KIO 1771/16 WYROK dnia 07 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1771/16 

WYROK 

z dnia 07 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  października  2016  r.

  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  września  2016  r.  przez

wykonawcę 

GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu 

prowadzonym  przez

  PGE  GiEK  S.A.  Oddział  Zespół  Elektrociepłowni  Bydgoszcz,  ul. 

Energetyczna 1, 85-950 Bydgoszcz 

przy udziale: 

A.  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

ERBUD  S.A., 

YARA  ENVIRONMENTAL  TECHNOLOGIES  GmbH,  ul.  Klimczaka  1,  02-797 

Warszawa  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

B.  wykonawcy 

RAFAKO  S.A.,  ul.  Łąkowa  33,  47-400  Racibórz  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża

  Odwołującego  GE  Power  Sp.  z  o.o.,  al.  Jana 

Pawła  II  12,  00-124  Warszawa  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę 

20.000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero 

groszy) uiszczoną przez

 Odwołującego GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 

00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.  

Przewodniczący:      ……………………………..  

Sygn. akt: KIO 1771/16 

UZASADNIENIE 

Zamawiający: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. prowadzi postępowanie, w 

trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia  pn.  „Budowa  instalacji  katalitycznego  odazotowania  spalin 

dla dwóch kotłów”. 

Odwołujący:  GE  Power  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  składzie 

ERBUD  S.A.  i  YARA  ENVIRONMENTAL  TECHNOLOGIES  GmbH  (dalej  łącznie  jako 

„ERBUD/YARA”  lub  „Konsorcjum”)  z  uwagi  na  niezgodność  tej  oferty  z  treścią  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  jako  „SIWZ”),  a  także  wobec  zaniechania  wezwania 

ERBUD/YARA 

do 

złożenia 

dokumentu 

potwierdzającego, 

ż

e 

wobec 

YARA 

ENVIRONMENTAL  TECHNOLOGIES  GmbH  (dalej  jako  „YARA”)  nie  zachodzą  podstawy 

wykluczenia  z  postępowania,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  2,  3  i  9  Pzp.    Zarzucił 

Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  zw.  z  art.  28  ust.  1  ustawy  z  dnia  7 

lipca 1994 r. - Prawo budowlane (dalej jako „PrBud”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

ERBUD/YARA  jako  zawierającej  zobowiązanie  do  prowadzenia  prac  fundamentowych  z 

naruszeniem  przepisów  Prawa  budowlanego,  tj.  prowadzenie  istotnej  części  prac 

fundamentowych bez wymaganego pozwolenia budowlanego, podczas gdy prace te powinny 

być prowadzone dopiero po uzyskaniu takiego pozwolenia; art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 

Pzp  w  zw.  z  art.  387  §  1  k.c.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ERBUD/YARA  jako 

zawierającej  zobowiązanie  do  świadczenia  niemożliwego,  tj.  przeprowadzenia  prac 

fundamentowych  w  terminie  16  dni,  co  z  uwagi  na  zakres  prac  jak  i  dostępną  technologię, 

jest obiektywnie niemożliwe; art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

ERBUD/YARA  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  tj.  wymogiem  rozpoczęcia  szkolenia 

personelu na 60 dni przed rozruchem instalacji odsiarczania spalin, podczas gdy oferta tego 

wykonawcy przewiduje rozpoczęcie tego szkolenia na 5 dni przed rozruchem instalacji; art. 

89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERBUD/YARA jako niezgodnej z 

treścią  SIWZ,  tj.  zadeklarowania  w  Harmonogramie  Rzeczowo-  Finansowym  zakończenia 

poszczególnych  Etapów  Realizacji  w  nieoznaczonym  przedziale  czasu  („nie  później  niż... 

miesięcy”),  podczas  gdy  Zamawiający  wymagał,  aby  wskazać  w  sposób  jednoznacznie 

określić  konkretny  miesiąc  względem  daty  podpisania  Umowy,  w  którym  Etap  zostanie 

zakończony;  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  §  4  ust.  3  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być 

składane  (dalej  jako  „Rozporządzenie  ws.  dokumentów”)  poprzez  zaniechanie  wezwania 

ERBUD/YARA  do  złożenia  dokumentu  potwierdzającego,  że  wobec  YARA  nie  zachodzą 

podstawy do wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2,3 i 9 Pzp, 

podczas  gdy  ERBUD/YARA  nie  przedstawił  takiego  dokumentu  lub  zastępującego  go 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  §  4  ust.  3  Rozporządzenia  ws.  dokumentów,  a  do  oferty 

załączył  jedynie  oświadczenie  członka  zarządu  YARA  z  podpisem  notarialnie 

poświadczonym;  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  poprzez  podejmowanie  czynności  w  Postępowaniu  w 

sposób  naruszający  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami Pzp. 

Wniósł  o  unieważnienia  czynności  zaproszenia  wykonawców  do  aukcji  elektronicznej; 

przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych  w Postępowaniu; odrzucenie 

oferty  ERBUD/YARA  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  treścią  SIWZ;  wezwanie  ERBUD/YARA 

do złożenia dokumentu wystawionego w kraju siedziby YARA, potwierdzającego, że wobec 

YARA  nie  orzeczono  zakazu  ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne  lub  w  przypadku,  gdy 

dokumentu  takiego  nie  wydaje  się,  do  złożenia  dokumentu  zawierającego  stosowne 

oświadczenie przed właściwym organem lub notariuszem. 

Zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  w  Harmonogramie  Realizacji  (dalej  jako  „HR”)  Zamawiający 

oczekiwał  wskazania  terminu  rozpoczęcia  i  zakończenia  realizacji  poszczególnych  etapów 

realizacji  zamówienia. Jednym z etapów są prace budowlane (pkt 4 HR), na które składają 

się m. in. prace fundamentowe (ppkt 4.2 HR).  

Wykonawca  Konsorcjum  Erbud  załączył  do  oferty  HR,  w  którym  wskazano,  że  prace 

fundamentowe rozpoczną się w dniu 16 stycznia 2017 r. i łącznie będą trwać 380 dni, przy 

czym:  

prace fundamentowe dla reaktora SCR dla Kotła nr 4 rozpoczną się 16 stycznia i zakończą 

31 marca 2017 r. (pkt 4.2.1 HR),  

prace fundamentowe dla stacji magazynowania reagenta trwać będą pomiędzy 16 stycznia i 

31 maja 2016 r. (pkt 4.2.2 HR),  

prace  fundamentowe  dla  reaktora  SCR  dla  Kotła  nr  3  -  pomiędzy  16  lutego  i  30  kwietnia 

2017 r. (pkt 4.2.4 HR),  

fundamenty  budynku  technicznego  z  rozdzielnią  -  pomiędzy  16  stycznia  2017  i  31  marca 

2017 r. (pkt 4.2.6.1 HR). 

Jednocześnie  w  pkt  2.5  HR  Zamawiający  oczekiwał  wskazania  terminu  uzyskania 

ostatecznej  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę. Wykonawca  Konsorcjum  Erbud  zadeklarował 

uzyskanie pozwolenia w dniu 15 marca 2017 r.  

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zestawiwszy ze sobą datę uzyskania pozwolenia wraz 

terminami realizacji poszczególnych zadań powinien był uznać, że Wykonawca Konsorcjum 

Erbud  zamierza  realizować  istotną  część  prac  fundamentowych  bez  wymaganego 

zezwolenia,  a  zatem  z  naruszeniem  przepisów  Prawa  budowlanego,  a  mianowicie  art.  28 

ust. 1 PrBud, który zakazuje prowadzenia prac budowlanych przed uzyskaniem pozwolenia 

na budowę. Zgodnie z art. 41 ust. 1 PrBud rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia 

prac  przygotowawczych,  zaś  zgodnie  z  ust.  3  tego  przepisu  prace  przygotowawcze  mogą 

być wykonywane tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem, wobec 

czego w istocie nie jest dopuszczalne przystąpienie do prac fundamentowych bez uzyskania 

wcześniejszej  zgody.  Prace  fundamentowe  obejmują  takie  zadania,  jak  wyburzenia 

istniejącej posadzki, wykopy, palowanie, zbrojenie, szalowanie, betonowanie czy izolacja.  

Ponadto  zgodnie  z  pkt  1.1  Załącznika  nr  1A  do  Umowy  obowiązkiem  wykonawcy  jest 

zrealizowanie  uprzednich  badań  gruntowych  (czego  harmonogram  ERBUD/YARA  w  ogóle 

nie uwzględnia), a których wynik może przesądzić o konieczności posadowienia pośredniego 

(palowania),  co  jest  szczególnie  czasochłonne.  Średni  czas  realizacji  tych  zadań  wynosić 

powinien ok. 2,5 miesiąca (tak zresztą wskazano w ofercie ERBUD/YARA). Jeżeli zatem w 

przypadku  posadowienia  fundamentów  dla  reaktora  SCR  dla  Kotła  nr  4  Konsorcjum 

zamierza rozpocząć pracę w dniu 16 stycznia 2017, pozwolenie na budowę uzyskać dopiero 

w  dniu  15  marca,  a  zadanie  zakończyć  w  dniu  31  marca,  to  pozostaje  uznać,  że  na 

rzeczywiste  prace  budowlane  wykonawca  przeznaczył  zaledwie  16  dni,  co  jest  obiektywnie 

niewykonalne  i  w  istocie  stanowi  zobowiązanie  do  świadczenia  niemożliwego,  a  zatem  jest 

nieważne.  Przyjmując  jednak,  że  ERBUD/YARA  składając  ofertę  nie  zamierza  podjąć  się 

zobowiązania niemożliwego, tym bardziej że dla poszczególnych zadań Konsorcjum przyjęło 

realistyczne  terminy  (czego  Odwołujący  nie  kwestionuje),  to  jedynym  logicznym  wnioskiem 

jest  stwierdzenie,  że  prace  rozpoczną  się  przed  uzyskaniem  pozwolenia  na  budowę,  co  w 

istocie  wiązałoby  się  z  samowolą  budowlaną  stanowiącą  naruszenie  przepisów  Prawa 

budowlanego  (w  tym  przepisów  karnych  -  art.  93  pkt  4  w  zw.  z.  art.  41  ust.  4  PrBud). 

Podobnie ma się rzecz w przypadku pozostałych trzech zadań opisanych w pkt 4.2.2, 4.2.4 i 

4.2.61  HR, których  rozpoczęcie  Konsorcjum również  planuje  przed  uzyskaniem  pozwolenia 

na budowę.  

