KIO 535/17 WYROK dnia 4 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 535/17 

WYROK 

z dnia 4 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:            

Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  marca  2017  r.  przez 

P.U.K.P.  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  P.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę 

Piaseczno w Piasecznie 

przy  udziale  wykonawcy 

M.S.,  zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu  - 

Gminie Piaseczno w Piasecznie  

–  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  4  zamówienia, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

P.U.K.P.  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  P.,  poprawienie  w  ofercie  P.U.K.P.  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w P. terminu wykonania zamówienia poprzez jego 

wskazanie jako 4-miesięczny termin realizacji i dokonanie ponownej oceny ofert. 

2.   kosztami postępowania obciąża

Gminę Piaseczno w Piasecznie 

i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

P.U.K.P. 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P.tytułem wpisu od odwołania. 

2.2. zasądza od 

Gminy Piaseczno w Piaseczniena rzecz wykonawcyP.U.K.P. Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  P.kwotę  13805  zł  10  gr  (słownie:  trzynaście 

tysięcy  osiemsetpięć  złotych  dziesięć  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika 

i dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 535/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Piaseczno  w  Piasecznie  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego na rewaloryzację Parku Miejskiego w Piasecznie. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  20  marca  2017  roku  wykonawca,  P.U.K.P.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w P. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań 

zamawiającego polegających na: 

1. odrzuceniu oferty odwołującego złożonej na część 4 zamówienia,  w  sposób niezgodny z 

przepisami ustawy P.z.p., 

2.  wyborze  na  część  4  zamówienia  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  M.S., 

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: F.O.P.H.U. M.S., 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty 

odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), 

2.  ewentualnie,  w  razie  stwierdzenia,  iż  oferta  odwołującego  zawiera  omyłkę  –  naruszenie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak poprawienia 

oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego, 

ewentualnie  naruszenie  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  zażądania 

od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, 

Odwołujący wniósł o  uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności oceny ofert w części 4 zamówienia, 

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

3. ewentualnie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego, 

4.  ewentualnie  zażądanie  od  odwołującego  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  przez 

niego oferty, 

dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków, 

Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 

ust.  1  ustawy  P.z.p.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a 

jego  oferta  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  kryteriów  spośród  wszystkich  złożonych 

ofert.  Tym  samym,  gdyby  oferta  odwołującego  nie  została  odrzucona,  oferta  ta  zostałaby 

wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a  zamawiający  byłby  zobligowany  do  zawarcia  z 

odwołującym umowy na realizację zamówienia. 

Odwołujący wskazał, że zamówienie podzielone było na V części. Odwołujący złożył 

ofertę w tym postępowaniu. Oferta tego wykonawcy dotyczyła części 4 zamówienia. 

SIWZ  w  pierwotnym  brzemieniu  zakładała  (punkt  IV  SIWZ),  iż  wymagane  terminy 

realizacji zamówienia będą następujące: 

dla części 

1 - do 30.08.2017r., 

dla części 

2 - do 30.08.2017r., 

dla części 

3 - do 30.08.2017r., 

dla części 

4 - do 15.12.2017r., 

dla części 

5 - do 30.08.2017r. 

Przyjmowaną przez wszystkich wykonawców datą początkową był 15 czerwiec 2016 

roku,  co  wynikało  z  realizacji  innej  inwestycji  przez  zamawiającego  związanej  z  tym 

zamówieniem. 

W  toku  postępowania  zamawiający  dokonał  zmiany  SIWZ  wskazując,  iż  wymagane 

terminy realizacji zamówienia będą następujące: 

dla części 

do 6 miesięcy, 

dla części 

do 6 miesięcy 

dla części 

do 4 miesięcy 

dla części 

do 6 miesięcy 

dla części 

do 6 miesięcy. 

Na  stronie  4  formularza  oferty  odwołujący  wskazał,  iż  prace  stanowiące  przedmiot 

zamówienia  wykona  w  terminie  do  16  października  2017  roku,  deklarując  z  drugiej  strony 

skrócenie terminu wynikającego z SIWZ o 60 dni.  Zamawiający 

odrzucił 

ofertę 

odwołującego  uznając,  iż  jest  ona  niezgodna  z  SIWZ  w  zakresie  terminu  wykonania 

zamówienia. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iż pismem z dnia 

12  stycznia  2017  r.  znak  RZP.271.118.2016.PB.56  dokonał  na  podstawie  art.  38  ust.  4 

ustawy  P.z.p.  zmian  w  zakresie  terminu  wykonania  zamówienia  w  SIWZ,  w  ogłoszeniu,  a 

także  w  formularzu  ofertowym.  W  związku  z  powyższym  obowiązywał  zapis  termin 

wykonania  do  6  miesięcy.  Wykonawca  oświadczył  natomiast,  że  wykona  przedmiot 

zamówienia  16  października  2017  roku,  co  jest  niezgodne  z  zapisami  SIWZ,  ogłoszenia  o 

zamówieniu i wyjaśnieniami zamawiającego. 

