KIO 2109/16 WYROK dnia 22 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2109/16  

  WYROK 

z dnia 22 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  członek Krajowej Izby Odwoławczej -  Barbara Bettman 

Protokolant: Sylwia Jankowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

  22  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

7  listopada  2016  r.  przez 

wykonawcę: 

RAFAKO  S.A.,  ul.  Łąkowa  33,  47-400  Racibórz,  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego:

 PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., 

ul.  Węglowa  5,  97-400  Bełchatów  adres  do  korespondencji  PGE  Górnictwo  i 

Energetyka  Konwencjonalna  Oddział  Zespół  Elektrociepłowni  Bydgoszcz,  ul. 

Energetyczna 1, 85-950 Bydgoszcz, przy udziale konsorcjum firm:  

ERBUD  S.A.  (lider),  ul.  Klimczaka  1,  02-797  Warszawa;  YARA  ENVIRONMENTAL 

TECHNOLOGIES 

GmbH, 

Floridsdorfer 

Hauptstrasse 

1-7/25.OG,1210 

Wiedeń, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,   

                                                      orzeka: 

1.        Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:

  PGE  Górnictwo  i  Energetyka 

Konwencjonalna S.A. ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów adres do korespondencji PGE 

Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz, 

ul. Energetyczna 1, 85-950 Bydgoszcz unieważnienie ogółu czynności w postępowaniu.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  zamawiającego:  PGE  Górnictwo  i  Energetyka 

Konwencjonalna S.A. ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów adres do korespondencji PGE 

Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz, 

ul. Energetyczna 1, 85-950 Bydgoszcz,  

  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: 

RAFAKO 

S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, tytułem wpisu od odwołania,  

           2.2.  zasądza  od  zamawiającego:

  PGE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna 

S.A.  ul.  Węglowa  5,  97-400  Bełchatów  adres  do  korespondencji  PGE  Górnictwo  i 

Energetyka  Konwencjonalna  Oddział  Zespół  Elektrociepłowni  Bydgoszcz,  ul. 

Energetyczna  1,  85-950  Bydgoszcz    na  rzecz  odwołującego:  RAFAKO  S.A.,  ul.  Łąkowa 

33,  47-400  Racibórz,  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero 

groszy)

,  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Piotrkowie Trybunalskim.                                                                

              Przewodniczący:  

              …………………….     

Sygn. akt KIO 2109/16  

                                                        Uzasadnienie: 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie  w 

trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia  pn.  „Budowa  instalacji  katalitycznego  odazotowania  spalin 

dla  dwóch  kotłów  OP-230  w  ECB”-  GEK/PMR-ECB/04926/201,  w  dniu  7  listopada  2016  r. 

zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: RAFAKO S.A. z siedzibą w 

Raciborzu (zwany dalej: „odwołującym”), w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym 

terminie. 

Wniesienie  odwołania  nastąpiło  wobec  powiadomienia  odwołującego  drogą 

elektroniczną w dniu 28 października 2016 r. o wyborze oferty konsorcjum firm: ERBUD S.A. 

(lider) z siedzibą w Warszawie; YARA ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES GmbH.  

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 

3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Izba postanowiła 

nie  uwzględnić  wniosków  zamawiającego  i  przystępującego  po  jego  stronie  wykonawcy  o 

odrzucenie  odwołania,  jako  dotyczącego  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  („SIWZ”)  i  wniesionego  z  uchybieniem  terminu,  gdyż  według  przekonania 

zamawiającego termin ten powinien być liczony od przekazania SIWZ, lub od powiadomienia 

z  dnia  26  października  2016  r.  o  unieważnieniu  czynności  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

wyznaczonej na dzień 27 września 2016 r.  

Zdaniem  Izby,  z  treści  pism  kierowanych  do  wykonawców,  wynika,  że  została 

unieważniona czynność zaproszenia uczestników przetargu do udziału w „ww. aukcji w dniu 

27  września  2016  r.”,  a  nie  zostały  unieważnione  postanowienia  SIWZ  taką  aukcję 

przewidujące.  Ponadto  jak  wskazywał  sam  zamawiający,  w  korespondencji  i  do  protokołu 

rozprawy,  miało  to  związek  z  wniesionym  w  dniu  22  września  2016  r.  odwołaniem  przez 

wykonawcę GE Power Sp. z o.o. Faktycznie o odstąpieniu w ogólności od przeprowadzenia 

aukcji  odwołujący  powziął  wiadomość  z  powiadomienia  z  dnia  28  października  2016  r.  o 

wyborze oferty konsorcjum firm: ERBUD S.A. - bez zastosowania aukcji. 

Aukcja z 27 września 2016 r. została odwołania wiadomością elektroniczną z dnia 26 

września  2016  r.,  zatem  nie  wymagała  ponownego  anulowania  w  dniu  26  października 

2016r.,  do  tego  odnoszącego  się  do  aukcji  z  dnia  27  września  2016  r.,  a  więc  wstecznie. 

Zabiegi  interpretacyjne  zamawiającego  budzą  sprzeciw  Izby,  gdyż  nasuwają  wnioski,  że 

zamawiający  celowo  gmatwał  temat,  aby  wykonawcy  utracili  termin  na  skorzystanie  ze 

ś

rodków ochrony prawnej.   

W przekonaniu Izby, w oparciu o dokumenty, tj. SIWZ i korespondencję oraz działania 

podejmowane  przez  zamawiającego,  odwołujący  mógł  mieć  pełne  i  uzasadnione 

przekonanie,  iż  do  aukcji  dojdzie,  tyle  tylko  że  w  późniejszym  terminie.  O  definitywnym 

odstąpieniu  od  przeprowadzenia  aukcji  dowiedział  się  dopiero  z  powiadomienia  o  wyborze 

oferty przystępującego w dniu 28 października 2016 r., zatem odwołanie z dnia 7  listopada 

2016  r.  zostało  wniesione  z  zachowaniem  terminu,  i  dotyczy  podjętych  czynności 

zamawiającego,  będących  następstwem  wadliwych  postanowień  SIWZ.  Izba  nie  podzieliła 

również  poglądów  zamawiającego  i  przystępującego,  że  brak  zaskarżania  niezgodnych  z 

przepisami  postanowień  SIWZ  przez  odwołującego,  pozbawił  go  możliwości  wniesienia 

odwołania,  w  przypadku  gdy  zamawiający  z  pominięciem  wadliwych  zapisów  SIWZ 

rozstrzygnął  przetarg.  Nawet  jeżeli  odwołujący  dostrzegł  nieprawidłowość  wyznaczenia 

aukcji  w  tym  przetargu,  i  sygnalizował  to  zamawiającemu  po  upływie  terminu  na  skarżenie 

postanowień  SIWZ,  decydujące  znaczenie  miał  charakter  stwierdzonych  naruszeń,  jako 

sprzeciwiających  się  bezwzględnie  obowiązującym  przepisom  prawa,  co  Izba  bierze  pod 

uwagę,  jednocześnie  badając  ich  wpływ  na  wynik  postępowania.  Postanowienia 

dyspozytywne SIWZ - uzależnione od woli zamawiającego, jeżeli nie zostaną zaskarżone w 

terminie ustawowym pozostają wiążące.           

Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 listopada 2016 r. drogą elektroniczną, pisemne 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  w  kopii  przesłane  stronom  w  dniu  10 

listopada  2016  r.  zgłosił  wykonawca  wybrany  konsorcjum  ERBUD  S.A.  (lider)  z  siedzibą  w 

Warszawie;  YARA  ENVIRONMENTAL  TECHNOLOGIES  GmbH  (dalej  „konsorcjum 

ERBUD”),  który  powołał  się  na  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

zamawiającego i utrzymania w mocy czynności wyboru jego oferty do realizacji zamówienia. 

Izba  postanowiła  dopuścić  konsorcjum  ERBUD  S.A. (lider)  z  siedzibą  w  Warszawie; 

YARA  ENVIRONMENTAL  TECHNOLOGIES  GmbH  do  udziału  w  sprawie  w  charakterze 

uczestnika  postępowania,  uznając,  że  przesłanki  wymienione  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy 

Pzp zostały wykazane.

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu:  PGE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna 

S.A. naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) zwaną „ustawą Pzp” lub „Pzp” tj.: 

I.  Art.  7  i  art.  91  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  -  poprzez  wybór  oferty 

konsorcjum  ERBUD  S.A.  -  YARA  ENVIRONMENTAL  TECHNOLOGIES  GmbH,  jako 

najkorzystniejszej, 

bez 

przeprowadzenia 

aukcji 

elektronicznej, 

pomimo 

iż 

jej 

przeprowadzenie  zostało  przewidziane  przez  zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, 

lI.  art.  7,  art.  91a  oraz  art.  91b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  -  poprzez 

zaniechanie  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej,  pomimo  iż  została  ona  przewidziana 

przez zamawiającego w SIWZ, jako obligatoryjna, 

III.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  -  poprzez  prowadzenie  postępowania  niezgodnie  z 

zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  w  sposób  naruszający  uczciwą 

konkurencję. 

Wskazując  na  powyższe,  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

oferty 

konsorcjum 

ERBUD 

jako 

najkorzystniejszej, 

nakazanie  zamawiającemu  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  zgodnie  z 

zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Ponadto odwołujący wnosił o: 

3)      przeprowadzenie dowodów wnioskowanych na rozprawie,   

4)      zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych, w oparciu 

o rachunek przedstawiony w trakcie rozprawy. 

W  uzasadnieniu  zgłoszonych  zarzutów  i  żądań  odwołujący  podnosił,  że  posiada 

interes  we  wniesieniu  przedmiotowego  odwołania,  gdyż  wskazane  powyżej,  niezgodne  z 

przepisami  ustawy  czynności  i  zaniechania  podjęte  przez  zamawiającego  w  trakcie 

postępowania,  mogą  pozbawić  go  możliwości  uzyskania  zamówienia  publicznego.  W 

przypadku  dokonania  czynności  zgodnie  z  zapisami  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  zamawiający  zobowiązany  był  do  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej,  w 

której  odwołujący  mógłby  zmodyfikować  cenę  swojej  oferty,  a  co  za  tym  idzie  jego  oferta 

mogłaby  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą  i  w  konsekwencji  to  odwołującemu  mogłoby 

zostać przyznane zamówienie. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  w  dniu  28  października  2016  r.  otrzymał  informację  o 

wyborze  oferty  konsorcjum  ERBUD  jako  oferty  najkorzystniejszej.  W  chwili  otrzymania  tej 

informacji  powziął  wiadomość,  że  pomimo  zastrzeżenia  w  treści  SIWZ,  iż  po  dokonaniu 

oceny  ofert  przeprowadzona  zostanie  aukcja  elektroniczna,  zamawiający  odstąpił  od  jej 

przeprowadzania.  Mając  na  uwadze  powyższe,  uznał  że  odwołanie  zostało  wniesione  w 

ustawowo przewidzianym terminie. 

Dalej odwołujący  wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie 

negocjacji bez ogłoszenia. Do negocjacji zaproszonych zostało sześciu wykonawców, w tym 

odwołujący.  W  następstwie  przeprowadzonych  negocjacji  zamawiający  sporządził 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  i  przekazał  ją  pięciu  wykonawcom,  którzy 

wzięli  udział  w  negocjacjach.  W  jej  treści  wskazany  został  opis  sposobu  prowadzenia 

postępowania. W punkcie 20 podane zostało, iż: „Zamawiający po dokonaniu oceny ofert w 

celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  przewiduje  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej, 

jeżeli  zostaną  złożone,  co  najmniej  3  oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  Parametrem 

licytowanym w aukcji będzie cena przy zachowaniu pozostałych danych z oferty Wykonawcy. 

Postąpienie zostanie wskazane jako pochodna od ceny, czyli w wartości brutto." 

Po  przeprowadzonych  negocjacjach  oferty  złożyło  czterech  wykonawców. 

Zamawiający  dokonał  oceny  złożonych  pisemnych  ofert  i  w  jej  wyniku,  pismem  z  dnia  12 

września  2016  roku  dokonał  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Polimex 

Energetyka  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  wskazując  jednocześnie  na  końcu 

przywołanego pisma, iż „Zgodnie z zapisem punktu 20 SIWZ pozostałe, nieodrzucone oferty 

zostaną skierowane do aukcji elektronicznej." 

Stosowne  zaproszenie  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  na  skutek  złożenia  trzech 

ofert niepodlegających odrzuceniu zostało skierowane do pozostałych wykonawców tj.:   

- odwołującego,  

konsorcjum ERBUD, oraz  

- GE Power Sp. z o.o.  

Pismem z dnia 13 września 2016 r. zamawiający powiadomił, że aukcja elektroniczna 

zostanie przeprowadzona w dniu 27 września 2016 r.  

Skutkiem  odwołania  wniesionego  przez  GE  Power  Sp.  z  o.o.  do  przeprowadzenia 

zaplanowanej aukcji nie doszło. 

Za  istotne  z  punktu  widzenia  zasadności  odwołania,  odwołujący  uznał  fakt,  iż  na 

skutek  oddalenia  odwołania  GE  Power  Sp.  z  o.o.  -  ostatecznie  ustalona  została  (na  trzy) 

ilość ofert niepodlegających odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący zaznaczał, że wykonawcy mając na uwadze zapisy specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  oraz  działania  podejmowane  przez  zamawiającego  oczekiwali  na 

kolejne  zaproszenie  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  Jednakże,  jak  zostało  wskazane 

powyższej,  w  dniu  28  października  2016  r.  zamawiający  poinformował  wszystkie 

zainteresowane strony o wyborze oferty konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej, pomimo 

braku przeprowadzenia aukcji elektronicznej.   