Odwołujący  wskazał,  że  oba  dokumenty,  tj.  Harmonogram  Realizacji  i  skorelowany  z  nim 

Harmonogram 

Rzeczowo-Finansowy, 

będą 

stanowić 

część 

umowy 

zawartej 

z 

Zamawiającym,  co  oznacza,  że  daty  i  kwoty  wskazane  w  harmonogramach  nie  mają 

charakteru  pomocniczego  czy  przykładowego,  lecz  przeciwnie,  stanowią  istotną  i  wiążącą 

deklarację wykonawcy co do terminów realizacji poszczególnych zadań.

 Z tego też powodu 

Harmonogram  -  jako  integralna  część  Umowy  -  nie  może  też  podlegać  późniejszym 

modyfikacjom. 

Odwołujący  wskazał,  że  załączony  Harmonogram  Realizacji  nie  zawiera  omyłek,  lecz 

wielokrotnie i w sposób spójny - choć przy tym niezgodny z SIWZ - przedstawia następujące 

po sobie terminy wykonania poszczególnych etapów. Brak jest zatem podstaw dla założenia, 

ż

e  wskazane  w HR daty zostały podane omyłkowo, lecz przeciwnie - treść tego załącznika 

stanowi  jednoznaczne  i  niebudzące  wątpliwości  oświadczenie  wykonawcy  co  do  sposobu 

realizacji zamówienia. 

Taki  sposób  wypełnienia  HRF  jest  dla  Zamawiającego  całkowicie  nieprzydatny,  bowiem 

ERBUD/YARA  zamiast  wskazać  konkretne  terminy,  podał  jedynie  okresy,  w  których 

określone  zdarzenie  ma  miejsce.  Nawet  gdyby  założyć,  że  dopuszczalne  było  wskazanie 

okresów,  zamiast  terminów,  to  Zamawiający  powinien  przyjąć  za  wiążące  termin 

przypadający  na  koniec  okresu  przypisanego  do  danego  zadnia.  Nie  ma  bowiem 

jakichkolwiek przesłanek do uznania, że dany etap zostanie zrealizowany wcześniej.  

Zdaniem  Odwołującego,  zaakceptowanie  tak  wadliwej  oferty  ERBUD/YARA  w  sposób 

szczególny  naruszyło  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  zachowania  uczciwej 

konkurencji. Odwołujący w sposób literalny odczytując wymogi co do sposobu uzupełnienia 

Harmonogramu  Realizacji  w  konsekwencji  podał  takie  terminy  realizacji  kolejnych  etapów, 

aby  wykluczyć  sprzeczność  i  niezgodność  z  SIWZ  analogiczną  do  tej  w  ofercie 

ERBUD/YARA.  W  konsekwencji  jednak  oznaczało  to  konieczność  przyjęcia  mniej 

korzystnych  dla  wykonawcy  założeń,  eksponując  też  na  ryzyko  niedotrzymania  terminów 

umownych i tym samym na ryzyko naliczenia kar umownych przez Zamawiającego. 

Odwołujący wskazał, że naruszenie zasady równego traktowania wykonawców widoczne jest 

również  w  przypadku  odmiennego  stosowania  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  wobec  różnych 

wykonawców.  Przykładowo,  oferta  wykonawcy  Polimex  Energetyka  sp.  z  o.o.  została 

odrzucona  między  innymi  z  uwagi  na  nieprawidłowy  sposób  wypełnienia  Harmonogramu 

Rzeczowo- Finansowego  

Odwołujący podniósł, że szkolenie składa się z części teoretycznej i praktycznej. Zgodnie z 

pkt 3.7 Załącznika 1K do PFU pt. „Szkolenia” szkolenia teoretyczne powinny się rozpocząć 

najpóźniej  na  60  dni  przed  rozruchem  instalacji  SCR,  natomiast  szkolenie  praktyczne  i 

eksploatacyjne  będzie  odbywać  się  sukcesywnie  i  zostanie  przeprowadzone  do  czasu 

zakończenia rozruchu próbnego (pkt 3.8). 

Odwołujący  zauważył,  że  w  ofercie  Wykonawcy  Konsorcjum  ERBUD  termin  rozpoczęcia 

szkolenia w zakresie instalacji na Kotle nr 4 określono na dzień 25 września 2017 r. (pkt 6.1 

HR),  natomiast  termin  rozruchu  na  dzień  30  września  2017  r.  (pkt  5.1.2  HR).  Tym  samym 

szkolenie rozpocznie się zaledwie 5 dni przed rozpoczęciem rozruchu, a nie 60 dni - jak tego 

wymagał  Zamawiający.  Tak  określony  termin  szkolenia  w  konsekwencji  oznacza,  że 

personel elektrociepłowni przystąpi do szkolenia zbyt krótko przed planowanym rozruchem, 

a zatem bez wymaganego przygotowania. 

Zamawiający nie sprecyzował dokładnych ram czasowych dla każdej z części (teoretycznej i 

praktycznej),  a  jedynie  wymagał,  aby  szkolenie  teoretyczne  rozpoczęło  się  60  dni  przed 

rozruchem, zaś szkolenie praktyczne zostało przeprowadzone do końca rozruchu próbnego. 