W  ocenie  odwołującego,  wnioski  zamawiającego  są  błędne,  bowiem  oferta 

odwołującego jest prawidłowa l nie podlega odrzuceniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.,  niezgodność 

oferty  z  SIWZ  nie  powoduje  zawsze  bezwzględnego  nakazu  odrzucenia  oferty.  Wręcz 

przeciwnie,  odrzucenie  takie  jest  możliwe  dopiero  po  ustaleniu,  iż  niezgodności  nie  da  się 

usunąć w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy P.z.p. 

Odwołujący podniósł, iż zadeklarował termin zgodny z SIWZ. Odwołujący zaoferował 

faktycznie  4  miesięczny  termin  realizacji,  co  potwierdzone  zostało  w  treści  oferty,  gdzie 

oświadczył,  iż  wykona  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  warunkami  prowadzonego 

postępowania  przetargowego  oraz  że  deklaruje  skrócenie  oczekiwanego  przez 

zamawiającego terminu, czyli 6 miesięcy o 60 dni.  Z 

treści 

przedłożonych 

przez 

odwołującego  do  oferty  dokumentów  wynika  bowiem,  iż  odwołujący  zamierzał  wykonać 

przedmiot  zamówienia  w  terminie  deklarowanym  w  SIWZ  a  więc  6  miesięcy,  skróconym  o 

deklarowane  60  dni  (co  potwierdza  wspomniana  wyżej  deklaracja  w  treści  oferty).  Z 

całokształtu  treści  formularza  oferty  wynika,  iż  deklarowany  termin  wykonania  wynosi  4 

miesiące,  a  więc  jest  zgodny  z  warunkami  SIWZ.  Brak  jest  więc  podstaw  do  uznania,  iż 

oferta  jest  sprzecza  z  SIWZ.  W  ocenie  odwołującego,  trudno  jest  przyjąć,  iż  wykonawca 

deklarując  skrócenie  terminu  określonego  przez  zamawiającego  w  SIWZ  o  60  dni  miał  na 

myśli  inne  terminy  niż  te  określone  przez  zamawiającego.  Działanie  takie  byłoby 

nieracjonalne  i  nielogiczne.  Z  treści  oferty  wynika  więc,  iż  zamiarem  odwołującego  było 

zadeklarowanie terminu 4 miesięcy. 

Odwołujący  zauważył,  iż  zamawiający  zmieniając  treść  części  IV  SIWZ  nie  dokonał 

zmiany  części  XII  pkt  1  ppkt  3,  w  której  wyraźnie  wskazane  jest,  iż  oferta  z  najdłuższym 

podanym  w  dniach  kalendarzowych  terminie  skróceniem  wykonania  (60  dni  -  największe 

skrócenie) zamówienia uzyska 10 punktów, przy założeniu, że 1% = 1 pkt. jednocześnie nie 

dokonał  też  zmiany  formularza  ofertowego.  Okoliczność  ta  mogła  być  dla  wykonawców 

myląca,  o  czym  świadczy  treść  ofert  pozostałych  wykonawców,  zbliżona  pod  względem 

zapisu  terminu  do  oferty  Odwołującego  (ponad  60%  złożonych  ofert).  Wobec 

jednoznacznego  wymogu  formułowania  postanowień  SIWZ  w  sposób  jasny  i  czytelny  oraz 

powszechnego  w  orzecznictwie  KIO  poglądu,  iżwszelkie  niejasności  SIWZ  powinny  być 

tłumaczone  na  korzyść  wykonawców  ,  tym  bardziej  odrzucenie  oferty  w  niniejszej  sprawie 

jest nieuzasadnione. 

W  ocenie  odwołującego,  nawet  gdyby  uznać,  iż  odwołujący  popełnił  omyłkę,  to 

zgodnie z art. 87 ust.2 

pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający może poprawić w ofercie inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Odwołujący stwierdził, że dominującym poglądem jest pogląd nakazujący odrzucenie 

oferty jedynie w sytuacji jednoznacznej niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ 

(wyrok KIO z dnia 7 października 2016 r., KIO 1771/16). 

