, gdyż wówczas obowiązkiem wykonawcy byłoby jednoznaczne podanie w
ofercie, że dany (oznaczony) wyrób - zasilacz awaryjny UPS PR750ELCD wraz bliźniaczym
urządzeniem UPS PR750ELCD - rozumianym jako dodatkowy moduł bateryjny - oferuje na
zasadach równoważności i wykazanie tej równoważności zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp, albowiem wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym
przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy (…)
spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Odwołujący dopiero po fakcie ujawnienia, że jego oferta nie w pełni spełnia
wymagania SIWZ, usiłował przekonać zamawiającego, że rozwiązanie kaskadowe dwóch
UPS-ów połączonych szeregowo - jest równoważne zapotrzebowanemu w SIWZ, a nawet że
jest lepsze.
Nie jest rzeczą wykonawcy modyfikowanie przedmiotu zamówienia, i jego ulepszanie.
Procedura zamówień publicznych przewiduje dwie opcje.
Jedna, to zaoferowanie oferty w pełni zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.
Druga, to zaoferowanie rozwiązania równoważnego, jeżeli zamawiający taką
możliwość dopuścił, z obowiązkiem wykazania wprost w ofercie spełnienia warunków
równoważności.
Nie miały żadnego znaczenia przedłożone przez odwołującego dowody, w postaci
oświadczeń przedstawiciela producenta - firmy Cyberpower dotyczące kaskadowego
podłączenia zasilacza awaryjnego UPS PR750ELCD; możliwości montażu w szafie Rack
przy pomocy dodatkowej półki; w sprawie oprogramowania zarządzającego; gdyż istotą
odrzucenia oferty odwołującego SmallGIS Sp. z o.o., w ocenie Izby nawet nie musiały być
zagadnienia pochodne - możliwości montażowych w szafie Rack dwóch UPS-ów
połączonych szeregowo, czy konieczność stosowania dodatkowych półek, sposobu działania
oprogramowania - chociaż i to wskazał zamawiający, lecz zasadnicza odmienność -
zaoferowanego rozwiązania niezgodna z wymaganiami SIWZ, ujawniona na etapie badania
oferty, co do której w ofercie nie wykazano równoważności.
Informacja z dnia 22.01.2017 - D. G. przedstawiciela firmy Cyberpower Systems Inc.,
potwierdza że: „Do UPS PR750ELCD nie można dołączyć dodatkowych modułów
bateryjnych.” Takiej samej treści informacje uzyskał zamawiający bezpośrednio od danego
producenta.
Z tych względów odwołujący w swoich wyjaśnieniach powołał się na okoliczność, że
rzekomo zaoferował rozwiązanie zastępcze- równoważne, chociaż treść jego oferty tego nie
potwierdza. Informacje tej samej osoby D. G. z firmy Cyberpower dotyczące możliwości
kaskadowego podłączenia i montażu 2 sztuk UPS PR750ELCD w szafie Rack 19” przy
zastosowaniu dodatkowej półki Rack; z zapewnieniem, że urządzenie posiada
oprogramowania zarządzające umożliwiające monitorowanie i sterowanie urządzeniem UPS
oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego - nie mogły zostać uwzględnione, jako
nie potwierdzające treści zamieszczonych w samej ofercie odwołującego, spóźnione i
niespójne.
W ocenie Izby w złożonym odwołaniu wykonawca SmallGIS Sp. z o.o. sam
potwierdził niezgodność treści swojej oferty z treścią SIWZ, poprzez przyznanie, że
zastosował zupełnie odmienny sposób rozwiązania zasilania awaryjnego - kaskadowego
polegającego na podłączeniu dwóch UPS-ów: jeden za drugim (szeregowo), z których UPS
2 (moduł bateryjny) zasilany jest bezpośrednio z sieci elektrycznej, natomiast UPS 1, który
jest podstawowym wymaganym zasilaniem awaryjnym, podłączony jest do UPS 2, zamiast
jednego wymaganego UPS-u wraz z dołączanym dodatkowym modułem bateryjnym.
Odwołujący próbując wybrnąć z kłopotliwej sytuacji ujawnienia niezgodności w jego
ofercie - na pytanie zamawiającego przedstawił powyższą wersję, która w żaden sposób nie
znalazła odzwierciedlenia w treści jego oferty.
Nie zrozumiała była w tych okolicznościach irytacja odwołującego, że zamawiający
dwukrotnie wykroczył poza uprawnienie wynikające z art. 87 ust. 1 Pzp, żądając wyjaśnień,
które nie wynikały z zapisów SIWZ. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że
zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Zdaniem Izby, zamawiający żądając wyjaśnień - nie
wykroczył poza dyspozycję tej normy.
Niezgodność treści oferty odwołującego potwierdził również bezpośredni producent w
Stanach Zjednoczonych, który udzielił odpowiedzi z dnia 18 stycznia 2017 r. na prośbę
zamawiającego - o dostępność rozszerzenia zaoferowanego modelu o moduł bateryjny -
„(…)To nie jest możliwe(…)”; takiej samej odpowiedzi udzielił w dniu 19 stycznia 2017r.
przedstawiciel producenta w Polsce p. D. G., stwierdzając, że: „Niestety nie da się go
rozszerzyć o dodatkowe moduły bateryjne. Jeżeli potrzebuje Pani UPSa z możliwością
rozbudowy bateryjnej należy wybrać model serii Proffesjonal Rackmount”.