Odwołujący  argumentował,  że  takie  działanie  zamawiającego  jest  niezgodne  z 

przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasadami prowadzenia postępowań o 

udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślał, że w sytuacji, w której aukcja elektroniczna 

została  przewidziana  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zamawiający  był 

zobligowany  do  jej  przeprowadzenia,  co  potwierdza  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej między innymi wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1086/12: „w 

przypadku,  gdy  Zamawiający  zawarł  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  informację  o  zamiarze 

przeprowadzenia  aukcji  nie  może  odstąpić  od  jej  przeprowadzenia,  o  ile  złożono  mu  co 

najmniej  3  oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  (...)  Przepisy  ZamPublU  nie  przewidują 

możliwości zwolnienia Zamawiającego z obowiązku jej przeprowadzenia.” 

Odwołujący  ponowił  twierdzenie,  że  brak  było  możliwości  rezygnacji  z 

przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sytuacji, w której została ona przewidziana w SIWZ. 

Na  marginesie  wskazał,  iż  fakt  określenia  w  dokumentacji  postępowania 

udostępnionej  wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia,  iż  w  konsekwencji 

złożenia poprawnych pod względem formalnym i merytorycznym ofert, po ich ocenie, dojdzie 

do  aukcji  elektronicznej,  w  której  wykonawcy  ci  będą  mieli  możliwość  ich  zmodyfikowania, 

poprzez  zmianę zaoferowanej ceny, powoduje iż na etapie ich sporządzania, każdy oferent 

w  sposób  odmienny  niż  miałoby  to  miejsce,  gdyby  aukcja  elektroniczna  nie  została 

przewidziana kalkulował zaoferowaną cenę oferty.  

Odwołujący  przekonywał,  że  w  sposób  odmienny  ujmowane  są  ryzyka,  mając  na 

uwadze, iż cena zawarta w ofercie może nie być oceną ostateczną i będzie mogła podlegać 

obniżeniu.  Każdy  racjonalny  wykonawca  musi  w  takiej  sytuacji  zakładać  jakiś  margines 

kwotowy,  z  którego  ewentualnie  będzie  mógł  „zejść”  w  toku  aukcji  elektronicznej.  Uznał  za 

oczywiste,  iż  w  sytuacji,  w  której  przewidywana  jest  aukcja  elektroniczna,  wykonawcy 

ustalają marżę za realizację projektu na wyższym poziomie niż finalnie przez nich zakładany. 

Sama  instytucja  aukcji  elektronicznej  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  wykonawcy 

konsekwentnie obniżają zaoferowane uprzednio ceny za wykonanie projektu do poziomu, w 

którym  realizacja  inwestycji  jest  jeszcze  opłacalna.  W  ocenie  odwołującego  wskazuje  to 

jasno, iż cena proponowana przez  wykonawców  w ofercie, w sytuacji przewidywanej aukcji 

elektronicznej jest inna, niż gdy aukcji zamawiający nie przewiduje. W przypadku, jeśli aukcja 

elektroniczna  nie  jest  przewidywana,  wykonawcy  niejako  zmuszeni  są  do  takiego 

skalkulowania ceny, na poziomie minimalnym, który nie będzie już obniżany. 

      Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  złożonej  na  posiedzeniu  Izby,  zajął 

następujące stanowisko, podtrzymane do protokołu rozprawy. 

Zamawiający  uznawał,  że  odwołanie  winno  podlegać  oddaleniu,  jednocześnie 

wskazywał  w  sposób  niekonsekwentny  na  podstawy  do  odrzucenia  odwołania,  gdyż 

zakomunikował  odwołującemu  w  dniu  26  października  2016  r.,  że  w  nawiązaniu  do 

wycofanej aukcji elektronicznej zaplanowanej na dzień 27 września 2016 r., jako dogrywki do 

przedmiotowego postępowania, dokonuje unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w 

ww. aukcji, i od tej daty liczył termin na wniesienie odwołania, który zdaniem zamawiającego 

upłynął  bezskutecznie  5  listopada  2016  r.,  gdyż  uchwała  SN  z  15.04.2003  SN  sygn.  akt  III 

CZP 8/03 przesądza, że sobota nie jest dniem wolnym od pracy.     

Zdaniem  zamawiającego,  odwołujący  otrzymując  powiadomienie  o  wyniku  przetargu 

w  dniu  28  października  2016  r.  i  o  wyborze  oferty  przystępującego,  wiedział  już  o  tym 

wcześniej,  że  aukcja  nie  zostanie  przeprowadzona  i  jako  profesjonalista,  nie  powinien  się 

spodziewać, że zamawiający przeprowadzi aukcję niezgodnie z przepisami Pzp.    

Odnosząc  się  do  twierdzeń  odwołującego,  polemizował  z  poglądem,  że  intencją 

wniesienia  odwołania  w  sprawie  KIO  1771/16  przez  GE  Power  Sp.  z  o.o.  było 

doprowadzenie  do  sytuacji  wyboru  oferty  bez  przeprowadzenia  aukcji,  gdyż  wówczas 

zostałyby  tylko  2  oferty  w  postępowaniu  czyli  GE  Power  i  RAFACO,  i  najkorzystniejszą 

byłaby  oferta  GE  Power.  Według  zamawiającego  formą  jego  odpowiedzi  na  zastrzeżenia 

odwołującego z dnia 26 września 2016 r., co do prawidłowości procedury przetargowej, było 

jego  pismo  doręczone  26  października  2016  r.  o  dokonaniu  unieważnienia  czynności 

zaproszenia do udziału w aukcji zaplanowanej na 27 września 2016 r.  

Zamawiający  powoływał  się  na  art.  14  ustawy  Pzp  mówiący  o  tym,  że  przepisy  K.c. 

mają zastosowanie, o ile przepisy ustawy Pzp nie regulują danej kwestii w sposób odmienny. 

Podtrzymał  swoje  stwierdzenia,  przedstawione  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  skoro 

odwołujący  uznawał  postanowienia  SIWZ  za  niezgodne  z  prawem  -  obowiązkiem 

wykonawcy było - jej zaskarżenie.  

Zamawiający  argumentował,  że  z  przepisów  obowiązujących  w  UE  wynika,  iż  w 

zakresie  aukcji  elektronicznej  podmioty  zamawiające  mogą  przeprowadzać  aukcje  wg 

uregulowań  krajowych.  Podkreślał  bezsporną  okoliczność,  że  przepis  art.  91a  Pzp  nie 

dopuszcza wg wskazań ust. 1, możliwości przeprowadzenia aukcji, jeżeli postępowanie jest 

prowadzone  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia  i  w  związku  z  tym  zaznaczał,  że  żądanie 

odwołującego  nakazania  przeprowadzenia  aukcji  sprowadzałoby  się  do  nakazania 

czynności, która by była sprzeczna z prawem. Wyrok KIO 1086/12 przywołany w odwołaniu 

odnosi  się  do  innych  okoliczności,  gdyż  w  tamtym  postępowaniu  było  ogłoszenie  o 

zamówieniu, a w niniejszym postępowaniu, żadnego ogłoszenia nie było, gdyż prowadzone 

jest  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia.  Następuje  najpierw  zaproszenie  do  negocjacji,  a 