Odwołujący zauważył, że „rozumienie innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt3  ustawy 

P.z.p.  nie  powinno  być  interpretowane  zawężająco,  tj.  jedynie  jako  techniczny  błąd  w 

sposobie  sporządzenia  oferty,  pominięcie  lub  pomylenie  określonych  wyrażeń  lub  wartości 

czy  wszelkich  innych  przeoczeń  i  braków,  które  powstały  bez  świadomości  ich  wystąpienia 

po  stronie  wykonawcy.  Omyłka  wykonawcy  w  przygotowaniu  oferty  może  nawet  wynikać  z 

jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia 

powyższego  w  ofercie.  Wykonawca  może  więc  sporządzić  ofertę  z  pełną  świadomością  co 

do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy 

ze  stanu  jej  niezgodności  z  treścią  s.i.w.z."  W  analizowanej  sprawie  faktycznie  odwołujący 

wpisał  termin realizacji  być  może  w  sposób  niezgodny  z  oczekiwaniami  zamawiającego. W 

ocenie odwołującego, sytuacja taka nie przesądza jednak o zamiarze realizacji zamówienia 

w  terminie  innym  niż  oczekiwał  zamawiający  i  w  konsekwencji  zaoferowaniu  terminu 

realizacji  niezgodnie  z  SIWZ.  Nawet  jeśli  uznać  to  za  omyłkę,  to  dotyczyła  ona  jedynie 

innego niż oczekiwał zamawiający w SIWZ formatu przedstawienia terminu wykonania. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zanim  zamawiający  podejmie  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

jako  niezgodnej  z  treścią  siwz,  zobowiązany  jest  wszechstronnie  ją  zbadać  bacząc,  by 

wyjaśnić  w  trybie  opisanym  w  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.  stwierdzone  nieprawidłowości  i 

dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy 

P.z.p.  Dopiero  wyczerpanie  tej  procedury  uprawnia  zamawiającego  do  ustalenia,  że  treść 

oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.Skoro  termin  realizacji  budził  jakieś  wątpliwości  zamawiającego, 

zobowiązany  był  on  do  podjęcia  działań  zmierzających  do  wyjaśnienia  ewentualnych 

sprzeczności. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  3  kwietnia  2017  roku  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający  stwierdził,  że  podtrzymuje  swoje  stanowisko  wyrażone  w  piśmie  znak 

RZP.271.118.16.2017.BN.482  z  dnia  14.03.2017r,  które  zostało  przekazane  w  formie 

faksowej  i  e-mailem  w  tym  samym  dniu  wszystkim  wykonawcom  uczestniczącym  w 

postępowaniu  przetargowym  zawiadamiającym  o  wyniku  postępowania.  Zdaniem 

zamawiającego,  oferta  odwołującego  została  prawidłowo  odrzucona  z  postępowania  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ treść oferty nie 

odpowiadała  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  w  zakresie  terminu 

wykonania zamówienia publicznego. 

Zamawiający  wskazał,  że  pismem  z  dnia  12.OI.20.l7r  znak  RZP.27U18.2016.PB.56 

dokonał  na  podstawie  art.  38  ust.4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zmian  w  zakresie 

terminu  wykonania  zamówienia  publicznego  w  SIWZ  i  w  ogłoszeniu.  W  związku  z 

powyższym  obowiązywał  zapis  "Termin  wykonania  do  6  miesięcy",  Poprzedni  zapis  dla 

części IV to 15.12.2017r. Jak wynika z powyższego, dokonana zmiana zapisów regulujących 

termin  wykonania  poszczególnych  zadań  zmieniała  sztywną  datę  kalendarzową  na 

wskazanie  czasokresu  realizacji  .  W  formularzu  ofertowym  zawarto  zapis:  cyt.  „Prace 

stanowiące   przedmiot   zamówienia   wykonamy   w   terminie:   dla części4 

…………….. 

Skrócenie  terminu  o  …………  dni  ".  Odwołujący  oświadczył,  żewykona  przedmiot 

zamówienia   16.10.2017r.,  co jest niezgodne  z zapisami SIWZ, ogłoszeniem o zamówieniu 

i wyjaśnieniami zamawiającego.   

Zdaniem zamawiającego powyższej niezgodności nie da się usunąć  w trybie art. 87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Inna  data  wykonania  przedmiotu 

zamówienia, niż  wymagana przez  zamawiającego jest istotnym błędem, którego nie można 

poprawić.  Poprawienie  daty  zgodnie  z  wnioskiem  odwołującego  spowodowałoby  istotną 

zmianę  w  treści  złożonej  oferty  i  istotną  zmianę  w  treści  oświadczenia  woli.  Termin 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  był  istotny  dla  zamawiającego,  ponieważ  stanowił 

kryterium oceny oferty i był dodatkowo punktowany. Niezrozumiałym dla zamawiającego jest 

stwierdzenie  odwołującego  (pkt  3.4.  odwołania),  że  przyjmowaną  przez  wszystkich 

wykonawców  datą  początkową  był  15  czerwca  2016  r.  W  żadnym  wypadku  żaden  zapis 

SIWZ  nie  uprawniał  do  takiego  stwierdzenia.  Także  pierwotna  data  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  15.12.2017r.  nie  została  ujęta  przez  odwołującego.  Została  wpisana  sztywna 

data wykonania przedmiotu zamówienia 16.10.2017r., co jest niezgodne z treścią zmienionej 

SIWZ.  Każda  zmiana  proponowana  przez  odwołującego  w  tym  zakresie  po  terminie 

składania ofert jest istotną zmianą i istotną ingerencją w treść złożonej oferty. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpiła  Pani  M.S. 