Natomiast w przypadku szkoleń w zakresie obu kotłów Konsorcjum nie przewidziało żadnego 

podziału, lecz wprost wskazało, że całe szkolenie będzie trwało jedynie 5 dni. Oznacza to nie 

tylko  niezgodność  ze  specyfikacją,  zgodnie  z  którą  należało  prowadzić  szkolenia  do  czasu 

zakończenia rozruchu, ale w istocie wiąże się z brakiem możliwości zrealizowania szkolenia 

praktycznego,  które  powinno  być  realizowane  właśnie  w  trakcie  rozruchu.  W  ocenie 

Odwołującego,  oferta  Wykonawcy  ERBUD/YARA  nie  jest  zgodna  z  wymaganiami  SIWZ  w 

zakresie szkolenia personelu Zamawiającego. 

Odwołujący  zauważył,  że  zgodnie  z  pkt  2  tiret  trzecie  Uwag  dla  Wykonawcy  zawartych  w 

Harmonogramie  Rzeczowo-Finansowym  „Termin  zakończenia  Etapu  Realizacji”  należało 

podać  terminy  zakończenia  danego  etapu,  wyrażone  w  miesiącach.  Jednocześnie 

Zamawiający  nie  dopuszczał  zwiększenia  liczby  Etapów  Realizacji  ani  dokonywania 

odbiorów Etapów Realizacji częściej niż raz na miesiąc (pkt 2 przedostatnie tiret). Natomiast 

Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załączony do oferty ERBUD/YARA nie odpowiada tym 

wymogom.  W  rubrykach  HRF,  w  których  należało  te  terminy  wskazać,  Konsorcjum 

zadeklarowało,  że  każdy  z  etapów  zostanie  zrealizowany  „nie  później  niż”  po  czym 

następowało wskazanie miesiąca, w którym najpóźniej etap zostanie zrealizowany. 

Bezpośrednią  konsekwencją  takiego  uzupełnienia  HRF  jest  dopuszczenie  możliwości 

oddania  dwóch  etapów  w  jednym  miesiącu,  co  przecież  zostało  przez  Zamawiającego 

wyraźnie wykluczone. Konsorcjum wskazało jedynie datę końcową, lecz w sposób niezgodny 

z  treścią  SIWZ  stworzyło  sobie  możliwość  wcześniejszego  zrealizowania  danego  etapu,  a 

pamiętać należy, że wraz z oddaniem etapu następuje zafakturowanie zrealizowanych prac, 

co  w  konsekwencji  umożliwia  wcześniejsze  otrzymanie  wynagrodzenia  niż  wymagał  i 

przewidział to Zamawiający. Zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy ERBUD/YARA jest 

niezgodna  z  treścią  SIWZ,  a  jej  nieodrzucenie  prowadzi  do  naruszenia  zasady  równego 

traktowania wykonawców. 

Co  więcej,  również  w  tym  przypadku  nie  sposób  mówić  o  omyłce  w  uzupełnieniu  HRF, 

bowiem  korespondujące  z  nim  pozycje  w  HR  również  są  podane  jako  okresy,  a  nie 

konkretne terminy.  

Zdaniem  Odwołującego,  Wykonawca  ERBUD/YARA  nie  wykazał  należycie  braku  podstaw 

wykluczenia z Postępowania w odniesieniu do konsorcjanta Yara. Jak wskazał, Odwołujący, 

oświadczenie  przedstawione  przez  Wykonawcę  na  stronach  75  i  76  oferty  nie  spełnia 

wymagań  określonych  w  §4  ust.  3  Rozporządzenia  ws.  Dokumentów.  Z  treści  wzmianki 

notariusza  wynika  jedynie,  że  w  jego  obecności  podpis  złożył  R.B.,  który  zgodnie  z 

informacjami  figurującymi  w  Rejestrze  Spółek  Handlowych  jest  umocowany  do 

reprezentowania  YARA,  natomiast  brakuje  wzmianki,  że  notariusz  zapoznał  się  z  treścią 

oświadczenia  R.B..  W  tym  stanie  rzeczy,  zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  powinien 

wezwać  Konsorcjum  do  przedstawienia  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw 

wykluczenia YARA, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2, 3 i 9 Pzp. 

Do  niniejszego  postępowania  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosili: Wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ERBUD  S.A.,  YARA 

ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES GmbH

 oraz Wykonawca RAFAKO S.A. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Przystępujący  podniósł,  że  w  jego  ocenie  Odwołujący  nie  wykazał  interesu  we  wniesieniu 

odwołania  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Odwołujący 

złożył  ofertę  na  kwotę  ok.  60  mln  złotych.  Jest  to  kwota,  która  przekracza  kwotę,  jaką 

Zamawiający  przeznaczył  na  realizację  zamówienia  o  ok.  8  mln  złotych.  Niniejsze 

postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia.  W  dokumentacji 

postępowania,  w  tym  w  treści  SIWZ,  brak  jest  informacji,  że  Zamawiający  przewiduje 

możliwość  zwiększenia  przewidzianej  kwoty  na  realizację  zamówienia.  Oznacza  to,  że  w 

przypadku, gdy oferta jednego z uczestników  zostanie odrzucona, aukcja elektroniczna nie 

odbędzie  się.  W  takim  przypadku  (braku  aukcji  elektronicznej  w  niniejszym  postępowaniu) 

Odwołujący  nie  będzie  miał  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Tym  samym,  w  ocenie 

Przystępującego,  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  przesłanki  niezbędnej  do  wykazania 

posiadania interesu we wniesieniu odwołania.  

