KIO 1336/17 WYROK dnia 25 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1336/17 

WYROK 

 z dnia 25 lipca 2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  lipca  2017  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2017 r. przez wykonawcę 

A. Sp. 

z o.o., (...) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Stary Sącz, (...) w 

trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów odebranych od 

właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  i  niezamieszkałych  z  terenu  Gmin  Stary  Sącz"  –  

(postępowanie znak ZP.271.1.8.2017) 

przy  udziale  wykonawcy 

N.  Sp.  z  o.o.,  (...)  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 8 ust. 

1  i  3  ustawy  Pzp  i  nakazuje  Zamawiającemu  –  Gminie  Stary  Sącz  unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje ponowienie czynności wezwania 

wykonawcy N. Spółka z o.o., (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 

nakazuje również udostępnienie wykonawcom dotychczas złożonych wyjaśnień przez 

wykonawcę N. Spółka z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny (poza danymi liczbowymi 

oraz  danymi  osobowymi),  jak  również  nakazuje  Zamawiającemu  powtórzenie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem  wyniku  powtórnie 

dokonanej  oceny  złożonych  wyjaśnień.  W  pozostałym  zaś  zakresie  oddala  zarzuty 

zawarte w odwołaniu. 

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości

    19 037  zł  00  gr  (słownie:  dziewiętnaście  tysięcy 

trzydzieści  siedem  złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Zamawiającego  - 

Gmina  Stary  Sącz,  

(...) i: 

1)  zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 

 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

A.  Spółka  z  o.o.,  

(...) tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza  od  zamawiającego  - 

Gmina  Stary  Sącz,  (...)  na  rzecz  wykonawcy  -  A. 

Spółka  z  o.o.,  (…)  kwotę  w  wysokości  19 037  zł  00  gr  (słownie:  dziewiętnaście 

tysięcy  trzydzieści  siedem  złotych  i  zero  groszy)  tytułem  zwrotu kosztów  wpisu  od 

odwołania,  kosztów  zastępstwa  przed  Izbą,  jak  również  kosztów  dojazdu  oraz 

zakwaterowania. 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.  

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 25 lipca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1336/17  

Zamawiający  –  Gmina  Stary  Sącz,  (...)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Odbiór  i  zagospodarowanie 

odpadów  odebranych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  i  niezamieszkałych  z 

terenu Gmin Stary Sącz" –  (postępowanie znak ZP.271.1.8.2017). 

Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp.  

W  dniu  10.04.2017  r.  Zamawiający  przekazał  ogłoszenie  o  zamówieniu  do  publikacji 

Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE.   

W dniu 13.04.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2017/S 073 - 139491.  

W  dniu 

21.06.2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  dla  części  I  obejmującej  „Odbiór  i  zagospodarowanie  zmieszanych 

odpadów  komunalnych  oraz  odpadów  biodegradowalnych”,  gdzie  wyłoniono  ofertę 

wykonawcy N. Sp. z o.o., (...). 

Odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

30.06.2017  r. 

przez wykonawcę A. sp. z o.o. (...). 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  prawem  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego polegających na: 

-  wyborze  w  części  „I"  przedmiotowego  postępowania  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Wykonawcy  N.  (…)  (dalej  także  jako  „N.")  pomimo,  iż  wybór  ten  narusza  przepisy  ustawy 

pzp, 

-  zaniechaniu  odrzucenia  przez  Zamawiającego  oferty  Wykonawcy  N.  pomimo,  iż  cena 

przedmiotowej oferty była „rażąco niska", 

- zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy N. pomimo, iż jej złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

-  zaniechaniu  odrzucenia  przez  Zamawiającego  oferty  Wykonawcy  N.  pomimo,  iż  jej  treść 

nie odpowiada treści SIWZ, 

-  przyznaniu  Wykonawcy  N.  w  zakresie  kryterium  pozacenowym  („Aspekt  środowiskowy") 

maksymalnej  liczby  punktów  w  sytuacji  gdy  oświadczenie  Wykonawcy  w  zakresie 

wspomnianego  kryterium  nie  było  zgodne  z  zapisami  SIWZ,  a  w  konsekwencji 

uniemożliwiało ocenę tego kryterium, 

-  zaniechaniu  odtajnienia  wyjaśnień  złożonych  w  trybie  art.  90  ust  1  ustawy  pzp  przez  N. 

pomimo,  iż  Wykonawca  przedkładając  swe  wyjaśnienia  nie  spełnił  przesłanek  o  których 

mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), 

- zaniechania  wezwania Wykonawcy  N.  do złożenia  wyjaśnień  i  uzupełnień dokumentów 

przedłożonych wraz z ofertą, 

a z ostrożności procesowej: 

-  przyznaniu  Wykonawcy  N.  w  zakresie  kryterium  pozacenowym  („Aspekt  środowiskowy") 

maksymalnej liczby punktów w sytuacji, gdy oświadczenie Wykonawcy złożone w ofercie, a 

dotyczące elementów niezbędnych do dokonania stosownej oceny w zakresie tego kryterium 

nie zawierało wszystkich niezbędnych informacji, wskazanych przez Zamawiającego w treści 

SIWZ,  co  w  konsekwencji  czyniło  niemożliwym  przyznanie  punktów  w  liczbie  wskazanej 

przez Zamawiającego. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie: 

Art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy pzp, poprzez niedochowanie przez 

Zamawiającego  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców 

poprzez  wybór  oferty  Wykonawcy  N.,  który  to  wybór  zmierza  do  udzielenia  zamówienia 

Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, 

Art.  8  ust  1  i  3  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  7  ust  1  i  3  ustawy  pzp,  poprzez 

niezachowanie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  i 

naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające 

na bezpodstawnym nie odtajnieniu treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę N., gdy nie 

spełnione  zostały  przesłanki  wskazane  w  art.  11  ust  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

Art. 90 ust 3 ustawy pzp poprzez uznanie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust 1 ustawy 

pzp przez Wykonawcę N. za wystarczające i „obalające" podejrzenie „rażąco niskiej ceny",  

Art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art 7 ust 1 i 3 ustawy pzp oraz art, 90 ust 3 ustawy 

pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  N.  pomimo  posiadania  przez  nią 

przymiotu „rażąco niskiej", 

Art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art 7 ust 1 i 3 ustawy pzp oraz art, 15 ust 1 pkt 1 z 

dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  N.,  pomimo,  iż  stanowi  ono  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  z 

uwagi  na  fakt,  że  złożono  ofertę  zawierającą  cenę  nie  pokrywającą  wszystkich  kosztów 

realizacji zamówienia, 

Art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  N., 

pomimo, iż ta była niezgodna z treścią pkt 5.3.2. SIWZ w zakresie pojazdów deklarowanych 

przez Wykonawcę w formularzu ofertowym w zakresie kryterium „Aspekty środowiskowe", 

Art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  N., 

pomimo,  iż  ta  była  niezgodna  z  treścią  SIWZ  w  sytuacji  gdy  cena  odbioru  i 

zagospodarowania  1Mg  odpadów  biodegradowalnych  nie  uwzględniała  wszystkich  kosztów 

niezbędnych  do  zrealizowania  zamówienia,  w  tym  tych  wykazanych  w  pkt  14.7  SIWZ  i 

następne, 

Art.  26  ust  3  i  4  ustawy  pzp  polegający  na  zaniechaniu  wezwania  Wykonawcy  N.  do 

złożenia  wyjaśnień  i  uzupełnienia  dokumentów  przedłożonych  w  trakcie  trwania 

postępowania, 

Ewentualnie 

Art.  91  ust  1  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  7  ust  1  i  3  ustawy  pzp  oraz  art.  92  ust  i  ustawy  pzp 

poprzez  przyznanie Wykonawcy  N.  przy  ocenie  jego  oferty  -  w  zakresie  kryterium  („Aspekt 

ś

rodowiskowy")  -  20  punktów,  w  sytuacji  gdy  zadeklarowane  w  ofercie  pojazdy  nie 

odpowiadają  warunkom  postawionym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  co  doprowadziło  z 

kolei do wyboru oferty spółki N. jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, 

Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 

- nakazanie  Zamawiającemu   unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w zakresie 

części „I" postępowania, 

- nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej dla części „I" przez spółkę N., 

- nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, 

-  nakazanie  Zamawiającemu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  tej  złożonej  przez 

Wykonawcę A. sp z o.o., 

względnie 

-  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie 

części „I" postępowania, 

- nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem 

okoliczności podniesionych przez Odwołującego się w przedmiotowym odwołaniu w zakresie 

tzw. kryterium „aspekt środowiskowy" w ofercie N., 

-  nakazanie  Zamawiającemu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  uwzględniającej  bilans 

kryteriów określonych przez Zamawiającego w SIWZ, 

Odwołujący  na  wstępie  uzasadnienia  podniósł,  iż  w  dniu  21  czerwca  2017  roku  o  godz. 

12:21  otrzymał  od  Zamawiającego,  tj.  Gminy  Stary  Sącz,  drogą  elektroniczną  (mailem) 

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty - Wykonawcy N. - dla Części I postępowania 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Odbiór  i  zagospodarowanie 

odpadów  odebranych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  i  niezamieszkałych  z 

terenu Gminy Stary Sącz" ZP.271.1.8.2017. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes do wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie   z   

art.   179   ust   1   ustawy   pzp,   ponieważ   zaniechania   i   czynności Zamawiającego 

doprowadziły  do  tego,  iż  wybrana  została  oferta  Wykonawcy  N.,  a      nie    wnoszącego   

odwołanie.      Utrzymanie  takiego  stanu  rzeczy  spowodowało  powstanie  po  stronie 

Odwołującego się szkody, albowiem prawidłowo wykonane czynności przez Zamawiającego 

mogły doprowadzić do wyboru oferty A. sp. z o.o. 

„Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z 

przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że 

poniósł  łub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje 

poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Szkoda - w rozumieniu art. 

179  ust  1  ustawy  P.z.p.  -  musi  być  wynikiem  naruszenia  przepisów  ustawy  przez 

zamawiającego,  co  oznacza,  iż  wykazywana  przez  odwołującego  szkoda  musi  pozostawać 

w  adekwatnym  związku  przyczynowym  z  uchybieniem  przez  zamawiającego  przepisom 

ustawy. Konieczne jest zatem wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo 

zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w 

okolicznościach  danej  sprawy  jest  poniesienie  lub  możliwość  poniesienia  szkody  przez 

wnoszącego  odwołanie  -  KIO  1757/13).  Podobnie  w  niniejszej  kwestii  wypowiedziała  się 

także  doktryna  stwierdzając,  że  :  „Szkoda,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1,  nie  musi  mleć 

wymiaru majątkowego. Jak zasadnie zauważyła KIO w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r., KIO 

246/11, LEX nr 798082: "Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, 

jakiego  doznaje  poszkodowany  w  wyniku  określonego  działania  lub  zaniechania".  Do 

wniesienia  odwołania  wystarczająca  jest  sama  możliwość  poniesienia  szkody  jako 

prawdopodobne  następstwo  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów.  Wystąpienie 

szkody jako takiej nie jest warunkiem sine qua  non  zasadności środka  odwoławczego.   Z 

tego  też powodu  Inna  osoba kwestionująca wybór trybu nie musi udowadniać. Iż wygrałaby 

postępowanie, do którego nie została zaproszona, a jedynie możność poniesienia szkody na 

skutek  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy"(Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz  -  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.;  Stachowiak  M,  Wolters  Kluwer,  Warszawa 

Jak  wskazał  Odwołujący  jego  interes  do  wniesienia  niniejszego  środka  odwoławczego  jest 

oczywisty  i  wynika  z  faktu,  iż  w  sytuacji  uznania  odwołania  przez  Izbę,  Zamawiający 

zmuszony  zostanie  do  unieważnienia  swoich  dotychczasowych  czynności,  co  z  kolei  może 

spowodować  uzyskanie  zamówienia  przez  Wykonawcę,  którego  oferta  sklasyfikowana  jest 

na wysokiej pozycji rankingu. 

Naruszenie  art.  Art.  7  ust  1  i  3  ustawy  pzp  w  zw.  z  art  91  ust  1  ustawy  pzp  oraz  zarzut 

naruszenia  Art.  91  ust  1  ustawy  pzp  w  zw.  z  art  7  ust  1  i  3  ustawy  pzp  oraz  art.  92  ust  1 

ustawy pzp 

Odwołujący  grupując  te  dwa  zarzuty  w  jednym  punkcie  pragnie  zwrócić  uwagę,  iż  u  ich 

podstawy  leży  kwestia  zasadnicza  w  ocenie  A.  sp  z  o.o.,  która  pojawi  się  także  w  dalszej 

części odwołania, a związania z rozdziałem 15 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej  także  jako  „SIWZ")  oraz  sposobem  oceny  ofert  w  oparciu  o  kryteria  wskazane  w 

rozdziale  15  pkt  15.1  i  15.3  SIWZ  postępowania  „Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów 

odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy 

Stary Sącz" - część I - znak postępowania ZP.271.1.8.2017. 

Wskazany powyżej pkt 15.3 SIWZ stanowi, że „15.3 Za 

najkorzystniejszą  oddzielnie  dla 

każdej z części zamówienia, uznana zostanie oferta, która otrzyma największą ilość punktów 

rozumianą jako suma punktów przyznanych na podstawie kryteriów oceny ofert podanych w 

punkcie  15.1,  a  obliczonych  zgodnie  z  zasadami  określonymi  w  punktach  15.2  czyli  równą 

PC + PT + PKC + PA". Oznacza to, że punktacja dla najkorzystniejszej oferty składać będzie 

się  z  kryteriów  wskazanych  w  pkt  15.1,  a  to  :  1)  „Ceny",  2)  „Terminu  płatności",  3) 

"Wysokości kar umownych" oraz 4) „Aspektu środowiskowego". 

Z  uwagi  na  fakt,  iż  w  ocenie  Odwołującego  się  spółka  N.  w  formularzu  ofertowym  zgłosiła 

pojazdy  niezgodne  z  SIWZ  (pkt  5.3.2)  -  w  stosunku  do  których  nie  znajdują  zastosowania 

przepisy  art.  87  ust  1  ustawy  pzp  oraz  87  ust  2  pkt  3  ustawy  pzp  o  czym  będzie  mowa 

poniżej - Wykonawca nie powinien był otrzymać 20 punktów za „PA" (Aspekt środowiskowy), 

co z kolei doprowadziłoby do wyboru oferty A. sp z o.o. 

Zdaniem  Odwołującego  analiza  postanowień  SIWZ  w  zakresie  przyznawania  punktów  za 

tzw.  „Aspekt  Środowiskowy"  wskazuje,  że:  „15.2.5  Zamawiający  dokona  oceny  ofert  w 

zakresie kryterium „Aspekty środowiskowe" na następujących zasadach: 

a)  W  zakresie  niniejszego  kryterium  Zamawiający  przyzna  punkty  na  podstawie 

zadeklarowanej  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  ofertowym  ilości  pojazdów  skierowanych 

do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  spełniających  europejskie  standardy  emisji  spalin  na 

poziomie  co  najmniej  EURO  V.  Punktacji  będą  podlegać  jedynie  pojazdy  bezpośrednio 

realizujące  usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia,  spośród  wymaganych  przez 

Zamawiającego w pkt 5.3.2 SIWZ. 

b) Zamawiający przyzna punkty w niniejszym kryterium w następujący sposób: 

oferta,    w   której   Wykonawca   nie   zadeklaruje,   że   w   realizacji zamówienia będą 

brały udział pojazdy, o których mowa w lit, a) - otrzyma 0 punktów, za każdy zadeklarowany 

pojazd,  o  którym  mowa  w  lit  a)  Zamawiający  przyzna  4  punkty,  z  tym,  że  łączna  Ilość 

punktów przyznana w niniejszym kryterium (PA) nie przekroczy 20". 

Powyższe,  zdaniem  Odwołującego,  oznacza,  że  warunkiem  sine  qua  non,  by  pojazdy 

zadeklarowane  w  „formularzu  ofertowym"  podlegały  ocenie  w  oparciu  o  tzw.  „aspekt 

ś

rodowiskowy"  jest  to  by  odpowiadały  pkt  5.3.2.  SIWZ  („Punktacji  będą  podlegać  jedynie 

pojazdy  bezpośrednio  realizujące  usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia,  spośród 

wymaganych  przez  Zamawiającego  w  pkt  5.3,2  SIWZ").  Konsekwencją  natomiast  nie 

zadeklarowania takich pojazdów (jak w przywoływanym pkt 5.3.2 SIWZ) miał być zgodnie z 

SIWZ brak punktów za omawiane kryterium („oferta, w której Wykonawca nie zadeklaruje, że 

w  realizacji  zamówienia  będą  brały  udział  pojazdy,  o  których  mowa  w  lit.  a)  -  otrzyma  0 

punktów").  

Co ważne „wyczytywanie", iż pojazdy spełniają warunki z pkt 5.3.2. SIWZ odbywać się winno 

tylko i wyłącznie na podstawie deklaracji zawartej w „formularzu ofertowym", co potwierdza z 

kolei  stwierdzenie  „W  zakresie  niniejszego  kryterium  Zamawiający  przyzna  punkty  na 

podstawie  zadeklarowanej  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  ofertowym.../'.  Tym  samym  - 

uprzedzając  ewentualną  argumentację  Zamawiającego  czy  Wykonawcy  N.  -  nie  można 

uznać  za  prawidłowe  dokonywanie  oceny  omawianego  kryterium  w  oparciu  o  inne 

dokumenty składane wraz z ofertą np. JEDZ czy w późniejszym etapie postępowania „wykaz 

wyposażenia  zakładu". Przywołane bowiem dokumenty - zgodnie z postanowieniami SIWZ, 

ale także ustawy pzp - składane są w zupełnie innym celu.  

I tak zgodnie z postanowieniami rozdziału 8 pkt 8.1. SIWZ JEDZ jest załączany „do oferty", 

celem  „wstępnego  potwierdzenia,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu"  .  „Wykaz  wyposażenia  zakładu"  natomiast  zgodnie  z  pkt 

7.2.  rozdziału  7  SIWZ  przedkładany  jest  „celem  potwierdzenia  spełniania  warunku 

określonego w pkt 5.3. SIWZ". 

Szczegółowa  analiza  „Formularza  ofertowego"  złożonego  przez  Wykonawcę  N.  (str.  2) 

pozwala stwierdzić, iż - w miejscu gdzie Wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenia w 

zakresie „kryteriów pozacenowych" - Wykonawca N. oświadczył, że „....na potrzeby realizacji 

przedmiotu zamówienia dysponuję następującymi pojazdami: 

Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych 

szt. (w tym 1 szt. EURO 5); 

Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych – 4 szt. (w tym 3 

szt. EURo 5); 

Pojazd  przystosowany  do  odbierania  odpadów  komunalnych  o  dopuszczalnej  masie  nie 

większej niż 6,5 t i napędzie na 4 koła – 1 szt. (w tym 1 szt. EURO 5). 

Jak  Odwołujący  wskazał  wcześniej  punktacji  będą  podlegać  jedynie  pojazdy  bezpośrednio 

realizujące  usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia,  spośród  wymaganych  przez 

Zamawiającego  w  pkt  5.3.2  SIWZ".  Ponieważ  na  skutek  zadawanych  przez  Wykonawców 

pytań pkt 5.3.2 SIWZ został zmodyfikowany, należy - celem ustalenia czy N. - zadeklarowała 

w  formularzu  ofertowym  pojazdy  zgodne  z  pkt  5.3.2,  porównać  pojazdy  z  oferty  spółki  N.  z 

tymi  wskazanymi  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  21  z  dnia  17.05.2017  r.  oraz  wskazanymi  w 

ogłoszeniu  „zmiany  lub  dodatkowe  informacje"  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  z 

dnia 19.05.2017 r. 