(przystępująca). 

W  piśmie  procesowym  z  dnia  4  kwietnia  2017  roku  przystępująca  stwierdziła,  że 

zamawiający  prawidłowo  odrzucił  z  postępowania  ofertę  odwołującego  na  podstawie 

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.,  bowiem  treść  złożonej  przez  niego  oferty  nie 

odpowiadała  treści  SIWZ  w  zakresie  zaoferowanego  terminu  wykonania  usługi.  W 

pierwotnym  brzmieniu  SIWZ  zamawiający  określił  wymagany  termin  realizacji  zamówienia 

poprzez  wskazanie  dat  dziennych.  Dla  części  4  zamówienia  zamawiający  wymagał,  aby 

zamówienie zostało zrealizowane do dnia 15.12.2017 r. Niemniej jednak, w dniu 12.01.2017 

r.  zamawiający  w  trybie  przepisu  art.  38  ust.  1  ustawy  P.z.p.  w  wyniku  zadanego  przez 

jednego  z  wykonawców  pytania  dokonał  modyfikacji  terminu  realizacji  zamówienia  w  taki 

sposób,  iż  termin  ten  określił  poprzez  wskazanie  okresu  od  dnia  podpisania  umowy.  W 

konsekwencji dla części 4 zamówienia określono termin jego realizacji na 6 miesięcy od dnia 

podpisania  umowy.  Wykonawca  zobowiązany  był  wskazać  w  ofercie  termin  realizacji 

zamówienia  poprzez  wypełnienie  następującego  sformułowania  w  formularzu  ofertowym: 

„Prace  stanowiące  przedmiot  zamówieniawykonamy  w  terminie;  dla  części  4

………….Skrócenie  terminu  o  ....  dni."  Odwołujący  wypełniłformularz  ofertowy  w 

następujący sposób: 

„Prace  stanowiące  przedmiot  zamówienia  wykonamy  w  terminie:  dla  części 

4:16.10.2017r. Skrócenie terminu o 60 dni." 

Przystępująca  nie  zgodziła  się  z  odwołującym,  iż  zadeklarowany  przez  niego  termin 

byłzgodny z SIWZ, gdyż wskazany termin po skróceniu go o 60 dni - wynosi 4 miesiące. Nie 

ma bowiem dokładnej informacji, kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia -a 

tak    jest    w      przedmiotowej      sprawie      -      nie      ma      możliwości      przeliczenia    terminu 

wskazanego  w  formie  konkretnej  daty  na  termin  wyrażony  jako  okres  realizacji.  Co  więcej, 

nie  ma  możliwości  porównania  pod  względem  terminu  realizacji  oferty  odwołującego  z 

ofertami innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. 

Przystępująca  podniosła,  że  zamawiający  wymagał  w  odrębnej  pozycji  formularza 

ofertowego wskazania zarówno terminu realizacji zamówienia w poszczególnych częściach, 

jak  i  okresu,  o  jaki  termin  ten  zostanie  skrócony,  co  wydaje  się  istotne  w  szczególności  ze 

względu  na  fakt,  że  skrócenie  terminu  realizacji  usługi  podlegało  ocenie  w  kryterium 

„pozacenowym".  Faktem  jest,  że  odwołujący  zaoferował  wykonanie  zamówienia  w  terminie 

do 16.10.2017 r., skróconym o 60 dni, natomiast zamawiający oczekiwał, że termin realizacji 

zamówienia  będzie  wyrażony  nie  poprzez  wskazanie  daty  dziennej,  ale poprzez  wskazanie 

okresu.  Wskazanie  terminu  w  sposób  odmienny  niż  oczekiwał  tego  zamawiający  nie  może 

być postrzegane inaczej, jak właśnie jako niezgodność złożonej oferty z wymaganiami SIWZ, 

które jest obwarowane w ustawie P.z.p. sankcją odrzucenia oferty. 

Przystępująca  powołała  się  na  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  wyrok  z  dnia  18 

stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 26/17) oraz wyrok z dnia 27 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 

Odnosząc  się  do  argumentacji  odwołującego,  iż  zamawiający  w  zakresie  terminu 

realizacji  zamówienia  nie  dokonał  zmiany  treści  formularza  ofertowego,  co  rzekomo  mogło 

wprowadzić  wykonawców  w  błąd,  przystępująca  stwierdziła,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu  na  część  IV  zamówienia  oferty  złożyło  7  wykonawców,  z  czego  tylko  dwóch 

wykonawców,  w  tym  odwołujący,  wskazało  termin  realizacji  zamówienia  w  formie  daty 

dziennej.  Pozostali  wykonawcy  albo  prawidłowo  wypełnili  formularz  ofertowy  w  zakresie 

zaoferowanego  terminu  albo  zostali  odrzuceni  z  postępowania  z  innych  przyczyn  niż 

odwołujący. 