Izba podzieliła również stanowisko zamawiającego, że zaoferowany przez
odwołującego model UPS PR750ELCD, jako wyposażony w obudowę typu Tower, jest
urządzeniem wolno stojącym, nie przeznaczonym do montażu w szafie Rack 19,” nawet przy
zastosowaniu dodatkowej półki Rack. Zamawiający wymagał, aby UPS był zamontowany w
szafie Rack, w sposób systemowy, a nie ewentualnie postawiony na dodatkowej półce Rack.
Przedstawiciel producenta, jak wyżej - radził wybór innego modelu - „Jeżeli potrzebuje Pani
UPSa z możliwością rozbudowy bateryjnej należy wybrać model serii Proffesjonal
Rackmount” -sama nazwa sugeruje, iż jest model przystosowany do montażu w szafie Rack.
Izba uwzględniła także stanowisko zamawiającego, że połączenie kaskadowe - nie
daje takiej samej funkcjonalności jak UPS + dodatkowy moduł bateryjny, gdzie system staje
się jednym logicznym urządzeniem, z punktu widzenia monitorowania i sterowania jego prac.
W przypadku połączenia kaskadowego, na które powoływał się odwołujący są to dwa
niezależne urządzenia i można każde z nich monitorować, oddzielnie ale nie jak jedno
łączne urządzenie, i w oparciu o to nie ma pełnej informacji o zasilaniu w systemie a
informacje z poszczególnych UPS-ów nie dają wiedzy o pojemności zasilania i długości jego
podtrzymania, co jest kluczowe dla operacji prawidłowego zamykania systemu.
W ocenie Izby do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ, wystarczyła
sama okoliczność rozbieżności między wymaganiami SIWZ w odniesieniu do zasilacza
awaryjnego, a jego zaoferowaniem w wersji nie umożliwiającej rozszerzeń o dodatkowe
moduły bateryjne oraz fakt, że odwołujący nie wskazał w ofercie, że zaoferował rozwiązanie
równoważne i tego nie udowodnił w samej treści oferty.
Wobec zasadniczych i nieusuwalnych niezgodności treści oferty odwołującego z
powodu zaproponowania 2 takich samych urządzeń UPS, a nie jednego z możliwością
zastosowania modułu bateryjnego (bez wykazania równoważności w ofercie) - nawet nie
miało żadnego znaczenia, czy w takim zestawieniu należycie funkcjonowałby jego
oprogramowanie.
W myśl art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest
zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów
można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści
od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 tej ustawy. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże przesłanki
zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi
się zaś do merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości,
jakości, wymagań technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w
całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art.
66 K.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
odnoszącymi się do materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z
zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane, a na obecnym etapie brak
było podstaw do rewidowania ich treści, zatem wszyscy uczestnicy przetargu byli związani
opisem przedmiotu zamówienia i sposobu spełnienia wymagań, zamieszczonym w SIWZ.
Postanowienia SIWZ były obowiązujące dla wykonawców, jak i zamawiającego, który nie
może od nich odstępować w trakcie oceny ofert. Izba natomiast weryfikuje czynności
zamawiającego w oparciu o warunki ustalone w przetargu i specyfikację udostępnioną
wykonawcom.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Ad II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Czynność zamawiającego odrzucenia oferty
odwołującego, znajdowała normatywne wsparcie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
jako, że treść oferty odwołującego odpowiadała treści SIWZ, złożona oferta podlegała
obligatoryjnemu odrzuceniu.
Zupełnie gołosłowne były twierdzenia odwołującego, że poprzez wadliwą interpretację
SIWZ na etapie oceny ofert, zamawiający wykreował dla niego inne, dodatkowe wymogi, niż
obowiązujące wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu, czy
też zastosował w toku postępowania do oceny oferty odwołującego jakiekolwiek niewłaściwe
przepisy ustawy Pzp. Zamawiający ściśle powoływał się na wymogi SIWZ, którą udostępnił
wykonawcom.
Nie można było również pomijać, że zamawiający władny jest korygować swoje
błędne czynności - aż do zawarcia umowy. Jeżeli ujawnił dodatkowe okoliczności rzutujące
na poprawność przeprowadzonych działań oceny ofert, które niewątpliwie czerpał również z
wyroku Izby i doświadczeń sprawy sygn. akt: KIO 10/17, którą wniósł odwołujący - względem
oferty uprzednio wybranej - zamawiający mógł ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień
elementów oferty, mimo że przed pierwszym wyborem oferty odwołującego - ich nie
kwestionował, co nie oznacza, że nie było dozwolone sformułowanie nowego wezwania.
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie ogranicza zamawiającego w zakresie żądania od
wykonawców wyjaśnień treści oferty.