 W ocenie Odwołującego z  dokumentów tych  wynika jednoznacznie,  iż zapis  5.3.2.  SIWZ 

został zmodyfikowany przez Zamawiającego w następujący sposób : 

„Uwzględniając  powyższe  oraz  wcześniej  udzielone  wyjaśniania,  Zamawiający  zmienia 

zapisy SIWZ w następujący sposób: pkt 5.3.2 otrzymuje brzmienie: 

5.3.2. dysponuje następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego: 

a)  bazą  magazynowo  -  transportową  spełniającą  wymagania  określone  w  Rozporządzeniu 

Ministra  Środowiska  z  dnia  11  stycznia  2013  r.  w  sprawie  szczegółowych  wymagań  w 

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomość^ oraz 

b)  pojazdami  niezbędnymi  do  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  ilości  co 

najmniej: 

Wykonawcy składający ofertę na Cześć 1: 

-  pojazd  przystosowany  do  odbierania  selektywnie  zebranych  odpadów  komunalnych 

wyposażony  w  skrzynię  ładunkową,  zapewniający  odbiór  odpadów  BIO  z  pojemnlkówl20l/ 

2401,11001 oraz worków do 1201 -1 szt.; 

-  pojazd  przystosowany  do  odbierania  zmieszanych  odpadów  komunalnych,  bezpylny  (tzw. 

ś

mieciarka) pozwalający na odbiór odpadów z pojemników jak wyżej – 4 szt.;  

- pojazd przystosowany do odbierania odpadów komunalnych o dop.   masie nie większej niż 

6,5  t  i  napędzie  na  4  koła,  bezpylny  (tzw.  śmieciarka)  umożliwiający  odbiór  odpadów  z 

pojemników 1201, 2401,11001 i worków do 1201 - 1 szt.; 

Wszystkie ww. wyjaśnienia stanowią integralna cześć SIWZ" 

Oczywistym,  w  ocenie  Odwołującego,  jest  więc,  iż  pojazdy  wskazane  w  formularzu 

ofertowym przez Wykonawcę N. nie uwzględniają zmiany pkt 5.3.2. SIWZ ergo nie są z nim 

zgodne, a tym samym zgodne z postanowieniami SIWZ.  

Konkludując,  zdaniem  Odwołującego,  należy  uznać,  iż  skoro  pojazdy  wskazane  w 

„formularzu ofertowym" nie są zgodne z pkt 5.3.2. SIWZ, to zgodnie z zapisami SIWZ, oferta 

spółki  N.  winna  otrzymać  za  to  kryterium  „0"  punktów  („oferta,  w  której  Wykonawca  nie 

zadeklaruje, że w realizacji zamówienia będą brały udział pojazdy, o których mowa w lit a) -

otrzyma  0  punktów),  przy  założeniu  o  czym  niżej,  iż  jako  niezgodna  z  SIWZ  w  ogóle  nie 

powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na treść art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp. 

Na koniec Odwołujący podniósł, że bezpośrednie przyznanie przez Zamawiającego w piśmie 

z  dnia  19.06.2017  okoliczności,  iż  pojazdy  wykazane  przez  NOVĄ  w  pierwszym  ze 

złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust 1 ustawy pzp „wykazów" nie spełniają warunków 

z  pkt  5.3.2  SIWZ  („Przedłożony  przez  Państwa  Wykaz  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  i 

urządzeń  technicznych  nie  potwierdza  spełniania  warunku  ponieważ  :.....")  w  sposób 

bezpośredni potwierdza zarzuty niniejsze Odwołującego, a także zarzut z pkt V odwołania. 

W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wybór oferty Wykonawcy N. narusza art. 91 ust. 1 

ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  7  ust  1  i  3  ustawy  pzp  oraz  art.  92  ust  1  ustawy  pzp,  a  w 

konsekwencji także art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy pzp. 

II.  Art.  8  ust  1  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust 1 ustawy 

Wśród zasad systemu zamówień publicznych fundamentalny charakter ma zasada jawności 

(art. 8 ust. 1 p.z.p.). Zasada jawności postępowania o udzielenie  zamówienia publicznego i 

nierozerwalnie  z  nią  związana  zasada  jawności  umów  stanowią      w      istocie      gwarancję   

przejrzystość   postępowań   prowadzonych   przez zamawiających,    zobowiązanych    do    

stosowania    przepisów    prawa    zamówień publicznych.   Warto   oczywiście   pamiętać,   

iż      to      z      kolei      zasada      jawności      w  zamówieniach  publicznych  pozwala  na 

urzeczywistnienie  zasady  uczciwej  konkurencji  i      równego      traktowania      wykonawców.   

Stanowisko  wskazane  powyżej  znajduje  odzwierciedlenie  w  linii  orzeczniczej  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  która  jak  choćby  w  wyroku  z  dnia  20  lutego  2012  r.,  KIO  277/12  stwierdza: 

„zasada  jawności  w  systemie  zamówień  publicznych  jest  jedną  z  najważniejszych,  które 

należy  uwzględniać  w  trakcie  przygotowywania  oraz  przeprowadzania  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.      W  procesie  udzielania  zamówienia  zasada  jawności 

przejawia  się  dwojako:  przez  upublicznienie  chęci  udzielenia  określonego  rodzaju 

zamówienia  oraz  w  jawności  całej  dokumentacji  w  tymże  postępowaniu.  Zasadę  jawności 

wyraża  art.  8  ustawy  Pzp.  Postępowanie  o  zamówienie  publiczne  jest  jawne,  dlatego  też 

każde  naruszenie  zasady  jawności  przyczynia  się  do  wadliwości  postępowania  i  w  efekcie 

może prowadzić do jego unieważnienia. Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności, 

również  w  stosunku  do  złożonych  ofert,  czyni  jednak  wyjątek,  że  zamawiający  nie  może 

ujawnić Informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca  składając  ofertę,  zastrzeże  w 

odniesieniu  do  tych  informacji,  że  nie  mogą  być  one  ogólnie  udostępnione  (art.  8  ust  3 

ustawy Pzp)" oraz wyroku z dnia 5 marca 2012 r., KIO 331/12, KIO 333/12: „zasada jawności 

jest podstawową zasadą systemu zamówień publicznych l doznaje ona ograniczeń jedynie w 

sytuacji  wskazanej  w  art.  8  ust  3  ustawy  Pzp,  gdy  wykonawca  zastrzegł  w  ofercie  bądź  w 

wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  informacje  stanowiące  tajemnice 

przedsiębiorstwa". 

Jak, zdaniem Odwołującego, można dostrzec zasada jawności jest regułą, regułą traktowaną 

bardzo  ściśle  i  restrykcyjnie,  która  tylko  w  określonych  przypadkach  doznaje  ograniczenia. 

„Jedną  z  podstawowych  zasad  jest  zasada  jawności  postępowania.  Zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  należy  postrzegać  jako  wyjątek  od  tej  zasady  [...]  tajemnica 

przedsiębiorstwa  jako  wyjątek  od  tej  zasady  musi  być  interpretowana  w  bardzo  ścisły  i 

ostrożny  sposób"  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  23  kwietnia  2010  r., 

KIO/UZP/528/10). 

Wyjątkiem  od  zasady  jawności  jest  objęcie  przez Wykonawcę  „tajemnicą  przedsiębiorstwa" 

pewnych  elementów  oferty  i  dokumentów  składanych  w  postępowaniu  przetargowym.  Z 

uwagi  na  fakt,  iż  ustawa  Prawo  Zamówień  Publicznych  nie  definiuje  pojęcia  „tajemnicy 

przedsiębiorstwa" należy się w tym przypadku posłużyć tą zawartą w przepisie art. 11 ust. 4 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 

2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  z  późn.  zm.)  -  dalej  u.z.n.k.,  zgodnie  z  którą  stanowią  ją 

„nieujawnione 

do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności" Należy 

w  tym  miejscu  pamiętać,  iż  aby  dana  informacja  w  świetle  powyższej  regulacji  stanowiła  w 

istocie  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  konieczne  jest  łączne  spełnienie  trzech  poniższych 

przesłanek: 

a) 

informacja 

musi 

mieć 

charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą, 

b) nieujawnienie tej informacji do wiadomości publicznej, 

c) podjęcie w stosunku do niej niezbędnych działań w celu zachowania poufności. 

W  powyżej  kwestii,  doprecyzowując  pewne  pojęcia  wypowiedział  się  Sąd  Najwyższy  w 

wyroku  z  dnia  3  października  2000  r.,  I  CKN  304/00.  Uzasadniając  go  stwierdził 

„powszechnie  przyjmuje  się,  że  informacja  ma  charakter  technologiczny,  kiedy  dotyczy 

najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania,  formuł  chemicznych,  wzorów  l  metod 

działania.  Z  kolei  informacja  handlowa  obejmuje,  najogólniej  ujmując,  całokształt 

doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych 

bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  Informacja  (wiadomość)  «nieujawniona  do 

wiadomości  publicznej»  to  Informacja  nieznana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  na 

swój  zawód  są  zainteresowane  w  jej  posiadaniu.  Taka  Informacja  podpada  pod  pojęcie 

«tajemnicy»,  kiedy  przedsiębiorca  ma  wolę,  by  pozostała  ona  tajemnicą  dla  pewnych  kół 

odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, 

choćby  tylko  dorozumianej,  może  ona  być  nieznana,  ale  nie  będzie  tajemnicą.  Informacja 

nieujawniona  do  wiadomości  publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca 

(konkurent)  dowiedzieć  się  o  niej  może  drogą  zwykłą  i  dozwoloną,  a  więc  no.  Gdy  pewna 

wiadomość  jest  przedstawiana  w  pismach  fachowych  lub  gdy  z  towaru  wystawionego  na 

widok  publiczny  każdy  fachowiec  poznać  może,  jaką  metodę  produkcji  zastosowano. 

«Tajemnica» nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło 

osób,  zobowiązanych  do  dyskrecji  w  tej  sprawie,  jak  pracownicy  przedsiębiorstwa  lub  Inne 

osoby,  które  przedsiębiorca  wtajemnicza  w  proponowany  Im  interes.  Podjęcie  niezbędnych 

działań w celu zachowania poufności Informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona 

informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez 

ż

adnych specjalnych starań z ich strony". 

Na  uwagę, zdaniem Odwołującego, w kontekście powyższych rozważań zasługuje również 

wyrok z dnia  5 września  2001  r.  (I CKN  1159/2000) w którym Sąd Najwyższy, stwierdził, 

ż

e: „«zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą  być objęte   informacje   powszechnie   

znane      lub      takie,      o      których      treści        każdy  zainteresowany  może  się  legalnie 

dowiedzieć.".  

Podobnie  w  kwestii  „tajemnicy  przedsiębiorstwa"  wypowiadał  się  wielokrotnie  Krajowa  Izba 

Odwoławcza jak choćby w wyroku z dnia 18 stycznia 2012 r KI04/12 w którym stwierdza się : 

„ Istotą tajemnicy przedsiębiorstwa jest poufność, tj. informacja ta nie może być ujawniona do 

wiadomości  publicznej,  co  oznacza,  że  nie  może  to  być  informacja  znana  ogółowi  lub 

osobom,  które  ze  względu  na  prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem. 

Wykluczono  możliwość  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji,  które  osoba 

zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze". 

Obowiązkiem  zamawiającego  jest  w  każdym  przypadku  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego 

dokumentu  i  stwierdzenie  czy  zachodzą  przesłanki  do  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  (KIO  4/12).  W  szczególności  co  potwierdza  orzecznictwo  Izby 

„Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 

lecz  żądać  od  wykonawcy  wykazania  się  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

sposób  uprawniony.  Aby  można  było  mówić  o  uprawnionym  bądź  nieuprawnionym 

zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie 

zostały  spełnione  przesłanki  art  11  ust  4  ustawy  z  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji" ' (KIO/UZP 338/09, a także KIO 2773/13, KIO 1529/14).  

Jak  zostało  wskazane  w  dalszej  części  uzasadnienia  warto  zauważyć,  iż  zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  stało  się  sposobem  na  pozbawianie  konkurentów  możliwości 

podważenia  i  zaskarżenia  dokumentów  i  danych  zawartych  w  złożonych  ofertach.  W 

szczególności  ma  to  doniosłe  znaczenie  -  jak  w  stanie  faktycznym  będącym  przedmiotem 

odwołania  -  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  zwróci  się  do  Wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust  1 

ustawy  pzp  o  złożenie  wyjaśnień  dotyczących  „rażąco  niskiej  ceny  oferty".  Wtedy  to 

bezkrytyczne  utrzymanie  takiego  zastrzeżenia  dla  składanych  wyjaśnień  praktycznie 

uniemożliwia merytoryczne i skuteczne odnoszenie się do ich zawartości Odwołującego się, 

a w konsekwencji polemikę z nimi. Dlatego też, co potwierdza ugruntowana linia orzecznicza 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  Zamawiający  winien  żądać  od  wykonawcy  wykazania  i  co 

najmniej  uprawdopodobnienia,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nastąpiło  w 

sposób uprawniony (KIO 1529/14). 

W  dalszej  części  uzasadnienia  zostało  wskazane,  że  odnosząc  się  do  stanu  faktycznego, 

który  poddany  został  weryfikacji  przez  Izbę  należy  sobie  w  pierwszej  kolejności  zadać  dwa 

podstawowe  pytania  -  czy  i  w  jakim  zakresie  spółka  komunalna  może  posługiwać  się 

instrumentem  zastrzegania  „tajemnicy  przedsiębiorstwa",  zwłaszcza  w  kontekście 

przywołanego  powyżej  fragmentu  orzeczenia,  według  którego  „zakresem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  mogą  być  objęte  informacje  powszechnie  znane  lub  takie,  o  których 

treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć". Po drugie zaś czy Zamawiający 

w  jakikolwiek  sposób  ustalił,  iż  informacje  stanowiące  „tajemnicę  przedsiębiorstwa", 

tajemnicą takową są - zwłaszcza w kontekście przywołanych wcześniej przesłanek. 

Odwołujący  podniósł,  ze  odpowiadając  na  pytanie  pierwsze  należy  zauważyć,  iż  szereg 

informacji spółka komunalna zobowiązana jest udostępnić w trybie ustawy z dnia 6 września 

2001 r. o dostępie do informacji publicznej. 

Praktyka  samego  Odwołującego,  pozwala  na  stwierdzenie,  iż  nie  stanowi  większego 

problemu  uzyskanie  od  spółki  komunalnej  w  tym  N.  sp  z  o.o.  -  faktur,  umów,  danych 

finansowych, 

wykazu 

i 

rodzaju 

sprzętu, 

którym 

dysponuje 

spółka, 

kosztów 

zagospodarowania  odpadów.  Okoliczności  powyższe  potwierdza  to  m.in.  wyrok  wydany  w 

dniu 2 października 2015 r. przez WSA we Wrocławiu w sprawie IV SAB/Wr 178/15 właśnie 

w  sprawie  spółki  komunalnej  „niewątpliwie  charakter  informacji  publicznej  miały  dane,  o 

których mowa we wniosku w punkcie 1 (informacje dotyczące rejestrów, ewidencji, systemów 

komputerowych  oraz  finansowo  -  księgowych  odnoszących  się  do  zawieranych  umów, 

zobowiązań  i  wydatków)  oraz  w  punkcie  1  podpunkcie  1.1  (w  zakresie  przesiania 

stosownych  umów  wraz  z  załącznikami  i  specyfikacją,  faktur  oraz  rachunków  dotyczących 

stosowanego  oprogramowania  do  prowadzenia  zbioru  danych  bądź  wspierania  jego 

funkcjonowania)",  Podobne  stanowisko,  jak  wskazał  Odwołujący,  prezentuje  szereg  innych 

orzeczeń,  zgodnie  nakładając  obowiązek  udostępnienia  danych  o  które  wnioskodawca 

wystąpi  w trybie omawianej ustawy (informacją publiczną jest treść umów cywilnoprawnych 

dotyczących  majątku  publicznego  (tj.  m.in.  spółki  komunalnej)  (wyrok WSA  w  Opolu  z  dnia 

30 września 2010  roku - sygn. akt.  II SAB/Op  12/10; wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 

lutego 2010 roku - sygn. akt. II SAB/Wa 192/09, wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 lutego 

2012  roku  -  sygn.  akt.  II  SAB/Wa  442/11).  Umowa  ta  stanowi    bowiem  -  zgodnie  z  art.      1   

ust   1   ustawy - informację o sprawach publicznych, a stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. f i 

pkt  5  lit.  b  ustawy,  dostarczając  wiedzy  na  temat  majątku  publicznego  i  sposobu  jego 

zagospodarowania, podlega udostępnieniu w trybie i na zasadach w niej określonych (wyrok 

WSA  w  Opolu  z  dnia  08  grudnia  2011  roku  -  sygn.  akt.  II  SAB/Op  31/11).  Dotyczy  to  też 

wszelkich  faktur  czy  rachunków  związanych  z  takimi  umowami  (wyrok  NSA  z  dnia  03 

stycznia 2012 roku - sygn. akt I OSK 2157/11). 

Jak zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z 8 listopada 2012 r. (sygn. akt I CSK 190/12), 

nawet  ujawnienie  takich  danych,  jak  imię  i  nazwisko  osoby  fizycznej  czy  nazwa 

przedsiębiorcy  nie  może  być  z  perspektywy  celu  informacji  publicznej  kwalifikowane  jako 

naruszenie  prywatności  kontrahenta  organu  władzy  publicznej.  W  podobnym  tonie 

wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 4 grudnia 2015 

r.  (sygn.  akt  II  SA/Wa  1510/15)  uznając,  że  informacje  dotyczące  wydatkowania  środków 

publicznych  na  rzecz  konkretnych  osób  świadczących  usługi  na  rzecz  administracji 

publicznej,  stanowią  informację  publiczną,  albowiem  jak  stwierdził  sąd,  dopiero  znajomość 

osoby kontrahenta organu administracji publicznej pozwala na pełną społeczną kontrolę nad 

wydatkowaniem  środków  publicznych  i  przeciwdziałanie  nieprawidłowościom.  Co  równie 

istotne  w  ocenie  uzyskiwanych  od  spółek  komunalnych  danych  ewentualna  anonimizacja 

informacji  zawartych  na  fakturach  będących  podstawą  wydatkowania  środków  publicznych 

nie może dotyczyć imienia i nazwiska czy nazwy podmiotu wystawiającego fakturę na rzecz 

organu  administracji  publicznej.  Podobnie  nie  może  być  nią  objęta  kwota  na  fakturze  czy 

wskazanie usługi stanowiącej podstawę wydania faktury. 

Przechodząc  do  rodzaju  i  charakteru  informacji  wskazanych  w  wyjaśnieniach  złożonych  w 

trybie art. 90 ust 1 ustawy pzp przez spółkę N., Odwołujący wskazał, iż z dużą ostrożnością 

Zamawiający  winien  był  podejść  do  uznania  określonych  informacji  jako  takich,  którym 

można  przyznać  przymiot  „tajemnicy  przedsiębiorstwa".  Okoliczność  ta  wynika  chociażby  z 

faktu, iż za „tajemnicę" nie mogą być uznane „informacje, które osoba zainteresowana może 

uzyskać  w  zwykłej  dozwolonej  drodze"  (KIO  4/12),  a  więc  również  w  drodze  dostępu  do 

informacji  publicznej.  Jak  wskazał  Odwołujący  wszystkie  więc  dane,  które  Odwołujący  się 

mógłby uzyskać tą drogą nie mogą być utajnione z uwagi na okoliczności powyższe. 

