Sygn. akt: KIO 1337/17
WYROK
z dnia 21 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2017 r. przez odwołującego:
M.F. S.A. (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: P.M.C. sp. z o.o. (...)
orzeka
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę oferty celem wyboru
najkorzystniejszej
oferty
po
uprzednim
poprawieniu
w
ofercie
omyłek
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty Odwołującego:
a.) w tabeli załącznika nr 20 do oferty w poz. 25 na str. 63 oferty na: „TAK, 4
podwójne antystatyczne, kółka o średnicy 150 mm”
orazpo wezwaniu odwołującego do dodatkowych wyjaśnień oferty w zakresie:
b.)możliwości regulacjiwysokości leża wymaganej przez zamawiającego w SIWZdla
łóżeczek niemowlęcych (...)
c.) właściwości antybakteryjnych wózka wielofunkcyjnego
zgodnie z uzasadnieniem wyroku
2. kosztami postępowania obciąża P.M.C. sp. z o.o. (...)
i
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.F. S.A. (...) tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.zasądza od P.M.C. sp. z o.o. (...) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) na rzecz M.F. S.A. (...) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Uzasadnienie
Odwołanie
Pismem z dnia 29 czerwca 2017 rokudo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione
zostało odwołanie przez wykonawcę M.F. S.A. (...) zwany dalej „odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez P.M.C. sp. z o.o.
(...) zwane dalej „zamawiającym”.
Odwołanie złożono w oparciu o art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (DZ.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej jako „ustawa” lub „Pzp"), od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, którego przedmiotem jest „Wyposażenie
nowego budynku Szpitala obejmujące dostawę, montaż i wdrożenie sprzętu medycznego,
informatycznego wraz z oprogramowaniem, oraz wykonanie w systemie zaprojektuj i
wybuduj, wyposażenia Pracowni Obrazowej", ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod nr (...) z dnia 05.01.2017 r., dalej również jako
„Zamówienie” lub „Postępowanie”.
Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego
polegających na:
unieważnieniu Postępowania;
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego,
zaniechaniu poprawienia omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego,
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że powyższe czynności (zaniechania) naruszają
następujące przepisy:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty Odwołującego;
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niepoprawienie omyłki w ofercie niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty Odwołującego;
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania pomimo złożenia oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Jak podaje odwołujący powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego Zamówienia (Odwołujący złożył jedyną ofertę) i
narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu
realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. W związku z tym
stwierdzić należy, iż Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego Odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania;
unieważnienie czynności odrzucenia oferty M.F. S.A. z siedzibą w Ł.;
poprawienia w ofercie omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego:
a.
w tabeli załącznika nr 20 do oferty dotyczącej łóżeczka niemowlęcego (...) w poz. dot.
zakresu wysokości regulacji leża na: „TAK - zakres regulacji wysokości leża od 880 mm do
1000 mm",
b.
w tabeli załącznika nr 20 do oferty w poz. 25 na str. 63 oferty na: „TAK, 4 podwójne
antystatyczne, kółka o średnicy 150 mm”.
Zawiadomienie o unieważnieniu Postępowania (w tym informacja o odrzuceniu oferty
Odwołującego) zostało przekazane Odwołującemu w dniu 20 czerwca 2017 r.,- toteż termin
zawity do wniesienia odwołania wskazany w art, 182 ust. 1 pkt 1 ustawy został dotrzymany.
Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
Uzasadnienie odwołania zawiera następującą argumentację formalną i prawną.
I.
Wprowadzenie
Przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu jest dostawa, montaż i wdrożenie
sprzętu medycznego, informatycznego i pomocniczego (niemedycznego), zaprojektowanie,
wybudowanie wraz z dostawą, montażem i wdrożeniem wyposażenia pracowni obrazowej
wraz z finansowaniem całego przedmiotu zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ Parametry techniczne, Załącznik nr 6 do SIWZ
program funkcjonalno-użytkowy, Załącznik nr 8 do SIWZ. Projekt budowlany -
powykonawczy. Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych.
M.F. S.A. jest firmą specjalizującą się w finansowaniu przedsiębiorstw, zwłaszcza
działających w sektorze szeroko rozumianej służby zdrowia. Zgodnie z SIWZ przedmiot
Zamówienia w postaci dostaw i robót miał być wykonany w ciągu 180 dni, natomiast okres
spłaty rat przewidziano na 96 miesięcy. Z tego względu to właśnie M.F. S.A. złożył ofertę,
siłą rzeczy bazując na podwykonawcach którzy będą odpowiadać za część techniczną. Przy
czym do współpracy zaangażowano uznanych i wiodących na rynku dostawców sprzętu
medycznego, w szczególności P. S.A., który od ponad 25 lat dostarcza kompleksowe
rozwiązania dla szpitali.
Kolejną kwestią jaką na wstępie należy wyartykułować jest skala przedsięwzięcia. Zakresem
zamówienia objęto blisko 50 zbiorczych pozycji asortymentowych, szczegółowo rozpisanych
w załączniku 3, zawierającym łącznie tysiące kazuistycznych parametrów. Przy czym
zamówienie rozciąga się od ciężkiego sprzętu medycznego instalowanego w pracowni
diagnostyki obrazowej po drobne wyposażenie (jak kozetka lekarska itp.).
Odwołujący złożył jedyną ofertę, którą Zamawiający odrzucił wytykając pięć odstępstw od
SIWZ, a w konsekwencji unieważnił Postępowanie (por. Zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania z dnia 20.06.2017 r. - załącznik nr 1 do odwołania). Z tymi decyzjami nie może
się zgodzić Odwołujący.
II. Uzasadnienie zarzutów odwołania
1. Zarzut dot. łóżeczek niemowlęcych (...)
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podał, że w załączniku nr 20
do oferty - Wykonawca zaoferował łóżeczko niemowlęce (...), które nie posiada możliwości
regulacji wysokości leża wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ, Zamawiający wskazał,
ż
e w wyjaśnieniach z 12.06.2017 r. złożonych przez Odwołującego, M.F. podjął próbę
zmiany treści oferty w powyższym zakresie, co jest niezgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący nie może zgodzić się z powyższym, gdyż rzeczywiste właściwości
zaoferowanego przez Odwołującego łóżeczka (...) odpowiadają wymaganiom SIWZ, na
potwierdzenie czego w wyjaśnieniach z dnia 12.06.2017 r. przedstawiono kartę techniczną
wyrobu (...), z której wynika zakres regulacji wysokości leża od 880 mm do 1000 mm.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, wyjaśnienia M.F. z dnia 12.06.2017 r. ograniczały się
jedynie do sprecyzowania właściwości konkretnego wyrobu o wskazanym symbolu
umożliwiającym jego identyfikację w grupie produktów dostępnych na rynku. Nie uległa
zmianie cena, przedmiot, czy warunki dostawy. Tak więc oferta Odwołującego w omawianym
zakresie opiewa na wyrób w pełni zgodny z SIWZ, co jedynie omyłkowo nie zostało
dostatecznie wyraźnie wykazane. Niewątpliwie jednak poprawienie wartości omawianego
parametru zaoferowanego sprzętu nie zmienia oświadczenia woli Wykonawcy, co do
dostarczenia Zamawiającemu łóżeczek (...), zwłaszcza że obiektywne fizyczne właściwości
tego łóżeczka są zgodne z SIWZ (czemu daje wyraz treść karty katalogowej dołączonej do
wyjaśnień).