Ad III. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez brak
podania pełnego i jasno sformułowanego uzasadnienia dokonanego odrzucenia oferty oraz
wyjaśnień - na czym polega niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
W ocenie Izby podane uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego, że: „Po
przeprowadzeniu badania oferty Wykonawcy, Zamawiający stwierdza, że treść oferty nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że tej niezgodności nie
można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz informuje, że odrzuca
jego ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp wraz z uzasadnieniem faktycznym:
1. Zamawiający w SOPZ - Załącznik nr 5 do SIWZ, zawarł następujące wymogi dla
zasilacza awaryjnego (UPS-a) i wymagał, by dostarczony UPS (szt. 1) posiadał m.in.:
a) możliwość dołączania dodatkowych modułów bateryjnych;
b) oprogramowanie zarządzające umożliwiające monitorowanie i sterowanie urządzeniem
oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego;
c) możliwość zamocowania w szafie RACK 19", max 4U;
a także, by Wykonawca zaoferował dodatkowy moduł bateryjny (szt. 1).
Wykonawca w ofercie zaoferował dostawę zasilacza awaryjnego (UPS) typ PR750ELCD,
który nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie posiada możliwości dołączania
dodatkowego modułu bateryjnego. Z udzielonych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 01.12.2016 r.
wynika, że oferuje on:1. UPS typ PR750ELCD. Jest to urządzenie wolnostojące z obudową
typu TOWER bez możliwości zamocowania w szafie RACK 19" bez dodatkowej półki, które
nie ma możliwości dołączania dodatkowego modułu bateryjnego - UPS niezgodny z
wymaganiami Zamawiającego.
2. Dodatkowo drugi taki sam UPS typ PR750ELCD, który nazywa „dodatkowym modułem
bateryjnym". Jest to urządzenie wolnostojące z obudową typu TOWER bez możliwości
zamocowania w szafie RACK 19" bez dodatkowej półki, które nie ma możliwości dołączania
dodatkowego modułu bateryjnego - drugi UPS niezgodny z wymaganiami Zamawiającego,
którego Zamawiający nie wymagał.
Dodatkową baterię zapasową, która Wykonawca nazwał „dodatkowy moduł
bateryjny". Zamawiający w SIWZ nie wymagał „dodatkowej baterii".
Ponadto z udzielonych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 03.02.2017 r. wynika, że
proponuje on podłączenie 2 szt. UPS szeregowo, co też jest niezgodne z wymaganiami
SIWZ. Zamawiający wymagał 1 szt. UPS-a - dodatkowy moduł bateryjny, a nie 2
połączonych kaskadowo (szeregowo) UPS-ów. Opisane kaskadowe połączenie powoduje
także utratę funkcjonalności umożliwiającej monitorowanie i sterowanie urządzeniem oraz
zamykanie systemu operacyjnego.
Z uwagi na powyższe Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiada Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, a w szczególności poprzez zaoferowanie w ofercie w Załączniku nr
6 „Parametry- techniczne dostarczonego sprzętu i usług" zasilania awaryjnego (UPS-a),
który nie spełnia wymogów SIWZ wskazanych w Załączniku nr 5 do SIWZ.”
- w kontekście ustalonych okoliczności sprawy - nie wykazania stosownymi dowodami w
ofercie - równoważności podwójnego zastosowania UPS typ PR750ELCD z wymaganiami i
cechami przedmiotu zamówienia, zdaniem Izby - uzasadnienie wyżej podane odpowiada
dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty wykonawcy. Przytaczane uzasadnienie w ocenie Izby jest jednoznaczne i
klarownie tłumaczy - na czym polegała niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Umożliwiało
to odwołującemu podjęcie pełnej polemiki z argumentami zamawiającego.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Ad. Zarzut IV. Naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie
polegające na unieważnieniu postępowania, pomimo, że w postępowaniu wpłynęła, co
najmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, odpowiadająca treści SIWZ.
Skoro zamawiający odrzucił wszystkie złożone w postępowaniu oferty, a odwołania
kwestionujących tę czynność wykonawców zostały oddalone, jak orzeczono w sentencji
niniejszego wyroku, oznacza to, że czynność zamawiającego unieważnienia postępowania
znajdowała umocowanie w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który obliguje zamawiającego do
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Postępowanie dowodowe nie wykazało zasadności czynionych zamawiającemu
zarzutów, naruszenia przepisów ustawy Pzp, tj.
I.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie przejawiające się w
odrzuceniu oferty odwołującego,
II.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
III. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez brak podania pełnego i
jasno sformułowanego uzasadnienia dokonanego odrzucenia oferty
IV.
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie polegające na
unieważnieniu postępowania, pomimo, że w postępowaniu wpłynęła, co najmniej jedna
oferta niepodlegająca odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 368,70 zł z tytułu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika, kosztów opłat skarbowych od złożonych pełnomocnictw oraz 1/3
wnioskowanych kosztów dojazdu na rozprawę - gdyż te ostatnie były poniesione w łącznie
rozpatrzonych odwołaniach na jednej rozprawie. Izba nie uznała za uzasadnione koszty
zamawiającego, wydatku na opracowanie opinii rzeczoznawcy dotyczącej zaoferowanego
przez odwołującego zasilacza UPS typ PR750ELCD.