Jeżeli  więc  Wykonawca  N.  utajnił  faktury,  kwoty  wskazane  w  fakturach,  kontrahentów  z 

faktur, umowy zawierane z kontrahentami, rodzaj posiadanego wyposażenia, dane księgowe 

i  inne  podobne  (a  z  pisma  przewodniego  do  wyjaśnień  spółki  N.  okoliczność  taka  wynika), 

zastrzeżenie takie jest bezskuteczne, a zamawiający winien był informacje te odtajnić. Jeśli 

Zamawiający  nie  zbadał  słuszności  utajnienia  -  a  dokumenty  takie  nie  znajdują  się  w  tych 

wygenerowanych w czasie trwania postępowania, które przekazano A. sp z o.o. - uznając, iż 

cały  tekst  wyjaśnień  stanowi  „tajemnicę  przedsiębiorstwa"  w  ocenie  odwołującego  się 

naruszył art. 8 ust 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp. Na dowód natomiast, iż 

szereg  danych  spółki,  ona  sama  lub  Miasto  Nowy  Sącz  zobowiązane  są  udostępnić  i 

udostępniają, A. sp z o.o. zobowiązuje się przedłożyć na rozprawie dokumenty okoliczność 

tę  potwierdzające.  Jeśli  więc  informacje  te  zostały  utajnione  stwierdzić  trzeba  w  sposób 

zdecydowany, iż nastąpiło to z naruszeniem omawianych przepisów. 

 W ocenie Odwołującego zagadnieniem niezwykle istotnym - jak wynika m.in. z najnowszego 

orzecznictwa  KIO  -  jest  także  okoliczność,  czy  spółka  N.  w  sposób  prawidłowy  zastrzegła 

„tajemnicę  przedsiębiorstwa"  w  swych  wyjaśnieniach  i  czy  w  sposób  wystarczający 

zastrzeżenie to uzasadniła. Jak można dostrzec Izba ostatnimi czasy w sposób restrykcyjny 

podchodzi  do  zagadnienia  „zastrzegania  tajemnicą  przedsiębiorstwa"  m.in.  wyjaśnień 

złożonych w trybie art. 90 ust 1 ustawy pzp. Podejście takie obrazuje chociażby wyrok KIO z 

7  kwietnia  2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  568/15,  sygn.  akt:  KIO  570/15,  stosownie  do  którego 

„samo  złożenie  uzasadnienia  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  oznaczonych 

informacji,  nie  zawsze  będzie  owym  "wykazaniem",  o  którym  mowa  w  powołanym  powyżej 

przepisie.  Wykazać  oznacza  coś  więcej  aniżeli  jedynie  wyjaśnić.  Nie  będą  zatem  spełniać 

przesłanki z art. 8 ust 3 ustawy Pzp ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym 

nie  potwierdzone,  twierdzenia  (często  zresztą  powtarzające  się  w  wielu  postępowaniach  o 

udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że 

nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  że  posiadają  znaczną  wartość 

gospodarczą,”. 

Powyższe,  w  ocenie  Odwołującego,  oznacza,  iż  tylko  właściwe  uzasadnienie  zastrzeżenia 

„tajemnicy  przedsiębiorstwa"  może  być  skuteczne.  Dla  owego  "wykazania"  często  „nie 

wystarczą  same  deklaracje  i  twierdzenia  Wykonawcy,  który  nie  tylko  zobowiązany  będzie 

wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych 

przesłanek  warunkujących  uznanie  danej  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W 

związku  z  powyższym  jeśli  „wykazanie"  zastrzeżenia  nie  nastąpiło,  lub  jej  niezadowalające 

Zamawiający winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony (KIO 1529/14). 

Jak  wskazano  w  dalszej  części  uzasadnienia  analiza  zastrzeżenia  wyjaśnień  złożonych  w 

trybie art. 90 ust 1 ustawy pzp przez spółkę N. dnia 9 czerwca 2017 r. prowadzi do wniosku, 

iż  pierwsze  (4  z  5)  strony  zawierają  zbiór  orzecznictwa  KIO  i  Sądów  w  zakresie  definicji 

„ceny rażąco niskiej", a więc w ogóle nie wyjaśniają zasadności „zastrzeżenia" i nie odnoszą 

się  do  kwestii  dlaczego  i  jak  ujawnienie  rzekomej  „tajemnicy  przedsiębiorstwa"  miałoby 

wpłynąć na sytuację zastrzegającego (N. sp z o.o.). Również informacje ze strony 4 wstępu 

do wyjaśnień trudno uznać za skuteczną i zgodną z prawem, a także orzecznictwem próbę 

uzasadnienia i wykazania zasadności „zastrzeżenia" tajemnicą przedsiębiorstwa składanych 

„wyjaśnień".  

Jak wskazał Odwołujący sposób w jaki N. „wprowadza" Zamawiającego do swych wyjaśnień 

ilustruje cytowane powyżej orzeczenie Izby (KIO 568/15, KIO 570/15), stosownie do którego 

"(...)  samo  złożenie  uzasadnienia  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  oznaczonych 

informacji,  nie  zawsze  będzie  owym  "wykazaniem",  o  którym  mowa  w  powołanym  powyżej 

przepisie.  Wykazać  oznacza  coś  więcej,  aniżeli  jedynie  wyjaśnić.  Nie  będą  zatem  spełniać 

przesłanki z art. 8 ust 3 ustawy Pzp ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym 

nie  potwierdzone,  twierdzenia  (często  zresztą  powtarzające  się  w  wielu  postępowaniach  o 

udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że 

nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  że  posiadają  znaczną  wartość 

gospodarcza, itd." 

Reasumując Zamawiający, zdaniem Odwołującego, winien był - czego nie zrobił - ustalić czy 

dane,  dowody,  wyjaśnienia  z  pisma  N.  nie  mogą  być  uzyskane  w  legalny  sposób  (mógł  to 

uczynić chociażby poprzez analizę orzecznictwa  sądów administracyjnych) i czy  wypełniają 

łącznie  przesłanki  z  art.  11  ust  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Po  wtóre 

winien był on ustalić czy pewne dane nie zostały już upublicznione. Kolejno niezbędnym było 

ustalenie  czy  samo  zastrzeżenie  jest  skuteczne  i  właściwie  uzasadnione.  Wreszcie 

konieczne było  zbadanie w jaki sposób ujawnienie danych  wpłynie na niekorzyść spółki N., 

Większość  z  czynności  z  tych  tu  wymienionych  winien  był  uczynić  już  sam  Wykonawca,  a 

jeśli tego nie dokonał należy uznać, iż nieskutecznie zastrzegł swe wyjaśnienia, które winny 

być ujawnione. 

O  tym,  iż  spółka  N.  nieskutecznie  zastrzega  informacje  w  swych  wyjaśnieniach 

wypowiedziała  się  już  Izba  w  wyroku  z  30  marca  2016  r  (KIO  371/16),  stwierdzając  „W 

ocenie  składu  orzekającego  art.  8  ust  3  Pzp  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  inicjatywa  w 

powyższym  zakresie  należy  wyłącznie  do  wykonawcy,  który  w  odpowiednim  momencie 

postępowania  winien  bez  wezwania  udowodnić  zamawiającemu  zasadność  poczynionego 

zastrzeżenia.  Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych,  równoznaczne 

wyłącznie  z  formalnym  dopełnieniem  tego  obowiązku,  powinno  być  traktowane  jako 

rezygnacja  z  przewidzianej  przepisem  art.  8  ust.  3  Pzp  ochrony,  co  aktualizuje  po  stronie 

zamawiającego  obowiązek  ujawnienia  nieskutecznie  zastrzeżonych  informacji'  oraz 

„Przenosząc  powyższe  na  ocenę  skuteczności  zastrzeżenia  treści  wyjaśnień  dokonanego 

przez przystępujące konsorcjum Izba wskazuje, ze w pkt 2 wyjaśnień (pisma z dnia 4 lutego 

2016  r.)  wskazało  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że  nie  mogą  zostać  udostępnione 

wyłącznie informacje zawarte w załącznikach do tego pisma (za wyjątkiem załącznika nr 2), 

nie  zaś  samo  pismo  zawierające  wyjaśnienia.  Na  pozostałą  cześć  treści  pkt  2  wyjaśnień  z 

dnia 4 lutego 2016 r.) składa się cytowane orzecznictwo SN, wyliczenie rodzajów informacji 

stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa  przystępującego  i  stwierdzenie,  że  niewątpliwie 

takie informacje mają wartość gospodarcza i mogą mieć wpływ na jego sytuację na rynku. Z 

kolei  w  pkt  3  -  poza  klauzulą  „tajemnica  przedsiębiorstwa"  -  nie  ma  żadnych  przejawów 

uzewnętrzniających  wolę  zastrzeżenia  zawartych  w  nim  informacji.  Wobec  powyższego, 

zdaniem Izby, Zamawiający nie powinien był dojść do innego wniosku, jak tylko, że w takiej 

sytuacji Konsorcjum NE (N. sp z o.o. i EMPOL sp z o.o. - przy. Odwołujący się) - nawet jeśli 

było przekonane o tym, że  zawarte w pkt 213 wyjaśnień z dnia 4 lutego 2016 r. informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  -  zrezygnowało  de  facto  z  ich  ochrony,  co 

zaktualizowało po stronie Zamawiającego obowiązek ich ujawnienia". 

III.     Zarzut naruszenia Art. 90 ust 3 ustawy pzp oraz zarzut Art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp w 

zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp oraz art. 90 ust 3 ustawy 

Na  wstępie  Odwołujący  wyjaśnił,  iż  zgrupował  powyższe  zarzuty  w  niniejszym  punkcie 

albowiem  wiążą  się  one  ze  zjawiskiem  tzw.  „rażąco  niskiej  ceny"  oferty  oraz  wyjaśnień 

składanych w trybie art. 90 ust 1 ustawy pzp przez spółkę N.. 

Nie wchodząc szczegółowo w dobrze ugruntowaną już orzecznictwem Izby charakterystykę 

zjawiska  „rażąco  niskiej  ceny  oferty"  Odwołujący  wskazał,  iż  „Mianem  rażąco  niskiej  ceny 

określa  się  cenę  niewiarygodną,  nierealistyczną,  odbiegającą  wysokością  od  wartości 

zamówienia  oszacowanej  przez  zamawiającego  z  należytą  starannością  oraz  cen 

pozostałych  ofert  złożonych  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

lub  cen  rynkowych,  tj.  cenę,  która  nie  pokrywa  kosztów  należytego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  Cena  rażąco  niska  jest  więc  ceną  nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac 

składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej 

jego  rzeczywistych  kosztów  i  w  takim  sensie  nie  jest  ceną  rynkową,  tzn.  generalnie  nie 

występuje  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  przez  ogólną  sytuację 

gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - 

organizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie 

na nim działających. O cenie rażąco niskiej można mówić  wówczas, gdy oczywiste jest, że 

przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne" (KIO 2622/14).  

Co,  zdaniem  Odwołującego,  warte  podkreślenia  w  kontekście  niniejszego  odwołania, 

„Zaoferowanie  niskiej  ceny  usprawiedliwić  mogą  cechy  i  okoliczności  zindywidualizowane, 

właściwe dla konkretnego wykonawcy, ale muszą mleć one charakter obiektywny. Nie może 

to  być  wiec  polityka  cenowa  firmy  czy  chęć  podjęcia  długoterminowej  współpracy. 

Wymienione w art. 90 ust. 1 pkt 1 czynniki musza charakteryzować się cechą wyjątkowości 

dostępnej dla danego wykonawcy. Oznacza to, że wykonawca, podając konkretne przykłady, 

powinien  je  dokładnie  opisać  i  wskazać,  jak  wpływają  one  na  obniżenie  ceny  oferty. 

Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu, 

jakim sposobem ten właśnie wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, 

aby  wykonawca  wykazał,  iż  dzięki  temu  może  różnić  się  od  innych  wykonawców,  którym 

takie  akurat  czynniki  nie  są  dostępne.  Jeżeli  cecha  właściwa  danemu  wykonawcy  jest  bez 

trudu  dostępna  dla  innych  wykonawców,  nie  może  być  mowy  o  szczególnych 

okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny" (Prawo zamówień publicznych. 

Komentarz - J. Pieróg, C. H. Beck Warszawa 2015). Co równie ważne nie można powoływać 

się  na  stosowanie  niższych  marż,  zaopatrywanie  się  bezpośrednio  u  producentów  czy 

posiadanie stałego kręgu kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z 

wykonawców.  Nie  są  więc  obiektywnie  właściwe  i  wyjątkowe  tylko  dla  wykonawcy 

proponującego  niską  cenę.  Jednocześnie  przy  udzielaniu  wyjaśnień  należy  uwzględniać 

istniejące  przepisy,  w  tym  politykę  społeczną  państwa.  Taką  cechę  mają  wyjaśnienia  w 

zakresie  kosztów  pracy,  gdzie  ustawodawca  wyraźnie  określił,  że  koszty  te  przyjęte  do 

ustalenia  ceny  nie  mogą  być  niższe,  niż  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę,  wynikające  z 

odpowiednich  przepisów.  Należy  przy  tym  zwrócić  uwagę,  że  nie  oznacza  to  konieczności 

zatrudniania  pracowników  na  podstawie  umowy  o  pracę  z  co  najmniej  minimalnym 

wynagrodzeniem,  lecz  konieczność  ustalania  ceny  oferty  w  oparciu  o  rzetelne  wskaźniki 

płacowe (SO w Warszawie w wyr. z 5.1.2007 r. (V Ca 2214/06, niepubl.). 

Na  wstępie  Odwołujący  zauważył  -  zastrzegając  jednocześnie,  iż  treść  wyjaśnień  została 

utajniona - iż nie może stanowić o złożeniu „skutecznych", czy „przekonujących" wyjaśnień w 

trybie  art  90  ust  1  ustawy  pzp,  fakt,  iż Wykonawca  posługiwać  się  będzie  argumentacją,  iż 

posiada  nowoczesne  i  oszczędne  pojazdy,  rabaty  i  upusty  na  pojemniki,  kosze,  worki, 

paliwo,  szeroką  sieć  dostawców,  inne  kontrakty  w  okolicy  skutkujące  tzw.  „efektem  skali", 

bliskość jego bazy, a nawet okoliczność, iż N. jest RIPOKI-em (albowiem tym jest również K. 

sp. z o.o.) co wprost wynika nawet z treści oferty Wykonawcy N. sp. z o.o. 

Każdy  z  Wykonawców  biorących  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu  posiada  bowiem 

podobne  możliwości  „obniżenia  ceny  swojej  oferty",  a  skoro  tak  jest  stosownie  do 

przywoływanego  stanowiska  doktryny  „Jeżeli  cecha  właściwa  danemu  wykonawcy  jest  bez 

trudu  dostępna  dla  innych  wykonawców,  nie  może  być  mowy  o  szczególnych 

okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny (Prawo zamówień publicznych. 

Komentarz – J. Pieróg, C. H. Beck Warszawa 2015)"). Kontynuując, zarówno Wykonawca S. 

M. sp. z o.o., A.S.A. E. P. sp. z o.o oraz A. sp. z o.o. to podmioty z dużym doświadczeniem 

na  rynku  odpadów.  Dwie  pierwsze  firmy  realizują  kontrakty  m.in.  dla  Miasta  K.  i  gmin 

ościennych,  a  S.  M.  sp.  z  o.o.,  także  N.,  czy  gminy  C.  A.  sp.  z  o.o.  tymczasem  realizuje 

usługę odbioru odpadów w mieście i gminie T., gminie W., mieście i Gminie S. oraz Gminie 

N.  Ponadto  spółka  A.  sp.  z  o.o.  odbiera  odpady  także  w  innych  miastach  i  gminach 

województwa  małopolskiego  (T.(2),  C.(2)  i  L.),  a  także  realizuje  z  powodzeniem  dwa 

długoterminowe kontrakty dla Miasta N.: „Utrzymanie czystości i porządku na terenie Miasta 

N." (Znak postępowania: BPM.ZZP.271.388.2015) oraz „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej 

N." (Znak sprawy: BPM.ZZP.271.617.2015).  

Jak  więc,  zdaniem  Odwołującego,  można  dostrzec  ewentualne  powoływanie  się  przez 

spółkę  N.  w  wyjaśnieniach  składanych  w  trybie  art.  90  ust  1  ustawy  pzp  na  ewentualną 

„przewagę"  pozwalającą  Wykonawcy  w  sposób  tak  drastyczny  obniżyć  cenę  oferty  w 

przedmiotowym  postępowaniu  nie  może  opierać  się  o  „czynniki",  „elementy"  ogólnie 

dostępne  dla  pozostałych  Wykonawców  -  a  wprost  przeciwnie  -  wyjaśnienia  takie  winny 

odnosić  się  głównie  do  „właściwości"  dostępnych  tylko  spółce  N..  Powyższe  potwierdza 

doktryna  "W  przypadku,  jeśli  wyjaśnienia  wykonawcy  nie  wskazują  na  indywidualne, 

dostępne  wyłącznie  tylko  temu  wykonawcy  uwarunkowania,  uzasadniające  wysokość 

zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy - 

Prawo  zamówień  publicznych,  w  ogóle  nie  zostały  złożone.  Wykonawca  bowiem  w 

udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest 

realna,  wiarygodna,  tzn.,  że  z  tytułu  realizacji  zamówienia  i  pozyskanego  za  nie 

wynagrodzenia,  przy  zachowaniu  należytej  staranności  nie  będzie  ponosił  strat")  -  P. 

Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2014. 

Skoro zaś tak jest, powstaje pytanie - które winien był rozstrzygnąć Zamawiający oceniając 

wyjaśnienia  -  dlaczego  Wykonawca  N.  mógł  złożyć  ofertę  tak  dalece  odstającą  od 

pozostałych, a co ilustruje poniżej Odwołujący się : 

Kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 6 536 700.00 zł 

brutto 

Cena oferty - zadanie I 

N. sp z o.o. 

4.263.138,00 zł brutto 

A. E. P. sp z o.o. oraz K. sp. z o. 

5.903.280,00 zł brutto 

A. sp z o.o. 

5.934.168,00 zł brutto 

S. M.   

6.482.646.00 zł brutto 

W kontekście powyższego zestawienia - Wykonawca  wezwany do  złożenia  w trybie art. 90 

ust 1 ustawy pzp wyjaśnień - powinien był wskazać, a również jak wielokrotnie podnosi się w 

orzecznictwie i doktrynie, „udowodnić" (przedkładając odpowiednie dowody), jak możliwe jest 

zrealizowanie przedmiotowego zamówienia w sytuacji tak olbrzymich różnic cen w złożonych 

ofertach  oraz  kwocie,  którą  zgodnie  z  art.  86  ust  3  ustawy  pzp  podaje  Zamawiający. 

Dowodów  tych  -  zwłaszcza  odnoszących  się  do  punktów  1  -  5  z  tego  pisma  -  wymagał  od 

spółki  N.  w  piśmie  z  dnia  2  czerwca  2017  r.  Zamawiający.  Na  podstawie  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  1  grudnia  2008  r.  V  Ca  1784/08  -  zachowującym  wciąż 

aktualność, co do jakości wyjaśnień, można przyjąć - na co również należy zwrócić uwagę w 

przedmiotowym postępowaniu - że samo zestawienie kosztów, w dodatku fragmentaryczne, 

powoduje sytuację równoznaczną z ta, jak gdyby wykonawca wezwany w trybie art, 90 ust. 1 

Pzp  w ogóle nie  złożył  wyjaśnień. To z kolei oznacza, że oferta powinna zostać odrzucona 

na  podstawie  art.  90  ust.  3  Pzp.  Powyższe  znajduje  odzwierciedlenie  chociażby  w  linii 

orzeczniczej  izby  w  tym  chociażby  w  wyroku  z  dnia  9  listopada  2012  r.  (sygn.  akt  KIO 

2338/12) stwierdzono, "że celem składania wyjaśnień, fest przedstawienie przez wykonawcę 

konkretnych, obiektywnych, dających się skalkulować czynników, które umożliwiły obniżenie 

ceny.  Zbytecznym  jest  zatem  przywoływanie  w  nich  zwłaszcza  orzecznictwa  poglądów 

doktryny na temat pojęcia "rażąco niska cena", powoływanie się na  własne doświadczenie, 

czy też ogólne oświadczenie, że zaoferowano całość przedmiotu zamówienia." 