Nie było intencją Wykonawcy zaoferowanie jakiegokolwiek innego łóżeczka niż produkowany
przez firmę Alfa Green sp. z o.o, model (...). Błędna informacja co do zakresu regulacji
wysokości leża od 900 do 980 mm podczas, gdy realnie łóżeczko posiada regulację od 880
do 1000mm, nie może wpływać na ocenę rzeczywistej treści oferty Wykonawcy, zwłaszcza,
ż
e Odwołujący jednoznacznie potwierdził dostępność parametru („TAK”). Bez wątpienia
zatem omyłka ta miała charakter innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Potwierdzeniem powyższego stanowiska może być uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 12.07.2012 r. o sygn. VI Ga 114/12 , w którym uznano, że błędne
przepisanie parametrów oferowanego sprzętu może stanowić oczywistą omyłkę pisarską
oraz taką, która podlega usunięciu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp: „Poczynione przez Izbę
prawidłowe ustalenia w zakresie stanu faktycznego stanowią podstawę dla stwierdzenia, że
omyłka, której zaistnienie jest niewątpliwe miała charakter omyłki oczywistej. Oceny
oczywistości omyłki dokonywać należy z uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu
faktycznego. Należy; zatem mieć na uwadze specyfikę postępowania przetargowego,
którego dotyczy niniejsza sprawa, w szczególności fakt, iż ilość oferowanych na rynku
autobusów i proponowanych do nich silników jest ograniczona oraz fakt, iż zamawiający jest
profesjonalistom posiadającym rozeznanie rynku. Oczywistość omyłki wykonawcy
potwierdzają zarówno jego wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego, jasno bowiem
z nich wynika w jakich okolicznościach omyłka powstała (przy przepisywaniu do oferty
parametrów silnika z dokumentu homologacji), jak i fakt, iż zamawiający sam omyłkę tą
odkrył. Sąd, z powyższej przyczyny, nie podziela prezentowanych przez skarżącego -
zamawiającego wywodów odnośnie braku możliwości przypisania omyłce wykonawcy
charakteru omyłki oczywistej. Tym samym za bezzasadny uznaje zarzut naruszenia przez
Izbę art. 87 ust 2 pkt 1 pzp. (...).W ocenie Sądu omyłka wykonawcy w oznaczeniu
pojemności oferowanego silnika winna zostać poprawiona, jak już wyżej wskazano, jako
oczywista omyłka pisarska. Jednakże zakładając, iż po stronie zamawiającego istniała
wątpliwości, odnośnie oczywistości omyłki, która to kwestia pozostaje kwestią ocenną,
zamawiający winien był dokonać sprostowania na podstawie art. 87 ust pkt 3 pzp. Błędne
jest przy tym rozumowanie zamawiającego zaprezentowane w uzasadnieniu skargi, iż w
tymże trybie prostowane mogą być tylko omyłki, które dotyczą niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wbrew twierdzeniom skarżącego
uzasadnione jest przyjęcie, iż skoro ustawodawca dopuścił możliwość sprostowania omyłki,
która powoduje niezgodność z SIWZ to tym bardziej uzasadnione jest dokonanie
sprostowania w zakresie, który nie jest niezgodny z warunkami przetargu (a maiori ad
minus).
Mając na uwadze powyższe pierwszy powód odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać
za nietrafiony.
Zarzut dotyczący minimalnej wysokości łóżek elektrycznych
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający stwierdził, że w załączniku nr 20 do
oferty Wykonawca zaoferował łóżka elektryczne wzmożonego nadzoru z materacem
piankowym oraz szafką przyłóżkową - oferowany model/typ H.R z kółkami podwójnymi nie
spełniające wymogu wysokości minimalnej leża mierzonej od podłoża do górnej płaszczyzny
segmentów leża bez materaca.
Z takimi twierdzeniami Zamawiającego Wykonawca nie może się zgodzić. Przede wszystkim
Zamawiający nie sprecyzował na czym opiera swoje ustalenia w tym zakresie, ani do których
dokładnie łóżek z typu H.R (były oferowane w różnych specyfikacjach w zależności od tabeli
wymagań) zgłasza obiekcje co stanowi uzasadnienie dla zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt
3 PZD). Zwłaszcza, że w ofercie Odwołujący potwierdził dla wszystkich łóżek zgodność
parametrów wysokości minimalnej leża, i to zapewnienie Odwołujący podtrzymuje.
Z ostrożności Odwołujący podnosi, że źródłem danych nt. właściwości ww. łóżek są
informacje znane mu z instrukcji obsługi tych urządzeń, ale także z faktu, że jego
podwykonawca P. S.A. od lat sprzedaje te wyroby i nawet aktualnie posiada je w swoim
magazynie. Producent określa w milimetrach wartości wysokości leża zaznaczając, że są to
wartości średnie, które ze względu na założony margines odstępstw bywają inne dla danej
partii. W związku z tym wyprodukowane łóżka mogą się między sobą nieznacznie
różnićwłaśnie co do wysokości leża. Oczywiście to są niuanse nie mające żadnego
znaczenia praktycznego (mówimy o kilku milimetrach), niemniej Odwołujący z pełnym
przekonaniem i w porozumieniu z P. S.A. potwierdził spełnianie parametru, a tym samym
zobowiązanie do dostarczenia łóżek zgodnych z SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący traktuje zarzut jako bezpodstawny.
Zarzut dotyczący kółek antystatycznych do łóżek elektrycznych
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający stwierdził, że w załączniku nr 20 do
oferty (str. 63) Wykonawca zaoferował łóżka elektryczne wzmożonego nadzoru z materacem
piankowym oraz szafką przyłóżkową - oferowany model/typ H.R - wyposażone w 4
pojedyncze kółka antystatyczne zamiast wymaganych przez Zamawiającego 4 podwójnych
kółek antystatycznych.
Odwołujący podnosi, że powyższe ustalenie Zamawiającego nie mogło skutkować
odrzuceniem oferty, gdyż niezgodność z SIWZ stwierdzona przez Zamawiającego stanowi
nieistotną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, podlegającą obowiązkowej
poprawie.
W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wymagał dostarczenia wielu łóżek o różnych
parametrach. Łóżka H.R znajdują się w ofercie na stronie 56 i nast. - najpierw 7 kpi, w
kolejnej tabeli 2 kpi (str. 59) i 2 kpi na stronie 62 i nast. W dwóch pierwszych przypadkach
Zamawiający wymagał łóżek z 4 pojedynczymi kółkami antystatycznymi, a w trzecim pojawiły
się kółka podwójne. Doprowadziło to do pomyłki przy przepisywaniu właściwości
oferowanego sprzętu w poz. 25 na stronie 63 oferty. Odwołujący wkleił treść skopiowaną z
wcześniej opisanej konfiguracji, nie dokonując zmiany słowa „pojedyncze" na „podwójne”.
Nie było to działanie zamierzone, a nieumyślna omyłka której źródłem jest zarówno
obszerność oferty jak i wielość pozycji, dla których uwzględniono łóżka H.R (dostępne
zarówno z kółkami pojedynczymi jak i podwójnymi). Całkowicie nieracjonalnym działaniem
byłoby zaoferowanie przez Odwołującego łóżek bez podwójnych kółek w sytuacji gdy nie ma
to wpływu na cenę rzędu 25 min zł..
Tym samym uznać trzeba, iż powyższe stanowiło niezgodność oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą
Zamawiający był zobligowany poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
4. Zarzut dotyczący właściwości antybakteryjnych wózka wielofunkcyjnego
Jako kolejny argument do odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że w
załączniku nr 45 w poz. 40 do oferty Wykonawca zaoferował wózki wielofunkcyjne -
oferowany model/typ – (…) - 31szt. (prawidłowo wg oferty Wykonawcy: „Wózek model: (…) -
2 szt”), wózek/model - (…) - 31 szt., wózek/model - (…) - 14 szt., producent F.H.P. S.p.A.,
które zdaniem Zamawiającego nie spełniają wymogu w zakresie opisanych tam właściwości
antybakteryjnych.
Odwołujący potwierdza w ślad za treścią swojej oferty, że zaoferowane wózki wielofunkcyjne
wykonane są w całości z pigmentowanego polietylenu o właściwościach antybakteryjnych.
Ponownie Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie przedstawił szczegółowego
uzasadnienia dla swoich wniosków, zwłaszcza nie wskazał przyczyny dla których odmówił
wiarygodności zapewnieniom Odwołującego co do właściwości antybakteryjnych ww.
wózków.
Co prawda do Zamawiającego trafiło pismo firmy P.M. z informacją od producenta
wspomnianych wózków (F.H.P. S.p.A.), jednak miało to miejsce w dniu 22 czerwca 2017 r.,
podczas gdy odrzucenia oferty Wykonawcy dokonano dwa dni wcześniej (20.06.2017 r.).
Trudno zatem wywieść jakie było źródło wiedzy Zamawiającego nt. spornych wyrobów,
niezależnie jednak od tego Zamawiający jest w błędzie. W szczególności oświadczenie
F.H.P. S.p.A. pozostaje bez związku z wymaganiami wynikającymi z SIWZ. Zamawiający
żą
dał, aby wózki wielofunkcyjne były wykonane w całości z pigmentowanego polietylenu o
właściwościach antybakteryjnych, a nie „w technologii zawierającej powłokę antybakteryjną”.
Ponadto, oświadczenie wytwórcy najprawdopodobniej zostało wydane w odpowiedzi na
bliżej nie znane zapytanie, bez którego znajomości nie sposób poznać kontekstu wypowiedzi
producenta F.H.P. S.p.A.
W związku z powyższym w odwołaniu stwierdza się, iż treść oferty Odwołującego
odpowiadała treści SIWZ w powyższym zakresie i nie podlegała odrzuceniu z w trybie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut dot. objęcia ofertą pozycji sprzętu, które nie były objęte przedmiotem
postępowania
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający poinformował Wykonawcę, że w załączniku
nr 45 do oferty Wykonawca nie uwzględnił modyfikacji załącznika nr 3.45 do SIWZ
dokonanej przez Zamawiającego 11 stycznia 2017 r. i tym samym objął swą ofertą pozycje
sprzętu, które nie były objęte przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tj. dodatkowe względem oczekiwań Zamawiającego: waga 7 szt. oraz waga
niemowlęca 1 szt.