Sygn. akt: KIO 438/17. Odwołanie konsorcjum: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
(lider); 2) R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GIS-LOGIC R. S.; 3) GAXAM
A. B., R. S. sp. jawna.
Nie miała znaczenia argumentacja odwołującego, że uprzednio przed pierwszym
wyborem oferty, zamawiający przyjął jego wyjaśnienia i skorygował ujawnione
nieprawidłowości w złożonej ofercie konsorcjum Pentacomp. Nie można było pominąć, że
zamawiający władny jest korygować swoje błędne czynności aż do zawarcia umowy. Jeżeli
ujawnił dodatkowe okoliczności rzutujące na poprawność przeprowadzonych działań oceny
ofert, które niewątpliwie czerpał również z doświadczeń poprzedniej sprawy odwoławczej
sygn. akt: KIO 10/17, wniesionej w przedmiotowym postępowaniu - zamawiający mógł
odmiennie ocenić złożone wyjaśnienia Pentacomp, mimo że przed pierwszym wyborem
oferty - ich nie kwestionował, i mógł unieważnić czynność dokonania poprawy oferty
odwołującego, o której mowa w pismach znak PR/MB/ZP/2/2016/41/16 z dnia 05.12.2016 r.
oraz PR/MB/ZP/2/2016/46/16 z dnia 14.12.2016 r. ponieważ opisane w tych pismach
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - nie mogły zostać
poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, analogiczne stanowisko zajęła
krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 10/17
orzekając o niedopuszczalności korygowania w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zasadniczych odstępstw w prawidłowym określeniu oferowanego przedmiotu dostawy.
Irrelewantne dla sprawy było przywoływanie uprzednich okoliczności, gdyż dla
rozpatrzenia zarzutów odwołania liczyło się uzasadnienie podane w powiadomieniu z dnia 22
lutego 2017 r. o odrzuceniu oferty odwołującego, które sprowadzało się do następujących
powodów odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na to,
ż
e treść oferty nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne.
„1. Wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora w załączniku do oferty - Parametry
techniczne dostarczonego sprzętu i usług. Zarówno w kolumnie Model/symbol, jak i
Producent podał tylko nazwę „Lenovo" (nazwę producenta sprzętu).
Z uwagi na to, że Wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora Zamawiający nie ma
możliwości stwierdzenia jaki model monitora oferuje Wykonawca i zbadania, czy oferowany
model monitora spełnia wymogi SIWZ. Także nie może tego stwierdzić na podstawie innych
informacji wynikających z treści oferty. Powyższe braki stanowią niezgodność oferty z SIWZ.
Z uwagi na powyższe Zamawiający odrzuca ofertę, ponieważ treść oferty nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie można jej poprawić na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
2. Wykonawca nie podał nazwy oferowanego oprogramowania biurowego typ I w
załączniku do oferty - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług pozostawiając
puste pole.
Z uwagi na to, że Wykonawca nie podał nazwy oferowanego oprogramowania biurowego
typ I Zamawiający nie ma możliwości stwierdzenia, czy oferowane oprogramowanie
spełnia wymagania SIWZ. Także nie może tego stwierdzić na podstawie innych informacji
wynikających z treści oferty.
Z uwagi na powyższe Zamawiający odrzuca ofertę, ponieważ treść oferty nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie można jej poprawić na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uzasadnienie prawne
Zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3."
Okolicznością niekwestionowaną przez odwołującego było, że wbrew wyraźnym
wymaganiom nie podał modelu/symbolu monitora w załączniku 6 do oferty - Parametry
techniczne dostarczonego sprzętu i usług. Zarówno w kolumnie Model/symbol jak i
Producent podał tylko w odniesieniu do monitora- nazwę „Lenovo" (nazwę producenta
sprzętu). Nie podał również nazwy oferowanego oprogramowania biurowego typ I w
załączniku do oferty - Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług pozostawiając
puste pole.
Odwołujący uznawał, że wymienione wyżej braki jego oferty możliwe były do
skorygowania w oparciu a art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czego zamawiający bezpodstawnie
zaniechał. Przepis ten stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie Izby, nie zachodzi żadna z przesłanek wymienionych w przytaczanej
normie. Ani nie można stwierdzić, że pominięcia miały charakter omyłki, a nie celowego
działania, aby odwołujący po zawarciu umowy miał swobodę dostarczenia zamawiającemu
dowolnego monitora Lenovo oraz dowolnego oprogramowania biurowego typ I. Ani też
poprawa nie miałaby charakteru nieistotnego, gdyż zaoferowany przedmiot zamówienia
stanowi sedno oferty, jej essentialia negotii.
Zdaniem Izby brak podania modelu/symbolu zaoferowanego monitora oraz nazwy
oprogramowania typu I nie tylko uniemożliwiał zamawiającemu weryfikację treści oferty pod
względem zgodności z wymaganiami szczegółowego opisu SIWZ, ale przede wszystkim
uniemożliwiał identyfikację zaoferowanych produktów, lub też oznaczał ich nie zaoferowanie,
co stanowi jednoznaczny i nieusuwalny w żadnym trybie dopuszczonym ustawą Pzp - brak
oferty i wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy - jedynie z tej przyczyny.
Uzupełnienie nazwy monitora i nazwy oprogramowania wraz z jego opisem w oparciu
o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiło niedozwolone negocjacje oraz zmianę treści oferty po
upływie terminu jej złożenia, czego wymieniony przepis nie dozwala. Uzupełnianie, lub
zmiana oferty jest możliwe w trybie art. 84 ust. 1 Pzp, a więc przed upływem terminu
składania ofert, co zamawiający podał w pkt 16.4 części 1 SIWZ - „Wykonawca może
wprowadzić zmiany w ofercie (…) przed terminem składania ofert.” Z tych względów
wyjaśnienia złożone przez odwołującego, że zaoferował:
a) model monitora Lenovo ThinkVision LT2934z
b) oprogramowanie biurowe typ I Microsoft Office 2016, wersja standard, sposób
licencjonowania dożywotnio
- nie mogły zostać przyjęte.