Kolejną, zdaniem Odwołującego, okolicznością, którą Zamawiający, winien wziąć pod uwagę 

- i koniecznie  wyjaśnić (a czego brak jest nawet w  wezwaniu) - to fakt, iż  zgodnie z treścią 

oferty (str. 2) Wykonawca N. wskazał, iż odpady biodegradowalne przekaże do RIPOK K. sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu.  Jak  wynika  tymczasem  z  dotychczas  zawartych  umów 

pomiędzy  N.  sp  z  o.o.  i  K.  sp.  z  o.o.,  a  także  innych  umów  zawieranych  z  tym  RIPOKiem 

sam  koszt  „zagospodarowania  odpadów"  -  bez  ich  odbioru  -  stosownie  zresztą  do  §  12 

Regulaminu  Kompostowni  odbywa  się  wg.  „stawek  określonych  w  cenniku  stanowiącym 

załącznik  nr  2  do  cytowanego  regulaminu''  i  z  dużym  prawdopodobieństwem,  by  nie  rzec 

pewnością  będzie  większy  niż  ten  wynikający  z  oferty  spółki  N.  Dlatego  też  realność  ceny 

292  złotych  netto  podanej  w  ofercie  Wykonawcy  N.  (jako  cena  netto  odbioru  i 

zagospodarowania odpadów biodegradowalnych) budzi poważne wątpliwości Odwołującego 

się  i  winna  być  szczegółowo  wyjaśniona  przez  Wykonawcę  (i  Zamawiającego),  albowiem 

może  ona  rodzić  nie  tylko  skutek  w  postaci  konieczności  stosowania  art.  90  ust  1  ustawy 

pzp,  ale  także  może  powodować,  iż  oferta  nie  będzie  zgodna  z  treścią  SIWZ,  a konkretnie 

zaś  pkt  14.7  rozdział  14  SIWZ  i  ppkt  14.7.1  -  14.7.7  tego  samego  rozdziału.  Po  pierwsze 

bowiem  jest  to  -  jak  wskazano  -  cena  za  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów,  która 

stosownie  do  zapisów  rozdziału  14  SIWZ  pkt  14.7  winna  zawierać  wszystkie  koszty 

niezbędne  do  zrealizowania  zamówienia,  wynikające  z  dokumentacji  przetargowej  oraz 

wszelkie  inne  koszty  nieujęte  w  dokumentacji,  bez  których  nie  jest  możliwe  wykonanie 

zamówienia".  W  szczególności  jak  wskazuje  SIWZ  ppkt  14.7.1.  ~  14.7.7  cena  ta  winna 

zawierać m.in. koszty : 

5.3.2.  „zachowania  właściwego  stanu  sanitarnego  użytkowanych  pojazdów  (mycie  i 

dezynfekcja  sprzętu  winno  odbywać  się  w  warunkach  spełniających  wymagania  z  zakresu 

ochrony środowiska i ochrony sanitarnej), 

5.3.3.  porządkowanie  terenu  zanieczyszczonego  odpadami  i  innymi  zanieczyszczeniami  w 

trakcie realizacji usługi, 

5.3.4.  naprawianie  i  ponoszenie  kosztów  naprawy  szkód  wyrządzonych  podczas 

wykonywania usługi, 

5.3.5.   zapewnienie  przez  cały  czas  trwania   umowy  dla   właściwej realizacji przedmiotu   

umowy      odpowiedniej      ilości      i      rodzaju      środków      technicznych,  gwarantujących 

terminowe i jakościowe wykonanie zakresu rzeczowego usługi, utrzymanie przedmiotowych 

ś

rodków  technicznych  w  dobrym  stanie  technicznym,  gwarantującym  sprawną  pracę  i 

ciągłość świadczenia usług w okresie określonym w umowie, 

5.3.6.  wyposażenie  na  cały  okres  trwania  umowy  w  pojemniki  do  gromadzenia  odpadów 

nieruchomości  wskazanych  w  załącznikach  nr  3.1,  3.2  i  3.3  do  SIWZ  -odpowiednio  dla 

każdej części zamówienia, 

5.3.7.  zapewnienie worków do selektywnej zbiórki odpadów dla nieruchomości nieujętych w 

załączniku nr 3.2 do SIWZ ~ dotyczy części 2 zamówienia, 

5.3.8.  wyposażenie  własnych  pracowników  realizujących  przedmiot  zamówienia  w  odzież 

ochronną z logo firmy oraz identyfikatory" 

Cena  zaoferowana  natomiast  za  odbiór  i  zagospodarowanie  1  Mg  odpadów 

biodegradowalnych  winna  wzbudzić  zainteresowanie  Zamawiającego,  albowiem  stosownie 

do dokumentu „Protokół ustalenia wartości szacunkowej zamówienia" z dnia 21 marca 2017 

r. wyniosła ona 450 złotych netto, a więc o 158 złotych więcej niż w ofercie spółki N., a była 

zbliżona  do  cen  w  ofertach  A.  sp.  z  o.o.  czy  Konsorcjum  A./K.  sp.  z  o.o..  W  ocenie 

Odwołującego  tak  znacząca  różnica  na  jednym  tylko  elemencie  cenotwórczym  oferty  musi 

być  wyjaśniona,  a  brak  szczegółowego  odniesienia  się  do  tej  kwestii  ze  wskazaniem 

dlaczego  jeden  konkretny  wykonawca  mógł  tak  obniżyć  cenę  winna  skutkować 

zastosowaniem art. 90 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp. 

Jak  wskazał  Odwołujący  po  wtóre,  czego  nie  można  nie  dostrzec  -  wątpliwość 

Zamawiającego  powinien  wzbudzić  fakt,  iż  właściciel  kompostowni  spółka  K.  sp.  z  o.o. 

wyceniła odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów biodegradowalnych - w tym zielonych - 

na  kwotę  390  złotych  netto,  a  więc  o  98  złote  netto  wyżej  niż  podmiot,  który  odpady  do 

RIPOKu K.u będzie oddawał. Tym samym zwraca szczególną uwagę to w jaki sposób i czy 

w  ogóle Wykonawca  N.  wyjaśnił  cenę  oferty  -  także  w  omawianym  zakresie  -  albowiem  co 

istotne  ceny  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  biodegradowalnych  (w  tym  zielonych) 

wszystkich  pozostałych  ofert  znacząco  odbiegają  od  ceny  wskazanej  w  ofercie  N.  (A./K.  - 

390 złotych brutto, A. sp. z o.o - 415 złotych brutto oraz S. M. sp. z o.o. - 548 złotych brutto). 

Uzupełniając  powyższą  argumentację  A.  sp.  z  o.o.  -  zobowiązuje  się  przedstawić  na 

rozprawie  dowód  na  okoliczność  cen  za  samo  zagospodarowanie  1  Mg  odpadów 

biodegradowalnych  (oddanie  do  Kompostowni)  celem  wykazania,  iż  w  tym  m.in.  zakresie 

cena  spółki  N.  jest  nierealna.  Z  dokumentów  tych  -  zawierających  jedynie  cenę  za 

zagospodarowanie odpadów - wynika w sposób niebudzący wątpliwości, iż nie jest możliwy 

jednoczesny  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  w  cenie  proponowanej  w  ofercie  N., 

albowiem wielokrotnie samo zagospodarowanie odpadów będzie generowało większy koszt 

niż cena „łączna" z oferty spółki N.. 

Kolejnym  z  argumentów  przemawiających  na  niekorzyść  Wykonawcy  N.  jest,  zdaniem 

Odwołującego,  także  opinia  sporządzona  dla  Konsorcjum  N.  sp.  z  o.o.,  S.  M.(2)  sp.  z  o.o. 

oraz E. sp. z o.o. przez dr M. M. i dr. P. C. na potrzeby postępowania odwoławczego przed 

Izbą w grudniu 2014 roku dotyczącego zamówienia pn. „Odbieranie odpadów komunalnych 

od  właścicieli  nieruchomości  na  terenie  miasta  N.  oraz  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych"  (KIO/UZP  2419/14).  Zwraca  uwagę,  iż  wówczas  Odwołujący,  a  więc  spółka 

N., sugerowała w przedmiotowej opinii na szczególnie wysokie koszty odbioru odpadów, na 

które  składa  się  m.in.  wynagrodzenie  pracowników,  amortyzacja  pojazdów,  koszty 

serwisowania pojazdów, ubezpieczenie pojazdów, koszty przeglądów technicznych, podatek 

od środków transportu (str. 9-15 opinii) itd. Co istotne od momentu dokonania wspomnianych 

analiz minęły blisko trzy lata i koszty te wzrosły, że wymieni się tylko m.in. 1) wynagrodzenie 

pracowników (w tym wynagrodzenie minimalne z 1.750 złotych do 2.000 złotych) - podstawa 

prawna - ustawa z dnia  10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu  za pracę, 2) 

wzrost ubezpieczeń pojazdów OC (wg raport rankomat.pl w samych latach 2015 - 2016 było 

to, aż 46%), 3) wzrost kosztów przeglądów okresowych. 

W  kontekście  odpadów  zmieszanych  (kod  20  03  01)  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na 

okoliczność, iż stosownie do treści pisma z dnia 5 listopada 2015 r. przesłanego do A. sp. z 

o.o.  przez  spółkę  N.  „Cena  w  wysokości  313  złotych  netto/Mg  za  niesegregowane 

(zmieszane) odpady komunalne o kodzie 20 03 01 obowiązuje wszystkich przedsiębiorców, 

którzy  dostarczają  takie  odpady  z  terenu  sądecko  -gorlickiego  do  RIPOK  we  własnym 

imieniu". Co więcej, a co wydaje się istotne z punktu widzenia złożonych wyjaśnień N. sp. z 

o.o.  przedstawiła  kalkulację  kosztów  zagospodarowania  1  Mg  zmieszanych  odpadów 

komunalnych  o  kodzie  20  03  01  wedle  której  koszt  przyjęcia  1  Mg  odpadów  20  03  01  do 

unieszkodliwienia  wynosi  287,49  złotych.  Przyjmując  więc,  iż  N.  nie  nakłada  marży  przy 

zagospodarowaniu odpadów odbieranych przez tę spółkę, nie może -- by nie działać na jej 

szkodę  -przyjmować  odpadów  zmieszanych  po  cenach  niższych  w  sytuacji  gdy  to  ona 

odbiera i dostarcza na RIPOK odpady. 

Odnosząc   się  jeszcze   do  jawnej   części   wyjaśnień,   Wykonawca   N. stwierdza, że 

kalkulował cenę m.in.: 

-  z  uwzględnieniem  „wszystkich  czynników",  które  pozwoliły  na  zaproponowanie  tak 

korzystnej ceny, 

- z uwzględnieniem sposobu organizacji przedsiębiorstwa, 

- z uwzględnieniem sposobu organizacji pracy, 

- z uwzględnieniem posiadania zasobów osobowych, 

- z uwzględnieniem doświadczenia, 

- z uwzględnieniem oczekiwanego zysku, 

- z uwzględnieniem stosowania się do wiążących przepisów prawa. 

Kontynuując  Wykonawca  N.  zapowiada,  „potwierdzenie  powyższego  w  szczegółowych 

wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji ceny". 

Odnosząc  się  do  kwestii  powyższych  Odwołujący  wskazał,  iż  każdy  z  Wykonawców 

biorących  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu  brał  pod  uwagę  okoliczności 

wyspecyfikowane  przez  spółkę  N.,  stąd  te  wskazane  w  zdaniach  wcześniejszych  nie 

tłumaczą  niewątpliwie  „rażąco  niskiej  ceny"  złożonej  oferty.  Jeśli  zaś  Wykonawca  do 

elementów  tych  dodał  kalkulację  (o  czym  wspomina  w  piśmie),  załączając  do  wyjaśnień 

przypadkowe dowody (jak np. zał. Nr 2, który niewątpliwie nie tłumaczy niskiej ceny oferty), 

nie  sposób  uznać,  iż  sprostał  oczekiwaniom  Zamawiającego  i  złożył  skuteczne, 

przekonujące  wyjaśnienia.  Na  koniec  -  co  wydaje  się  zaskakujące  -Wykonawca  deklaruje 

możliwość przygotowania „ekspertyzy" stwierdzającej, iż cena oferty nie jest „rażąco niska", 

zapominając o tym iż po pierwsze to nie eksperci określali cenę oferty, a on sam, a po drugie 

tryb wynikający z art. 90 ust 1 ustawy pzp nie jest kierowany do podmiotów „z zewnątrz", a 

do konkretnego Wykonawcy. 

IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp oraz 

art. 15 ust 1 pkt 1 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

Stosownie  do  stanowiska  doktryny  „W  przypadku  okoliczności  określonej  w  ust  1  pkt  3 

komentowanego  przepisu,  tj.  gdy  złożenie  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  która  zgodnie  z  art.  3  ust  2  u.z.n.k.  będzie  zawierała  wprowadzające  w  błąd 

oznaczenie  przedsiębiorstwa,  fałszywe  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego  towarów 

albo  usług,  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  towarów  lub  usług,  naruszenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy,  naśladownictwo 

produktów,  pomawianie  lub  nieuczciwe  zachwalanie,  utrudnianie  dostępu  do  rynku"  (Prawo 

Zamówień  Publicznych.  Komentarz  -  E.  Wiktorowska,  I.  Skubiszak  -  Kalinowska,  Wolters 

Kluwer, Warszawa 2017). 

W  stanie  faktycznym  objętym  niniejszym  odwołaniem  Wykonawca  N.  złożył  ofertę 

zawierającą  cenę  niepokrywającą  wszystkich  kosztów  realizacji  zamówienia.  Jak  już 

wskazywano  wcześniej  N.  sp  z  o.o.  zaproponowała  odbiór  i  zagospodarowanie  1  Mg 

odpadów  biodegradowalnych  (w  tym  zielonych)  w  cenie,  która  -  stosownie  do  cennika 

RIPOKU  K.  -  nie  pokrywa  nawet  w  całości  kosztu  zagospodarowania  odpadów  zielonych, 

podczas gdy cena ta miała także obejmować odbiór odpadów. Jak wynika z przywoływanego 

cennika  K.  sp.  z  o.o.  (z  dnia  1.03.2017  r.  i  obowiązującego  do  31.12.2017  r.), 

zagospodarowanie  1  Mg  odpadów  biodegradowalnych  o  kodzie  20  01  08  (bez 

zanieczyszczeń) to koszt 300 złotych netto (oraz 600 złotych netto, gdy odpad znajduje się w 

worku).  Z  kolei  zaś  odpady  biodegradowalne  o  kodzie  20  02  01  przyjmowane  są  do 

zagospodarowania  w  cenie  180  złotych  netto  (bez  zanieczyszczeń),  260  złotych  netto  (z 

zanieczyszczeniami do 0,5%) oraz 350 złotych netto (zgnita trawa). 

Przeszło  dwuletnia  praktyka  spółki  A.  sp.  z  o.o.,  która  w  chwili  obecnej  jest  operatorem  i 

odbiera odpady komunalne z miasta i Gminy Stary Sącz w ramach zamówienia pn. „Odbiór i 

zagospodarowanie  odpadów  odebranych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  i 

niezamieszkałych  z  terenu  Gminy  Stary  Sącz”  wskazuje,  iż  uśredniona  wartość  faktur 

wystawianych przez K. sp. z o.o. za samo zagospodarowanie odpadów biodegradowalnych 

wynosi  ok.  290  złotych  netto  (dowód  :  faktury  z  lat  2015  -  2017  Wykonawca  przedłoży  na 

rozprawie). 

Ofertę złożoną przez spółkę N. oraz sposób rywalizacji na rynku odpadów należy więc także 

rozpatrzyć z perspektywy możliwości zastosowania normy art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy pzp w 

zw.  z  art.  7  ust  1  i  3  ustawy  pzp  oraz  art.  15  ust  1  pkt  1  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza choćby wyrok Sądu Apelacyjnego 

w Poznaniu z 27.05.2014 r. (I ACa 222/14, LEX nr 1489125), który stwierdził, że „nawet nie 

sam  fakt  zagrożenia  lub  powstania  straty  po  stronie  innego  przedsiębiorcy  lecz  sposób 

realizacji  mechanizmu  rywalizacji  pomiędzy  konkurentami  podlega  rozważeniu  przy 

ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami". 

V. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp. 

Odwołujący  przechodząc  do  omawiania  sygnalizowanego  już  wcześniej  zarzutu  naruszenia 

art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp pragnie zauważyć, iż częściowo wyczerpuje go argumentacja 

dla uzasadnienia postawienia zarzutów pogrupowanych w pkt I i III. 

Jak  wskazano  bowiem  w  przywoływanym  wyżej  pkt  15.2.5  SIWZ  „Zamawiający  dokona 

oceny ofert w zakresie kryterium „Aspekty środowiskowe" na następujących zasadach: 

a)  W  zakresie  niniejszego  kryterium  Zamawiający  przyzna  punkty  na  podstawie 

zadeklarowanej  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  ofertowym  ilości  pojazdów  skierowanych 

do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  spełniających  europejskie  standardy  emisji  spalin  na 

poziomie  co  najmniej  EURO  V.  Punktacji  będą  podlegać  jedynie  pojazdy  bezpośrednio 

realizujące  usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia,  spośród  wymaganych  przez 

Zamawiającego w pkt 5.3.2 SIWZ. 

O czym już była mowa  pojazdy  wyspecyfikowane w formularzu ofertowym nie odpowiadają 

Warunków Zamówienia, a omyłka ta nie może być kwalifikowana jako ta wskazana w art. 87 

ust 2 pkt 3 ustawy pzp. 

Na  wstępie  należy  zauważyć,  iż  „Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  ma  miejsce  w 

sytuacji,  gdy  oferta  nie  odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie  zapewniając  jego 

realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego" (wyrok KIO z dnia 25 marca 2016 

r).  W  omawianym  stanie  faktycznym  Zamawiający  wskazał,  iż  „Punktacji  będą  podlegać 

jedynie  pojazdy  bezpośrednio  realizujące  usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia,  spośród 

wymaganych  przez  Zamawiającego  w  pkt  5.3.2 SIWZ".   W ocenie Odwołującego  się  skoro 

zadeklarowane  pojazdy  „bezpośrednio  realizujące  usługi”  nie  odpowiadają  „oczekiwaniom" 

Zamawiającego,  które  były  tożsame  z  warunkiem  zawartym  w  pkt  5.3.2  SIWZ  to  trudno 

uznać  by  były  zgodne  z  zapisami  SIWZ.  Skoro  jak  wielokrotnie  wskazywała  Izba  w  swych 

orzeczeniach „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wymaga stwierdzenia 

niezgodności tej oferty z wymaganiami zamawiającego jasno opisanymi w SIWZ”, trudno nie 

dostrzec oczywistej rozbieżności pomiędzy pojazdami deklarowanymi w ofercie, a tymi z pkt 

5.2.3.  SIWZ,  do  którego  referuje  cytowany  zapis  15.2.5  SIWZ.  W  kontekście  omawianych 

kwestii celne wydaje się stwierdzenie Izby do wyroku z dnia 20 marca 2017 r. (KIO 399/17, 

KIO  438/17,  KIO  439/17),  stosownie  do  którego  „Oferta  nie  może  dawać  możliwości  do 

dodatkowych  poszukiwań  jej  treści.    Treść  oferty  musi  być  jednoznacznie  i  w  całości 

sprecyzowana,  w  celu  możliwości  poddania  jej  weryfikacji  pod  względem  jej  zgodności  z 

treścią  SIWZ".  Tymczasem  okoliczności  wskazane  w  pkt  15.2.5  SIWZ  nie  wynikają  z 

oświadczenia zawartego na stronie 2 oferty Wykonawcy N.. Wreszcie sprzeczność pomiędzy 

oświadczeniem N. w formularzu ofertowym, a SIWZ jak wykazano w omówieniu do zarzutu 

„I"  ma  istotne  znaczenie  dla  losów  postępowania,  albowiem  gdyby  nie  zaniechanie 

Zamawiającego  w  tym  elemencie  oferta  Wykonawcy  A.  sp.  z  o.o.  zostałaby  wybrana  jako 

najkorzystniejsza. 