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z 

art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Niniejsze  odwołanie  dotyczy  poprawności  czynności  Zamawiającego  w  zakresie  badania  i 

oceny  ofert.  Decyzja  Zamawiającego  o  ewentualnym  zwiększeniu  kwoty  na  realizację 

zamówienia  może  zapaść  dopiero  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Jest  to  suwerenna 

decyzja Zamawiającego, podejmowana w oparciu o wewnętrzną dokumentację, niezależnie 

od postępowania odwoławczego i jego wyników.  

Ponadto, w ocenie Izby, pojęcie interesu we wniesieniu odwołania należy rozumieć szeroko. 

Gdyby w niniejszym przypadku kwestię interesu we wniesieniu odwołania rozumieć tak, jak 

wskazuje Przystępujący, Odwołujący w ogóle nie miałby możliwości kwestionowania decyzji 

Zamawiającego i kwestionowania błędów zawartych w ofercie konkurencyjnej.  

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje: 

Wykonawcy  byli  zobowiązani  wykazać  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania.  Na 

podstawie  art.  24  ust.  1 pkt  2)  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  postanowień  §  3 

ust.  1  pkt  1  i  §  4  ust.  1  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  Przystępujący 

złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia. Ponadto złożył wyciąg z rejestru Sądu 

Handlowego  dla  Konsorcjanta  Przystępującego  –  firmy  YARA  Environmental  Technologies 

GmbH  z  dnia  11.05.2016  r.  wraz  z  tłumaczeniem  -  strona  68-72  oferty.  Przystępujący 

wyjaśnił,  że  międzynarodowy  system  e-CERTIS  jednoznacznie  wskazuje,  iż  właściwym 

dokumentem,  w  którym  odnotowuje  się  ewentualne  informacje  o  upadłości  lub  likwidacji 

spółek  mających  siedzibę  w  Austrii,  jest  wyciąg  z  rejestru  przedsiębiorców,  czyli  dokument 

złożony przez Przystępującego.

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawców,  co  do  których  otwarto 

likwidację lub których upadłość ogłoszono. W przypadku, gdy wykonawca ma siedzibę poza 

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zobowiązany jest złożyć dokument wystawiony w kraju 

jego  siedziby  i  odpowiadający  dokumentowi  polskiemu,  zaświadczający,  iż  wobec 

wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. 

Jak  wyjaśnił  Przystępujący,  dokument  przez  niego  złożony  stanowi  odpowiednik  polskiego 

dokumentu  z  Krajowego  Rejestru  Sądowego.  Jest  to  dokument  nazwany  „Firmenbuch 

Auszug mit aktuellen Daten", tj. „wyciąg z rejestru przedsiębiorców”. Wobec czego przepisy 

prawa  austriackiego  zakładają  także  (podobnie  jak  przepisy  polskie)  obowiązki  dotyczące 

podania  informacji  o  otwarciu  postępowania  upadłościowego  do  rejestru  handlowego. 

Podobnie  nakazują  one  podanie  informacji  o  braku  możliwości  otwarcia  postępowania 

upadłościowego  ze  względu  na  brak  majątku,  koniecznego  do  pokrycia  kosztów  takiego 

postępowania.  Fakt  otwarcia  postępowania  likwidacyjnego  umieszcza  się  w  takim 

dokumencie dopiero po zaistnieniu takich sytuacji przez dodanie tzw. „formuły o likwidacji". 

Oznacza  to,  że  to  na  podstawie  odpisu  z  rejestru  handlowego  można  uzyskać  informacje, 

czy wobec danej spółki w momencie uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego nie toczyło się żadne postępowanie likwidacyjne ani upadłościowe.  

Izba  dała  wiarę  takim  wyjaśnieniom  Przystępującego.  W  szczególności  z  tego  względu,  iż 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnej  informacji,  ani  dowodu,  z  którego  wynikałoby,  że 

regulacje  prawa  austriackiego  w  zakresie  prowadzenia  rejestru  przedsiębiorców  i  danych 

ujawnianych  w  tym  rejestrze  są  na  tyle  odmienne  od  uregulowań  zawartych  w  prawie 

polskim,  że  fakt  otwarcia  likwidacji  lub  ogłoszenia  upadłości  danego  podmiotu,  nie  jest  w 

austriackim  rejestrze  przedsiębiorców  (Firmenbuch)  w  żaden  sposób  odnotowywany.  Tym 

samym  więc  Odwołujący  nie  wykazał,  że  pomimo  braku  wzmianki  w  złożonym  przez 

Przystępującego  wypisie  z  austriackiego  rejestru  przedsiębiorców  może  zdarzyć  się,  że 

postępowanie  likwidacyjne  lub  upadłościowe  w  odniesieniu  do  tego  podmiotu  jednak  się 

toczy.  

Nadto  Przystępujący  przedstawił  zaświadczenie  z  Sądu  Handlowego  w  Wiedniu  z  dnia 

25.03.2016 r. (strona 73-74) potwierdzające, że obecnie nie toczą się żadne postępowania 

upadłościowe  w  Sądzie  Handlowym  w  Wiedniu  w  odniesieniu  do  konsorcjanta  YARA 

Environmental Technologies GmbH, co uwzględnia również postępowanie likwidacyjne. 