Jak Odwołujący zaznaczał w wyjaśnieniach z dnia 12.06.2017 r. w załączniku nr 45 zostały
uwzględnione wagi zaoferowane jako komplet z produktami zaoferowanymi w poz. 15 (tj.
stolik do przewijania niemowląt - przewijak (7kpl.), oraz w poz. 24 (zestaw do przewijania i
pielęgnacji noworodka - 1 kpi.). Wagi wymienione w załączniku nr 45 są częścią innej pozycji
(w zestawie) i nie mają żadnego wpływu na wartość oferty (nie były osobno wyceniane).
Tym niemniej oferta przewidująca dodatkowe elementy, a zatem oferująca coś więcej niż
wymaga SIWZ, nie może być uznana za niezgodną z SIWZ. Potwierdza to chociażby wyrok
KIO z dnia 1 kwietnia 2011 r. o sygn. KIO 607/11, dotyczący stanu faktycznego, w którym
wykonawca zaoferował termin gwarancji o 12 miesięcy dłuższy niż przewidywała to. SIWZ (w
SIWZ wymagano „minimalnego okresu gwarancji 24 miesiące nie dłuższego niż 36
miesięcy”, natomiast wykonawca zaoferował termin 48 miesięcy): „Izba wskazuje, że
poprzez określenie w ofercie gwarancji o 12 miesięcy dłuższej przystępujący zaoferował
zamawiającemu dodatkowy; bardziej korzystny, termin gwarancyjny na oferowane wyroby, w
którym bezsprzecznie mieści się w termin określony w załączniku nr 1 do siwz. Wobec
powyższego, zdaniem Izby w przedmiotowym stanie faktycznym niezasadnym jest
twierdzenie, że treści oferty F. jest niezgodna z treścią specyfikacji i tym samym oferta winna
podlegać odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.n.
Jak wskazuje się w orzecznictwie norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do
merytorycznego
aspektu
zaoferowanego
przez
wykonawców
ś
wiadczenia
oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Tym samym, o
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia jedynie w ten sposób, że nie zapewnia
realizacji zamówienia w całości: „interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nakazuje odniesienie
normy tegoż przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców
ś
wiadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. O niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można więc mówić w sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego
realizacji w sposób opisany przez zamawiającego w specyfikacji.” (przykładowo wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2017 r. o sygn. KIO 399/17; KIO 438/17; KIO
439/17, wyrok KIO z dnia 13 marca 2015 r. o sygn. KIO 354/15).
Jak dalej odwołujący stwierdza bez wątpienia zatem, w niniejszej sytuacji nie mamy do
czynienia z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2) Pzp, a tym samym przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania.
Brak podstaw do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp
Wobec stwierdzenia niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać, że
Postępowanie nie zasługiwało na unieważnienie, a co za tym idzie podjęcie tej czynności
narusza art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe odwołanie uznano konieczne i uzasadnione.
Pismem datowanym na dzień 18.07.2017 roku zamawiający wniósł odpowiedź na
odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający potwierdza, że w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta - oferta
odwołującego. Zamawiający ponadto również stoi na stanowisku, że przedmiot
postępowania obejmuje bardzo szeroki zakres asortymentowy, poczynając od tomografu
komputerowego i wyposażenia pracowni diagnostyki obrazowej, a skończywszy na drobnych
elementach wyposażenia szpitala.Nie powinno to jednakże przesłaniać zasadniczej kwestii -
oferta odwołującego została sporządzona w sposób niedbały, a może nawet niechlujny.
Zawierała ona dalece więcej błędów, nieścisłości i niezgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej również: SIWZ), które zamawiający starał się pieczołowicie, w
granicach przewidzianych przez pzp, usunąć, aby nie dopuścić do unieważnienia
postępowania. Niestety, w przypadku kilku z błędów odwołującego, zamawiający był
całkowicie bezradny, co sprowadziło konieczność odrzucenia oferty i konsekwentnie
unieważnienia postępowania.
Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że nawet najdrobniejsze, niedające się usunąć
niezgodności z treścią specyfikacji muszą prowadzić do odrzucenia oferty. Zaniechanie
odrzucenia takiej oferty rodzi bowiem bardzo dalekie konsekwencje. Nie licząc
odpowiedzialności przewidzianej w przepisach pzp (kara pieniężna) oraz na tle dyscypliny
finansów publicznych, takie zaniechanie przede wszystkim uniemożliwi realizację umowy.
Zgodnie z treścią art. 40 ust. 1 pzp: „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy
jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie" Zamawiający nie mógłby odebrać
zaoferowanych urządzeń niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ani
też przyjąć innych niż te, które wskazano w treści oferty. Doprowadziłoby to do konieczności
odstąpienia od umowy i przeprowadzenia skomplikowanych rozliczeń świadczeń stron oraz -
konsekwentnie - wszczęcia nowego postępowania. Wzgląd na ekonomię działań wskazuje
zatem na zasadność interwencji na wcześniejszym etapie, to jest odrzucenia oferty i
niedopuszczenia do zawarcia niedającej się zrealizować prawidłowo umowy.
Zamawiający oprócz powyższych wywodów odniósł się szczegółowo do w jego ocenie
uchybień oferty, powodujących jej odrzucenie.
1. Łóżeczka niemowlęce
Zamawiający w pełni podtrzymuje swoje przekonanie o niezgodności z treścią SIWZ
zaoferowanych przez Odwołującego łóżeczek niemowlęcych (...).
Odwołujący nie zaprzecza, że w drodze wyjaśnień z dnia 12 czerwca 2017 roku dokonał
pewnej modyfikacji treści swej oferty w powyższym zakresie. Odwołujący nie zaprzecza
ponadto, że w pierwotnym brzmieniu treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią
SIWZ (stosownie do ezopowej mowy ujętej w treści Odwołania: „co jedynie omyłkowo nie
zostało dostatecznie wyraźnie wskazane"). Zasadniczą kwestią jest ocena, czy
wprowadzona modyfikacja jest dopuszczalna, względnie, czy Zamawiający był zobowiązany
dokonać interwencji w treści oferty samodzielnie.
Należy z całą stanowczością podkreślić, że owo „niedostatecznie wyraźne wskazanie" nie
polegało np. na pominięciu fragmentu opisu technicznego, jakiegoś rodzaju luce w
wypełnianej tabeli, czy np. mechanicznego powielenia treści z innej pozycji tabeli (wszystkie
te rodzaje uchybień Odwołujący obficie zastosował w swej ofercie), ale na ewidentnym i
prostym wskazaniu wymaganego parametru - regulacji wysokości leża - w sposób niezgodny
z treścią SIWZ.
W treści pkt 1 załącznika nr 20 do SIWZ Odwołujący podał bowiem zakres regulacji od 900
do 990 mm w miejsce wymaganego zakresu 880 do 1000 mm.
Pomijając już kwestię, czy zaoferowane urządzenie w ogóle posiada możliwość regulacji
wysokości leża, co wydaje się być wykluczone z uwagi na konstrukcję łóżeczka, o podany
parametr jest wprost niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, został wprowadzony do
tabeli przez Odwołującego samodzielnie (nie został np. przeklejony z innej pozycji), do tego
do oferty nie załączono (wobec braku wymogu Zamawiającego) jakichkolwiek dokumentów
wskazujących na określenie właściwej wartości parametru.
Powyższe sprawia, że po stronie Zamawiającego nie istniał nie tylko obowiązek, ale nawet i
najmniejszy pretekst oraz ślad uzasadnienia do dokonania zmiany. Żadną miarą uchybienie
to nie miało bowiem charakteru omyłki pisarskiej, rachunkowej czy innej, niepowodującej
istotnej zmiany w ofercie. Zamawiający nie jest żadną miarą uprawniony - w braku
jakichkolwiek informacji w ofercie - do samodzielnego ustalenia wysokości parametru i
poprawienia go. Tym samym zarzut niedokonania poprawienia omyłki jest całkowicie
chybiony. Inaczej byłoby tylko wówczas, gdyby przy ofercie znalazły się np. karty
katalogowe, wskazujące na parametr we właściwej wysokości.
Nawiasem mówiąc, w przedmiotowej sprawie karta katalogowa łóżeczka nie zawierała
pierwotnie w ogóle informacji nt. powyższego parametru, co wraz z analizą jego konstrukcji
prowadzi Zamawiającego do wniosku, że łóżeczko to w ogóle takiej możliwości nie posiada.