następnie zaproszenie do złożenia ofert, wraz z którym to przekazano SIWZ, która zawierała 

postanowienia  o  aukcji.  W  dniu  14  czerwca  2016  r.  zamawiający  przesłał  wykonawcom 

zaproszenie do złożenia oferty wraz z SIWZ. Zamawiający powołał się na okoliczność, że już 

wcześniej  były  prowadzone  postępowania  na  ten  przedmiot  zamówienia,  w  wyniku  których 

nie dokonano wyboru oferty. Utrzymywał, że nie zmienił istotnie warunków, a odwołujący  w 

niniejszym przetargu złożył ofertę o ok 11 mln tańszą,  niż w pierwotnym przetargu. Zdaniem 

zamawiającego  każdy  z  wykonawców  uczestniczących  w  przetargu,  znając  treść  przepisu 

art.  91a  ust.  1  Pzp  powinien  zakładać,  że  zamawiający  nie  postąpi  wbrew  przepisom  i  nie 

przeprowadzi  aukcji  -  mimo  że  postanowienia  o  aukcji  zamieścił  w  SIWZ.  Zaznaczał,  że 

jeżeli  były  w  treści  SIWZ  uchybienia,  które  nie  były  przedmiotem  odwołania  w  terminie 

przewidzianym  na  zaskarżenie  SIWZ,  to  wówczas  stosuje  się  zasadę  legalności 

sprowadzającą  się  do  badania,  czy  wybór  oferty  został  dokonany  legalnie  zgodnie  z 

przepisami  Pzp.  Zdaniem  zamawiającego  -  nie  przeprowadzenie  aukcji  jest  wynikiem 

stosowania przepisów Pzp. 

Przystępujący

  konsorcjum  firm:  ERBUD  S.A.  (lider)  z  siedzibą  w  Warszawie;  YARA 

ENVIRONMENTAL  TECHNOLOGIES  GmbH

  w  piśmie  złożonym  na  posiedzeniu  Izby 

popierał

 stanowisko zamawiającego, a nadto do protokołu rozprawy, podał, że zamawiający 

przewidział  w  SIWZ  postanowienia  sprzeczne  z  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami 

Pzp  i  aukcja  być  przeprowadzona  nie  może.  Przywołał  art.  7  ust.  3  Pzp,  że  zamówienia 

udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  Pzp  co  oznacza 

zdaniem przystępującego, że jeżeli nawet postanawianie SIWZ były niezgodne z ustawą i nie 

zostały skutecznie zakwestionowane, to nie mogą wiązać uczestników tego postępowania i 

zamawiającego,  a  gdyby  KIO  wydała  orzeczenie,  że  mogą  wiązać,  to  z  organu, 

orzekającego w sprawie poprawności procedur toczonych przez zamawiającego - stałaby się 

organem prawodawczym.  

Przystępujący  uznał,  że  zasada  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji  nie  została  naruszona,  a  byłaby  naruszona  gdyby  zamawiający  zastosował 

aukcję.  W ocenie przystępującego orzeczenie Izby może być tylko jedno, bo nie ma metod 

uzdrowienia  tego  postępowania  w  sytuacji,  w  której  zamawiający  zawarł  w  SIWZ 

postanowienia  niezgodne  z  prawem,  i  tylko  i  wyłącznie  można  tych  postanowień  nie 

wykonać. Gdyby zamawiający przeprowadził aukcję, to działałby z naruszeniem art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp,  albowiem  prowadziłby  postępowanie  w  sposób  nierówno  traktujący 

wykonawców  i  nie  zachowując  zasady  uczciwej  konkurencji,  podejmowałby  czynności, 

których ustawodawca nie przewidział, dla postępowań prowadzonych w trybie negocjacji bez 

ogłoszenia.  Według  przystępującego  twierdzenie  odwołującego  o  tym,  że  odstąpienie  od 

aukcji  nie  daje  mu  szans  na  wybór  jego  oferty  jest  oparte  o  nieracjonalne  założenia,  że  w 

postępowaniu będą złożone co najmniej 3 ważne oferty, bo tego odwołujący składając swoją 

ofertę  nie  mógł  przewidzieć.  Winien  liczyć  się  z  tym,  że  równie  dobrze  do  aukcji  może  nie 

dojść  z  braku  3  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Zdaniem  przystępującego  wykonawca 

powinien w każdej sytuacji racjonalnie kalkulować swoją ofertę. Uznawał, że art. 91 ustawy 

Pzp dotyczy wyłącznie wyboru oferty na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych w SIWZ, 

a więc zarzut mógł być kierowany do postanowień SIWZ, we właściwym terminie. Tak samo 

oceniał  zarzut  odwołania,  dotyczący  odstąpienia  od  aukcji  -  jako  spóźniony.  Wnosił  o 

odrzucenie  odwołania,  alternatywnie  o  jego  oddalenie,  jako  zmierzającego  do  uzyskania 

ochrony prawnej dla działań nieprzewidzianych w Pzp.    

     Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  postanowień  SIWZ,  oferty  odwołującego  i 

przystępującego, korespondencji zamawiającego z wykonawcami, z protokołu postępowania 

i  z  zawiadomienia  o  wyniku  przetargu  oraz  z  akt  sprawy  odwoławczej  o  Sygn.  akt:  KIO 

          Ponadto,  Izba  rozważyła  stanowiska  stron  i  uczestnika,  przedstawione  w  złożonych 

pismach oraz do protokołu rozprawy.  

Rozpatrując  sprawę  w  granicach  zarzutów  odwołania,  jak  stanowi  art.  192  ust.  7 

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. 

Z  akt  postępowania  przetargowego  udostępnionych  przez  zamawiającego  na  wezwanie 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynika następujący stan faktyczny. 

W SIWZ zamawiający podał: 

3.  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  prowadzone  w  trybie  negocjacji  bez 

ogłoszenia zgodnie z przepisami art. 134 ust. 5 w związku z art. 61-65 Ustawy. 

4. Przedmiot zamówienia stanowi „Budowa instalacji katalitycznego odazotowania spalin dla 

dwóch kotłów OP-230 w ECB”- GEK/PMR-ECB/04926/201. 

15.2. termin składania ofert do 15.07.2016 r.  

20. Aukcja elektroniczna 

Zamawiający  po  dokonaniu  oceny  ofert  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

przewiduje  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej,  jeżeli  zostaną  złożone,  co  najmniej  3 

oferty  nie  podlegające  odrzuceniu.  Parametrem  licytowanym  w  aukcji  będzie  cena  przy 

zachowaniu  pozostałych  danych  z  oferty  Wykonawcy.  Postąpienie  zostanie  wskazane  jako 

pochodna od ceny, czyli w wartości brutto. 

Wymagania  dotyczące  rejestracji  i  identyfikacji  Wykonawców  w  tym  wymagania 

techniczne. 

Aukcja jest jednoetapowa. 

Podstawowy Czas Trwania Aukcji Elektronicznej wynosić będzie 20 minut. 