Przystępujący  przedstawił  dodatkowo  oświadczenie  konsorcjanta  YARA  Environmental 

Technologies  GmbH  na  potwierdzenie  powyższych  okoliczności.  Oświadczenie  to  jest 

jedynie  dokumentem  pomocniczym,  a  tym  samym  (wobec  wykazania  braku  podstaw  do 

wykluczenia  oryginalnymi  urzędowymi  dokumentami) forma tego  dokumentu  pozostaje  bez 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Zdaniem  Izby  nie  było  żadnych  podstaw  do 

prowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie.  

Odwołujący  w  ocenie  Izby  nie  podniósł  zarzutów  w  zakresie  konieczności  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania  z  uwagi  na  brak  złożenia  dokumentów  dotyczących 

niekaralności,  potwierdzających  brak  zaległości  z  opłacaniem  składek  na  ubezpieczenia 

społeczne  czy  zaległości  podatkowe.  Odwołujący  w  tym  zakresie  nie  przedstawił  żadnych 

okoliczności faktycznych. Ogólne wskazanie przepisów prawa nie stanowi redakcji zarzutu. 

Zarówno  Zamawiający,  jak  i  Przystępujący,  są  bowiem  pozbawieni  możliwości 

przedstawienia  argumentacji  czy  polemiki  z  przedstawionymi  okolicznościami  faktycznymi. 

Dlatego  też  jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  Przystępujący  przedstawił  w  ofercie 

zaświadczenie z Urzędu Skarbowego w Wiedniu z dnia 20.06.2016 r. wraz z tłumaczeniem 

(strona  80-81  oferty),  potwierdzające  brak  roszczeń  z  tytułu  zaległości  podatkowych 

konsorcjanta  YARA  Environmental  Technologies  GmbH.  Nadto  złożył  zaświadczenie  o 

niezaleganiu ze składkami z Wiedeńskiej Terenowej Kasy Chorych z dnia 21.06.2016 r. wraz 

z tłumaczeniem (strona 86-88 oferty), potwierdzające brak zaległości z opłacaniem składek 

na  ubezpieczenia  społeczne.  Złożył  także  zaświadczenie  z  Prokuratury  Generalnej  ds. 

Zwalczania Przestępstw Gospodarczych i Korupcji z dnia 31.03.2016 r. wraz z tłumaczeniem 

(strona  99-100  oferty)  potwierdzające,  że  firma  YARA  Environmental  Technologies  GmbH 

nie figuruje w rejestrze skazanych.  

Ponownie  Izba  zauważa,  że  złożenie  dodatkowo  własnej  deklaracji  przed 

notariuszem  na  potwierdzenie  powyższego  stanowi  jedynie  dokument  pomocniczy,  którego 

forma pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Izby nie było żadnych 

podstaw  do  prowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  w  tym  zakresie.  Zgodnie  z  treścią 

Rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane,  wykonawca  mający 

siedzibę  poza  miejscem  zamieszkania  przedkłada  dokumenty  i  zaświadczenia  z 

odpowiednich urzędów w swoim kraju  i Wykonawca takie przedłożył.  

Tym samym Izba uznała zarzut za bezzasadny. 

Przystępujący  przedstawił  w  ofercie  dokument  pn.  „Harmonogram  Realizacji". 

Dokument ten zawiera okresy realizacji Dostaw, Usług i Robót Budowlanych, odniesione do 

poszczególnych  świadczeń  wchodzących  w  skład  Przedmiotu  Umowy,  uwzględnia 

komisyjne  odbiory  (częściowe  i  końcowy).  Określa  terminy  „od-do”,  w  których  wykonawca 

oświadcza,  że  będą  zrealizowane  prace.  Termin  końcowy  realizacji  pracy  nie  oznacza 

jednak, że prace nie mogą zostać ukończone wcześniej, niż w ostatniej dacie czasookresu. 

W  świetle  powyższego,  nie  jest  uprawnione  twierdzenie  Odwołującego,  że  Przystępujący  w 

swojej  ofercie  zadeklarował  uzyskanie  pozwolenia  na  budowę  w  dniu  15  marca  2017  r. 

Przystępujący  w  swojej  ofercie  przewidział,  że  ww.  czynności  zostaną  wykonane  w  danym 

okresie  (zawierającym  się  pomiędzy  wartością  podaną  w  kolumnie:  „Rozpoczęcie"  –  15 

września  2016  r.,  a  kolumną  „Zakończenie"15  marca  2017  r.),  a  nie  w  dacie  konkretnego 

dnia.

Nie  jest  sporne  pomiędzy  stronami,  że  roboty  budowlane  należy  prowadzić  na 

podstawie  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę.  W  ocenie  Izby,  nie  można  jednoznacznie 

stwierdzić,  że  roboty  rozpoczną  się  bez  uzyskania  takiego  pozwolenia.  Jak  wskazano 

powyżej,  w  harmonogramie  przedstawiono  określone  okresy  czasu,  w  jakich  Wykonawca 

zamierza  realizować  prace,  czy  uzyskać  pozwolenie.  Tylko  bezpośrednia  i  jednoznaczna 

niezgodność z treścią SIWZ może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. W 

ocenie Izby, takiej niezgodności nie można stwierdzić w ofercie Przystępującego. 