Sformułowanie zarzutów Odwołania sprawia, że Odwołujący odżegnał się od
podtrzymywania skutecznego charakteru zmiany swej oferty w drodze wyjaśnień z dnia 12
czerwca 2017 roku. Z pewnej ostrożności jedynie zatem Zamawiający wskazuje, że, zgodnie
z treścią art. 87 ust. 1 pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.'' Jak trafnie
wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 września 2013 roku (KIO 2170/13;
KIO 2179/13; KIO 2180/13): „Do zmiany treści oferty, czy też dookreślania oferowanego
ś
wiadczenia, nie mogą prowadzić dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust.
3 p.z.p. -gdyż procedura ta, jak wynika z art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - ma wyłącznie na celu
potwierdzenia przezwykonawcę dokumentami, że oferowane przez niego roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. W innym przypadku,
wykonawca, znając złożone oferty i ich ceny, mógłby dowolnie kształtować przedmiotową
treść własnej oferty, po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia." W wyrok z dnia 31
stycznia 2012 roku (KIO/117/12) Izba podniosła z kolei, że: „Oferta nie może dawać
możliwości do dodatkowych poszukiwań jej treści. Treść oferty musi być jednoznaczna w
celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem zgodności z treścią SIWZ." Powyższe
sprawia, że odrzucenie oferty w powyższym zakresie jest w pełni uzasadnione.
2. Łóżka H. Rom 900
Jest prawdą, że załącznik nr 3.20 do SIWZ ma skomplikowany charakter i wymagał
zaoferowania znacznej liczby modeli łóżek, względnie różnych ich konfiguracji. Odwołujący w
powyższym zakresie popełnił zresztą bardzo dużą liczbę wszelkiego rodzaju i wszelkiej wagi
uchybień, z których dwa nie mogły zostać przyjęte przez Zamawiającego, z przyczyn
analogicznych, jak dotyczące łóżeczka (...).
Po pierwsze, na stronie 63 oferty Odwołującego, w pkt 25 załącznika nr 20 do SIWZ
Odwołujący w miejsce wymogu podwójnych kółek antystatycznych zaoferował pojedyncze.
Wymóg brzmiał „4 podwójne antystatyczne, kółka o średnicy min. 150 mm". Tymczasem
Odwołujący w odpowiedniej tabeli wskazał „4 pojedyncze antystatyczne, kółka o średnicy
150 mm". Ponownie, jak w przypadku łóżeczek niemowlęcych, do oferty nie załączono
jakichkolwiek dokumentów mogących potwierdzić rzeczywisty zamiar Odwołującego. Należy
jednocześnie zauważyć, że łóżko to jest oferowane między innymi w wersji z kółkami
pojedynczymi oraz podwójnymi - identyfikacja samego modelu absolutnie zatem nie
przesądza o wartości tego parametru - może on mieć między innymi kółka pojedyncze lub
podwójne. Ponownie brak jest zatem podstaw do wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany, w tym
zwłaszcza jakiejkolwiek zmiany o jednoznacznej treści, dającej się ustalić. Zaproponowany
parametr jest zaś niezgodny wprost z wymogami Zamawiającego - w odpowiedziach na
pytania do treści SIWZ z dnia 24 marca Zamawiający dwukrotnie - w odpowiedzi na pytania
519 oraz 1259 - wprost odmówił dopuszczenia kółek pojedynczych w odniesieniu do tej
konkretnej pozycji przedmiotu zamówienia. Jak wynika z poniższych uwag, zmiana
doprowadziłaby z kolei do niezgodności z SIWZ w innym zakresie.Powyższe niezgodności
również zatem nakazują przyjąć, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega
odrzuceniu.
3. Właściwości antybakteryjne
W treści punktu 40 załącznika nr 3.45 do SIWZ Zamawiający, w odniesieniu do wózków
wielofunkcyjnych, żądał, aby „wózek wykonany w całości z pigmentów anego polietylenu o
właściwościach antybakteryjnych". Odwołujący w załączniku nr 45 do oferty (str. 160)
potwierdził spełnienie powyższego parametru.
Zamawiający pozyskał niebudzącą żadnych wątpliwości informację od producenta wózków -
włoski podmiot F.H.P. SpA - że taka funkcjonalność nie jest w ogóle przewidziana.
Informację taką Zamawiający pozyskał rzecz jasna przed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty, w szczególności w oparciu o pismo F. z dnia 6 kwietnia 2017 roku.
Pismo to wskazuje konkretne modele wózków wskazane w ofercie Odwołującego (str. 157
oferty) i wprost wskazuje na brak funkcjonalności w postaci antybakteryjnych właściwości
powłoki wózka.
4. Przedmiot nieobjęty zamówieniem
W załączniku nr 45 do swej oferty odwołujący nie uwzględnił modyfikacji załącznika nr 3.45
do SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 11 stycznia 2017 roku i tym samym objął
swą ofertą pozycje sprzętu, które nie były przedmiotem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Chodzi o dodatkowe względem
oczekiwań Zamawiającego wyroby: waga w ilości 7 szt. oraz waga niemowlęca w ilości 1
sztuki.
W treści złożonych wyjaśnień Odwołujący usiłował wskazać, że oferowane wagi stanowić
miały komplet z innymi pozycjami przedmiotu zamówienia (dobranymi dość losowo pod
kątem kryterium zgodności ich liczby), to jest przewijakiem (7 sztuk) oraz zestawem do
przewijania i pielęgnacji noworodka (1 sztuka). Odwołujący utrzymuje, że wagi nie były
odrębnie wyceniane.
Zamawiający nie może dać wiary powyższym wyjaśnieniom z kilku przyczyn.
Po pierwsze, tego rodzaju połączenie w zestaw w żaden sposób nie wynika z oferty, a w
ocenie Zamawiającego ewidentnie służy jedynie nieudolnej próbie ratowania oferty
sporządzonej z wykorzystaniem błędnego formularza (po prostu zmiana załącznika do SIWZ
musiała „umknąć" osobie sporządzającej ofertę).
Po drugie, Zamawiający nie może ustalić na podstawie oferty, czy pozycja została po raz
drugi wyceniona, czy też nie w ramach pozycji 45 przedmiotu zamówienia (w formularzu
ofertowym żądał globalnej ceny).
Po trzecie, zestawy wydają się być całkowicie niewiarygodne - wręcz absurdalne. O ile jedna
waga niemowlęca połączona z zestawem do przewijanie i pielęgnacji noworodka ma sens, to
połączenie wag dla dorosłych z przewijakami wydaje się być co najwyżej żartem z
Zamawiającego, co wynika z konstrukcji oferowanej wagi S. (…) oraz wymogów
Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że zaoferowane łóżka miały w rzeczywistości podwójne
kółka antystatyczne, to zgodnie ze specyfikacją producenta nie spełniają one wymogu
Zamawiającego ujętego w treści pkt 4 załącznika nr 20 do oferty (str. 62). Odwołujący podał,
ż
e „wysokość minimalna leża mierzona od podłoża do górnej płaszczyzny segmentów leża
bez materaca" wynosi 39 cm. Zamawiający dopuszczał wartość parametru 40 cm (+- 1 cm),
tymczasem z dokumentacji producenta wynika, że rzeczywista wartość wynosi 386 mm, a
zatem jest niższa od wymaganej. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy różnica wynosi
tutaj 1 lub 150 mm, albowiem występują kolejna niezgodność z SIWZ. Zamawiający nie
może zgodzić się ze stwierdzeniem, że producent podaje jedynie „wartość średnie", które
„bywają inne dla danej partii". Takie stanowisko wydaje się stać w rażącej sprzeczności z
wymogami, jakie stawia się przed wyrobami medycznymi, chociażby w celu ich certyfikacji.
Zamawiającego (np. obciążenie maksymalne 200 kg, wzrostomierz do 200 cm). Trudno
sobie wyobrazić wykorzystanie wagi do ważenia noworodków czy niemowląt.
Po czwarte wreszcie, zbyt szeroki zakres oferty jest tak samo niezgodny z treścią SIWZ, jak
zakres zbyt mały. Pomijając aspekt porównywalności ofert (w Postępowaniu wpłynęła jedna
oferta) należy wskazać, że przyjęcie większej liczby wag prowadziłoby do nabycia
określonych przedmiotów z pominięciem rygorów pzp, prawdopodobnie z naruszeniem
zasad gospodarowania środkami publicznymi (Zamawiający nie może ustalić, czy dodatkowe
wagi nie są objęte wyceną).