W  ocenie  przystępującej,  powyższe  potwierdza,  że  postanowienia  SIWZ  w 

przedmiotowym  postępowaniu  nie  były  niejasne.  Część  wykonawców  wypełniła  bowiem 

formularz  ofertowy  zgodnie  z  wymogami  zamawiającego.  Przystępująca  dodała,  że  wzory 

formularzy załączane przez zamawiających do SIWZ nie są obligujące wykonawców i mogą 

podlegać  modyfikacji,  aby  tylko  wyrażane  w  nich  oświadczenia  odpowiadały  wymogom  i 

oczekiwaniom  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Stwierdziła,  iż 

odwołujący jest związany treścią wyjaśnień i modyfikacji dokonanych przez zamawiającego i 

skutki ich nieznajomości obciążają wyłącznie wykonawcę. Tym samym odwołujący powinien 

był  „śledzić"  na  bieżąco  dokonane  przez  zamawiającego  modyfikacje  i  w  razie  wątpliwości 

lub  w  przypadku  ewentualnych  nieprawidłowości  miał  możliwość  poinformowania  o  nich 

zamawiającego np. w trybie przepisu art. 181 ustawy P.z.p. 

W  ocenie  przystępującej,  odwołujący  nie  zachował  należytej  staranności  podczas 

sporządzania swojej oferty, nie„obserwując" zmian publikowanych przez zamawiającego, co 

doprowadziło do stanufaktycznego, który odwołujący próbuje konwalidować. Niemniej, natym 

etapie  postępowania  (tj.  po  otwarciu  złożonych  ofert),  zmiana  treści  oferty  nie  jestjuż 

możliwa.  Odwołujący  próbuje  obarczyć  zamawiającego  odpowiedzialnością  zawłasne 

działania,  będące  skutkiem  bądź  to  celowej  próby  „obejścia"  postanowieńdokumentacji 

postępowania,  bądź  niechlujstwa.  Bez  względu  na  przyczyny  powstaniatakich  okoliczności 

faktycznych,  zamawiający  nie  może  ponosić  z  tego  tytułuodpowiedzialności,  a  oczekiwanie 

od  zamawiającego  dokonania  poprawy  oferty  godziw  uczciwość  prowadzonego 

postępowania,  szczególnie  względem  wykonawców,  którzywłożyli  swój  wkład  pracy  w 

rzetelne  przygotowanie  oferty,  w  tym  również  poprzez  baczne      obserwowanie   

wprowadzanych    przez   zamawiającego zmiando treści dokumentacji postępowania.   

W  ocenie  przystępującej,  powyższe  jednoznacznie  potwierdza,  że  treść  oferty 

złożonej przez odwołującego w  zakresie zaoferowanego terminu realizacji zamówienia była 

sprzeczna  z  treścią  SIWZ,  co  musiało  skutkować  jej  odrzuceniem,  a  ewentualne 

powoływanie się na niejasności w postanowieniach SIWZ po dokonanej modyfikacji nie mają 

znaczenia, bowiem wykonawca każdorazowo jest związany treścią dokonanej modyfikacji. 

W  zakresie  możliwości  poprawienia  omyłki  przystępujące  wskazała,  że  jest  ona 

niemożliwa, gdyż  warunkiem dokonania poprawienia takiej omyłki jest to, że nie spowoduje 

ona  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Zmiana  terminu  realizacji  zamówienia  jest  niewątpliwie 

istotną  zmianą  oferty,  co  wynika  m.in.  z  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  m  in. 

wyroku KIO z dnia 09 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2440/16), w którym Izba wskazała: 

Przystępująca  nie  zgadza  się,  iż  ewentualną  omyłkę  odwołującego  należy 

rozpatrywać  w  kontekście  innego  niż  w  SIWZ  sposobu  zapisania  terminu  realizacji,  a  nie 

innego terminu niż określa SIWZ. Nieprawdą jest bowiem, że omyłka ta polega wyłącznie na 

odmiennym  sposobie  zapisania  terminu  realizacji  umowy,  a  sam  termin  jest  taki  sam  jak 

wymagał  zamawiający  w  SIWZ.  Nie  ma  możliwości  porównania  terminu  realizacji  umowy 

wskazanego  za  pomocą  konkretnej  daty  dziennej  z  terminem  realizacji  zamówienia 

określonym w formie okresu czasu, w sytuacji, kiedy nieznana jest data zawarcia umowy w 

sprawie zamówienia publicznego. Przystępująca nie zgodziła się, że pomyłka odwołującego 

we  wskazanym  terminie  realizacji  zamówienia  ma  charakter  oczywisty.  Z  oczywistą  omyłką 

mamy  do  czynienia  tylko  w  sytuacji,  kiedy  na  podstawie  innych  danych  przedstawionych  w 

ofercie  możemy  jednoznacznie  i  bez  wątpienia  stwierdzić,  że  omyłka  miała  charakter 

oczywisty, a sposób jej poprawienia nasuwa się sam przez się, co - z całą pewnością - nie 

odnajduje zastosowania w niniejszej sytuacji. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  przez  zamawiającego      wezwania 

odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanego  terminu  realizacji 

zamówienia, przystępująca wskazała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. 