Co  równie  istotne,  przy  omawianiu  kwestii  powyższej,  mówiąc  o  ofercie  należy  pod  uwagę 

brać „formularz ofertowy" (tzw. oferta sensu stricto), nie zaś oświadczenia i inne dokumenty. 

Pozostałe bowiem składane są o czym już wspomniano w zupełnie innym celu. I tak zgodnie 

z  postanowieniami  rozdziału  8  pkt  8.1.  SIWZ,  JEDZ  jest  załączany  „do  oferty",  celem 

„wstępnego  potwierdzenia,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu".  „Wykaz  wyposażenia  zakładu'7  natomiast  zgodnie  z  pkt  7.2. 

rozdziału 7 SIWZ przedkładany jest „celem potwierdzenia spełniania warunku... określonego 

w pkt 5.3. SIWZ". 

Podobnie  -  w  ocenie  Odwołującego  się  -  niezgodna  z  zapisami  SIWZ  jest  cena  odbioru  i 

zagospodarowania  1  Mg  odpadów  biodegradowalnych  od  mieszkańców  Starego  Sącza. W 

ocenie  Odwołującego  się  -  o  czym  już  wspominano  -  nie  uwzględniała  wszystkich  kosztów 

niezbędnych  do  zrealizowania  zamówienia,  w  tym  tych  wykazanych  w  pkt  14.7  SIWZ  i 

następne,  a  nawet  w  skrajnych  przypadkach  może  nie  pokrywać  ceny  samego 

zagospodarowania odpadów we wskazanej w ofercie kompostowni spółki K.. 

Z analizy cennika K. sp. z o.o. (aktualnego w roku bieżącym do dnia 31.12.2017 r.) wynika 

wprost, iż w niektórych przypadkach odbiór (zagospodarowanie) odpadu o kodzie 20 02 01 

to koszt 350 złotych netto, a w przypadku odpadów o kodach 20 01 08 - 300 złotych netto lub 

600 złotych netto. Ponieważ te dwie grupy odpadów znajdują się w obrębie pozycji, którą N. 

wyceniła na 292 złote netto, bezspornym jest, iż w przypadku zagospodarowania odpadów o 

takich  cenach,  cena  z  oferty  N.  jest  niezgodna  z  SIWZ  albowiem  nie  tylko  nie  pokrywa 

wszystkich  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  w  zakresie  odpadów 

biodegradowalnych,  ale  nie  pokrywa  nawet  kosztów  zagospodarowania.  W  ocenie 

Odwołującego się, brak wyjaśnienia tej pozycji w wyjaśnieniach składanych przez spółkę N. 

w  trybie  art.  90  ust  1  ustawy  pzp  ze  wskazaniem  w  jaki  sposób  Wykonawca  pokryje 

wszystkie  koszty  realizacji  usługi  świadczyć  będzie  po  pierwsze,  iż  wyjaśnienia  są 

niekompletne i skutkować winny zastosowaniem art. 90 ust 3 ustawy pzp w zw. art. 89 ust 1 

pkt  4  ustawy  pzp,  a  po  wtóre  potwierdzą,  iż  Wykonawca  nie  uwzględnił  czynników 

wskazanych w SIWZ w pkt 14.2 i kolejne, co skutkować winno zastosowaniem art. 89 ust 1 

pkt 2 ustawy pzp. 

Odwołujący się zobowiązuje się także - celem wzmocnienia swej argumentacji dla zarzutów 

z grup III, IV i V - przeprowadzić na rozprawie dowód na okoliczność nierealności ceny 292 

zł/lMg  za  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  biodegradowalnych,  a  przez  to  nie 

uwzględnienia w niej wszystkich kosztów niezbędnych dla realizacji zamówienia. 

W kontekście powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 należy uznać za zasadny. 

VI. Zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust 3 i 4 ustawy pzp. 

Zarzut niniejszy w ocenie Odwołującego się uzasadniają m.in. : 

a) W przedłożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ cześć IV lit C pkt Ib (str 12) Wykonawca 

N.  nie  potwierdził  spełniania  warunku  określonego  w  rozdziale  5  ppkt  5.3.1  lit  a  SIWZ,  nie 

wskazując  kodu  odbieranych  odpadów.  Dodatkowo  z  dokumentu  JEDZ  nie  wynika  czy 

Wykonawca odbierał odpady zielone i ulegające biodegradacji, 

b) W przedłożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ cześć IV lit C pkt 9 (str 13) Wykonawca 

N.  nie  potwierdził  spełniania  warunku  określonego  w  rozdziale  5  SIWZ  ppkt  5.3.2.  (po 

zmianie),  albowiem  z  treści  pkt  4  nie  wynika  czy  pojazd  tam  wskazany  odbiera  odpady  z 

pojemników  120  I,  240  l,  1100  l  i  worków  120  I,  co  jest  o  tyle  istotne,  iż  na  wezwanie 

Zamawiającego  wystosowane  w  trybie  art.  26  ust  1  Wykonawca  ten  przedłożył  „wykaz"  z 

pojazdami nie spełniającymi warunków z pkt 5.3.2. SIWZ, a Zamawiający uznał m.in. iż brak 

wskazania wskazywanych parametrów uniemożliwia potwierdzenie spełniania warunku z pkt 

5.3.2 SIWZ, 

c) Z przedłożonego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy pzp „wykazu 

usług"  nie  wynika  potwierdzenie  spełniania  warunków  z  rozdziału  5  ppkt  5.3.1  lit  a  SIWZ 

(brak  jest  kodów  odpadów,  ich  rodzajów  i  tonażu).  Jednocześnie  potwierdzeniu  spełniania 

warunków  nie  służy  referencja  załączona  do  wykazu  co  potwierdza  rozdział  7  ppkt  7.2.1 

SIWZ z którego wynika, iż referencja lub inny dowód potwierdza „należyte wykonanie" usługi. 

Zamawiający pismem z dnia 17.07.2017 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o:  

1. oddalenie odwołania, 

2.  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania  wg 

rachunku, który złożony zostanie na rozprawie odwoławczej. 

W  ramach  uzasadnienia  swojego  stanowiska  Zamawiający  wskazał,  że  nie  ma  racji 

odwołujący zarzucając, że wybór wykonawcy N. Sp. z o.o. w N. nastąpi! z naruszeniem art, 7 

ust.  1  i  3  w  zw.  z  art  91  ust,  1  pzp  przez  przyznanie  temu  wykonawcy  20  punktów  w 

kryterium aspektu środowiskowego. Odwołujący zarzuca, że z treści oferty wynikać miałoby, 

ż

e  wykazane  w  formularzu  ofertowym  na  str.  2  pojazdy  nie  odpowiadają  wymaganiom 

zamawiającego  i  nie  powinny  mieć  przyznanych  punktów  w  tym  kryterium.  Zdaniem 

odwołującego ma o tym przesądzać fakt, że opis pojazdów w formularzu ofertowym nie jest 

identyczny z wyjaśnieniami, jakich zamawiający udzielił w odpowiedzi na zapytania do treści 

S1WZ. W  pierwszej  kolejności  podnieść  należy,  że  N.  Sp.  z  o.o.  zastosowała  się  do  treści 

S1WZ  i  ofertę  złożyła  na  formularzu  wg  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  SIWZ. 

Załącznik  ten  nie  został  zmieniony  przez  zamawiającego  i  odpowiada  treści  formularza 

złożonego przez N. Sp. z o. o, już z tej tylko przyczyny żaden wykonawca nie może ponosić 

negatywnych skutków zastosowania się do wymagań formalnych zamawiającego.  

Niezależnie od tego, wbrew twierdzeniom odwołującego, wezwanie do uzupełnienia wykazu 

pojazdów  skierowane  do  N.  Sp.  z  o.o.  nie  było  w  żadnym  stopniu  równoznaczne  z 

niezgodnością  oferty  w  części  obejmującej  charakterystykę  pojazdów  pod  względem  norm 

emisyjnych.  Formularz  dotyczący  wykazu  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  i  urządzeń 

technicznych  (zał.  9  do  SIWZ}  w  części  dotyczącej  opisu  pojazdu  był  wypełniany 

samodzielnie  przez  wykonawców,  co  oznacza,  że  zamawiający  mógł  domagać  się 

precyzyjniejszego  opisu  pojazdów,  po  to  aby  zweryfikować  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  tym  zakresie.  W  odniesieniu  do  formularza  ofertowego  rola  wykonawcy 

ograniczała się tylko do wskazania ilości pojazdów spełniających normę EURO V, i nie miał 

on w żadnym razie obowiązku ingerowania w treść rubryki z opisem pojazdu. Formularz ten 

służył bowiem tylko i wyłącznie  wskazaniu  liczby pojazdów  z normą euro V. Na marginesie 

trzeba  podnieść,  że  błędny  jest  pogląd  odwołującego,  że  do  wykazanych  w  formularzu 

pojazdów  nie  stosuje  się  art.  87  ust.  1  pzp.  Przepis  ten  odnosi  się  do  wyjaśnienia  treści 

złożonej  oferty  i  obejmuje  możliwość  żądania  wyjaśnienia  wszystkich  elementów  oferty. 

Dlatego też należy stanąć na stanowisku, że nawet gdyby istniały wątpliwości co do rodzaju 

pojazdów  wykazanych  w  formularzu  ofertowym,  to  zgodność  z  wymaganiami  SIWZ  tych 

pojazdów  została  potwierdzona  -  wyjaśniona  przy  okazji  odpowiedzi  na  wezwanie  do 

uzupełnienia  dokumentów,  gdzie  N.  sp.  z  o.o.  wskazała  dokładnie  te  same  pojazdy,  które 

zostały  wykazane  za  pierwszym  razem.  Wykonawca  dokonał  jedynie  ich  precyzyjniejszego 

opisu,  tak  jak  oczekiwał  tego  zamawiający,  potwierdzając,  że  wszystkie  pojazdy,  które 

zostaną użyte do realizacji zamówienia spełniają wymagania pkt 5,3.2. SIWZ. Wynika z tego, 

ż

e  od  początku  N.  Sp.  z  o.o.  oferowała  wykonanie  zamówienia  przy  użyciu  pojazdów 

odpowiadających  wymaganiom  SIWZ,  Zadeklarowała  zaangażowanie  pojazdów  z  normą 

euro  V  w  ilości  pozwalającej  na  przyznanie  maksymalnej  liczby  punktów  w  tym  kryterium. 

Dlatego zarzuty naruszenia 7 ust. 1 i 3 w zw, z art. 91 ust. 1 pzp są nieuzasadnione. Z tych 

samych  przyczyn  nie  są  uzasadnione  zarzuty  naruszenia  art.  89  ust  1  pkt  2  pzp  poprzez 

nieodrzucenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ. 

Za  nieuzasadniony  uznać  należy  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  7  ust  1  pzp  przez  nieodtajnienie 

całości  wyjaśnień  złożonych  przez  N.  sp.  z  o.o.  Wbrew  twierdzeniom  odwołującego 

zamawiający  dokonał  analizy  treści  informacji  objętych  tajemnicą  pod  względem 

dopuszczalności ich zastrzeżenia. W wyniku tego zamawiający uznał, że część informacji nie 

została  skutecznie  zastrzeżona  i  ujawnił  je.  Dotyczyło  to  strony  6  i  7  wyjaśnień,  które  nie 

zawierały informacji mogących stanowić tajemnicę oraz załącznika nr 1 do wyjaśnień,, który 

wg  informacji  N.  został  przekazany  do  gmin  na  podstawie  art.  9m  ustawy  o  utrzymaniu 

czystości  i  porządku  w  gminach  .  W  pozostałym  zakresie  zastrzeżone  informacje 

obejmowały wskazanie zamiarów RIPOK N. dotyczących polityki cenowej w roku 2017 (str. 8 

wyjaśnień)  ,  szczegółową  kalkulacje  ceny  z  podaniem  marży  i  kosztów  jednostkowych, 

kalkulację  stawek  transportu,  wewnętrzne  wyliczenia  kosztu  pracy  maszyn,  wynagrodzenia 

kierowców  i  ładowaczy,  umowy  o  pracę,  koszty  i  źródła  zakupu  worków,  koszty 

unieszkodliwiania  odpadów,  informacje  te  są  konkretne  i  mają  gospodarczą  wartość, 

Wykonawca  podejmuje  działania  mające  na  celu  zachowanie  poufnego  charakteru 

informacji, co wynika chociażby z treści umów o pracę, gdzie pracownicy zobowiązują się do 

zachowania w tajemnicy okoliczności i danych, jakie uzyskali w związku z pracą w N. Sp. z 

o.o. Błędny natomiast jest pogląd odwołującego, że komunalny charakter spółki N. wyłącza 

możliwość  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  obowiązek  udostępnienia 

informacji publiczne). 

Zgodnie  z  art.  5  ust  2.  ustawy  o  dostępie  do  informacji  publicznej,  prawo  do  informacji 

publicznej  podlega  ograniczeniu  ze  względu  na  prywatność  osoby  fizycznej  lub  tajemnicę 

przedsiębiorcy.  Oznacza  to,  że  mimo  spełnienia  zakresu  podmiotowego  i  przedmiotowego 

ustawy  pierwszeństwo  przed  prawem  do  uzyskania  informacji  publicznej  ma  ochrona 

tajemnicy  przedsiębiorcy.  W  niniejszej  sprawie  wykonawca  jest  spółką  prawa  handlowego 

funkcjonującą na konkurencyjnym rynku odbioru odpadów, utrzymującą się z tej działalności. 

Tego  rodzaju  podmiotowi  nie  można  odmówić  prawa  do  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorcy. 

Podkreślił to NSA w wyroku z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. 1 OSK 511/13.  Podobnie nie można 

odmówić  prawa  do  ochrony  informacji  zawartych  w  załączonych  do  wyjaśnienia  umowach 

kreujących indywidualne stosunki pracy osób nie pełniących funkcji publicznych (kierowców, 

ładowaczy),  Nie  ma  więc  racji  odwołujący,  że  zastrzeżone  informacje  mogą  być  uzyskane 

zwykłą  drogą  w  ramach  dostępu  do  informacji  publicznej,  skoro  spółka  komunalna 

uprawniona  jest  odmówić  ich  udostępnia  właśnie  z  uwagi  na  ochronę  tajemnicy 

przedsiębiorstwa albo ze względu na prywatność osób fizycznych. 

Bezpodstawny jest także zarzut naruszenia art  90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 pzp. 

Zamawiający  dokonał  szczegółowej  oceny  wyjaśnień  wykonawcy  N.  sp.  z  o.o.  w  sprawie 

zaoferowanej  ceny.  Na  podstawie  danych  dotyczących  kosztów  wykonania  usługi   

zamawiający      zasadnie      przyjął,      że      ma      ona      charakter      rynkowy      i      realny, 

uzasadniony  przedstawioną    drobiazgową  kalkulacją  kosztów,    popartą  załączonymi 

dowodami.  Wynika  z  tego  wyliczenia,  że  cena  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej  a  ujęte  w 

kalkulacji  wartości  znajdują  odzwierciedlenie  w  przedłożonych  dokumentach  (umowy, 

faktury,    cenniki,    zarządzenia    wewnętrzne).          Odwołujący    zdaje      się    automatyczne 

przyjmować  ,  że  cena  poniżej  pewnego  poziomu  jest  ceną  rażąco  niską,  jest  to  założenie 

niedopuszczalne  i  nie  może  stanowić  podstawy  skutecznego  zarzutu.  W  odniesieniu  do 

kosztów  unieszkodliwienia  odpadów,  należy  wskazać,  że  wykonawca  N.  sp.  z  o.o.  podał   

konkretne      stawki      dla     poszczególnych      rodzajów      odpadów,      Cennik     RIPOK  K.,  na 

który  powołuje  się  odwołujący,  a  który  jest  powszechnie  dostępny  (i  znany  był 

zamawiającemu  w  chwili  dokonywania  oceny  wyjaśnień)  potwierdza,  że  przyjęty  w  ofercie 

koszt  unieszkodliwienia  odpadów  biodegradowainych  ma  realny  charakter.  Także 

doświadczenie  zamawiającego z lat poprzednich wskazuje, że udział odpadów kuchennych 

w  ogólnej  liczbie  odpadów  biodegradowalnych  jest  śladowy,  a  odpady  biodegradowalne 

głównie obejmują trawę, liście i gałęzie, Okoliczności te zamawiający musiał brać pod uwagę 

przy ocenie wyjaśnień, a zatem opieranie się w ich kontekście na cenie przyjęcia odpadów o 

kodzie 20.01.08 byłoby nieuprawnione. Nadto zaoferowana w ofercie cena jednostkowa jest 

zbliżona  cenie  jaka  przekazana  została  przez  N.  Sp.  z  o.o.  gminom  w  ramach  realizacji 

ustawowego  obowiązku  informacyjnego,  co  potwierdza,  że  w  tej  cenie  spółka  świadczy 

swoje usługi na terenie Nowego Sącza i okolic. Z tych samych względów brak jest podstaw 

do przyjęcia, że zaoferowana cena ma charakter dumpingowy, co czyni bezzasadnym także 

zarzut  naruszenia  art.  89  ust  1  pkt  3  pzp  w  zw.  z  art.  15  ust  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Nie  mają  także  uzasadnienia  zarzuty  dotyczące  naruszenia  art.  26  ust  3  i  4  pzp,  W 

formularzu  JEDZ  wykonawca  precyzyjnie  opisał  rodzaj  odpadów  wskazując,  że  posiada 

doświadczenie  w  odbiorze  zmieszanych  odpadów  komunalnych  o  łącznej  masie      min. 

2000Mg i odpadów zielonych ulegających biodegradacji   w tym kuchennych o łącznej masie 

min  600Mg.  Z  treści  tego  oświadczenia  wynika  jednoznacznie,  że  wykonawca  posiada 

wymagane  specyfikacją  doświadczenie.  Do  bezzasadności  zarzutu  dotyczącego 

niespełnienia  warunku  posiadania  pojazdów  o  określonych  parametrach  zamawiający 

odniósł  się  w  początkowej    części    odpowiedzi    na    odwołanie    i    swoje  stanowisko 

podtrzymuje  także  w  kontekście  zarzutu  naruszenie  art  26  ust  3  i  4  pzp, W  odniesieniu  do 

zarzutu  dotyczącego  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  przez  brak  informacji  w 

złożonym  wykazie  o  kodach,  rodzaju  i  tonażu  odpadów  wskazać  należy,  że  załączone 

referencje  wprost  nawiązują  do  podanych  w  wykazie  zamówień  określając  precyzyjnie  ich   

rodzaj    i      tonaż,      Nie      budzi      wątpliwości,    że    wykaz      dostaw      lub      usług    wraz  z 

dokumentami        potwierdzającym        ich        należyte        zrealizowanie        stanowią        komplet 

służący potwierdzaniu spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia (wyrok KIO z 

2.04.2013  Sygn.  akt  KIO  625/13).  Nie  budzi  też  wątpliwości,  że  zamawiający  nie  może 

wymagać , aby w referencjach znajdowały się określone informacje np. o ilości czy wartości   

usług,   gdyż   zasadniczo   dokument  ten   służy   potwierdzeniu   należytego wykonania 

usług.  Jeżeli  jednak  -  jak  w  niniejszej  sprawie  -  informacje  takie  zostały  zawarte  w 

referencjach i nie rodzą wątpliwości pod względem ich prawdziwości; to zmawiający słusznie  

wykaz i referencje potraktował łącznie i na ich podstawie ustalił, że wykonawca N. Sp. z o.o. 

spełnił warunek wiedzy i doświadczenia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Przystępującego  oraz 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a 

wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu 

się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  będącej konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu  ofertę 

sklasyfikowana  w  zakresie  części  I  na  drugiej  pozycji  w  rankingu  ofert.  Podnosząc  zarzuty 

wobec  oferty  najkorzystniejszej  w  przypadku  uwzględniania  odwołania  ma  on  szansę  na 

uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia 

o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Przystępującego,  jak 

również 

korespondencji 

prowadzonej 

pomiędzy 

Zamawiającym 

a 

wykonawcami 

ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. 