Prosty w swej konstrukcji, ale bardzo poważny błąd Odwołującego (pominięcie zmiany
SIWZ) niesie za sobą konieczność odrzucenia jego oferty również i na tej podstawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Przeprowadzone zostało postępowanie dowodowe na rozprawieobejmujące dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną do akt sprawy przez
zamawiającego oraz dowody z dokumentów złożonych na rozprawie przez odwołującego i
zamawiającego, na podstawie którego Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Przedmiotem postępowania jest „Wyposażenie nowego budynku Szpitala obejmujące
dostawę,
montaż
i
wdrożenie
sprzętu
medycznego,
informatycznego
wraz
z
oprogramowaniem, oraz wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj, wyposażenia
Pracowni Obrazowej", ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod nr (...) z dnia 05.01.2017 r.
O rozmiarze, szczegółowości jak i kompleksowości zamówienia a tym samym jego
złożoności świadczy zakres, który obejmuje dostawę, montaż i wdrożenie sprzętu
medycznego, informatycznego i pomocniczego (niemedycznego), zaprojektowanie,
wybudowanie wraz z dostawą, montażem i wdrożeniem wyposażenia pracowni obrazowej
wraz z finansowaniem całego przedmiotu zamówienia. Istotnym i wyróżniającym to
zamówienie jest okoliczność, że zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert
częściowych.
Jak podkreślał odwołujący M.F. S.A. jest firmą specjalizującą się w finansowaniu
przedsiębiorstw, zwłaszcza działających w sektorze szeroko rozumianej służby zdrowia.
Przedmiot zamówienia którym są zarówno dostawy, montaż jak i wdrożenie sprzętu
medycznego, informatycznego jak i niemedycznego ma być wykonany w ciągu 180 dni.
Natomiast okres spłaty całego przedsięwzięcia finansowanego przez wykonawcę przewiduje
96 miesięcy czyli osiem lat. M.F. S.A. składającofertę, bazuje na podwykonawcach, którzy
będą odpowiadać za część techniczną zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że do
współpracy zaangażował uznanych i wiodących na rynku dostawców sprzętu medycznego,
w szczególności P. S.A., który od ponad 25 lat dostarcza kompleksowe rozwiązania dla
szpitali.
Odwołujący argumentując zasadność zaskarżenia czynności zamawiającego wskazał na
skalę przedsięwzięcia gdzie zakresem zamówienia objęto blisko 50 zbiorczych pozycji
asortymentowych, szczegółowo rozpisanych w załączniku 3, zawierającym łącznie tysiące
kazuistycznych parametrów. Przy czym zamówienie rozciąga się od ciężkiego sprzętu
medycznego instalowanego w pracowni diagnostyki obrazowej po drobne wyposażenie (jak
kozetka lekarska itp.).
Również znamiennym jest, że odwołujący złożył jedyną ofertę, którą zamawiający odrzucił z
powodu pięć odstępstw od postanowień SIWZ a w konsekwencji unieważnił prowadzone
postępowanie (zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 20.06.2017 r. -
załącznik nr 1 do odwołania).
Z protokołu z rozprawy z wyjaśnień odwołującego „zwracam uwagę odnosząc się do całości
zarzutów Zamawiającego do naszej oferty zwracam uwagę, że złożenie tej oferty stanowiło
dla nas bardzo duży wysiłek, dużej grupy ludzi, postępowanie bardzo skomplikowane
ś
wiadczą o tym duże ilości pytań jest to postępowanie interdyscyplinarne, zainteresowanie
było, ale w efekcie złożyło ofertę tylko jedna firma - nasza. Nie zgadzam się z formułami w
odpowiedzi, że nasza oferta jest na pograniczu niechlujności i niedbałości, poza tym
zwracam uwagę, że Zamawiający nie dokonał żadnych poprawek samodzielnie, które mógł
uczynić, a wręcz powinien. Zwrócił się do nas o wyjaśnienie w dn. 07.06.2017 r., na co
udzieliliśmy 12.06.2017 r. szczegółowych wnikliwych odpowiedzi przedkładając karty
katalogowe. Natomiast zwracam uwagę, że w dokumentacji są doniesienia na nasza ofertę
dystrybutora P., który w 29.05.2017 r. i 21.06.2017 r. pisał o brakach nieścisłościach, z
którymi się nie zgadzamy i w efekcie jego wystąpienia Zamawiający powielając te
podniesione wątpliwości w zdecydowanej większości je powielił wzywając nas 07.06.2017 r.
gdzie do wszystkiego się odnieśliśmy.”
W tym stanie rzeczy mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania
odwoławczego jest okoliczność ilości, rodzaju popełnionych błędów czy omyłek w złożonej
ofercie odwołującego specyfikującej zamówiony sprzęt jak również okoliczność, że
zamawiający dokonywał w tym zakresie zmian SIWZ po czym nie sporządził jednolitej wersji
specyfikacji.
Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności zamawiającego, które według jego
przeświadczenia polegały na unieważnieniu prowadzonego postępowania, odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego zamiast poprawienia omyłek, które nie są istotnymi zmianami w
treści oferty odwołującego, jak również nieuzasadnionemu stwierdzeniu niezgodności
złożonej oferty bez wyjaśnienia powstałych po stronie zamawiającego wątpliwości co
zgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższe czynności (zaniechania) naruszają
następujące przepisy:1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzppoprzez odrzucenie oferty odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia; 2) art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp poprzez brak podania
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego; 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
niepoprawienie omyłki w ofercie niepowodującej istotnych zmian w treści oferty
odwołującego; 4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo
złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Powyższe uchybienia zamawiającego w ocenie odwołującego doprowadziły do naruszenia
interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (odwołujący złożył jedyną
ofertę w tym postępowaniu) i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Tak odwołujący
uzasadnił interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący
wniósł
o
uwzględnienie
odwołania
w
całości
oraz
nakazanie
zamawiającemu:1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2.unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego;3.poprawienia w ofercie omyłek niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty odwołującego: a.w tabeli załącznika nr 20 do oferty dotyczącej
łóżeczka niemowlęcego (...) w poz. dot. zakresu wysokości regulacji leża na: „TAK - zakres
regulacji wysokości leża od 880 mm do 1000 mm",
b.w tabeli załącznika nr 20 do oferty w poz. 25 na str. 63 oferty na: „TAK, 4 podwójne
antystatyczne, kółka o średnicy 150 mm”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku rozpoznania sprawyuwzględniła odwołanie inakazała
zamawiającemu
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazała ponowne badanie i ocenę oferty
celem wyboru najkorzystniejszej oferty. Powyższe czynności Izba nakazała po
pierwsze po uprzednim poprawieniu przez zamawiającego w ofercie odwołującego
omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty odwołującego, za które Izba
uznała:w tabeli załącznika nr 20 do oferty w poz. 25 na str. 63 oferty na następującą
zmianę: „TAK, 4 podwójne antystatyczne, kółka o średnicy 150 mm”.
W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła żądań odwołaniai nakazała
zamawiającemu wezwanie odwołującego do dodatkowych wyjaśnień oferty w
zakresie:b) możliwości regulacji wysokości leża wymaganej przez zamawiającego w
SIWZ dla łóżeczek niemowlęcych (...) oraz c) właściwości antybakteryjnych wózka
wielofunkcyjnego. W tym zakresie Izba nie znalazła podstaw do nakazania
zamawiającemu poprawienia oferty tak jak oczekiwał tego odwołujący w złożonym
odwołaniu.
Przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe wskazuje na konieczność
uzyskania przez zamawiającego dodatkowych wyjaśnień w związku z tym, że
oceniając materiał dowodowy złożony na rozprawie nie można w sposób
jednoznaczny wykluczyć prawidłowości złożonej oferty przez odwołującego.
Powyższe wynika z oświadczeń upoważnionych przedstawicieli zarówno
producentów jak i przedstawicieli handlowych oraz uwzględnienia wiedzy medycznej
przedstawiciela zamawiającego i celowości ostatecznego wyjaśnienia sprzecznych w
sprawie oświadczeń, których ranga ma charakter co najmniejporównywalny. Dalsze
postępowanie
wyjaśniające
poprowadzone
przez
zamawiającego
powinno
doprowadzić do ostatecznego rozstrzygnięcia przez zamawiającego przyjęcia oferty
przez jej poprawienie w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy oraz wyjaśnienia powstałych
wątpliwości w trybie art.87 ust.1 ustawy albo też do jej odrzucenia na podstawie
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. W pierwszej kolejności co do zarzutu dotyczącego łóżeczek
niemowlęcych (...) zamawiający stawia zarzut, że odwołujący zaoferował łóżeczko
niemowlęce (...), które nie posiada możliwości regulacji wysokości leża wymaganej
przez zamawiającego w SIWZ.Powyższe było przedmiotem wyjaśnień prowadzonych
przez zamawiającego w wyniku których odwołujący oświadczył się w dniu
12.06.2017 r gdzie przedstawiłkartę techniczną wyrobu (...), z której wynika zakres
regulacji wysokości leża od 880 mm do 1000 mm. W wyniku wyjaśnienia nastąpiło
poprawienie wartości parametru zaoferowanego sprzętu to jest łóżeczek (...), co
zostało
wyartykułowane
kartą
katalogową
załączoną
do
złożonych
wyjaśnień.Natomiast zamawiający jego przedstawiciel Dyrektor na rozprawie
stwierdził między innymi „Odnosząc się do zarzutu 1, czyli naszych zastrzeżeń, co do
regulacji leża to w zawiązku z otrzymanymi wyjaśnieniami 12.06.2017 r. powzięliśmy
dalsze wątpliwości, że oferowane łóżeczka dla noworodków w ogóle nie zawierają
regulacji, co wynika ze zdjęć. W tym miejscu Dyrektor: ja odnosząc się do
przesłanego zdjęcia okazanego Izbie przez Odwołującego zadam pytanie
Odwołującemu proszę mi wskazać gdzie na tym zdjęciu jest możliwość regulacji leża.