Przystępująca  stwierdziła,  że  termin  wskazany  przez  odwołującego raczej  nie  budził 

wątpliwości zamawiającego. Wszyscy wykonawcy zobowiązani byli do wskazania w miejscu 

wyznaczonym  w formularzu ofertowym terminu realizacji przedmiotu zamówienia i okresu o 

jaki termin ten zostanie skrócony. Odwołujący spełnił ten wymóg (faktycznie wypełnił treścią 

formularz),  przy  czym  zaoferowany  przez  niego  termin  nie  spełniał  oczekiwań 

zamawiającego jednoznacznie wyrażonych w SIWZ. Wezwanie zamawiającego do złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  terminu  spowodowałoby  zmianę  oferty  w  zakresie  terminu,  co  z  kolei 

stanowiłoby  rażące  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  w  szczególności  z  uwagi  na  fakt  przyznawania  punktów  za  tenże  element 

oferty. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamówienie  podzielone  było  na  V  części.  Odwołujący  złożył  ofertę  na  4  część 

zamówienia. 

SIWZ  w  pierwotnym  brzemieniu  zakładała  (punkt  IV  SIWZ),  iż  wymagane  terminy 

realizacji zamówienia będą następujące: 

dla części 

1 - do 30.08.2017r., 

dla części 

2 - do 30.08.2017r., 

dla części 

3 - do 30.08.2017r., 

dla części 

4 - do 15.12.2017r., 

dla części 

5 - do 30.08.2017r. 

W  toku  postępowania  zamawiający  dokonał  zmiany  SIWZ  wskazując,  iż  wymagane 

terminy realizacji zamówienia będą następujące: 

dla części 

do 6 miesięcy, 

dla części 

do 6 miesięcy 

dla części 

do 4 miesięcy 

dla części 

do 6 miesięcy 

dla części 

do 6 miesięcy. 

Pismem z dnia 18 stycznia 2017 roku zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie 

nr  3  do  SIWZ,  stwierdził,  że  „Przy  realizacji  części  (zadania)  4  Wykonawca  zobowiązany 

będzie harmonogramem (§ 4 pkt 1 umowy) rozpocząć zadanie w tych częściach parku, gdzie 

będą  skończone  nawierzchnie,  zatem  może  rozpocząć  prace  na  wiosnę,  jednak  nie  jest  tu 

możliwe podanie konkretnej daty. Ostateczny termin, w jakim mają być skończone alejki wg 

umowy  to  09.06.2017  r.,  nie  wykluczamy,  że  pewne  partie  alejek  lub  całość  prac  będzie 

skończona wcześniej.” 

Na  stronie  4  formularza  oferty  odwołujący  wskazał,  iż  prace  stanowiące  przedmiot 

zamówienia  wykona  w  terminie  do  16  października  2017  roku,  deklarując  z  drugiej  strony 

skrócenie terminu wynikającego z SIWZ o 60 dni.  Zamawiający 

odrzucił 

ofertę 

odwołującego  uznając,  iż  jest  ona  niezgodna  z  SIWZ  w  zakresie  terminu  wykonania 

zamówienia. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iż pismem z dnia 

12  stycznia  2017  r.  znak  RZP.271.118.2016.PB.56  dokonał  na  podstawie  art.  38  ust.  4 

ustawy  P.z.p.  zmian  w  zakresie  terminu  wykonania  zamówienia  w  SIWZ,  w  ogłoszeniu,  a 

także  w  formularzu  ofertowym.  W  związku  z  powyższym  obowiązywał  zapis  termin 

wykonania  do  6  miesięcy.  Wykonawca  oświadczył  natomiast,  że  wykona  przedmiot 

zamówienia  16  października  2017  roku,  co  jest  niezgodne  z  zapisami  SIWZ,  ogłoszenia  o 

zamówieniu i wyjaśnieniami zamawiającego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W  ocenie  Izby  istotna  dla  przedmiotowego  rozstrzygnięcia  jest  okoliczność,  że 

zamawiający  na  pytanie  co  do  możliwego  terminu  rozpoczęcia  prac  wynikających  z 

przedmiotowego  zamówienia  udzielił  odpowiedzi,  iż  wykonawca  będzie  mógł  rozpocząć 

prace tam, gdzie będą skończone nawierzchnie, według umowy z wykonawcą – 09.06.2017 

roku. Tym samym zamawiający wskazał ów termin, pozwalając wykonawcom na przyjęcie, iż 

określony przez niego pierwotnie wymagany termin wykonania prac na 15 grudnia 2017 roku 

oznacza,  iż  prace  mają  być  wykonywane  przez  maksymalnie  6  miesięcy.  Dokonana  przez 

zamawiającego modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wprowadziła tu 

istotnych zmian, jeśli chodzi o wymaganą długość realizacji robót. Przewidziane wcześniej 6 

miesięcy,  określone  za  pomocą  konkretnych  dat,  zastąpione  zostały  sformułowaniem  „6 

miesięcy”, czyli wskazanym czasookresem.  