W  konsekwencji,  nie  można  także  uznać  za  prawidłowe  twierdzenie  Odwołującego, 

ż

e:  „Konsorcjum  zamierza  rozpocząć  pracę  w  dniu  16  stycznia  2017  r.,  pozwolenie  na 

budowę  uzyskać  dopiero  w  dniu  15  marca,  a  zadanie  zakończyć  w  dniu  31  marca,  to 

pozostaje  uznać,  że  na  rzeczywiste  prace  budowlane  wykonawca  przeznaczył  zaledwie  16 

dni,  co  jest  obiektywnie  niewykonalne  i  w  istocie  stanowi  zobowiązanie  do  świadczenia 

niemożliwego  (...)"  Przystępujący  wyjaśnił,  że  zobowiązał  się  wykonywać  poszczególne 

zadania  w  okresach  zgodnych  z  treścią  SIWZ,  tj.  w  czasookresach  wykonania 

poszczególnych  etapów  robót,  a  nie  w  dniach  podanych  datą  kalendarzową.  Powyższe 

dotyczy  także  zadań  z  pkt:  4.2.2,  4.2.4,  4.2.61  harmonogramu  realizacji.  Jak  powyżej 

zaznaczono, w harmonogramie przedstawiono określone okresy czasu, w jakich Wykonawca 

zamierza  realizować  prace,  nie  zaś  jednoznaczne  daty.  Powyższe  oznacza,  że  wszelkie 

prace  mogą  zostać  ukończone  wcześniej.  A  to  z  kolei  oznacza,  że  wykonawca  może 

dysponować  znacznie  dłuższym  okresem  czasu  niż  16  dni  na  zakończenie  prac 

budowlanych polegających na fundamentowaniu budynku. Istotne jest także, że Odwołujący 

nie  przedstawił  dowodów  na  okoliczność,  że  prace  wskazane  w  pozycji  24)  4.2.6.1 

fundamenty  budynku  nie  mogą  zostać  ukończone  w  ciągu  16  dni.  Jedynie  jednoznaczna 

niezgodność  treści  oferty  wykonawcy  z  treścią  SIWZ  może  stanowić  podstawę  do 

odrzucenia oferty wykonawcy. Takiej niezgodności nie można stwierdzić.

Izba  podziela  stanowisko,  że  dokumenty  harmonogramu  realizacji  i  harmonogramu 

rzeczowo  –  finansowego  służą  Zamawiającemu  do  uzyskania  poglądu  co  do  organizacji 

robót  w  okresie  ich  wykonywania  oraz  przepływów  finansowych.  Zamawiający  poczynił 

określone  założenia  co  do  czasokresów,  w  których  dane  prace  mają  być  wykonywane. 

Przystępujący  złożył  ofertę,  w  której  dane  etapy  prac  będą  wykonywane  w  zakreślonych 

okresach,  a  zatem  nie  sposób  zarzucić  jej  niezgodności  z  treścią  SIWZ,  czy  wyciągać 

wniosków  z  faktu  pokrywania  się  niektórych  czasookresów  wykonywania  danych  robót  w 

harmonogramie realizacji, czy harmonogramie rzeczowo - finansowym. 

Izba  podziela  także  stanowisko,  że  nie  jest  uprawnione  twierdzenie  Odwołującego, 

zgodnie z którym: „nawet gdyby założyć, że dopuszczalne było wskazanie okresów, zamiast 

terminów,  to  Zamawiający  powinien  przyjąć  za  wiążące  termin  przypadający  na  koniec 

okresu  przypisanego  do  danego  zadania.  Nie  ma  bowiem  przesłanek  do  uznania,  że  dany 

etap  zostanie  zrealizowany  wcześniej”.  Przystępujący  przyjął  podane  w  harmonogramie 

realizacji  czasookresy  dla  poszczególnych  zakresów  prac  i  robót  i  zadeklarował  wykonanie 

ich  w  zakreślonych  ramach  czasowych.  Nie  można  także  przyjąć,  że  Wykonawca  wykona 

prace  w  ostatnim  dniu  danego  czasokresu.  Wnioski  takie  nie  wynikają  z  treści  oferty 

Przystępującego.  Trafnie  zauważył  Przystępujący,  że  harmonogram  realizacji  i 

harmonogram rzeczowo - finansowy służą wykonaniu zadania inwestycyjnego, które ze swej 

istoty jest procesem skomplikowanym i zmiennym.

W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby w treści SIWZ przewidziano rozróżnienie 

na  szkolenia  teoretyczne  i  praktyczne.  W  treści  SIWZ  przewidziano  natomiast  szereg 

różnych  szkoleń,  które  mają  różny  charakter  (np.  szkolenia  służb  o  profilu  elektrycznym  i 

AKPiA,  szkolenie  personelu  dozoru,  eksploatacyjnego,  operatorów  i  dyżurnych  inżynierów, 

szkolenie  inżynierów  systemu)  SIWZ  nie  zakładała  także  obowiązku  podania  w 

Harmonogramie Rzeczowym czasookresów wykonywania wszystkich szkoleń wskazanych w 

pkt 5.2 - 5.8 załącznika nr 1K do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a jedynie wskazywała 

ogólnie na obowiązek ujęcia szkoleń w harmonogramie realizacji, ale bez doprecyzowania, o 

które szkolenia konkretnie chodzi. 

Odwołujący  nie  zaprzeczył,  że  w  jego  ofercie  nie  podano  w  harmonogramie  realizacji 

okresów wykonywania wszystkich opisanych wyżej szkoleń z pkt 5.2 - 5.8 załącznika nr 1K 

do  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego,  a  jedynie  wskazano  niektóre  z  nich.  Pozostałe 

szkolenia,  w  tym  teoretyczne  i  praktyczne,  nie  zostały  przez  Odwołującego 

wyszczególnione,  co  nie  oznacza,  że  można  w  sposób  uprawniony  twierdzić,  że  w  ogólne 

nie przewidziano ich przeprowadzenia.  