Izba  uwzględniła  i  poddała  analizie  również  dowody  zawnioskowane  i  przedłożone 

przez Odwołującego wraz z odwołaniem (Cennik K. sp. z o.o., Koszty przyjęcia odpadów w 

instalacji  należącej  do  N.  sp.  z  o.o.,  Protokół  ustalenia  szacunkowej  wartości  zamówienia, 

Opinia  Uniwersytetu  Łódzkiego  w  przedmiocie  obliczenia  kosztów  transportu  odpadów, 

SIWZ-  warunki  udziału  w  postępowaniu,  Pytania  do  zamawiającego  wraz  z  odpowiedziami, 

Wezwanie do złożenia dokumentów skierowane do N. sp. z o.o., Uzupełnienie dokumentów 

N. sp. z o.o., Arkusz badania oferty, Wezwanie do uzupełnienia dokumentów skierowane do 

N.  sp.  z  o.o.,  Ponowne  uzupełnienie  dokumentów  N.  sp.  z  o.o.,  Zawiadomienie  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, Wyjaśnienia    N.   sp.    z   o.o.    dotyczące     rażąco    niskiej   

ceny-      zastrzeżenia      tajemnicy  przedsiębiorstwa),  dowody  zawnioskowane  i  przedłożone 

wraz  z  dodatkowym  pismem  procesowym  z  dnia  19.07.2017  r.,  jak  również  dowody 

zawnioskowane i przedłożone przez Przystępującego w toku rozprawy. W zakresie dowodów 

złożonych  przez  wykonawcę  N.  Spółka  z  o.o.  Izba  oparła  swoje  orzeczenie  na  opinii 

dotyczącej poprawności kalkulacji ceny oraz prezentacji zawierającej opinię w sprawie ceny 

zaoferowanej  przez  N.  Spółka  z  o.o.  dla  Gminy  Stary  Sącz  i  zasad  funkcjonowania  jego 

przedsiębiorstwa,  tj.  dowodu  przeprowadzone  w  toku  rozprawy  przeprowadzonej  z 

wyłączeniem jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.   

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ustalony  przez  Izbę  termin  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  (28.04.2017  r.) 

oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej 

ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z wejściem w życie z 

dniem 28 lipca 2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie 

ustawy - Prawo  zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 

Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ zawarł następujące postanowienia: 

2. Tryb udzielenia zamówienia 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  zgodnie  z  przepisami 

ustawy  z  dnia  24  stycznia  1994  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz. 

2164, ze zm.) zwanej w dalszej części SIWZ „ustawą", o szacunkowej wartości powyżej kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 pkt 8 ustawy. 

Zamawiający  zgodnie  z  art.  24aa  ustawy  najpierw  dokona  oceny  ofert,  a  następnie  zbada, 

czy  wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega 

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

3. Opis przedmiotu zamówienia 

3.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie  usług polegających na odbieraniu odpadów 

od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Stary Sącz 

oraz ich zagospodarowaniu, w okresie od 01.07.2017 r. do 31.12.2020 r. 

3.2. Przedmiotowe zamówienie składa się z następujących trzech części: 

3.2.1.  Część  1:  Odbiór  i  zagospodarowanie  zmieszanych  odpadów  komunalnych  oraz 

odpadów  biodegradowalnych  -  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zawierają: 

załącznik  2.1  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  załącznik  nr  3.1  Wykaz 

nieruchomości, załącznik nr 5.1 Wzór umowy. 

5 . Warunki udziału w postępowaniu 

5.1.  O  udzielenie  zamówienia  mogą    ubiegać  się  Wykonawcy,    który  spełniają  warunki 

udziału dotyczące: 

5.1.1.  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej,  o  ile 

wynika to z odrębnych przepisów, 

5.1.2.  sytuacji ekonomicznej lub finansowej, 

5.1.3.  zdolności technicznej lub zawodowej. 

5.3.  Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  spełnia  warunki  udziału  dotyczące  zdolności 

technicznej lub zawodowej, jeżeli: 

5.3.1.  w  zakresie  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  niezbędnych  do  prawidłowej  realizacji 

zamówienia wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy 

w  tym  okresie,  wykonał  lub  wykonuje  należycie,  przed  terminem  składania  ofert,  w  sposób 

ciągły co najmniej: 

a) Wykonawcy składający ofertę na Część 1: 

-  usługę  polegającą  na  odbiorze  i  zagospodarowaniu  zmieszanych  odpadów  komunalnych 

(kod 20 03 01), o łącznej masie min 2000 Mg, oraz 

-  usługę  polegającą  na  odbiorze  i  zagospodarowaniu  odpadów  zielonych  oraz  pozostałych 

odpadów ulegających biodegradacji, w tym odpadów kuchennych (kod 20 02 01, 20 01 08), 

o łącznej masie min 600 Mg; 

5.3.2. w zakresie odpadów o kodach 17 08 02,17 09 04, 20 03 99, 20 03 99, o łącznej masie 

min  600  Mg;  dysponuje  następującym  wyposażeniem  w  celu  wykonania  zamówienia 

publicznego: 

a)  bazą  magazynowo  -  transportową  spełniającą  wymagania  określone  w  Rozporządzeniu 

Ministra  Środowiska  z  dnia  11  stycznia  2013  r.  w  sprawie  szczegółowych  wymagań  w 

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, oraz 

b) pojazdami niezbędnymi do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w ilości: 

Rodzaj pojazdu (ilość dla części I zamówienia) 

- pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - 1 

- pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych - 4   

- pojazd przystosowany do odbierania odpadów komunalnych o dop. masie nie większej niż 

5,5 t i napędzie na 4 koła -  1 

W  przypadku,  gdy  Wykonawca  składa  ofertę  na  więcej  niż  jedną  część  zamówienia, 

obowiązany  jest  wykazać,  że  dysponuje  pojazdami  danego  rodzaju  w  ilości  określonej  na 

najwyższym  poziomie  spośród  części,  na  które  Wykonawca  składa  ofertę  (np.  wykonawca 

składający  ofertę  na  części  1  i  2  winien  dysponować  m.in.  pojazdami  przystosowanymi  do 

odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych w ilości 2 szt.). 

Wszystkie  pojazdy,  które  zostaną  przez  Wykonawcę  skierowane  do  realizacji  zamówienia 

muszą spełniać wymagania określone w europejskich standardach emisji spalin na poziomie 

co najmniej EURO IV. 

7.  Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia 

7.2.  W  celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej 

określonego w pkt 5.3 SIWZ zamawiający żąda od wykonawcy: 

7.2.1. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem 

ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały 

wykonane (załącznik nr 8 do SIWZ), oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi 

zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne 

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z 

uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 

tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy, 

7.2.2. wykazu wyposażenia zakładu dostępnego wykonawcy w celu wykonania zamówienia 

publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (załącznik nr 9 

do SIWZ). 

8   Zasady składania oświadczeń i dokumentów 

8.1.  Do  oferty  wykonawca  dołącza  aktualne  na  dzień  składania  ofert  oświadczenie  w 

zakresie  wskazanym  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia 

(dalej  zwanego  „jednolitym  dokumentem").  Informacje  zawarte  w  jednolitym  dokumencie 

stanowią  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu. 

12. Opis przygotowania oferty. 

12.19  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w 

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, 

ż

e  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku wykonawca oznacza informacje stanowiące 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  klauzulą  „tajemnica  przedsiębiorstwa  -  nie  udostępniać". 

Wykonawca  nie  może  zastrzec  nazwy  (firmy)  oraz  jego  adresu,  a  także  informacji 

dotyczących  ceny,  terminu  wykonania  zamówienia,  okresu  gwarancji  i  warunków  płatności 

zawartych w jego ofercie. 

15. 15 Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z 

podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 

15.1   Kryteria oceny ofert i ich znaczenie: 

Dla części 1: 

Cena – 60%; 

Termin płatności -10%; 

Wysokość kar umownych – 10%; 

Aspekty środowiskowe – 20% 

15.2.5   Zamawiający dokona oceny ofert w  zakresie kryterium „Aspekty środowiskowe" na 

następujących zasadach: 

a)  W  zakresie  niniejszego  kryterium  Zamawiający  przyzna  punkty  na  podstawie 

zadeklarowanej  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  ofertowym  ilości  pojazdów  skierowanych 

do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  spełniających  europejskie  standardy  emisji  spalin  na 

poziomie  co  najmniej  EURO  V.  Punktacji  będą  podlegać  jedynie  pojazdy  bezpośrednio 

realizujące  usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia,  spośród  wymaganych  przez 

Zamawiającego w pkt 5.3.2 SIWZ. 

b) Zamawiający przyzna punkty w niniejszym kryterium w następujący sposób: 

oferta,  w  której  Wykonawca  nie  zadeklaruje,  że  w  realizacji  zamówienia  będą  brały  udział 

pojazdy, o których mowa w lit. a) - otrzyma 0 punktów, 

za każdy  zadeklarowany pojazd, o którym mowa w lit, a) Zamawiający przyzna 4 punkty, z 

tym, że łączna ilość punktów przyznana w niniejszym kryterium (PA) nie przekroczy 20. 

W  formularzu  ofertowym  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  SIWZ  na  str.  2  Zamawiający 

przewidział złożenie oświadczenia o następującej treści: 

Oświadczamy,  że  na  potrzeby  realizacji  przedmiotu  zamówienia  dysponuję  następującymi 

pojazdami: 

- pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - 1 

- pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych - 4   

- pojazd przystosowany do odbierania odpadów komunalnych o dop. masie nie większej niż 

5,5 t i napędzie na 4 koła -  1 

W  trzeciej  kolumnie  tabeli  wykonawcy  mieli  możliwość  zadeklarowania:  „w  tym  ilość 

pojazdów spełniających normy emisji na poziomie co najmniej EURO V”. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  17.05.2017  r.  w  wyniku  pytania  jednego  z 

wykonawców dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w następujący sposób: 

Pkt 5.3.2. otrzymuje brzmienie: 

5.3.2. dysponuje następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego: 

b)  pojazdami  niezbędnymi  do  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  ilości  co 

najmniej: 

Wykonawcy składający ofertę na cześć I: 

-  pojazd  przystosowany  do  odbierania  selektywnie  zebranych  odpadów  komunalnych 

wyposażony  w  skrzynię  ładunkową,  zapewniający  odbiór  odpadów  BIO  z  pojemników  120l, 

240l, 1100 l oraz worków 120l – 1 szt.; 

-  pojazd  przystosowany  do  dobierania  zmieszanych  odpadów  komunalnych,  bezpylny  (tzw. 

ś

mieciarka) pozwalający na odbiór odpadów z pojemników jak wyżej – 4 szt.; 

-  pojazd  przystosowany  do  odpadów  komunalnych  o  dop.  masie  nie  większej  niż  6,5  t  i 

napędzie na 4 koła, bezpylny (tzw. śmieciarka)  umożliwiający odbiór odpadów z pojemników 

120l, 240l, 1100l i worków 120l – 1 szt.  

Izba ustaliła również, że w zakresie odnoszącym się do sposobu realizacji przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  wykorzystania  pojazdów  spełniających  normę  emisji  spalin  na 

poziomie  EURO  V  Zamawiający  w  projekcie  umowy  przewidział  kary  umowne  związane  z 

brakiem wykorzystania na etapie realizacji pojazdów spełniających tę normę § 9 ust. 1 lit. e) 

projektu  umowy). W powyższym  postanowieniu  wskazano,  że Wykonawca  zobowiązuje  się 

do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej za realizacje przedmiotu zamówienia bez 

udziału  pojazdów  spełniających  normy  emisji  spalin  na  poziomie  co  najmniej  EURO  V  w 

ilości  zadeklarowanej  przez  wykonawcę  w  ofercie  w  wysokości  stanowiącej  iloczyn  kwoty 

….. zł, liczby dni stwierdzonego naruszenia oraz liczby brakujących w danym dniu pojazdów.  

Izba  ustaliła,  iż  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  na  cześć  I  zamówienia 

ofertę złożyło 4 wykonawców: 

1. S. M. Spółka z o.o. z cena ofertową 6.482.646,00 zł brutto; 

2. Konsorcjum A.S.A. E. P. Spółka z o.o. i K. Spółka z o.o. z ceną ofertową 5.903.280,00 zł 

brutto; 

3. N. Spółka z o.o. z ceną ofertową 4.263.138,00 zł brutto; 

4. A. Spółka z o.o. z ceną ofertową 5.934.168,00 zł brutto.    

W  treści  złożonej  oferty  w  formularzu  ofertowym  na  str.  2  Przystępujący  zadeklarował  w 

zakresie  kryterium  środowiskowego,  że:    „....na  potrzeby  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

dysponuję następującymi pojazdami: 

Rodzaj pojazdu

Ilość

  W  tym  ilość  pojazdów  spełniających  normy 

emisji na poziomie co najmniej EURO V 

Pojazd przystosowany 

do  odbierania  selektywnie  zebranych 

odpadów komunalnych

Pojazd przystosowany do odbierania 

zmieszanych odpadów komunalnych

Pojazd przystosowany 

do odbierania odpadów 

komunalnych o dop.  Masie 

nie 

większej niż 6,5 t i napędzie na 4 koła 

Zamawiający  pismem  z  dnia  02.06.2017  r.  wezwał  wykonawcę  N.  Spółka  z  o.o.  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

powołując się na treść art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. 

Wykonawca  N.  Spółka  z  o.o.  pismem  z  dnia  09.06.2017  r.  złożył  wyjaśnienia 

zastrzegając  je  w  części  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jako  załącznik  w  części 

zastrzeżonej  przedstawił  tabelę  zatytułowaną:,    „kalkulacja  ceny”  zawierająca  m.in. 

„wskaźnik  zmniejszenia  na  odpady  pozostałe”,  „koszt  przyjęcia  1Mg  dla  odpadów  o  kodzie 

200301  do  unieszkodliwiania”,  „marża  %”  oraz  „marża  zł”;  „kalkulacja  stawki  odbioru 

odpadów komunalnych” (zał. Nr 3); „Kalkulacja stawki transportu” (zał. Nr 3); Zarządzenie Nr 

3/2017  Prezesa  Spółki  N.  w  sprawie  wprowadzenia  zmiany  załącznika  nr  2  w  Zarządzeniu 

dotyczącym  stawek  za  usługę  wynajmu  maszyn  i  pojazdów”;  (zał.  nr  5);  kalkulacja  pracy 

maszyn i pojazdów na potrzeby wewnętrzne spółki” (zał. nr 6 c.d.); Stawka godzinowa pracy 

pracownika  na  stanowisku  kierowca  –  ładowacz”  (zał.  nr  6);  aneks  do  umowy  o  prace  na 

czas  nieokreślony”;  „umowa  o  pracę  na  czas  określony”;  „zakres  czynności  pracownika”;  

Plan  gospodarki  odpadami  województwa  małopolskiego  na  lata  2016-2022”;      faktura  VAT 

dotycząca zakupu worków LDPE 120l. 

Izba ustaliła, że wykonawca N. Spółka z o.o. na wezwanie Zamawiającego przedłożył 

m.in.  wykaz  zrealizowanych  usług  w  ramach  zadania  „Odbiór  i  zagospodarowanie  stałych 

odpadów  komunalnych  zmieszanych  (niesegregowanych)  i  segregowanych  od  właścicieli 

nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie  Miasta  N.”  w  okresie  od  04.02.2015  r.  do 

31.12.2016  r.  o  wartości  16.929.000  zł  wraz  z  listem  referencyjnym  wskazującym  ilość 

odebranych  odpadów  ogółem  i  dla  każdej  frakcji  wraz  z  wyszczególnieniem  nazw 

poszczególnych frakcji odpadów. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  21.06.2017  r.  poinformował  wykonawców,  iż  w  ramach 

części  I  za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  złożona  przez  wykonawcę  N.  Spółka  z 

o.o.  (oferta  otrzymała  łącznie  100  punktów,  w  tym  20  punktów  za  zadeklarowaną  ilość 

pojazdów  przy  realizacji  przedmiotu  zamówienia  spełniających  normę  emisji  spalin  na 

poziomie minimum EURO V).  

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  oparcie  w 

ustalonym  stanie faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje 

na uwzględnienie. 

1.  Izba  w  pierwszej  kolejności  wskazuje,  że  Zamawiający  w  treści  SIWZ  wskazał,  iż 

postępowanie  będzie  prowadzone  w  oparciu  o  treść  art.  24aa  ustawy  Pzp,  czyli  w  tzw. 

procedurze odwróconej. 

Regulacja  związana  z  tzw.  procedurą  odwróconą  jest  wynikiem  implementacji  do 

krajowego  porządku  prawnego  tzw.  dyrektywy  klasycznej  (2014/24/UE)  i  ujętego  tam 

postulatu  zmierzającego  do  odformalizowania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Jak  wskazano  w  Sekcji  3  dyrektywy  2014/24/UE  zatytułowanej  "Wybór  uczestników 

oraz  udzielenie  zamówienia"  w  art.  56  zatytułowanym  "Zasady  ogólne"  w  ust.  2,  gdzie 

wskazano,  że:  W  procedurach  otwartych  instytucje  zamawiające  mogą  podjąć  decyzję  o 

rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją 

spełnienia  kryteriów  kwalifikacji,  zgodnie  z  przepisami  art.  57-64.  Jeżeli  instytucje 

zamawiające  korzystają  z  tej  możliwości,  zapewniają,  by  sprawdzenie  niewystępowania 

podstaw  wykluczenia  i  weryfikacja  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji  przebiegały  w  sposób 

bezstronny  i  przejrzysty,  tak  aby  żadnego  zamówienia  nie  udzielono  oferentowi,  który 

powinien  był  zostać  wykluczony  na  podstawie  art.  57  lub  który  nie  spełnia  kryteriów 

kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą. 

Mając na uwadze powyższe w takiej procedurze Zamawiający co do zasady decyzje 

opiera  głównie  na  oświadczeniach  własnych  wykonawców,  zaś  kwalifikacje  podmiotową 

wykonawców ogranicza jedynie do oferty uznanej za najkorzystniejszą. 

2. W zakresie zarzutu związanego z kryteriami środowiskowymi w postaci wykorzystania do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  pojazdów  spełniających  normę  emisji  spalin  EURO  V 

Odwołujący  myli  kwestie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  deklaracjami 

wykonawców mającymi na celu wykorzystanie na etapie realizacji umowy wskazanych wyżej 

pojazdów  (spełniających  normę  EURO  V),  co  pozwoliło  uzyskać  wykonawcy  N.  dodatkowe 

punktu  w  ramach  kryterium  środowiskowego.  Wskazać  również  należy,  że  konieczność 

wykorzystania  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  pojazdów  o  normie  emisji  salin  na 

poziomie EURO V nie stanowiła granicznego warunku udziału w postępowaniu. 

W  zakresie  tego  kryterium  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  poprawnie  sformułować 

żą

dań postulując zastosowanie wobec Przystępującego sankcje nie przewidziane przepisami 

prawa, jak również nie przewidziane w treści SIWZ. 