Odwołujący w złożonym formularzu ofertowym wskazał, że prace objęte przedmiotem 

zamówienia  wykona do dnia 16 października 2017 roku, deklarując jednocześnie, że skróci 

wymagany  termin  o  60  dni.  Tym  samym  złożył  oświadczenie  woli,  iż  wykona  przedmiot 

zamówienia  w  terminie  4  miesięcy.  W  ocenie  Izby  tego  rodzaju  konstatacja  prowadzi  do 

wniosku, iż możliwość poprawienia oferty odwołującego w  zakresie zaoferowanego terminu 

poprzez określenie go jako termin 4-miesięczny nie może budzić wątpliwości.  

Stosownie  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.,  zamawiający  poprawia  w  ofercie 

wykonawcy  inne  omyłki  (aniżeli  oczywiste  omyłki  pisarskie  i  rachunkowe)  polegające  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty.Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 

czerwca  2012  roku  sygn.  akt  KIO  1084/12,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzone  powinno  być  w  celu  wyłonienia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę 

zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał największą 

liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji powołanych 

okoliczności  służy  procedura  badania  i  oceny  ofert,  przy  wykorzystaniu  instrumentów,  w 

które  ustawodawca  wyposażył  zamawiającego,  aby  zagwarantować  z  jednej  strony 

wykonawcom  rzetelną  ocenę  złożonych  ofert,  a  drugiej  –  zamawiającemu  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  spełniającej  wyartykułowane  w  siwz  oczekiwania.  W  tym  miejscu  należy 

powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach 

wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację 

zasad  Pzp.  Stąd  przy  wykładni  i  stosowaniu  przepisów  ustawy  należy  brać  pod  uwagę  cel 

ustawy  (…)”.  Zamawiający  będący  podmiotem  odpowiedzialnym  za  przygotowanie  i 

przeprowadzenie  postępowania  powinien  dołożyć  należytej  staranności,  aby  dokonać 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  wykonawcy,  który  ją  złożył,  powierzyć  realizację 

zamówienia.  

Stwierdzić  dalej  należy,  że  w  realiach  konkretnej  sprawy,  zanim  zamawiający 

podejmie  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  siwz,  zobowiązany  jest 

wszechstronnie  ją  zbadać  bacząc,  by  wyjaśnić  w  trybie  opisanym  w  art.  87  ust.  1  Pzp 

stwierdzone  nieścisłości  i  dokonać  poprawy  omyłek  zgodnie  z  dyrektywami  wyrażonymi  w 

art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do 

ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na 

podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 

z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).  

Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 

87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w 

tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący  poprawiania innych 

niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią 

siwz,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  przewidując  suigeneris  procedurę 

doprowadzenia  do  zgodności  treści  złożonej  oferty  z  treścią  siwz.  Powołany  przepis  ma 

charakter  wyjątku  od  zasady,  iż  złożona  oferta  od  początku  powinna  odpowiadać  w  pełni 

siwz  (art.  82  ust.  3  Pzp).  Instytucja  przewidziana  w  art.  87  ust.  2  Pzp  służy  udzieleniu 

zamówienia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  i  ma  eliminować  sytuacje,  w 

których  z  powodu  nieistotnych  omyłek  czy  niezamierzonych  opuszczeń,  odrzucane  byłyby 

oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w 

Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 

r., sygn. akt KIO 2743/11).  

Zamiarem  ustawodawcy  w  odniesieniu  do  komentowanego  przepisu  było 

umożliwienie  udzielenia  zamówienia  wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty  obarczone 

nieistotnymi  wadami,  będącymi  wynikiem  różnego  rodzaju  omyłek,  które  nie  prowadzą  do 

istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie.  Z  przepisu  tego  zdaje  się  wynikać  ogólny 

zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, 

które  zawierają  różnego  rodzaju  niedoskonałości,  byleby  tylko  nie  prowadziło  to  do 

zniekształcenia  woli  wykonawcy  w  zakresie  istotnej  części  jego  oferty.  Taką  intencję 

ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy 

- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  sposób  następujący:  „W  projekcie  wprowadza  się 

istotne  zmiany  dotyczące  sposobu  poprawiania  oczywistych  omyłek  pisarskich  i 

rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania 

omyłek  rachunkowych,  pozostawiając  jednocześnie  zamawiającemu  uprawnienie  do 

poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających 

na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia.  Proponowane 

rozwiązanie  przyczyni  się  do  usprawnienia  procedury  udzielania  zamówienia  publicznego 

oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się 

sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na 

błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo 

określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na 

przeszkodzie  temu,  aby  zamawiający  samodzielnie  precyzował  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  przykładowe  okoliczności,  w  których  będzie  dokonywał  poprawy 

omyłek  w  ofertach  w  trybie  art.  87  ust.  2.  Powyższe  prowadzi  do  przejrzystości 

postępowania,  ogranicza  kazuistykę  ustawy  i  może  ograniczyć  ewentualne  spory  z 

wykonawcami.” 