Zamknięcie  aukcji  elektronicznej  nastąpi  w  chwili  upływu  Podstawowego  Czasu 

Trwania Aukcji Elektronicznej pod warunkiem, że w ciągu ostatnich 5 minut trwania aukcji nie 

nastąpi  nowe  postąpienie.    Jeśli  w  ciągu  ostatnich  5  minut  czasu  trwania  aukcji 

elektronicznej zostanie   złożona   nowa   oferta   w   takim   przypadku   aukcja   zostanie   

automatycznie przedłużona od momentu złożenia nowej oferty o 5 minut plus liczba sekund 

dopełniająca rozpoczętą minutę, o ile nie padnie kolejna, przedłużająca ją oferta. 

Wykonawca  podczas  aukcji  elektronicznej  składa  ofertę  obejmującą  całość 

przedmiotu zamówienia.  W trakcie aukcji Wykonawcza  podaje  cenę  brutto  za  wykonanie  

całego  przedmiotu  zamówienia.  Cena  ofertowa  powinna  obejmować  wszystkie  koszty  i 

wydatki niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie  z  warunkami 

określonymi w niniejszej Specyfikacji. 

Po  załogowaniu  za  pośrednictwem  strony  internetowej  www.swpp.gkpge.pl  do 

systemu aukcyjnego przy użyciu otrzymanego loginu  i  hasła,  Wykonawcy uzyskują dostęp 

do  aplikacji  umożliwiającej  składanie  ofert.  W  czasie  trwania  aukcji  Wykonawcy  składają 

swoje oferty cenowe w postaci elektronicznej. Postąpienie pod rygorem nieważności składa 

się  opatrzone  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym  weryfikowanym  za  pomocą 

kwalifikowanego certyfikatu. 

Oferty  składne  przez  Wykonawców  podlegają  automatycznej  klasyfikacji  na 

podstawie  kryteriów  oceny  ofert.  Aukcja  elektroniczna  odbywać  się  będzie  według  reguły 

zniżkowej  aukcji  angielskiej,  co  oznacza,  że  każda  następna  oferta  zostanie  przyjęta  tylko 

wówczas,  gdy  będzie  ona  korzystniejsza  od  aktualnie  najlepszej  oferty.  Wykonawca  nie 

będzie  miał  możliwości  podwyższenia  uprzednio  zaproponowanej  przez  siebie  oferty 

cenowej. 

W  trakcie  aukcji  elektronicznej  system  na  bieżąco  udostępnia  wszystkim 

Wykonawcom  informacje  o  pozycji  złożonych  przez  nich  ofert,  liczbie  Wykonawców 

biorących udział  w każdym z etapów aukcji elektronicznej, a także cenach złożonych przez 

nich  ofert.  Do  momentu  zamknięcia  aukcji  elektronicznej  system  nie  ujawnia  informacji 

umożliwiających identyfikację Wykonawców.  

Wykonawcy   dopuszczeni   do   udziału   w   postępowaniu,   których   oferty   nie   

podlegają  odrzuceniu,  otrzymają  drogą  elektroniczną  na  adres  e-mail  podany  w  formularzu 

oferty  instrukcje  systemu  aukcyjnego  w  postaci  „Podręcznika  Uczestnika  Systemu 

Aukcyjnego" oraz login i hasło umożliwiające załogowanie się do systemu. 

Przed  przystąpieniem  do  aukcji  Wykonawca  zobowiązany  jest  dokładnie  zapoznać 

się z treścią „Podręcznika uczestnika systemu aukcyjnego". 

Wymagania techniczne (…). 

(…) 

Po  przeprowadzeniu  aukcji  Wykonawca,  który  złoży  najkorzystniejszą  ofertę 

zobowiązany  jest  wraz  z  potwierdzeniem  oferty  złożonej  podczas  aukcji  złożyć 

Harmonogram Rzeczowo-Finansowy stanowiący załącznik nr 3 do Projektu Umowy z nową 

ceną uwzględniającą cenę zaoferowaną w trakcie aukcji elektronicznej, przy czym wszystkie 

pozycje  zawarte w harmonogramie zostaną odpowiednio i proporcjonalnie zmienione. 

Zasady  prowadzenia  aukcji  elektronicznej  dostępne  są  na  stronie  internetowej 

Oddziału  Zamawiającego  www.zecbydgoszcz.pgegiek.pl/  lub  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego www.pgegiek.        

Oferta  wykonawcy  Polimex  Energetyka  Sp.  z  o.o.  została  odrzucona  pismem  z  dnia  12 

września  2016  r.,  wskazano  jednocześnie  na  końcu  przywołanego  pisma,  iż  „Zgodnie  z 

zapisem  punktu  20  SIWZ  pozostałe,  nieodrzucone  oferty  zostaną  skierowane  do  aukcji 

elektronicznej." 

W dniu 13 września 2016 r. zamawiający przesłał wykonawcom: 

1) konsorcjum ERBUDS.A.  

2) GE Power Sp. z o. o.  

3) Rafako S.A. 

 - zaproszenie do aukcji elektronicznej na dzień 27 września 2016 r. 

W  dniu  22  września  2016  r.  wykonawca  GE  Power  Sp.  z  o.  o.  wniósł  odwołanie  na 

zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ERBUD S.A.    

Wyrokiem  z  dnia  7  października  2016  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła  odwołanie 

wykonawcy GE Power Sp. z o. o. 

Pismem  z  dnia  26  września  2016  r.  odwołujący  zgłaszał  zamawiającemu  następujące 

zastrzeżenia.  „Nawiązując  do  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz 

przesłanego  zaproszenia  do  wzięcia  udziału  w  aukcji  elektronicznej  wskazujemy,  że  w 

wyniku przesłanych dokumentów RAFAKO S.A. (dalej  „RAFAKO"), powzięło wątpliwości co 

do  dopuszczalności  przeprowadzenia  w  ww.  postępowaniu  aukcji  elektronicznej.  Mając  na 

uwadze  powyższe  zwracamy  się  z  prośbą  o  udzielenie  informacji  w  przedmiocie  podstawy 

prawnej  umożliwiającej  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej  w  ww.  postępowaniu, 

prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zgodnie z art. 91 a ust. 1ustawy z dnia 29 

stycznia  2004 roku  prawo zamówień publicznych (w wersji sprzed nowelizacji ww. ustawy 

dokonanej  w  dniu  28  lipca  2016  roku):  „Jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  przetargu  ograniczonego  lub  negocjacji  z  ogłoszeniem  na 

podstawie  art.  55  ust.  1  pkt  1,  zamawiający  po  dokonaniu  oceny  ofert  w  celu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  przeprowadza  aukcję  elektroniczną,  jeżeli  przewidział  to  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  złożono  co  najmniej  3  oferty  niepodlegające  odrzuceniu. 

Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się." 