Mechanizm  wprowadzenia  tego  kryterium  (kryterium  aspektu  środowiskowego)  jest 

taki,  że  wykonawcy  przy  zadeklarowaniu  dla  każdej  części  zamówienia,  że  na  etapie 

realizacji  będą  wykonywać  czynności  za  pomocą  pojazdów  spełniających  normę  emisji 

spalin EURO V (za każdy zadeklarowany pojazd 4 punkty, nie więcej jednak niż 20 punktów 

łącznie)  otrzymają  maksymalną  ilość  punktów  w  zakresie  kryterium  środowiskowego  (o 

wadze  20  %).  Wskazać  należy,  że  jest  to  jedynie  wstępna  deklaracja,  nie  stanowiąca  o 

konieczności  posiadania  takich  pojazdów  już  na  etapie  ubiegania  się  o  zamówienie  

stanowiąc  jednocześnie  całkowicie  odrębny  element  postępowania  od  konieczności 

wykazania  posiadania  odpowiedniego  potencjału  technicznego  (który  stanowił  dopiero 

podmiotowy warunek udziału w postępowaniu). 

Analizując  przywołane  w  uzasadnieniu  faktycznym  postanowienia  SIWZ  wskazać 

należy,  iż  brak  deklaracji  w  zakresie  tych  pojazdów  mogło  jedynie  skutkować  brakiem 

przyznania  punktów  w  ramach  kryterium  środowiskowego,  zaś  weryfikacja  spełnienia  tego 

wymogu  następowała  dopiero  na  etapie  realizacji  przedmiotu  umowy  (gdzie  de  facto 

Zamawiający  przewidział  kary  umowne  za  niewywiązanie  się  wykonawcy  z  podjętego 

zobowiązania).  

Wskazać  zatem  należy,  że  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  zastosowania  wobec 

Przystępującego N. sankcji w postaci odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. 

Powyższe  potwierdza  treść  pkt  15.2.5.  lit.  a  i  b  SIWZ  wskazującego,  że:  Zamawiający 

dokona  oceny  ofert  w  zakresie  kryterium  „Aspekty  środowiskowe”  na  następujących 

zasadach:  

a)  W  zakresie  niniejszego  kryterium  Zamawiający  przyzna  punkty  na  podstawie 

zadeklarowanej  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  ofertowym  ilości  pojazdów  skierowanych 

do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  spełniających  europejskie  standardy  emisji  spalin  na 

poziomie  co  najmniej  EURO  V.  Punktacji  będą  podlegać  jedynie  pojazdy  bezpośrednio 

realizujące  usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia,  spośród  wymaganych  przez 

Zamawiającego w pkt 5.3.2 SIWZ. 

b) Zamawiający przyzna punkty w niniejszym kryterium w następujący sposób: 

oferta,    w   której   Wykonawca   nie    zadeklaruje,   że   w   realizacji  zamówienia będą 

brały udział pojazdy, o których mowa w lit, a) - otrzyma 0 punktów, za każdy zadeklarowany 

pojazd,  o  którym  mowa  w  lit  a)  Zamawiający  przyzna  4  punkty,  z  tym,  że  łączna  Ilość 

punktów przyznana w niniejszym kryterium (PA) nie przekroczy 20". 

 -  zatem,  w  ocenie  Izby,  przyjęte  na  siebie  przez  wykonawców  zobowiązanie  umowne  nie 

może być utożsamiane z warunkami udziału w postępowaniu i nie może być badane, co do 

jego  prawdziwości.  Jest  to  oświadczenie  woli  (pisemna  deklaracja  złożona  na  przyszłość  – 

pro  futuro),  dla  którego  nie  stosuje  się  rozróżnienia  prawda/fałsz,  tym  samym  nie  sposób 

wywieść  konieczności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  N.  z  powodów  wskazanych  przez 

Odwołującego (niezgodność treści oferty z treścią SIWZ). 

Zgodzić się należy z Zamawiającym, że czym innym jest spełnienie warunków udziału 

w  postępowaniu  (przy  założeniu,  że  w  tym  zakresie  Zamawiający  mógł  żądać 

doprecyzowania informacji zawartych w wykazie), a czym innym było złożenie w formularzu 

ofertowym  deklaracji,  że  wykorzystane  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  pojazdy  będą 

spełniały  normę  emisji  spalin  na  poziomie  EURO  V.  Deklaracja  ta  nie  musiała  bowiem 

referować do treści warunku, gdyż obejmowała tylko jeden aspekt i była składana, jak wyżej 

wskazano,  na  przyszłość  celem  uzyskania  przez  wykonawcę  określonej  ilości  punktów  w 

ramach kryteriów oceny ofert. Nie sposób zatem powiązać oświadczenia złożonego w treści 

formularza  ofertowego  z  treścią  oferty,  za  której  nie  spełnienie  może  grozić  wykonawcy 

sankcja  w  postaci  odrzucenia  jego  oferty.  Niezgodność  treści  odnosi  się  bowiem  do  tych 

elementów  przyszłego  świadczenia,  które  nie  mogą  być  w  żaden  sposób  modyfikowane 

przez  wykonawców  i  co  do  których  wykonawcy  ci  nie  mają  swobody  w  zakresie  wyboru 

parametrów realizacji przedmiotu zamówienia punktowanych w ramach kryteriów oceny ofert 

(dopuszczalne  marginesy  wyboru  w  ramach  kryteriów  odnoszące  się  np.  do  terminu 

realizacji, okresu gwarancji, terminu płatności - i jak tu parametrów środowiskowych realizacji 

przedmiotu zamówienia).   

Brak  zadeklarowania  wykorzystania  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  pojazdów 

spełniających  normę  emisji  spalin  EURO  V  nie  skutkował  niezgodnością  treści  oferty  z 

treścią SIWZ, gdyż ta ostatnia nie przewidywała takiego warunku granicznego ani w zakresie 

przedmiotowym  (w  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia),  ani  w  zakresie  podmiotowym 

(jako warunek udziału w postępowaniu).  

W  zakresie  powiązanego  z  tym  zarzutem  żądania  obniżenia  wykonawcy  N.  ilości 

uzyskanych w ramach kryterium środowiskowego punktów Izba wskazuje, że złożenie w tym 

zakresie  deklaracji  jest  oświadczeniem  woli  składanym  na  przyszłość  a  zatem  nie  podlega 

ono  weryfikacji  pod  kątem  jego  zgodności  z  prawdą.  Odwołujący  bowiem  w  sposób 

nieuprawniony wiąże ten element oferty z warunkami udziału zmodyfikowanymi odpowiedzią 

na  pytanie  nr  21  zawartej  w  piśmie  z  dnia  17.05.2017  r.  Jak  wyżej  wskazano  deklaracja 

zawarta  w  zakresie  kryterium  „aspekt  środowiskowy”  została,  po  pierwsze  złożona  przez 

wykonawcę N. na wzorze formularza ofertowego,  po drugie jest ona oświadczeniem woli, a 

nie  wiedzy,  jest  całkowicie  niezależna  od  warunków  udziału  w  postępowania,  zaś  jedyną 

sankcją  za  jej  niezłożenie  (nie  zaś  za  jej  nieprawdziwość)  było  przyznanie  wykonawcy  0 

punktów.  Złożone  bowiem  oświadczenie  woli  jest  jedynie  wstępną  deklaracją  wykonawcy 

weryfikowaną  na  etapie  realizacji  –  zatem  jej  ewentualne  zanegowanie  na  tym  etapie 

postępowania jest bezskuteczne. 

Z tych tez powodów Izba uznała, iż podniesiony w treści odwołania zarzut w postaci 

art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp  odnoszące  się  do  zgodności  treści  oferty  wykonawcy  N.  z  treścią  pkt  5.3.2. 

SIWZ  w  zakresie  pojazdów  deklarowanych  w  formularzu  ofertowym  w  zakresie  kryterium 

„aspekty środowiskowe” nie potwierdził się. 

3. W zakresie zarzutu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny Izba wskazuje, iż podniesiony 

przez Odwołującego zarzut w postaci art. 90 ust. 1 i 3, jak również w zakresie art. 89 ust. 1 

pkt 4 ustawy Pzp potwierdził się w części. 

Wskazać bowiem należy, iż złożone na etapie postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  przez  wykonawcę  N.  wyjaśnienia  w  związku  ze  skierowanym  do  tego 

wykonawcy zapytaniem na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp są lakoniczne, szczątkowe i 

nie  poparte  dowodami  mogącymi  wywołać  wrażenie,  że  skalkulowane  przez  tego 

wykonawcę  wynagrodzenie  nie  nosi  znamion  ceny  rażąco  niskiej.  Wyjaśnienia  te  nie 

odnoszą się do kalkulacji wynagrodzenia  w tym konkretnym postępowaniu, lecz referują do 

ogólnych  warunków  prowadzenia  przez  wykonawcę  N.  Spółka  z  o.o.  działalności 

gospodarczej,  zaś  w  pozostałym  zakresie  nie  zawierają  informacji,  które  Przystępujący 

prezentował na rozprawie w dniu 20.07.2017 r. prowadzonej z wyłączeniem jawności.  

Izba  wskazuje,  że  nie  jest  ona  organem  prowadzącym  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego ani tym bardziej organem zastępującym podmiot zamawiającym w 

procesie  udzielania  zamówienia  publicznego.  Izba  jest  organem  uprawnionym  jedynie  do 

oceny  prawidłowości  prowadzonej  przez  podmiot  zamawiający  procedury.  Izba  również, 

wbrew  powszechnemu  wrażeniu,  nie  dokonuje  oceny  materialnej  treści  oferty,  czy  też 

badania  czy  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę.  W  ramach  kognicji  Izby  mieści  się  bowiem 

ocena  czynności  podmiotu  zamawiającego  w  kontekście  przywołanych  w  ramach 

rozpoznawanego  środka  ochrony  prawnej  okoliczności  faktycznych  i  adekwatnych  do 

zaskarżonej  czynności  przepisów  (stanowiących  wzorce  kontroli  dla  czynności 

podejmowanych  w  toku  procedury).    Swego  rodzaju  „kontrola”  czynności  podjętych  przez 

podmiot  zamawiający  następują  tylko  i  wyłącznie  w  granicach  zakreślonych  zarzutami 

ś

rodka odwoławczego i składanymi na ich potwierdzenie dowodami. 

Mając na uwadze powyższe Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości 

stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  28  lutego  2017  r.  w 

sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 288/17, gdzie zostało wskazane, że:  

Oceniając  informacje  składane  przez  wykonawców  w  ramach  wyjaśnienia 

poprawności skalkulowania ceny ofertowej Izba wielokrotnie w orzeczeniach wskazywała na 

należy na pewną regułę zachowań wykonawców, polegającą na tym, iż wezwani wykonawcy 

nie przywiązują większej wagi do tego czy udzielane Zamawiającemu wyjaśnienia są pełne i 

zamykają  w  pewien  logiczny  ciąg  sposób  i  realność  skalkulowanej  ceny.  Niestety  częstym 

zjawiskiem  jest  przesyłanie  zamawiającemu  wyjaśnienia  po  to,  aby  wypełnić  obowiązek 

wynikający  z  wezwania.  Natomiast  dopiero  kiedy  Zamawiający  nie  uzna  przesłanych 

wyjaśnień za wystarczające dla obalenia wystąpienia przesłanki rażąco niskiej ceny i ofertę 

odrzuci, to wtedy wykonawcy kompletują  różnego rodzaju dowody, które przesyłają wraz  z 

odwołaniem  do  KIO  mające  wskazywać  na  rynkowość  ceny  ofertowej.    Jest  to  działanie 

błędne, gdyż przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu wyjaśnienia, nie mogą 

mieć  ono  żadnego  znaczenia  dowodowego.  Otóż  podstawą  oceny  zasadności  zarzutu 

odrzucenia  oferty  z  powodu  niewykazania,  że  cena  oferty  jest  prawidłowa  są  tylko  i 

wyłącznie  wyjaśnienia  wykonawców  przesłane  Zamawiającemu  na  termin  wskazany  w 

wezwaniu do złożenia wyjaśnień.  Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny 

ceny  ofertowej,  a  Izba  bada  prawidłowość    tej  czynności  Zamawiającego  w  świetle 

uzyskanych  wyjaśnień.  Za  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  sygn.  akt  IV  Ca 

1299/09  stwierdzić  należy  ,że  składanie  przez  skarżącego  dopiero  na  rozprawie, 

dodatkowych wyjaśnień i  przedstawianie  przed  KIO nowych  argumentów w celu  wykazania 

prawidłowości  zaoferowanej  ceny,  nie  może  być  wzięte  pod  uwagę  ani  przez  KIO  ani  tym 

bardziej przez Sad Okręgowy. Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą 

być  znane  Zamawiającemu  na  konkretnym  etapie  postępowania  przetargowego  (celem 

umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a 

nie w toku postępowania odwoławczego przed KIO. Za wyrokami KIO  o sygn. KIO 2604/10 i 

KIO  1515/11;  należy  stwierdzić,  że  rozprawa  nie  może  stanowić  kontynuacji  procedury 

wyjaśniającej  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  skoro  postępowanie  odwoławcze  przed 

Krajową  Izba  Odwoławcza  stanowi  ocenę  zakończonej  już  procedury  wyjaśniającej  na 

okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. 

Zatem  w  okolicznościach  faktycznych  stwierdzonych  w  ramach  rozpoznania 

niniejszego  odwołania  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  uzyskał  na  etapie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  wystarczających  informacji  mogących  skutkować 

przyjęciem,  że  Przystępujący  –  wykonawca  N.  Spółka  z  o.o.,  miał  prawo  ustalić 

wynagrodzenie na takim jak w ofercie poziomie. Tym samym w ocenie Izby procedura oparta 

o  treść  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  powinna  być  kontynuowana  wobec  tego  wykonawcy.  Już 

sam  fakt,  iż  na  etapie  rozprawy  prowadzonej  z  wyłączeniem  jawności  Przystępujący  N. 

Spółka  z  o.o.  złożył  wyjaśnienia  w  szerszym  zakresie,  prezentując  w  tym  zakresie  dowody 

(choćby  w  zakresie  prywatnej  opinii,  jak  również  analizy  jego  sytuacji  makro  i 

mikroekonomicznej  dokonanej  w  odniesieniu  do  realizacji  zamówienia,  w  tym  przy 

wykorzystaniu  wiadomości  prezentowanych  przez  eksperta)  potwierdza,  że  nie  sprostał  on 

wezwaniu  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający,  w 

ocenie  Izby,  winien  kontynuować  tę  procedurę  niezależnie  od  tego,  czy  posiadał  wiedzę  w 

tym zakresie, czy też dane te były dla niego nieznane.   

Jak  stanową  bowiem  dyrektywy  2014/24/UE  oraz  2014/25/UE  w  zakresie  wyjaśnień 

odnoszących  się  do  rażąco  niskiej  ceny  prawodawca  unijny  posługuje  się  pojęciem 

„negocjacje”  –  co  pozwala  przyjąć,  że  wezwania  w  tym  zakresie  mogą  być  kierowane  do 

wykonawcy wielokrotnie celem uzyskania wyczerpujących i satysfakcjonujących wyjaśnień w 

tym zakresie. Taka tendencja rysuje się również w orzecznictwie krajowym, czy to Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  czy  też  sądów  okręgowych.  Zamawiający  w  przypadku,  gdy  widzi 

konieczność  uzyskania  dodatkowych  danych  może,  a  nawet  powinien,  skierować  do 

wykonawcy  dodatkowe  wezwanie  celem  znalezienia  źródeł  takiego  a  nie  innego  poziomu 

wynagrodzenia. 

Jednakże Izba uznaje za niezasadne postawione w odwołaniu zarzuty i skorelowane 

z  nimi  żądania  obejmujące  konieczność  odrzucenia  oferty  wykonawcy  N.  Spółka  z  o.o.  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na brak „obalenia” podejrzenia „rażąco 

niskiej ceny” w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.    

W  ocenie  Izby  wyjaśnienia  kierowane  do  wykonawcy  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp  nie  są  li  tylko  formalnym  aspektem  procedury  udzielania  zamówienia 

publicznego – a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. 

Celem  procedury  opartej  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  jest  uzyskanie 

potwierdzenia  realności  ceny,  nie  zaś  „wciągnięcie”  wykonawcy  w  formalną  pułapkę 

skutkującą odrzuceniem jego oferty ze  względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej 

uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem zgodzić się z 

poglądem,  że  odrzucenie  oferty  z  przyczyn  formalnych  (tj.  na  skutek  nierzetelnego 

wypełnienia  obowiązku  z  art.  90  ust.  1  –  3  ustawy  Pzp)  powinno  następować  w  każdym 

wypadku,  w  szczególności  gdy  oferta  nie  nosi  znamion  oferty  z  ceną  rażąco  niską.  Takie 

stanowisko,  przy  przyjęciu  i  ustaleniu,  że  istnieje  duże  prawdopodobieństwo,  że  oferta 

została  skalkulowana  w  sposób  rzetelny  i  ekonomicznie  uzasadniony,  jest  nie  do  przyjęcia. 

Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną 

ze względu na pewne braki procedury – a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie 

skalkulowanych  ofert  – pomimo faktu,  że kontunuowanie  tej  procedury  może  przynieść  cel, 

jakim  jest  przedstawienie  dowodów  i  wyjaśnień  uzasadniających  wysokość  zaoferowanego 

wynagrodzenia.  W  niniejszym  przypadku,  jak  słusznie  wskazał  Zamawiający  w  toku 

rozprawy, odstępstwo oferty badanej nie osiągnęło pułapu 30%, zaś wyjaśnienia wykonawcy 

N. Spółka z o.o. pozwalają na przyjęcie, że cena została skalkulowana prawidłowo. 

Aby jednak w ramach procedury o udzielenie zamówienia uzyskać dane pozwalające 

na uzyskanie takiego założenia Zamawiający winien ponowić wezwanie w tym zakresie.  

W ramach stosowania instytucji uregulowanej w treści art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp 

rysuje  się  jeszcze  jeden  problem  natury  praktycznej.  W  przypadku  błędnego  założenia,  że 

istnieją  podstawy  do  postawienia  wykonawcy  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny,  przy  tak 

zakreślonym  w  ustawie  ciężarze  dowodu  (vide  art.  90  ust.  2  oraz  art.  190    ust.  1a  ustawy 

Pzp) wykazanie realności ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury dowodowej. 

Nie sposób bowiem przedstawić dowody na okoliczność zastosowania metod pozwalających 

uzyskanie  znacznych  oszczędności,  czy  też  pomocy  publicznej  lub  sprzyjających  dla 

wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą ceną 

rynkową  obliczoną  przy  wykorzystaniu  standardowych  metod  bez  wykorzystania 

jakichkolwiek  nadzwyczajnych  okoliczności  i  technik.  Wówczas  wykonawca  będzie  musiał 

zmierzyć  się  z  koniecznością  niejako  „poszukiwania”  dowodów  na  potwierdzenie  faktów, 

które nie stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia. Z 

taką  sytuacja  będziemy  mieli  przede  wszystkim  do  czynienia  w  przypadku,  gdyż  jeden  z 

wykonawców  zaoferuje  realizację  przedmiotu  zamówienia  za  wynagrodzeniem  rażąco 

zawyżonym,  co  doprowadzi  do  uruchomienia  mechanizmu  wskazanego  w  drugiej  części 

alternatywy  zawartej  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  wobec  pozostałych  wykonawców 

przez  niejako  sztuczne  „wprowadzenie”  ich  ofert  do  poziomu  kwalifikującego  je  do 

zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.       

Take stanowisko Izby jest podyktowane faktem, iż w ramach rozprawy prowadzonej w 

dniu 20.07.2017 r. z wyłączeniem jawności wykonawca N. Spółka z o.o. przedstawił szereg 

informacji  i  argumentów  pozwalających  na  przyjęcie,  że  zaoferowane  przez  niego 

wynagrodzenie  zostało skalkulowane  w sposób prawidłowy i rzetelny. Jednakże z przyczyn 

wskazanych powyżej wyjaśnienia te nie mogą stanowić podstawy do oddalenia tego zarzutu 

w  całości.  Wyjaśnienia  te  winny  zatem  zostać  przedstawione  zamawiającemu  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i poddane rzetelnej ocenie – stosownie 

do  treści  art.  90  ust.  1  –  3  ustawy  Pzp  (w  zakresie  zaś  nie  zawierającym  informacji 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  winny  być  udostępnione  pozostałym 

wykonawcom).  Dopiero  wówczas  będzie  można  mówić  o  prawidłowym  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  będącym  wynikiem  prawidłowo  przeprowadzonej  procedury  oceny  i 

badania ofert.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  nakazała  w  sentencji  orzeczenia  ponowienie 

czynności wezwania oraz oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.  