Analiza treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. pozwala na stwierdzenie, iż – 

odmiennie  aniżeli  jest  to  uregulowane  w  pkt  1  i  2  omawianego  ustępu  –  omyłka,  o  której 

mowa  w  ust.  3  niekoniecznie  musi  mieć  charakter  oczywisty.  Dopuszczalne  jest  również 

poprawienie  omyłek  nie  mających  takiego  charakteru,  byleby  poprawa  nie  spowodowywała 

istotnej  zmiany  treści  oferty.  O  tym,  czy  dana  zmiana  ma  charakter  istotny  czy  nie,  należy 

rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.  

W  rozpoznawanej  sprawie  nie  ulega  wątpliwości,  że  odwołujący,  określając  termin 

wykonania  zamówienia  poprzez  wskazanie  konkretnej  daty,  zwyczajnie  się  pomylił. 

Pierwotny  wymagany  termin  wykonania  zamówienia  określony  był  bowiem  konkretną  datą 

kalendarzową.  Odwołujący  przeoczył  dokonaną  modyfikację,  jednakże  przygotował  i  złożył 

ofertę, co oznacza, iż był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Należy założyć, że jego 

celem  było  przygotowanie  oferty  zgodnej  z  s.i.w.z.,  zaistniała  niezgodność  musiała  być 

zatem wynikiem omyłki.  

Warunkiem  skutecznej  poprawy  omyłki  w  ofercie  odwołującego  jest  okoliczność,  że 

dokonana  poprawa  nie  może  prowadzić  do  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Zarówno 

zamawiający, jak i przystępująca podnosili, że poprawienie terminu w ofercie odwołującego 

w sposób, jakiego domaga się odwołujący, doprowadzi do istotnych zmian w jego ofercie. 

Izba  nie  podziela  argumentacji  zamawiającego  i  przystępującej.  Podkreślenia 

wymaga,  że  złożenie  oferty  jest  niewątpliwie  czynnością  prawną,  w  której  skład  wchodzą 

składniki  o  różnym  charakterze,  w  tym  tzw.  essentialianegotii,  którestanowią  przedmiotowo 

istotne  elementarne  i  tym  samym  niezbędne  cechy  identyfikujące  daną  czynność,  które 

rozstrzygają o jej skutkach prawnych. 

Zdaniem  Izby  termin  wykonania  zamówienia  należy  do  essentialianegotiioferty;  ma 

charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy. Wagę 

terminu  podkreślił  ustawodawca  w  art.  36  ust.1  pkt  4  ustawy  P.z.p.,  gdzie  wymaga  się  od 

zamawiającego  podania  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  terminu  wykonania 

zamówienia  oraz  w  art.  86  ust.  4  ustawy  P.z.p.,  nakazującemu  zamawiającemu  podanie 

podczas  otwarcia  ofert  informacji  dotyczących  terminu  wykonania  zamówienia  zawartych  w 

ofertach. 

Niemniej jednak zmiana terminu wykonania zamówienia w sposób, w jaki domaga się 

odwołujący,  nie  prowadzi  do  istotnych  zmian  w  treści  oświadczenia  woli  dotyczącego 

terminu. W  złożonej  ofercie  odwołujący  zadeklarował  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w 

terminie  do  16  października  2017  roku,  skracając  wymagany  przez  zamawiającego  termin 

określony pierwotnie jako 15 grudnia 2017 roku o 60 dni. Oznacza to, iż w istocie zaoferował, 

ż

e  przedmiot  zamówienia  wykona  w  terminie  4  miesięcy.  Nakazana  poprawa  w  ofercie 

odwołującego  będzie  zatem  prowadziła  do  zastąpienia  konkretnej  daty  kalendarzowej, 

wskazanej  w  ofercie  odwołującego,  sformułowaniem  „4  miesiące”.  Co  zaś  najważniejsze, 

zadeklarowany  w  ofercie  termin  wykonania  zamówienia  się  nie  zmieni.  Zmianie  ulegnie 

jedynie sposób jego określenia. 

W  ocenie  Izby,  dla  dokonania  poprawy,  nie  ma  potrzeby  zwracania  się  do 

odwołującego  o  złożenie  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Oświadczenie  woli 

odwołującego w kwestii terminu wykonania zamówienia zostało wyrażone w sposób na tyle 

oczywisty, że pozostawia wątpliwości do intencji odwołującego.  

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

…………………………………………