Izba reprezentuje zapatrywanie, że oferta nie może dawać możliwości do
dodatkowych poszukiwań jej treści. Treść oferty musi być jednoznacznie i w całości
sprecyzowana, w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem jej zgodności z
treścią SIWZ. Niepodlegającą uzupełnieniom treść oferty stanowiły: formularz ofertowy i
wypełniony załącznik nr 6.
W myśl postanowień art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji
jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych
dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się
w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże
przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, wymagań
technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj.
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi
się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Postanowienia SIWZ były obowiązujące dla wykonawców, jak i zamawiającego, który
nie może od nich odstępować w trakcie oceny ofert. Izba natomiast weryfikuje czynności
zamawiającego w oparciu o warunki ustalone w przetargu i specyfikację udostępnioną
wykonawcom.
Ewentualnemu sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przed
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może podlegać treść oferty,
która została w dostateczny sposób wyartykułowana. W tym zaś przypadku - niezgodność
treści oferty polegała na braku podania (skonkretyzowania) oferowanego wyrobu, aby
pozostawał on spójny z przestawionymi parametrami. Z treści oferty nie wynikało, jaki model
monitora za podaną cenę odwołujący ma zamiar dostarczyć zamawiającemu. Powoływanie
się zatem na okoliczność, że niektóre z rodziny monitorów Lenovo, spełniają parametry
wyznaczone w tym postępowaniu w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia - w
ś
wietle dokumentów oferty odwołującego - nie świadczą, że taki model został zaoferowany.
To samo dotyczy braku zaoferowania w ofercie oprogramowania biurowego typu I. Wobec
zasadniczych odstępstw - w żaden sposób zdiagnozowane w ofercie odwołującego braki nie
mogłyby być konwalidowane na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. - jako sprostowanie
ewentualnej omyłki niepowodującej zmian w treści oferty.
Tym samym, w ocenie Izby, okoliczności takie jak wyżej opisane, dyskwalifikują ofertę
odwołującego, predestynując ją wyłącznie do odrzucenia, albowiem przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp nie dozwala na zmianę treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej
złożenia. Do zmiany treści oferty, czy też dookreślania oferowanego świadczenia, nie mogą
prowadzić wyjaśnienia, ani dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp - gdyż procedura ta, jak wynika z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - ma wyłącznie
na celu potwierdzenie przez wykonawcę dokumentami, że oferowane przez niego produkty
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. W innym przypadku,
wykonawca, znając złożone oferty i ich ceny, mógłby dowolnie kształtować przedmiotową
treść własnej oferty, po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. Zgodnie z art. 140 ust. 1
ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zobowiązanie odwołującego w zakresie monitora oraz
oprogramowania typu I w ogólności nie zostało w ofercie podane (sprecyzowane), zatem nie
mogłoby być przedmiotem konkretnych wymagań na etapie zawarcia umowy i realizacji
zamówienia, pozostawiając wykonawcy swobodę dostarczenia dowolnego monitora i
dowolnego oprogramowania typu I.
Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, co oznacza iż
zaistnienie przesłanki w nim wymienionej - musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona merytorycznie
odmiennie niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta przejawiła się
poprzez brak sprecyzowania w ofercie proponowanego przedmiotu dostawy. Wobec
powyższego na mocy przywołanego wyżej przepisu, zamawiający zobligowany był ofertę
odwołującego konsorcjum Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. odrzucić. Stwierdzona
niezgodność jest na tyle oczywista, że przyjęcie uprzednich wyjaśnień, lub dalsze wezwanie
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp prowadziłoby
jedynie do niedozwolonego dookreślania treści oferty - po upływie terminu jej złożenia, tj.
podana konkretnego modelu monitora rodziny Lenovo, czy nazwy konkretnego
oprogramowania biurowego typu I, którego pierwotnie nie zaoferowano, a więc zmiany
oferty po upływie wyznaczonego terminu złożenia ofert, lub prowadzenia negocjacji, czego
wymieniony przepis nie dozwala.
Dowody przeprowadzone w niniejszej sprawie nie wykazały zasadności czynionych
zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, które miałoby istotny wpływ na wynik postępowania, tj:
I.
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp,
II.
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp,
III.
art. 91 ust. 1 Pzp,
IV.
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Skoro zamawiający odrzucił wszystkie złożone w postępowaniu oferty, a odwołania
kwestionujących tę czynność wykonawców zostały oddalone, jak orzeczono w sentencji
niniejszego wyroku, oznacza to, że czynność zamawiającego unieważnienia postępowania
znajdowała umocowanie w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który obliguje zamawiającego do
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
W konsekwencji nie naruszono zasad art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, tj. uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Za uzasadnione
koszty zamawiającego Izba uznała - poniesione z tytułu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika, kosztów opłat skarbowych od złożonych pełnomocnictw oraz 1/3
wnioskowanych kosztów dojazdu na rozprawę.
Sygn. akt: KIO 439/17 odwołanie wykonawcy Sprint S.A.