4. Izba wskazuje, iż podniesiony przez Odwołującego w treści odwołania zarzut naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na niezgodność ceny odbioru i zagospodarowania 

1Mg odpadów biodegradowalnych z elementami wskazanymi w pkt 14.7 SIWZ nie zasługuje 

na uwzględnienie.

W  kontekście  tego  zarzutu  Odwołujący  wskazywał,  iż  koszt  zawarty  w  ofercie  N. 

Spółka z o.o. jest w tym zakresie niższy od oferowanych na właściwym dla tego zamówienia 

rynku cen utylizacji tego typu odpadów. 

Izba w tym miejscu wskazuje, że odrzucenie oferty (czy to na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  czy  tez  pkt  4  ustawy  Pzp)  z  powodu  zaniżenia  ceny  jednostkowej  jest  wyjątkiem  od 

zasady,  że  cena  powinna  być  rozpatrywana  łącznie.  Zatem  jako  wyjątek  nie  może  on  być 

interpretowany  rozszerzająco.  W  orzecznictwie  przyjęło  się  bowiem,  że  aby  doszło  do 

odrzucenia  oferty  ze  względu  na  zaniżenie  ceny  jednostkowej  cena  ta  musi  być 

skalkulowana  na  rażąco  niskim  poziomie  (np.  na  poziomie  symbolicznym  lub  wręcz 

zerowym),  musi  mieć  ona  znaczny  udział  w  kształtowaniu  całego  wynagrodzenia  a  w 

szczególnych przypadkach jej zaniżenie może być powodem stosowania przez  wykonawcę 

„inżynierii  cenowej”  lub  mechanizmy  „subsydiowania  skrośnego”. W  takich  to  szczególnych 

przypadkach  skutek  w  postaci  zaniżenia  ceny  jednostkowej  może  być  podstawą 

zastosowania wobec wykonawcy sankcji w postaci odrzucenia jego oferty.   

W  niniejszym  przypadku  Izba  nie  stwierdziła  takich  okoliczności.  W  szczególności 

podstawa  argumentacji  Odwołującego  odnosiła  się  do  oferty  podmiotu  K.,  który  prowadzi 

swoją instalację unieszkodliwiania odpadów biodegradowalnych. Jednakże Przystępujący N. 

w toku rozprawy prowadzonej z wyłączeniem jawności wskazał okoliczności przemawiające 

za istnieniem podstaw do przyjęcia tej ceny jednostkowej na takim poziomie. Wskazywał na 

szczególnie  dogodną  pozycje  negocjacyjną  ze  względów,  które  uznał  za  stanowiące  jego 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  (Izba  zaś  ten  pogląd  podzieliła).  Izba  uznała  te  argumenty  za 

racjonalne,  zaś  fakt  objęcie  ich  zastrzeżeniem  za  znajdujący  uzasadnienie  prawne  i 

faktyczne.  

Tym samym Izba zarzut ten uznała za niezasadny – zaś uzasadnienie zaoferowania 

ceny unieszkodliwiania odpadów biodegradowalnych w ofercie wykonawcy N. Spółka z o.o. 

na  takim  poziomie  znajduje  się  w  protokole  rozprawy  z  dnia  20.07.2017  r.  prowadzonej  z 

wyłączeniem jawności. 

5. W zakresie zarzutu obejmującego naruszenie zasady jawności postępowania (art. 8 ust 1 i 

3  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  7  ust  113  ustawy  Pzp)  Izba  uznała,  że  zarzut  ten 

potwierdził się w części.  

W  tym  zakresie  Izba  uznała,  że  na  skutek  zaniechania  w  tym  zakresie  Odwołujący 

miał  trudności  w  weryfikacji  czynności  Zamawiającego  obejmującej  ocenę  wyjaśnień 

złożonych przez wykonawcę N. w oparciu o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Wśród  dokumentów,  które  ostały  objęte  zastrzeżeniem  i  których  Zamawiający  nie 

odtajnił  znalazły  się:  zanonimizowana  umowa  o  pracę,  zakres  obowiązków  pracowniczych, 

faktura  VAT  na  dostawę  worków  na  śmieci,  jak  również  analizy  składników  cenowych  oraz 

pewne dane wartościowe odnoszące się do sposobu wyliczenia wynagrodzenia). 

W ocenie Izby informacje te, poza danymi liczbowymi oraz danymi osobowymi (dane 

kontrahentów  oraz  pracowników)  nie  posiadają  żadnej  wartości  gospodarczej.  Są  to 

informacje  typowe  i  standardowe  obejmujące  ogólne  elementy  funkcjonowania 

przedsiębiorstwa.  W  przeciwieństwie  do  danych  zaprezentowanych  przez  wykonawcę  N. 

Spółka  z  o.o.  na  rozprawie  prowadzonej  z  wyłączeniem  jawności  (rozprawa  z  dnia 

20.07.2017  r.)  informacje  przedłożone  Zamawiającemu  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  wyniku  wezwania  opartego  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp  nie  posiadają  wartości  uprawniającej  do  ich  skutecznego  zastrzeżenia.  Z  tych  samych 

powodów  Izba  informacje  te  uznała  za  niewystarczające  do  uznania  wyjaśnień  wykonawcy 

N.  w  kontekście  art.  90  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  –  o  czym  wskazała  w  części  uzasadnienia 

odnoszącego się do rażąco niskiej ceny. 

W  orzecznictwie  prezentowany  jest  jednolity  pogląd,  iż  rolą  Zamawiającego  jest 

ocena dokonanego zastrzeżenia  i  w przypadku uznania nawet, że części informacji została 

zastrzeżona  w  sposób  skuteczny,  niedopuszczalne  jest  rozciąganie  tego  zastrzeżenia  na 

całe dokumenty lub ich znaczące fragmenty tylko z tego powodu, że ich anonimizacja oraz 

korekta  wymagałaby  nakładu  czasu  i  środków.  Otóż  tajemnicą  może  zostać  w  sposób 

uprawniony objęta określona informacja, nie zaś dokument jako funkcjonalna całość. Zatem 

jeżeli  można  uznać,  że  tylko  pewne  elementy  danego  dokumenty  (jak  w  tym  wypadku 

obejmujące  wartości  liczbowe  czy  dane  osobowe)  powinny  być  objęte  zastrzeżeniem 

podmiot  zamawiający  powinien  dokonać  czynności  i  ujawnić  pozostałe  dane,  które  nie 

kwalifikują  się  pod  takie  zastrzeżenie.    Jedynie  przypomnienia  wymaga,  że  mamy  do 

czynienia  ze  spółką  komunalną  –  a  zatem  zobligowaną  również  do  stosowania  ustawy  o 

dostępie do informacji publicznej.  

Tym  samym  Izba  nakazała  ujawnić  te  informacje,  poza  danymi  liczbowymi  i  danymi 

osobowymi,  jako  pozbawione  atrybutów  uprawniających  do  ich  zastrzeżenia.  Jednocześnie 

ich  ujawnienie  pozwoli  na  ocenę  przez  pozostałych  wykonawców  zakresu  informacji 

przekazanych przez N. Spółka z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny.      

6. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy N. ze względu na to, że jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 

4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)  Izba uznała, że 

zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.

Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  formułując  ten  zarzut  ograniczył  się  jedynie  do 

wskazania,  że  element  ten  wiąże  z  naruszeniem  jawności  postępowania  polegającym  na 

bezpodstawnym  nie  odtajnieniu  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  N.,  gdy  nie 

spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  drugim  punkcie  odwołania  zarzut  ten  Odwołujący 

wywodzi  z  faktu  złożenia  przez  wykonawcę  N.  oferty  zawierającej  rażąco  niska  cenę 

(dosłownie:  ofertę  zawierającą  cenę  nie  pokrywającą  wszystkich  kosztów  realizacji 

zamówienia). 

Odnosząc  się  do  tak  sformułowanego  zarzutu  dostrzec  bowiem  należy,  iż  w 

pierwszym  zakresie  Odwołujący  po  pierwsze  nie  wykazał  do  jakiego  czynu 

wyspecyfikowanego w przepisach szczególnych doszło w ramach złożonej przez wykonawcę 

N.  oferty,  po  drugie  zaś  sankcję  skierowaną  przeciwko  wykonawcy  Odwołujący  wywodzi  z 

ewentualnych zaniechań podmiotu zamawiającego.  

Wskazać  bowiem  należy,  iż  uregulowana  w  treści  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

sankcja  może  być  wynikiem  działań  lub  zaniechań  wykonawcy,  który  złożył  ofertę.  A  więc 

postawienie  zarzutu  i  powiązanie  tej  sankcji  z  brakiem  odtajnienia  przez  Zamawiającego 

wyjaśnień  złożonych  w  związku  z  zapytaniem  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  z 

oczywistych  względów  nie  może  zasługiwać  na  uwzględnienie.  Objęcie  zastrzeżeniem 

określonych  informacji  nie  może  skutkować  odrzuceniem  oferty.  W  tym  zakresie  wiele  lat 

temu  doszło  do  ukształtowania  jednolitej  i  stabilnej  linii  orzeczniczej  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  oraz  sądów  okręgowych,  z  której  wynika  że  jedyną  sankcją  związaną  z 

objęciem w sposób nieuprawniony tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji jest ich 

ujawnienie – nie zaś odrzucenie oferty. 

W  drugim  zakresie  Izba  wskazuje,  że  złożenie  oferty  nie  pokrywającej  w  całości 

kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (tj.  zawierającej  rażąco  niską  cenę)  nie  jest 

utożsamiane  z  czynem  nieuczciwej  konkurencji.  Aby  bowiem  można  mówić  o  tego  typu 

czynie,  jak  wynika  z  pobieżnej  lektury  wskazanych  w  ustawie  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przykładów,  wskazane  tam  zachowania  muszą  mieć 

określony  cel,  tj.  zmierzać  do  wyeliminowania  konkurencji,  ograniczenia  rynku  –  muszą 

zatem  być  one  zachowaniami  kierunkowymi,  tj.  nakierowanych  na  określony  wynik  i 

zmierzającymi  do  wywołania  określonych  skutków.  W  niniejszym  wypadku  Odwołujący 

formułując  ten  zarzut  pominął  całkowicie  tą  okoliczność  poprzestając  jedynie  na  prostym 

przeniesieniu, że sam fakt nie wykazania przez wykonawcę N., że złożona przez niego oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny jest równoznaczny z czynem nieuczciwej konkurencji. W tym 

miejscu Izba odsyła do zarzutów rozpoznawanych powyżej, z których wynika, że nie sposób 

przypisać Przystępującemu N. Spółka z o.o. złożenia oferty z rażąco niską ceną.   

Tym samym z powyższych względów Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się w 

ustalonym stanie faktycznym.       

7.  W  zakresie  zarzutu  obejmującego  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  N.  do  złożenia 

wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów przedłożonych wraz z oferta (zarzut z art. 26 ust. 3 i 4 

ustawy Pzp)  zarzut ten został w odwołaniu przedstawiony w sposób następujący:

Zarzut niniejszy w ocenie Odwołującego się uzasadniają m.in. : 

a) W przedłożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ cześć IV lit C pkt Ib (str 12) Wykonawca 

N.  nie  potwierdził  spełniania  warunku  określonego  w  rozdziale  5  ppkt  5.3.1  lit  a  SIWZ,  nie 

wskazując  kodu  odbieranych  odpadów.  Dodatkowo  z  dokumentu  JEDZ  nie  wynika  czy 

Wykonawca odbierał odpady zielone i ulegające biodegradacji, 

b) W przedłożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ cześć IV lit C pkt 9 (str 13) Wykonawca 

N.  nie  potwierdził  spełniania  warunku  określonego  w  rozdziale  5  SIWZ  ppkt  5.3.2.  (po 

zmianie),  albowiem  z  treści  pkt  4  nie  wynika  czy  pojazd  tam  wskazany  odbiera  odpady  z 

pojemników  120  I,  240  l,  1100  l  i  worków  120  I,  co  jest  o  tyle  istotne,  iż  na  wezwanie 

Zamawiającego  wystosowane  w  trybie  art.  26  ust  1  Wykonawca  ten  przedłożył  „wykaz"  z 

pojazdami nie spełniającymi warunków z pkt 5.3.2. SIWZ, a Zamawiający uznał m.in. iż brak 

wskazania wskazywanych parametrów uniemożliwia potwierdzenie spełniania warunku z pkt 

5.3.2 SIWZ, 

c) Z przedłożonego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy pzp „wykazu 

usług"  nie  wynika  potwierdzenie  spełniania  warunków  z  rozdziału  5  ppkt  5.3.1  lit  a  SIWZ 

(brak  jest  kodów  odpadów,  ich  rodzajów  i  tonażu).  Jednocześnie  potwierdzeniu  spełniania 

warunków  nie  służy  referencja  załączona  do  wykazu  co  potwierdza  rozdział  7  ppkt  7.2.1 

SIWZ z którego wynika, iż referencja lub inny dowód potwierdza „należyte wykonanie" usługi. 

Izba  wskazuje,  ze  Odwołujący  przy  tak  sformułowanych  zarzutach  nie  przedstawił 

ż

adnych  dodatkowych  dowodów  jednocześnie  pomijając  w  tym  zakresie  argumentacje 

Zamawiającego,  że  za  dopuszczalne  należy  uznać  wykorzystanie  jako  uzupełnienia 

informacji  zawartych  w  listach  referencyjnych  znajdujących  się  w  ofercie  wykonawcy  N. 

Spółka z o.o. 

W odniesieniu do powyższego Zamawiający w toku rozprawy wskazał, że: w wykazie 

dotyczącym doświadczenia, Zamawiający potraktował ten wykaz łącznie z referencjami, jako 

komplet dokumentów i analizując treść referencji uznał, że nie ma konieczności wzywania o 

uzupełnienie  wykazu,  gdy  niezbędne  informacje  wynikają  z  treści  referencji.  Podtrzymuje 

argumentację z pisma procesowego i przywołane tam orzeczenie KIO, z którego wynika, że 

nie można wzywać o wskazanie określonych danych w referencjach, jednakże, jeżeli dane te 

tam się znajdują, można je wykorzystać na potrzeby oceny warunków. 

Na  potwierdzenie  swojej  argumentacji  Zamawiający  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r. o sygn. akt KIO 625/13, z którego wynika, że wykaz 

wraz  z  referencjami  stanowią  komplet  dokumentów  składanych  w  określonym  celu 

(potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu)  i  mogą  one  być  czytane 

łącznie.  Izba  w  niniejszym  składzie  przychyla  się  do  powyższej  argumentacji  –  a  zatem 

uznała, ze nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

Izba  nie  przychyliła  się  również  do  sformułowanego  przez  Odwołującego  na 

rozprawie wniosku o zastosowanie w takim wypadku instytucji uregulowanej w treści art. 26 

ust.  4  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby  analiza  wszystkich  dołączonych  do  oferty  dokumentów 

pozwoliła  Zamawiającemu  na  ocenę  spełnienia  przez  wykonawcę  N.  Spółka  z  o.o.  faktu 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.   

Powyższe odnosi się zarówno do kodów odpadów, jak również właściwości pojazdów, które 

to  wyjaśnienia  zostały  złożone  przez  Przystępującego  na  etapie  rozprawy.  Przystępujący 

wskazywał, iż posiada dwa pojazdy skrzyniowe z systemem załadunku, tj. Fiat Ducato oraz 

Mercedes  Sprinter.  Mercedes  Sprinter  posiada  przenośne  urządzenie  załadowcze  i  spełnia 

normę  EURO  5.  To  rozwiązanie  jest  wynikiem  okoliczności,  iż  przy  zbiórce  odpadów 

selektywnych  w  workach  zdarzają  się  przypadki,  że  w  niektórych  miejscach  odpady  są 

gromadzone  w  pojemnikach  i  aby  uniknąć  ręcznego  załadunku,  takie  urządzenie  zostało 

zamontowane na tym pojeździe. 

Wszakże  w  ramach  nowelizacji  potwierdzanie  spełnienia  warunków  opiera  się  w 

przeważającej  części  na  oświadczeniach  własnych  wykonawców,  zaś  dodatkowe 

zastosowanie 

przez 

Zamawiającego 

tzw. 

procedury 

odwróconej 

pozwala 

na 

zminimalizowanie formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

8.  W  zakresie  powiązanych  i  przywoływanych  w  ramach  zarzutów  przez  Odwołującego 

przepisów  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  Izba  wskazuje,  że  nie  doszło  nawet  do 

uprawdopodobnienia ich naruszenia przez Zamawiającego.

Wskazać  bowiem  należy,  iż  do  samoistnego  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

dochodzi  niezmiernie  rzadko.  Ponadto  wymaga  to  wykazania,  iż  jednocześnie  dochodzi  do 

zróżnicowania  pozycji  danego  wykonawcy  na  skutek  naruszenia  zasady  równego 

traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. 

Zazwyczaj do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, wynikających z art. 

7 ust. 1 ustawy  Pzp, dochodzi  w przypadku zróżnicowania sytuacji wykonawców na skutek 

odmiennego  zastosowania  instytucji  uregulowanych  w  innych  przepisach,  które  nakazują 

zamawiającemu  dokonanie  określonych  czynności  w  przypadku  ziszczenia  się  pewnych 

okoliczności  faktycznych.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

następuje  zazwyczaj, gdy  dochodzi  do  nadużycia  pewnej  instytucji  uregulowanej  w  ustawie 

Pzp  lub  zaniechania  jej  zastosowania  wobec  tylko  niektórych  wykonawców  i  odmiennego 

zastosowania tej instytucji wobec pozostałych – mimo faktu, iż wykonawcy ci znajdują się w 

analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej. 

Przy  takim  rozumieniu  naruszenia  przepisu  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  Odwołujący  nie 

wykazał  tego  zróżnicowania,  tj.  nie  udowodnił,  że  Zamawiający  w  tych  samych 

okolicznościach prawnych i faktycznych odmiennie potraktował różnych wykonawców, w tym 

m.in. że uprzywilejował wykonawcę N. w stosunku do Odwołującego. Odwołujący formułując 

ten zarzut w ogóle nie odnosił się do swoje oferty, jak i ofert innych wykonawców – a zatem 

nawet  nie  próbował  wskazać  na  odmienne  traktowanie  poszczególnych  wykonawców  w 

analogicznych okolicznościach. 

W odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  Izba  wskazuje,  iż  brak 

jest podstaw do jego uwzględnienia.  

Zgodnie  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Izba  ustaliła,  iż  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  nie  doszło  do  udzielenia  zamówienia  któremukolwiek  wykonawcy,  gdyż 

postępowanie  znajduje  się  na  etapie  poprzedzającym  podpisanie  umowy  (po  ocenie  i 

badaniu ofert). Wyrażona w powyższym przepisie norma prawna może być wzorcem kontroli 

w  przypadku  udzielenia  zamówienia  i  zawarcia  umowy  w  celu  ustalenia,  czy  zostały 

spełnione przesłanki skutkujące jej unieważnieniem (np. w przypadku udzielenia zamówienia 

z wolnej ręki lub w innych trybach niekonkurencyjnych).  

Tym samym nie sposób wskazać, iż doszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej 

uregulowanej  w  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  i  nie  tym  samym  nie  doszło  do  naruszenia 

uregulowanego w powyższym przepisie wymogu.   

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Częściowe  potwierdzenia  zarzutów 

wskazanych  w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została 

wypełniona  hipoteza  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp.  Jest  to 

wynikiem  faktu,  iż  Zamawiający  będzie  zmuszony  ponowić  czynność  wezwania  i  oceny 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  przed  dokonaniem  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

………………….