Zgodnie z powyższym przepisem ustawy przeprowadzenie aukcji elektronicznej możliwe jest 

jedynie  w  sytuacji,  w  której  postępowanie  prowadzone  jest  w  jednym  z  trzech, 

enumeratywnie wyliczonych w tym przepisie trybów, tj. negocjacji  z ogłoszeniem, przetargu 

nieograniczonego  lub  przetargu  ograniczonego.  Powyższe  potwierdza  doktryna  jak  i 

orzecznictwo.  Zgodnie  z  komentarzem  autorstwa  J.  Pieroga  (2015,  wyd.  13):  „Jednym  ze 

sposobów  zwiększenia  konkurencyjności  ofert  jest  wprowadzenie  aukcji  elektronicznej  jako 

sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie jest to wiec nowy tryb, a jedynie kontynuacja 

postępowania  rozpoczętego  w  jednym  z  trzech  trybów."  „Aukcję  elektroniczną  można 

zastosować, jeżeli postępowanie jest prowadzone w jednym z dwóch trybów przetargowych 

albo  w  negocjacjach  z  ogłoszeniem.  W  tym  ostatnim  przypadku  jednak  tylko  wtedy,  gdy 

przyczyną  zastosowania  negocjacji  jest  unieważnienie  wcześniejszego  postępowania  z 

powodu  odrzucenia  wszystkich  ofert,  przy  niezmienności  istotnych  warunków  zamówienia 

(art. 55 ust. 1 pkt 1)." 

Zgodnie  z  komentarzem  autorstwa  Graneckiego  (2014,  wyd.  4):  „Powyższa  regulacja 

znajdzie  zastosowanie,  gdy  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem." 

Ponadto, w wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3  czerwca  2013  roku,  sygn.  akt  KIO 

1188/13 wskazano na 3 przesłanki, które określają dopuszczalność przeprowadzenia aukcji 

elektronicznej, a jedną z nich jest tryb postępowania: „zamawiający po dokonaniu oceny ofert 

w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział 

to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono, co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. 

Nie ulega wątpliwości, iż aby móc przeprowadzić aukcję elektroniczną wszystkie wymienione 

wyżej  przesłanki  muszą  być  spełnione  łącznie.  O  ile  bezspornie  zamawiający  prowadzi 

przedmiotowe postępowanie w jednym z trybów wymienionych w art. 91 a ust 1  PrZamPubl 

oraz przewidział wykorzystanie aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu, to brak jest 

spełnienia  trzeciej  przesłanki.  Wobec  nakazania  Zamawiającemu  przez  Izbę  w  wyr.  z 

20.5.2013  r.  (KIO  1034/13)  wykluczenia  z  przedmiotowego  postępowania  wykonawcy  [...]  i 

uznania  oferty  tego  wykonawcy  za  odrzuconą  nie  sposób  uznać,  iż  w  przedmiotowym 

postępowaniu  złożono  co  najmniej  3  oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  Tym  samym  w 

ocenie  Izby  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej  odbyło  się  z  naruszeniem  art.  91a  ust. 

1PrZamPubl." 

Mając  na  uwadze  przedstawione  powyżej  poglądy  doktryny  oraz  orzecznictwo,  a  także 

dbałość o prawidłowość prowadzonego postępowania i skuteczność zawartej w jego wyniku 

umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zwracamy  się  z  prośbą  o  odpowiedź  na 

powzięte wątpliwości. 

Zamawiający  powiadomił  dnia  26  września  2016  drogą  e-mail  o  wycofaniu  aukcji 

elektronicznej wyznaczonej w dniu 27 września 2016 r.: „W związku z przekazaniem w dniu 

29  09  2016  r.  do  prezesa  KIO  odwołania  przez  GE  Power  Sp.  z  o.o.  Aukcja  elektroniczna 

ECD/PMW/MZ/01481-0043/2016  r.  zaplanowana  na  dzień  27  września  2016  r.,  jako 

dogrywka  do  postępowania  GEK/PMR-ECB/04926/2016  r.  pn.  „Budowa  instalacji 

katalitycznego  spalin”  dla  dwóch  kotłów OP-230”  zostaje  wycofana.”  O  potencjalnie  nowym 

terminie  otwarcia  przedmiotowej  aukcji  zostaniecie  państwo  poinformowani  odrębną 

wiadomością. Podpisane przez: M. Z. specjalista do spraw aukcji elektronicznych”. 

Zamawiający  powiadomił  wykonawców  dnia  26  października  2016  r.,  że  w  nawiązaniu  do 

wycofanej aukcji elektronicznej zaplanowanej na dzień 27 września 2016 r., jako dogrywki do 

przedmiotowego postępowania, dokonuje unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w 

ww. aukcji.    

W piśmie z dnia 28 października 2016 r. zamawiający powiadomił wykonawców:  

a)   Na podstawie oceny ofert przeprowadzonej w oparciu o kryteria określone w Specyfikacji 

istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  wybrano  ofertę  Wykonawcy  Konsorcjum  firm  w 

składzie:  ERBUD  S.A,  ul.  Klimczaka  1,  02-797  Warszawa  (lider  konsorcjum),  YARA 

ENVIRONMENTAL  TECHNOLOGIES  GmbH,  Floridsdorfer  Haupstrasse  1-7/2S.OG,  1210 

Wiedeń, Austria (partner) jako najkorzystniejszą ofertę spośród ważnych i niepodlegających 

odrzuceniu  ofert  złożonych  do  postępowania  przez  Wykonawców,  którzy  nie  zostali 

wykluczeni z Postępowania. 

Wybrany  Wykonawca  spełnił  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  złożył  ofertę  zgodną  z 

wymogami SIWZ, Oferta Wykonawcy uzyskała najwyższą łączną liczbę punktów w oparciu o 

kryteria oceny określone w SIWZ, 

W  postępowaniu  wpłynęły  cztery  oferty.  W  tabeli  zamieszczonej  poniżej  przedstawiono 

informacje  dotyczące  nazw  (firm)  Wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  ich  siedziby  i  adresy 

oraz  liczbę  uzyskanych  punktów,  a  także  informację  o  wykluczeniu  Wykonawców  i 

odrzuceniu ofert (…). 

1) konsorcjum ERBUDS.A.  - cena 80 pkt; koszty ekspl. 20 pkt, razem 100 pkt,  

2) GE Power Sp. z o. o. - cena 69,49 pkt; koszty ekspl. 19,26 pkt, razem 88,75 pkt, 

3) Polimex Energetyka Sp. z o.o. - oferta odrzucona, 

4) Rafako S.A. - cena 59,48 pkt; koszty ekspl. 13,26 pkt, razem 72,74 pkt,, 

b) 

Zamawiający  zawiadamia,  iż  nie  wykluczył  Wykonawców  z  przedmiotowego 

postępowania. 

c) 

Zamawiający   zawiadamia   o   odrzuceniu   oferty   złożonej   przez  „Wykonawcę   

Polimex  Energetyka  Sp.  z  o.o.  Al.  Jana  Pawła  II  nr  12,  00-124  Warszawa  przedstawiając 

poniżej uzasadnienie faktyczne i prawne podjętych decyzji: (…) 

d) Zamawiający informuje, że umowa z wybranym Wykonawcą może być zawarta po upływie 

terminu  określonego  zgodnie  z  art.  94  ust  1  pkt  1  Prawa  zamówień  Publicznych,  tj.  po 

upływie  10  dni  od  dnia  przesłania  wykonawcom  niniejszego  zawiadomienia  drogą 

elektroniczną. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołujący posiadał  legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 

1  ustawy  Pzp,  wykazując  niezgodne  z  przepisami  ustawy  zaniechania  i  czynności  podjęte 

przez  zamawiającego  w  trakcie  postępowania,  które  prowadziły  do  pozbawienia  go 

możliwości uzyskania zamówienia publicznego, tym samym narażały na poniesienie szkody.  