Ad I. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejasny i nieprecyzyjny.
Zarzut ten Izba uznała za spóźniony i nie podlegający rozpatrzeniu w oparciu o
odpowiednio stosowany art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który obliguje Izbę do odrzucenia
odwołania wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Opisanie przedmiotu
zamówienia należy do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która podlega
udostępnieniu wykonawcom w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a więc w tym
postępowaniu od dnia 6 października 2016 r. Zarzuty wobec postanowień SIWZ wykonawca
mógł wnieść w zawitym terminie 10 dni od zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej
zamawiającego, jak stanowi art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Termin ten upłynął, zatem
postanowienia SIWZ mają charakter wiążący zarówno dla wykonawców, którzy uczestniczą
w przedmiotowym postępowaniu, jak i dla zamawiającego.
Ad II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w
ofercie odwołującego, polegającej na braku wyniku testu PassMark i modelu procesora dla
oferowanego serwera.
Izba zajmuje takie samo stanowisko jak w przypadku stwierdzonych braków oferty
konsorcjum Pentacomp.
Ewentualnemu sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przed
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może podlegać treść oferty,
która została w dostateczny sposób wyartykułowana. W tym zaś przypadku - niezgodność
treści oferty polegała na braku skonkretyzowania nazwy/ symbolu oferowanego wyrobu, tj.
procesora dla serwera typu I, aby pozostawał on spójny z zapotrzebowanymi w SIWZ
parametrami. Z treści oferty nie wynikało - jaki model procesora za podaną cenę odwołujący
ma zamiar dostarczyć zamawiającemu. Wskazana nazwa serwera, mogła obejmować
zastosowanie różnych procesorów. Powoływanie się zatem na okoliczność, że niektóre z
rodziny procesorów w zaoferowanych w zał. 6 oferty odwołującego serwerach, spełniają
parametry wyznaczone w tym postępowaniu w Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia chociażby w zakresie wydajności - w świetle dokumentów oferty odwołującego -
nie świadczą, że taki model procesora został zaoferowany. Ani nie świadczy o tym dowód
złożony przez odwołującego na rozprawie - lista procesorów stosowanych w serwerach
Lenovo, w szczególności, że do serwera Lenovo x3550, który zaoferował m.in. stosowany
jest procesor Intel Xeon Procesor E5-2620 v4 8C 2.12 GHz 20 MB Cache 2133 MHz 85,
który spełnia wymogi zamawiającego wskazane w SIWZ i oznaczony został pod tym
symbolem - dopiero w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu. Wymieniony dowód
potwierdza, że do zaoferowanego w ofercie serwera typ I, jako jeden z wielu procesorów
może być zastosowany taki, który został wskazany przez odwołującego - nie wprost w
ofercie, a w późniejszych wyjaśnieniach.
Odwołujący nie zawarł w dokumentacji oferty wyników testu dla procesora, którego
model wskazałby uprzednio w swojej ofercie. Na wezwanie zamawiającego uzupełnił dane
procesora oraz wyniki testów PassMark, dopiero z których można było powziąć wiadomość
- jaki typ procesora i jakiego producenta zamierzał zaoferować zamawiającemu, chociaż w
ofercie odwołujący tego nie podał.
Wobec zasadniczych i nieusuwalnych odstępstw w zakresie istotnej treści oferty- w
ż
aden sposób zdiagnozowane w ofercie odwołującego braki nie mógłby być konwalidowane
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - jako sprostowanie ewentualnej omyłki
niepowodującej zmian w treści oferty. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia wersji omyłki.
Wielokrotnie dostawcy sprzętu komputerowego celowo unikają podania konkretnych
zindywidualizowanych nazw zamawianych komponentów sprzętu komputerowego, aby na
etapie dostawy zostawić sobie możliwość zintegrowania zamawianych elementów
infrastruktury sprzętowej, jakie są aktualnie dostępne ma rynku producentów i pośredników -
w jak najniższej cenie, aby w ramach zaoferowanej ceny oferty osiągnąć jak największy
zysk. Dyspozycje zamawiającego, co do podania nazwy/modelu/ numeru seryjnego oraz
producenta były jednoznaczne - potwierdzone wyjaśnieniami, i nie pozwalają na przyjęcie, iż
ujawniony brak był wynikiem jakiejkolwiek omyłki, a nie celowego pominięcia.
Tym samym, w ocenie Izby, okoliczności takie jak wyżej opisane, dyskwalifikują ofertę
odwołującego, predestynując ją wyłącznie do odrzucenia, albowiem przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp nie dozwala na zmianę treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej
złożenia. Do zmiany treści oferty, czy też dookreślania oferowanego świadczenia, nie mogą
prowadzić wyjaśnienia, ani dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp - gdyż procedura ta, jak wynika z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - ma wyłącznie
na celu potwierdzenie przez wykonawcę dokumentami, że oferowane przez niego produkty
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. W innym przypadku,
wykonawca, znając złożone oferty i ich ceny, mógłby dowolnie kształtować przedmiotową
treść własnej oferty, po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. Zmiany w ofercie mogą
być wprowadzane zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, jedynie przed upływem terminu
składania ofert. Podanie zaś modelu i producenta urządzenia (w tym przypadku procesora,
który w zakresie serwerów typu I miał dla zamawiającego kluczowe znaczenie) pozwalało na
jednoznaczną jego identyfikację, stanowiło istotne postanowienia oferty i przyszłej umowy,
umożliwiając jednocześnie zamawiającemu weryfikację treści oferty wykonawcy w
procedurze badania i oceny ofert. Z uwagi na doniosłość tych danych dowolne ich
zmienianie lub uzupełnianie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po upływie terminu
składania ofert stałoby w rażącej opozycji do wskazań wymienionej normy także w aspekcie
niezmienności istotnej treści oferty, do którego odnosi się art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp.