W tym miejscu dyrektor oświadcza, że należy zwrócić uwagę na łóżka, które są
naniesione w odpowiedzi na odwołanie i wyraźnie widać, że jest tylko z montowaną
rączką dla personelu, a ja znam z praktyki te łóżka i one nie są regulowane, okazuje
łóżko Techmed gdzie wyraźnie są okazane możliwości regulacji poprzez
umieszczoną śrubę. Uważam, że łóżeczka nie można regulować na całej długości,
jedynie możliwość regulacji pochylenia, na co wskazuje poz. 6 trendelenburga. Wg
nas łóżeczko nie jest regulowane w równym stopniu na całej jego długości, natomiast
jest możliwość zmiany pochylenia w tzw. pozycji trendelenburga. Izba rozstrzygając w
zakresie spornego zagadnienia czy oferowane łóżeczka KWAPISZ 3100 dla
niemowląt mają regulację na całej ich długości czy tylko jak twierdzi zamawiający w
tzw. pozycji trendelenburga wobec oświadczenia ze strony producenta jego prezesa
uznaje za konieczne dalsze postępowanie wyjaśniające. Postępowanie wyjaśniające
powinno być dalej prowadzone przez zamawiającego, ponieważ uwzględniając
wiedzę zawodową przedstawiciela zamawiającego, który złożył na rozprawie
oświadczenie oraz przedstawił zdjęcia łóżeczek wskazujące na regulację tylko w
pozycji trendelenburga, istnieją wątpliwości,pomimo złożenia oświadczenia prezesa
producenta łóżeczek, co do ich zgodności z SIWZ. Kolejny zarzut dotyczył minimalnej
wysokości łóżek elektrycznych. Odwołujący przywołał uzasadnienie odrzucenia
oferty, z którego wynikało, że w załączniku nr 20 do oferty zaoferowano łóżka
elektryczne wzmożonego nadzoru z materacem piankowym oraz szafką przyłóżkową
- oferowany model/typ H.R z kółkami podwójnymi nie spełniające wymogu wysokości
minimalnej leża mierzonej od podłoża do górnej płaszczyzny segmentów leża bez
materaca. Odwołujący potwierdził dla wszystkich łóżek zgodność parametrów
wysokości minimalnej leża, i jenie zmienia. „Podwykonawca P. S.A. od lat sprzedaje
te wyroby i nawet aktualnie posiada je w swoim magazynie. Producent określa w
milimetrach wartości wysokości leża zaznaczając, że są to wartości średnie, które ze
względu na założony margines odstępstw bywają inne dla danej partii. W związku z
tym wyprodukowane łóżka mogą się między sobą nieznacznie różnić właśnie co do
wysokości leża. Oczywiście to są niuanse nie mające żadnego znaczenia
praktycznego (mówimy o kilku milimetrach), niemniej Odwołujący z pełnym
przekonaniem i w porozumieniu z P. S.A. potwierdził spełnianie parametru, a tym
samym zobowiązanie do dostarczenia łóżek zgodnych z SIWZ. W związku z
powyższym Odwołujący traktuje zarzut jako bezpodstawny”. Z kolei na rozprawie
odwołujący odnosząc się do tego zagadnienia stwierdził między innymi „Zarzut 2,
odnosząc się do tego zarzutu przypominam, że nasza oferta była prawidłowa, ale
Zamawiający uważał, że rzeczywisty stan rzeczy był inny. My 12.06.2017 r.
potwierdziliśmy Zamawiającemu, że wysokości leża potwierdzony jak w ofercie. Nie
składaliśmy
dokumentów.Odnosząc
się
do
dowodu
przedłożonego
przez
Zamawiającego do pkt 2 i 3 łóżko H.. Chciałbym zwróci uwagę to Zamawiający
argumentuje w odrzuceniu, że dajemy łózka na pojedynczych kółkach, natomiast daje
dowód lóżka 900 gdzie na drugiej stronie dane techniczne pisze kółka podwójne,
czyli przyznaje, że daliśmy kółka podwójne. W związku z tym w dniu dzisiejszym
złożyliśmy pakiet dokumentów nr 2. Z 1 tabeli wynika, że P. sprzedał lóżek H. (…) w
różnych układach około 100 szt. do kilkunastu klientów w związku z tym znamy
doskonale parametry tych wyrobów i wiemy, że wymóg, który potwierdziliśmy ma
odpowiednik w rzeczywistości. Załączył również protokole z wykonanego pomiaru
18.07.2017 r. przez certyfikowanego mg inż. W.F. certyfikat w załączeniu bez
tłumaczenia firma H., z którego wynika, że dokonał pomiaru wysokości leża od
podłoża minimum 397 znajduje się na magazynie P., ponadto załączono wyciąg
instrukcje obsługi z tłumaczeniem odnośnie na str. 9 wartość parametru określona na
386 mm, co odpowiada materiale Zamawiającego przy kółkach podwójnych jest
również indeks A z przetłumaczeniem, z którego wynika, że jest wartością średnią i
może zmieniać się w produkcji, łóżka te ma już na magazynie i z tego wynika, że
łóżka te można zamówić sygnalizując producentowi, że ta wysokość musi mieć, co
najmniej 39 cm, egzemplarz, który posiadamy na magazynie ma 397 mm i
nadmieniam, że zaoferowaliśmy 39 cm. Powyższe świadczy, że odpowiada
rzeczywistemu stanu prawnemu, to potwierdza, że dane z ulotki Zamawiającego mają
charakter średni i nie są ostateczne” Z cytowanego powyżej fragmentu protokołu z
rozprawy wynika, ze karty katalogowe mogą mieć jedynie znaczenie poglądowe a w
rzeczywistości produkcja łóżek jest dopasowywana do oczekiwań zamawiającego.
Zresztą w sprawie bezsporna jest okoliczność, że zamawiający na potwierdzenie
zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie wymagał kart katalogowych a oferta
złożona odpowiada w tej części wymaganiom SIWZ.Izba,pomimo wnioskowi
przeciwnemu zamawiającego, na rozprawie przyjęła w poczet dowodu oświadczenie
przedstawiciela handlowego mgr inż. W.F. , który potwierdził prawidłową wysokość
leża od podłoża mierząc łóżka znajdujące się na jego magazynie. Kolejny dotyczył 3.