Przystępujący w swojej ofercie nie opisał szczegółowo wszystkich szkoleń, a jedynie ogólnie 

wskazał - zgodnie z wymaganiami SIWZ, że przewiduje szkolenia. 

Bezsporne  jest,  że  zasady  sporządzania  HR  określono  w  PFU  na  stronie  31. 

Wymogiem  było  zawarcie  w  HR  informacji  o  szkoleniach:  „Szkolenie  personelu 

Zamawiającego".  Przystępujący  zawarł  takie  szkolenie  w  swoim  harmonogramie.  Nadto, 

wobec braku rozróżnienia w SIWZ szkoleń na teoretyczne i praktyczne, nie można mówić o 

konieczności  rozróżnienia  takich  szkoleń  w  harmonogramie.  W  świetle  powyższego,  nie 

można  uznać  za  uzasadniony  zarzut  Odwołującego  co  do  niezgodności  treści  oferty 

Przystępującego z treścią SIWZ.  

Izba  ustaliła,  że:  w  §  11  wzoru  umowy  („WARUNKI  PŁATNOŚCI,  ZALICZKA") 

zawarto następujące postanowienia: 

„1.       Strony uzgadniają, że Wynagrodzenie będzie płatne w ratach określonych zgodnie z 

Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy. 

Rozliczenie  realizacji  Umowy  będzie  się  odbywało  fakturami  częściowymi  i  fakturą 

końcową, 

wystawionymi 

przez 

Wykonawcę 

po 

zrealizowaniu 

zakresu 

prac 

wyszczególnionego  w  Harmonogramie  Rzeczowo  -  Finansowym  dla  danego  Etapu 

Realizacji. 

Podstawą  wystawienia  każdej  faktury,  z  wyjątkiem  faktury  na  zaliczkę,  będzie 

podpisany  przez  przedstawicieli  obu  Stron  protokół  odbioru  robót,  potwierdzający 

zrealizowanie przez Wykonawcę Etapu Realizacji, opisanego w Harmonogramie Rzeczowo-

Finansowym." 

W  załączniku  nr  3  do  projektu  umowy  zawarto  postanowienie  dotyczące 

harmonogramu rzeczowo – finansowego: „(…) opracowany z zastosowaniem wzoru tabeli, z 

uzupełnionymi  kolumnami  oraz  wierszami,  przy  czym  Wykonawca  ograniczy  edycję  do 

uzupełnienia  komórek  zaznaczonych  kolorem  zielonym.  Zamawiający  nie  dopuszcza 

zwiększenia ilości Etapów Realizacji oraz dokonywania odbiorów Etapów Realizacji częściej 

niż raz na miesiąc. Zamawiający dopuszcza zmniejszenie ilości Etapów Realizacji przy czym 

Wykonawca dokona tego z zachowaniem wszystkich funkcjonalności wzoru Harmonogramu 

Rzeczowo-Finansowego.  Zamawiający  informuje,  że  zakres  rzeczowy  wyspecyfikowany  w 

kolumnie  B  ma  charakter  informacyjny  i  dopuszcza  jego  edycję  przez  Wykonawcę  za 

wyjątkiem  elementów  przedstawionych  w  pozycjach  dotyczących  "Prac  związanych  z 

nadzorem i rozruchem instalacji" (katalog zamknięty).” 

W  świetle  powyższego  należało  uznać,  że  harmonogram  rzeczowo  –  finansowy 

służyć miał ustaleniu zasad dokonywania przepływów finansowych  w okresie wykonywania 

przyszłego  zamówienia  publicznego.  W  ocenie  Izby,  nie  można  stwierdzić,  aby 

Przystępujący  miał  naruszyć  zakaz  zwiększenia  ilości  Etapów  Realizacji  albo  oczekiwać 

dokonywania odbiorów Etapów Realizacji częściej niż raz na miesiąc. Przystępujący przyjął 

analogiczną  jak  Zamawiający  metodologię  wypełniania  poszczególnych  pól  harmonogramu 

rzeczowo - finansowego w projekcie harmonogramu rzeczowo - finansowego. 

Przystępujący  w  złożonej  ofercie  wskazał  czasokresy.  W  projekcie  harmonogramu 

rzeczowo  –  finansowego  (stanowiącym  załącznik  do  SIWZ)  dla  etapów  4  i  5  podano,  że 

okres ich wykonywania ma wynosić: „nie później niż 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. 

Podobną  metodologię  opisywania  czasookresów  wykonywania  poszczególnych  etapów 

przyjął Przystępujący, dlatego też w ocenie Izby nie zostały naruszone postanowienia SIWZ 

co  do  zasad  sporządzania  harmonogramu  rzeczowo  –  finansowego  w  tym  zakresie. 

Odwołujący  nie  wykazał  także,  aby  Przystępujący  założył  fakturowanie  dwa  razy  w  danym 

miesiącu.  Nie  jest  to  także  możliwe  z  uwagi  na  wiążące  wszystkich  wykonawców 

postanowienia wzoru umowy.  

W  świetle  powyższego  należało  uznać,  że  Przystępujący  nie  naruszył  postanowień 

SIWZ. Tym samym Izba uznała zarzut za bezzasadny. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………