Ustalony  stan  faktyczny  sprawy  pozostawał  bezsporny.  Rozstrzygnięcie  sprawy 

sprowadzało się do zagadnień natury prawnej.   

Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania, w odniesieniu 

do aukcji elektronicznej zawierają następujące regulacje. 

Art. 36 ust. 1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia  zawiera co najmniej: ust. 2 pkt 

7), jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną:  

a)  informację  o  przewidywanym  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  zastosowaniem 

aukcji elektronicznej,  

b)  wymagania  dotyczące  rejestracji  i  identyfikacji  wykonawców,  w  tym  wymagania 

techniczne urządzeń informatycznych,  

c)  informacje,  które  spośród  kryteriów  oceny  ofert  będą  stosowane  w  toku  aukcji 

elektronicznej. 

Z kolei przepis art. 91 a ust. 1ustawy z dnia 29 stycznia  2004 roku  prawo zamówień 

publicznych  stanowi,  że  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 

55  ust.  1  pkt  1,  zamawiający  po  dokonaniu  oceny  ofert  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  przeprowadza  aukcję  elektroniczną,  jeżeli  przewidział  to  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie 

stosuje się. 

Konsekwencją zapowiedzenia przez zamawiającego postępowania z zastosowaniem 

aukcji  elektronicznej  -  nakazaną  w  art.  91b  ust.  1  ustawy  Pzp  -  jest  zaproszenie  drogą 

elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty 

niepodlegające odrzuceniu, o ile złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.  

Przytaczane wyżej regulacje mają charakter bezwzględnie obowiązujący i w zakresie 

nie  uregulowanym  odrębnie,  znajdują  zastosowanie  do  zamówień  sektorowych,  gdyż 

przedmiotowe    postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  prowadzone  w  trybie  negocjacji 

bez ogłoszenia w oparciu o przepisy art. 134 ust. 5 w związku z art. 61-65 ustawy Pzp. 

Bezsprzecznie  aukcję  elektroniczną  można  przewidzieć  tylko  wówczas,  jeżeli 

postępowanie jest prowadzone w jednym z dwóch podstawowych trybów przetargowych albo 

w trybie negocjacji z ogłoszeniem.    

 Skoro omawiane postępowanie jest prowadzone  w trybie negocjacji bez ogłoszenia 

aukcja  elektroniczna  była  niedopuszczalna,  a  w  przypadku  jej  przeprowadzenia  -  czynność 

zamawiającego byłaby dotknięta rygorem nieważności zgodnie z przepisem art. 58 § 1 K.c. 

w związku z art. 14 ustawy Pzp, gdyż czynność prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna. 

Z drugiej strony nie może pozostawać bez konsekwencji okoliczność, że zamawiający 

zapowiedział  aukcją  elektroniczną  w  postanowieniach  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, którą przekazał wykonawcom wraz zaproszeniem do złożenia oferty w dniu 14 

czerwca  2016  r.,  i  w  punkcie  20  SIWZ  podał  dokładny  sposób  jej  przeprowadzenia,  a 

następnie  w  dniu  13  września  2016  r.  zaprosił  wykonawców,  których  ofert  nie  odrzucił  do 

udziału w aukcji w dniu 27 września 2016 r., którą anulował w dniu 26 września 2016 r., po 

odwołaniu wniesionym przez wykonawcę GE Power Sp. z o.o.  

Wielokrotnie  zostało  potwierdzone  w  orzecznictwie  Izby,  że  zamawiający  nie  może 

odstępować  od  warunków,  które  ustanowił  w  przetargu  publicznym  i  podał  do  wiadomości 

wykonawców,  których  zaprosił  do  złożenia  ofert.  Okoliczność,  iż  zostały  złożone  trzy  oferty 

niepodlegające  odrzuceniu,  co  do  zasady  obligowała  zamawiającego  do  przeprowadzenia 

aukcji i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników aukcji. 

Nie  mógł  mieć  decydującego  znaczenia  fakt,  braku  spełnienia  przesłanki,  że 

zamawiający  po  dokonaniu  oceny  ofert  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu. Skoro 

bowiem nie było ogłoszenia o zamówieniu, to tym samym - informacja o aukcji nie mogła być 

w  nim  zamieszczona.  Wystarczyło,  że  zamawiający  przewidział  aukcję  w  SIWZ,  którą 

przesłał, jako wiążącą wykonawcom zaproszonym do złożenia oferty.  

Powiadomienie z dnia 26 października 2016 r., że w nawiązaniu do wycofanej aukcji 

elektronicznej zaplanowanej na dzień 27 września 2016 r., jako dogrywki do przedmiotowego 

postępowania,  zamawiający  dokonuje  unieważnienia  czynności  zaproszenia  do  udziału  w 

ww.  aukcji  wraz  z  zawiadomieniem  z  dnia  28  października  2016  r.  o  wyborze  oferty 

przystępującego  bez  aukcji,  mimo  że  złożono  3  oferty  niepodlegające  odrzuceniu, 

ś

wiadczyło  o  „zmianie  SIWZ”  przez  zamawiającego  i  odstąpieniu  w  ogólności  od 

przeprowadzenia  aukcji.  Z  tych  względów  pozostawało  w  kolizji  również  z  bezwzględnie 

obowiązującym  przepisem  prawa  tj.  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp,  że  w  uzasadnionych 

przypadkach  zamawiający  może  przed  upływem  terminu  składania  ofert  zmienić  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  de 

facto zmienił treść SIWZ po terminie składania ofert.    