kółek antystatycznych do łóżek elektrycznych W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
zamawiający stwierdził, że w załączniku nr 20 do oferty (str. 63) Wykonawca
zaoferował łóżka elektryczne wzmożonego nadzoru z materacem piankowym oraz
szafką przyłóżkową - oferowany model/typ H.R - wyposażone w 4 pojedyncze kółka
antystatyczne zamiast wymaganych przez Zamawiającego 4 podwójnych kółek
antystatycznych. Izba w zakresie tego zarzutu podzieliła stanowisko odwołującego co
do tego, że powyższe ustalenie zamawiającego nie mogło skutkować odrzuceniem
oferty, gdyż niezgodność z SIWZ stwierdzona przez zamawiającego stanowi
nieistotną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, podlegającą
obowiązkowej poprawie a co Izba nakazała w sentencji wyroku. Izba uznała za
uprawnioną argumentację odwołującego ”Zamawiający wymagał dostarczenia wielu
łóżek o różnych parametrach. Łóżka H.R znajdują się w ofercie na stronie 56 i nast. -
najpierw 7 kpi, w kolejnej tabeli 2 kpi (str. 59) i 2 kpi na stronie 62 i nast. W dwóch
pierwszych przypadkach Zamawiający wymagał łóżek z 4 pojedynczymi kółkami
antystatycznymi, a w trzecim pojawiły się kółka podwójne. Doprowadziło to do
pomyłki przy przepisywaniu właściwości oferowanego sprzętu w poz. 25 na stronie 63
oferty. Odwołujący wkleił treść skopiowaną z wcześniej opisanej konfiguracji, nie
dokonując zmiany słowa „pojedyncze" na „podwójne”. Nie było to działanie
zamierzone, a nieumyślna omyłka której źródłem jest zarówno obszerność oferty jak i
wielość pozycji, dla których uwzględniono łóżka H.R (dostępne zarówno z kółkami
pojedynczymi jak i podwójnymi). Całkowicie nieracjonalnym działaniem byłoby
zaoferowanie przez Odwołującego łóżek bez podwójnych kółek w sytuacji gdy nie ma
to wpływu na cenę rzędu 25 min zł. Tym samym uznać trzeba, iż powyższe stanowiło
niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, którą Zamawiający był zobligowany poprawić w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. Tak więc Izba rozstrzygając spór w tym zakresie podzieliła
stanowisko odwołującego co do obowiązku poprawienia treści oferty w trybie art.87
ust.2 pkt 3 ustawy. O powyższym przesądziła również okoliczność, że zamawiający
składając dowód w sprawie wysokości od podłoża leża łózka H.R potwierdził
podwójne kółka a nie pojedyncze oferowanego łóżka. Ze zgromadzonego na
rozprawie materiału dowodowego wynika, że zamawiający ma obowiązek
poprawienia omyłki w ofercie, co też Izba w wyroku nakazała zamawiającemu,
uwzględniając dowody jak i oświadczenia odwołującego złożone na rozprawie
(„Zarzut 3 ja chciałbym, co do tego, iż w ofercie wpisaliśmy pojedyncze kółka wózka
to przywołuje dowód do zarzutu 2 i 3 przekazany przez Zamawiającego gdzie na str.
2 sam wskazuje, iż przy wysokości leża 386 widnieje zapis kółko podwójne. Ja
potwierdzam jak w odwołaniu wpisanie w ofertę kółek pojedynczych jest omyłka z
uwagi na to, że poprzednich pozycji oferty dla łóżek obowiązywały kółka pojedyncze
w ilościach odpowiednio 7 i 2 komplety. Należy to zakwalifikować, jako nieistotną
zmianę treści oferty w od 12.06.2017 r. na zadawane pytanie potwierdziliśmy, że
kółka są podwójne, a w ofercie jest omyłka, dziś składamy fakturę (…) 14 .07.2017 r.
gdzie w poz. 3 są kółka podwójne, a w poz. 6 kółka pojedyncze które są droższe o 1
zł, przedkładamy również katalog akcesoriów gdzie symbole z faktury poz. 08
wskazuje, iż kółka są podwójne, a w 6, 011 kółka są pojedyncze, co wynika z
rysunku, a także opisów tabeli, których tłumaczenie przedkładam”).Kolejnym
zagadnieniem spornym będącym przedmiotem rozstrzygnięcia Izby było 4. Zarzut
dotyczący właściwości antybakteryjnych wózka wielofunkcyjnego. Jako kolejny
powód odrzucenia oferty odwołującego podano, że w załączniku nr 45 w poz. 40 do
oferty zaoferowano wózki wielofunkcyjne - producent F.H.P. S.p.A., które nie
spełniają wymogu w zakresie opisanych właściwości antybakteryjnych.Odwołujący w
ś
lad za treścią swojej ofertyz z kolei twierdzi, że zaoferowane przez niego wózki
wielofunkcyjne wykonane są w całości z pigmentowanego polietylenu o
właściwościach antybakteryjnych. Jak w poprzednich zarzutach odwołujący podnosi,
ż
e brak w odrzuceniu jego oferty szczegółowego uzasadnienia wniosków
zamawiającego, zwłaszcza nie podano przyczyny odmowy wiarygodności
ofertyodwołującego co do właściwości antybakteryjnych wózków.Nadmienił
odwołujący okoliczność pisma firmy P.M. z informacją od producenta wózków F.H.P.
S.p.A. W szczególności oświadczenie F.H.P. S.p.A. pozostaje bez związku z
wymaganiami wynikającymi z SIWZ. Zamawiający żądał, aby wózki wielofunkcyjne
były wykonane w całości z pigmentowanego polietylenu o właściwościach
antybakteryjnych, a nie „w technologii zawierającej powłokę antybakteryjną”. Słusznie
już w odwołaniu zaznaczono, że „oświadczenie wytwórcy najprawdopodobniej
zostało wydane w odpowiedzi na bliżej nie znane zapytanie, bez którego znajomości
nie sposób poznać kontekstu wypowiedzi producenta F.H.P. S.p.A.”I tak na rozprawie
do protokołu pełnomocnicy oświadczyli „W tym miejscu pełnomocnik Zamawiającego
Pan Brzezina przywołuje korespondencje, którą przekaz mu P. 21.06.2017 r. z
własnej inicjatywy, w którym stwierdza, że po zapoznaniu się z ofertą M.F. odnosząc
się przesyłamy oryginał dokumentu z potwierdzenie producenta F. o braku
technicznej możliwości wykonania wózków w technologii, jednocześnie radca prawny
oświadcza, że w dniu dzisiejszym dla upewnienia się składa tłumaczenie przysięgle
pisma z 06.04.2017 r. załączone w wersji oryginalnej przez firmę P. przy piśmie
21.06.2017 r., z którego wynika, że F. nie ma możliwości robienia wózków z
wykorzystaniem substancji antybakteryjnej, jednocześnie przywołuje w poczet
dowodów Izba z urzędu pismo tłumaczenie do pisma 21.06.2017 r., w którym mówi
się o technologii zawierającej powlokę antybakteryjną oraz przedkłada tłumaczenie
pisma nie załączone w dokumentacji z 22.06.2017 r. tłumacz przysięgły, z którego
wynika, że F. nie zawiera dodatku antybakteryjnego oraz przedkłada KRS, że F.F.
jest przedstawicielem prawnym i załączam KRS w wersji oryginalnej.”Stanowisko
prezentowane przez zamawiającego na rozprawie do protokołu
„
Odnosząc się do
zarzutu 4 tj. wózka wykonanego w całości z pigmentowanego polietylenu o
właściwościach antybakteryjnych nie mają znaczenia wszelkie składane dokumenty
zarówno do Zamawiającego jak i przez Odwołującego, bowiem jedynym dokumentem
w naszej ocenie rozstrzygającym jest oświadczenie przedstawiciela prawnego firmy
F., który jednoznacznie stwierdził, że wózki O. model wskazany w piśmie nie zwierają
dodatku antybakteryjnego, poza tym, że są wyprodukowane z polietylenu
wytrzymałego i łatwego do dezynfekcji. Pismo z dn. 22.06.2017 natomiast nie mogą
mieć znaczenia jakiekolwiek dowody przedstawione przez pracowników szeregowych
F. (przywołany mail) oraz przedstawiciela autoryzowanego na teren polski
(oświadczenie). Na pytanie Izby nie jest w stanie znaleźć miejsca, w którym pismo to
znajduje się w dokumentacji.Zwracam uwagę nie wystarczy spełnienie, aby materiał
był polietylenem, ale powinien być nasycony cząstkami jonami srebra, aby miał
właściwości antybakteryjne.W tym miejsc dyrektor Zamawiającego stwierdza, że jako
praktyk medyk zna z własnego doświadczenia oferowany produkt przez
Odwołującego, ale sam fakt, że wózki do przechowywania materiału i sprzętu
medycznego, pomimo że są z pigmentowanego polietylenu to nie zawierają
substancji antybakteryjnych, bo fakt posiadania powłoki antybakteryjnej nie
powoduje, że wózek jest z materiału zawierającego substancje antybakteryjne można
to porównać do lodów czekoladowych i lodów z polewa czekoladową owszem
pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że nigdzie nie jest powiedziane ani zapisane,
ż
e materiał wózków nie ma właściwości antybakteryjnych, ale również nigdzie nie
oświadczono, że posiada właściwości antybakteryjne, samo stwierdzenie, że powłoka
jest antybakteryjna nie potwierdza wymogu, wyjaśniając zasady działania właściwości
antybakteryjnych to podkreślam, iż materiał, z którego wykonywany jest wózek nie
tylko powinien być z pigmentowanego polietylenu, ale także nasycony substancją
antybakteryjną, co powoduje niszczenie bakterii znajdujących się na powierzchni
wózka, które usuwa się mechanicznie przez czyszczenie i mycie, gwarantują to jony
srebra, którymi właśnie pigment polietylenu jest nasycany jonami srebra i właściwości
te w tym materiale są aktualne włącznie w wyrzuceniem takiego wózka na śmietnik,
utrzymują się od momentu produkcji do momentu utylizacji i jest to, co innego niż