Skoro odwołujący ignorując istotne wymagania zamawiającego, co do podania
modelu i nazwy proponowanego procesora - danych tych w ofercie nie zamieścił -
spowodowało to, że zamawiający nawet w przybliżony sposób nie był w stanie określić, co
jest przedmiotem oferty odwołującego. Dlatego też nie było dopuszczalne wyjaśnienie
elementów oferty. Wskazanie, na wezwanie zamawiającego - modelu lub nazwy sprzętu
prowadziło do przedstawienia w praktyce nowej oferty i rozpoczęcia jej negocjacji, co jest
niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp. Wyjaśniać można tylko takie zapisy
oferty, które opisują zaoferowany przedmiot w stopniu umożliwiającym jego identyfikację. W
sytuacji, gdy zamawiający nie wie, co oferuje uczestnik postępowania, nie jest możliwe
poczynienie jakichkolwiek wyjaśnień bez niedozwolonego uzupełnienia oferty oraz
negocjowania jej treści.
W znaczeniu nadanym art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp jako „inne omyłki" należy
rozumieć niezgodności wymagań zawartych w SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty. Tymczasem wskazanie przez odwołującego modelu i nazwy oferowanego
procesora było dla zamawiającego kwestią podstawową i najistotniejszą. Bez podania
właśnie tych elementów oferta była dla zamawiającego praktycznie bezwartościowa i
uniemożliwiała przejście do kolejnego etapu postępowania tj. ewentualnego wyjaśnienia
dotyczącego treści oferty. Mając powyższe na uwadze nie można zgodzić się z tezą
odwołującego, że możliwe było poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
wprowadzenie do oferty modelu i nazwy procesora, gdyż wiązałoby się to z niezwykle istotną
zmianą oferty. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urządzeń stanowi niewątpliwie treść
oferty wykonawcy (taki też był określony w SIWZ charakter dokumentu opisu przedmiotu
zamówienia wymaganego wraz z ofertą), i to jej istotny element - essentialia negotii -
definiujący przedmiot składanej oferty i, późniejszej dostawy. W tym zakresie, art. 87 ust. 1
Pzp uniemożliwia dokonywanie zmian w stosunku do złożonej oferty. Ewentualne
uwzględnienie wyjaśnień odwołującego byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie w
nich przez Sprint S.A. przedmiotu oferty (marki/modelu/ symbolu oferowanego procesora
prowadziłoby do nieuniknionej zmiany treści złożonej już oferty w jej istotnym aspekcie. Z
tych samych względów, brak podstaw do zastosowania w przedmiotowej sytuacji instytucji
poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Ad Zarzut III. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Sprint S.A.,
podczas gdy była ona zgodna z treścią SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Należało uwzględnić, iż zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia
woli wykonawcy, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z
merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia, czy innymi wymaganiami
precyzującymi zakres świadczenia oczekiwanego przez zmawiającego.
Treść oferty stanowi bowiem jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z
nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, o czym mówi art. 140 ust. 3 ustawy
Pzp. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem
zamówienia, jego granicznie wyznaczonych przez zamawiającego cech technicznych oraz
sposobu oznaczenia oferowanych produktów - przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna.
Zamawiający wymagał złożenia wypełnionego Zał. nr 6 do zgodnie z podanym
wzorem tego załącznika. Wykonawca powinien wskazać konkretną nazwę urządzenia;
model/symbol oraz producenta, w sposób umożliwiający jego jednoznaczną identyfikację.
Jeżeli zamawiający nawet nie wypunktował procesorów, to należało wskazać dane
procesora przy opisie oferowanego serwera, w skład którego wchodzi dany procesor.
Wskazanie zaoferowanego produktu stanowi samo sedno oferty, jej essentialia
negotii w znaczeniu art. 66 § 1 K.c., powinno mieć zatem charakter stanowczy, kategoryczny
- przyjęcia zobowiązania przez wykonawcę dostarczenia zamawiającemu takiego, a nie
innego wyrobu, oznaczonego w sposób zindywidualizowany.
Biorąc pod uwagę zarówno treść oświadczeń odwołującego zawartych w formularzu
Załączniku 6 - w ocenie Izby oferta na ten przedmiot zamówienia nie została złożona w
sposób umożliwiający identyfikację wyrobu, co stanowi samo w sobie - niezgodność z SIWZ i
jest samodzielną podstawą odrzucenia oferty, bez względu na to, czy dany producent
posiadałby tylko jeden produkt o cechach określonych w SIWZ i opisanych w ofercie, czy
tych produktów byłoby więcej. Oferta taka jest, bowiem niedookreślona i nie daje
zamawiającemu pewności, jaki produkt otrzyma na etapie realizacji zamówienia. Na
podstawie takiej oferty możliwe jest dostarczenie różnych produktów, których wybór zostanie
dokonany przez wykonawcę dopiero przy realizacji dostaw i z reguły sprowadza się do
dostarczenia wyrobu, który dla wykonawcy jest tańszy. „Należy przy tym stwierdzić, że nawet
jeśli wszystkie produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi
przedstawionemu w ofercie, spełniają wymagania minimalne określone w SIWZ, to i tak
ofertę należy uznać za niedookreśloną i nieodpowiadającą treści SIWZ. Zamawiający
bowiem ma prawo na podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretny produkt
otrzyma w wykonaniu umowy” (wyrok sygn. akt KIO 1330/14).
Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp
jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, jego wyznaczonymi cechami i
właściwościami, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z
nią zgodna.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1543/14)
wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do negocjacji między zamawiającym a
wykonawcą oraz prowadzić do zmiany treści złożonej oferty - zastosowanie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp może mieć miejsce, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość, co do rzeczywistej
treści oferty, zaś rezultat ma jedynie wyjaśniać, a nie zmienić, czy uzupełniać treść oferty.
Zastosowanie tego przepisu nie może także prowadzić do negocjacji treści oferty. Powyższe
wynika przykładowo z wyroku KIO z 25 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1474/14: "Przepis art. 87
ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych wyraża ogólną zasadę niezmienności treści
oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem
regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może bowiem stanowić
zmiany oferty, winno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej
oświadczeń i informacji. Nie była dopuszczalna sytuacja, że w ramach wyjaśnień
udzielonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też w
wyniku uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
nastąpiła zmiana treści oferty, gdyż w sposób nie budzący wątpliwości wiązała się z jej
zmianą, poprzez sprecyzowanie po terminie składania ofert jakie w istocie wyroby (procesor)
oznaczone jednoznacznie - oferuje odwołujący.
Tego rodzaju uchybienia w ofercie mają charakter nieusuwalny i stanowią podstawę
do odrzucenia oferty z danej przyczyny. Z wyżej wymienionych względów, nawet nie jest
możliwe w takich okolicznościach, ustalenie czy treść oferty odpowiada treści SIWZ, skoro
pozostaje niewiadomym - co zostało zaoferowane przez wykonawcę. Składane w tym
zakresie dowody na okoliczność zgodności treści oferty, bądź dowody temu zaprzeczające -
były bezużyteczne wobec faktu braku sprecyzowania przedmiotu tej oceny - jej desygnatu.
Odwołujący bezsprzecznie nie załączył do oferty wyniku testu PassMark oraz nie podał
modelu/symbolu procesora dla serwera typ I, co było wymagane w Załączniku nr 5 -
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, w rozdziale 3.1.5 Rozbudowa wewnętrznej sieci
Lan-Ethernet, w tabeli II. Wymagania w zakresie sprzętu serwerowego - serwer typ I w poz.
Procesor.
Jednocześnie należy zauważyć, że postępowanie o zamówienie publiczne
prowadzone jest między podmiotami profesjonalnymi, co stawia zasadnym oczekiwanie, że
dokumenty opracowywane przez każdą ze stron będą czytelne i konsekwentne, zaś
składana przez wykonawcę oferta, zawierające się w niej dokumenty będą odpowiadały
wymaganiom stawianym w SIWZ. Cechy obrotu profesjonalnego, jakim jest postępowanie o
zamówienie wymagają przy tym zachowania dokładności wykonawców w przedkładanych
dokumentach.
Niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości
oferty i stanowi wystarczającą podstawę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SIWZ -
bez potrzeby dalszych dociekań, czy ewentualnie taką ofertę można uznać, czy też nie za
niezgodną z innymi wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający, jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
ma obowiązek zapewnić równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą między nimi
konkurencję, ujętych w zasadach statuowanych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiami, a działania zamawiającego będą zgodne z SIWZ i przewidywane,
a więc przejrzyste. Zamawiający nie mógł odstąpić od warunków, które ustanowił, czego
konsekwencją było odrzucenie oferty złożonej, między innymi przez odwołującego.
Skoro zamawiający odrzucił wszystkie złożone w postępowaniu oferty, a odwołania
kwestionujących tę czynność wykonawców zostały oddalone, jak orzeczono w sentencji
niniejszego wyroku, oznacza to, że czynność zamawiającego unieważnienia postępowania
znajdowała umocowanie w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który obliguje zamawiającego do
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
I.
art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i
nieprecyzyjny,
II.
art. 87 ust. 2 punkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie
odwołującego, polegającej na braku wyniku testu PassMark i modelu procesora dla
oferowanego serwera,
III.
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Sprint S.A., podczas gdy była
ona zgodna z treścią SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
IV.
art. 93 ust. 1 punkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, choć złożono w nim
ofertę Sprint S.A. niepodlegającą odrzuceniu
- nie znalazły potwierdzenia.
W konsekwencji nie doszło do naruszenia zasad art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, tj. uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Na podstawie § 3 pkt 1, pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu
wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od odwołującego na rzecz
zamawiającego zwrot poniesionych kosztów postępowania odwoławczego z tytułu kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika, kosztów opat skarbowych i 1/3 kosztów dojazdu na
rozprawę na podstawie złożonych rachunków.
Przewodniczący:
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"