Z  oczywistych  względów  trafna  jest  argumentacja  odwołującego,  że  określenie  w 

dokumentacji  postępowania  udostępnionej  wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie 

zamówienia,  iż  w  konsekwencji  złożenia  poprawnych  pod  względem  formalnym  i 

merytorycznym ofert, po ich ocenie, dojdzie do aukcji elektronicznej, w której wykonawcy ci 

będą  mieli  możliwość  zmodyfikowania  ofert,  poprzez  obniżenie  zaoferowanej  ceny, 

powoduje  iż  na  etapie  sporządzania  ofert  tzw.  „papierowych”,  przed  aukcją  z  reguły  każdy 

oferent  w  sposób  odmienny  niż  miałoby  to  miejsce,  gdyby  aukcja  elektroniczna  nie  została 

przewidziana  kalkulował  zaoferowaną  cenę  oferty,  mając  na  uwadze,  iż  cena  zawarta  w 

ofercie może nie być oceną ostateczną i będzie mogła podlegać obniżeniu. Prawem każdego 

racjonalnego  wykonawcy,  jest  założenie  jakiegoś  marginesu  kwotowego  ceny,  z  którego 

ewentualnie będzie mógł „zejść” w aukcji elektronicznej. W sytuacji, w której przewidywana 

jest  aukcja  elektroniczna,  wykonawcy  mogą  ustalić  w  składanej  ofercie marżę  za  realizację 

projektu  na  wyższym  poziomie,  niż  finalnie  przez  nich  zakładany.  Sama  instytucja  aukcji 

elektronicznej  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  wykonawcy  obniżają  zaoferowane  uprzednio 

ceny,  za  wykonanie  zamówienia  do  poziomu,  w  którym  realizacja  inwestycji  jest  jeszcze 

opłacalna.  W  przypadku  natomiast,  gdy  aukcja  elektroniczna  nie  jest  przewidywana, 

wykonawcy  kalkulują  cenę  oferty  na  poziomie  stałym,  który  nie  będzie  już  obniżany.  Nie 

mogło  mieć  decydującego  znaczenia,  że  nawet  zapowiedziana  w  SIWZ  aukcja  jest 

przeprowadzana  tylko  wówczas,  gdy  w  postępowaniu  złożono  3  oferty  niepodlegające 

odrzuceniu. Od decyzji wykonawcy zależał jego udział w aukcji, gdyby została wyznaczona.   

Zadaniem  zamawiającego  jest  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  poprawny, 

w  całości  zgodny  z  przepisami  ustawy  Pzp.  Konsekwencje  błędów  w  procedurze 

przetargowej  obarczają  zamawiającego.  Zamawiający  pominął  fakt,  że  poprzez 

zapowiedzenie  aukcji,  w  sytuacji  gdy  była  ona  niedopuszczalna  i  dalsze  podejmowane 

czynności,  wprowadził  wykonawców  w  błąd,  naruszył  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  prowadzenia  postępowania  z  poszanowaniem  reguł  uczciwej  konkurencji 

według  przejrzystych  i  z  góry  podanych  warunków.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

przystępującego, gdyż była ona najkorzystniejsza na etapie postępowania - przed aukcją.       

W  ocenie  Izby  w  przedmiotowym  postępowaniu  zachodzi  przypadek  określony  w 

dyspozycji  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  obligujący  zamawiającego  do  unieważnienia 

postępowania,  gdyż  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w 

związku  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp,  albowiem  jednocześnie  przeprowadzenie 

zapowiedzianej  akcji  nie  było  dopuszczalne  w  związku  z  bezwzględnie  obowiązującym 

przepisem 91a ust. 1 Pzp, a z drugiej strony w  myśl imperatywnej dyspozycji art. 38 ust. 4 

ustawy  Pzp  niedopuszczalna  też  była  zmiana  postanowień  SIWZ  -  poprzez  rezygnację  z 

aukcji. Odstąpienie od aukcji mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż w toku aukcji, 

gdyby  została  ona  przeprowadzona,  kolejność  ofert  mogła  ulec  istotnej  zmianie,  a  zatem 

oferta odwołującego mogłaby okazać się najkorzystniejsza.   

Postępowanie dowodowe potwierdziło trafność stawianych zamawiającemu zarzutów 

naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 

I. Art. 7 i art. 91 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty konsorcjum ERBUD S.A. - YARA 

ENVIRONMENTAL  TECHNOLOGIES  GmbH,  w  postępowaniu,  które  kwalifikowało  się  do 

obligatoryjnego unieważnienia,  

 lI.  art.  7,  art.  91a  oraz  art.  91b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  -  poprzez 

ustanowienie  aukcji  podczas,  gdy  była  ona  niedopuszczalna  i  jednoczesne  odstąpienie  od 

przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  -  pomimo  iż  została  ona  przewidziana  przez 

zamawiającego  w  SIWZ,  jako  obligatoryjna  przy  zaistnieniu  okoliczności  wskazanych  w  tej 

normie, tj. złożeniu 3 ważnych ofert, 

III.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  -  poprzez  prowadzenie  postępowania  niezgodnie  z 

zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  poprzez  wybór 

oferty najkorzystniejszej naruszający przepisy ustawy Pzp. 

Przy czym powyższe naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  stosownie  do  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  związana  jest 

zarzutami odwołania, a nie zgłoszonymi przez odwołującego żądaniami. Przepis art. 179 ust. 

1  ustawy  Pzp  nie  pełni  funkcji  publicznej  -  odnosi  się  do  interesu  własnego  wykonawcy  w 

uzyskaniu zamówienia, o które się ubiega, a więc nie daje wykonawcom możliwości żądania 

unieważnienia postępowania.   

Izba  nie  mogła  nakazać  zamawiającemu  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej 

zgodnie  z  zapisami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  gdyż  czynność  taka  jako 

naruszająca imperatywny przepis prawa byłaby nieważna. Nie mogła też pominąć warunków 

ustalonych  w  SIWZ.  Umożliwienie  ponownego  złożenia  ofert  w  tym  samym  postępowaniu 

pozostaje zabronione art. 82 ust. 1 Pzp. Z kolei przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, dozwala w 

uzasadnionych  przypadkach  na  zmianę  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

ale  jedynie  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  dokonaną  zmianę  zamawiający 

zobowiązany  jest  przekazać  wszystkim  wykonawcom  przed  wyznaczonym  terminem 

składania ofert. Zamawiający zmienił SIWZ, poprzez odstąpienie od przeprowadzenia aukcji, 

a przywołany przepis art. 38 ust. 4 Pzp ma również charakter bezwzględnie obowiązujący.  

W  tym  stanie  rzeczy,  skoro  postępowanie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą - pozostało nakazanie zamawiającemu na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

unieważnienia wszystkich czynności w postępowaniu, co równa się unieważnieniu przetargu 

w  oparciu  o  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp,  gdyż 

ujawniona  wada  postępowania  kwalifikowałaby  dokonany  wybór  oferty  przystępującego  i 

zawartą  z  nim  umowę  do  unieważnienia,  albowiem  zaskarżone  czynności  zostały 

przeprowadzone  z  naruszeniem  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  ustawy,  które 

mogło mieć wpływ na wynik postępowania.  

Nietrafna  była  więc  argumentacja  przystępującego,  że  Izba  może  przejść  do 

porządku  wobec  istotnego  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  o  aukcji,  jeżeli 

zamawiający  starając  się  wyjść  z  impasu,  w  sposób  równie  niedopuszczalny  złamał 

imperatywny zakaz zmiany postanowień SIWZ, po terminie składania ofert.      

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  orzekła  jak  w  sentencji  na 

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. 

W oparciu o § 3 pkt 1; § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238),  Izba  zaliczyła  uiszczoną  przez  odwołującego  kwotę  wpisu  na  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  i  zasadziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrot 

kosztów wpisu. 

Przewodniczący: 

………………………