powłoka antybakteryjna. Nie zgadzam się też ze stanowiskiem autoryzowanego
przedstawiciela, który stwierdza, że sam pigment, czyli kolor nadaje właściwości
antybakteryjne. Z powyższymi ustaleniami nie zgadza się pełnomocnik Odwołującego
przedkładając dowody do zarzutu nr 4 i oświadcza, że autoryzowanego dystrybutora
K. autoryzowany dystrybutor oświadcza, że wózki mają właściwości antybakteryjne tj.
tak jak zapisano zał. 45 poz. 40 wiersz drugi. Przywołuje tutaj treść formularza, który
wymagał wózki z pigmentowanego polietylenu o właściwościach antybakteryjnych i
również wyjaśnia, w jaki sposób jest to uzyskiwane, zawarte jest oświadczenie F., że
K. jest autoryzowanym przedstawicielem. Wraz z tłumaczeniem oświadczenia F., że
K. jest przedstawicielem autoryzowanym certyfikat wraz z tłumacz przysięgłym,
informacje o produkcie – karta techniczna wraz z tłumaczeniem zaznaczonych
fragmentów, z których wynika, że wózek jest z polietylenu pigmentowanego oraz
katalog produktów F. z zaznaczonymi fragmentami w tym zaoferowane wózki z
tłumaczeniem zaznacz fragmentów, z których wynika, że konstrukcja jest jednolitego
polietylenu, kolejny wydruk ze strony internetowej z zaznaczonymi fragmentami ze ta
konstrukcja zapobiega gromadzeniu się bakterii i ich namnażaniu, kolejno mail z
tłumaczeniem od F. pismo od F. do pracownika K. Pana G.. Odnosząc się do
dowodów do zarzutu 4 złożonym przez Zamawiającego odnosząc się stwierdzam, że
nie wiemy, jakie było pytanie od P. i Zamawiającego do F., po drugie z żadnych pism
nie odnosi do SIWZ, ani nie zawiera stwierdzenia, że te wózki nie mają właściwości
antybakteryjnych. Podnoszę, że w tych pismach mówi się o dodatkach powłokach,
ale nigdzie nie ma zaprzeczenia, że te wózki nie mają właściwości
antybakteryjnych.”W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy w sprawie nie
rozstrzyga o braku właściwości antybakteryjnych materiału z którego wykonane są
wózki do przechowywania sprzętu medycznego. Oświadczenie przedstawiciela firmy
F. to jest K. G.Ż. z (...) a potwierdza właściwości antybakteryjne wózków przez
użycie jednolitej struktury polietylenu oraz pigmentację polietylenu jak również
innowacyjną konstrukcję wózka. Z kolei oświadczenie uzyskane przez konkurenta
handlowego K. G.Ż. jest P.M. wynika, że wózki nie posiadają dodatku
antybakteryjnego cokolwiek to znaczy zamawiający ma mieć prawo wątpliwości co do
spełnienia wymogu SIWZ o treści: wózek wykonany w całości z pigmentowanego
polietylenu o właściwościach antybakteryjnych. Pomimo, iż na rozprawie pełnomocnik
odwołującego
podkreślił,
ż
e
treść
pisma
F.
nie
wyklucza
właściwości
antybakteryjnych a stwierdza, że brak jest dodatku antybakteryjnego to słusznie
przedstawiciel zamawiającego powziął wątpliwość co do tego, czy wózki są z
pigmentowanego polietylenu o właściwościach antybakteryjnych. W tym stanie rzeczy
złożone oświadczenia mogą budzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego, zresztą
jak słusznie odwołujący wskazał, informacja P.M. wpłynęła oficjalnie do
zamawiającego po odrzuceniu oferty odwołującego, które to powinien wyjaśnić
odwołujący będąc wezwany przez zamawiającego. Zamawiający powinien wskazać
odwołującemu wątpliwości, które powinien rozstrzygnąć producent F., w związku z
uzyskanymi informacjami,wskutek zadanego pytania o nieznanej treści przez nie
uczestniczącego w postępowaniu P. –M. Reasumując na dzień rozstrzygania
przetargu nie udowodniono odwołującemu, że wózki F. nie są z materiału o
właściwościach antybakteryjnych (wózek wykonany w całości z pigmentowanego
polietylenu o właściwościach antybakteryjnych). Natomiast oświadczenie K. G.Ż.jest
niewystarczające wobec złożonego na rozprawie oświadczenia z dnia 22 czerwca
2017 roku przedstawiciela producenta F..Co do ostatniego zarzutu odwołania
5.Zarzut dotyczący objęcia ofertą pozycji sprzętu, które nie były objęte przedmiotem
postępowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający poinformował
wykonawcę, że w załączniku nr 45 do oferty wykonawca nie uwzględnił modyfikacji
załącznika nr 3.45 do SIWZ dokonanej przez zamawiającego 11 stycznia 2017 r. i
tym samym objął swą ofertą pozycje sprzętu, które nie były objęte przedmiotem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. dodatkowe względem
oczekiwań zamawiającego: waga 7 szt. oraz waga niemowlęca 1 szt.4. Przedmiot
nieobjęty zamówieniem W załączniku nr 45 do swej oferty odwołujący nie uwzględnił
modyfikacji załącznika nr 3.45 do SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 11
stycznia 2017 roku i tym samym objął swą ofertą pozycje sprzętu, które nie były
przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach
Postępowania. Chodzi o dodatkowe względem oczekiwań Zamawiającego wyroby:
waga w ilości 7 szt. oraz waga niemowlęca w ilości 1 sztuki.Jak odwołujący zaznaczał
w wyjaśnieniach z dnia 12.06.2017 r. w załączniku nr 45 zostały uwzględnione wagi
zaoferowane jako komplet z produktami zaoferowanymi w poz. 15 (tj. stolik do
przewijania niemowląt - przewijak (7kpl.), oraz w poz. 24 (zestaw do przewijania i
pielęgnacji noworodka - 1 kpi.). Wagi wymienione w załączniku nr 45 są częścią innej
pozycji (w zestawie) i nie mają żadnego wpływu na wartość oferty (nie były osobno
wyceniane).Tym niemniej oferta przewidująca dodatkowe elementy, a zatem
oferująca coś więcej niż wymaga SIWZ, nie może być uznana za niezgodną z SIWZ.
Potwierdza to chociażby wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2011 r. o sygn. KIO 607/11,
dotyczący stanu faktycznego, w którym wykonawca zaoferował termin gwarancji o 12
miesięcy dłuższy niż przewidywała to SIWZ (w SIWZ wymagano „minimalnego
okresu gwarancji 24 miesiące nie dłuższego niż 36 miesięcy”, natomiast wykonawca
zaoferował termin 48 miesięcy): „Izba wskazuje, że poprzez określenie w ofercie
gwarancji o 12 miesięcy dłuższej przystępujący zaoferował zamawiającemu
dodatkowy; bardziej korzystny, termin gwarancyjny na oferowane wyroby, w którym
bezsprzecznie mieści się w termin określony w załączniku nr 1 do siwz. Wobec
powyższego, zdaniem Izby w przedmiotowym stanie faktycznym niezasadnym jest
twierdzenie, że treści oferty F. jest niezgodna z treścią specyfikacji i tym samym
oferta winna podlegać odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.n. Jak wskazuje
się w orzecznictwie norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego
aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych
wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Tym samym, o
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić w sytuacji, gdy oferta
nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia jedynie w ten sposób, że nie
zapewnia realizacji zamówienia w całości: „interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP
nakazuje odniesienie normy tegoż przepisu do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. O niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji można więc mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w sposób
opisany przez zamawiającego w specyfikacji.” (przykładowo wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 marca 2017 r. o sygn. KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17,
wyrok KIO z dnia 13 marca 2015 r. o sygn. KIO 354/15).Jak dalej odwołujący
stwierdza bez wątpienia zatem, w niniejszej sytuacji nie mamy do czynienia z
niezgodnością treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 2) Pzp, a tym samym przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania. Izba w tym
zakresie podziela stanowisko odwołującego i nie stwierdza wyczerpania przepisu
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. Tak więc skoro według wyjaśnień odwołującego „Wagi
wymienione w załączniku nr 45 są częścią innej pozycji (w zestawie) i nie mają
ż
adnego wpływu na wartość oferty (nie były osobno wyceniane)” a według
przywołanego orzecznictwa KIO nadmiar świadczenia nie stanowi o sprzeczności
treści oferty z treścią siwz to zarzut odwołania zasługuje na uwzględnienie (brak po
stronie odwołującego podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art.89 ust.1
pkt 2 ustawy).
W związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w zakresie braku podstaw do odrzucenia
oferty również brak podstaw do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy.
Mając na uwadze powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie w rozumieniu art.192
ust.2 ustawy, ponieważ naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy może mieć
wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz wynagrodzenie
dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00zł według załączonej faktury VAT.
Przewodniczący: …………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"