KIO 2264/18 WYROK dnia 23 listopada 2018 r.

Sygn. akt KIO 2264/18 

WYROK 

  z dnia 23 listopada 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:  

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  listopada  2018  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Od

woławczej  w  dniu  2  listopada  2018  r.  

przez  wykonawcę  WOD-BUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kraśniku  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Kraśnickie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  

i Ka

nalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku 

przy udziale  wykonawcy 

Inżynierii Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WOD-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku 

i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  WOD-BUD  

Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  WOD-BUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kraśniku  na  rzecz 

zamawiającego  Kraśnickiego  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i  Kanalizacji  

Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  

z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 2264/18 

U z a s a d n i e n i e 

Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, 

dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  sieci  kanalizacji  sanitarnej  w  aglomeracji 

Kraśnik. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986), dalej „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 28 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 122-277853. 

W dniu  2  listopada  2018  r.  wykonawca   WOD-

BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, 

dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  92  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  oraz  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

dokonania  obowiązków  informacyjnych  w  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  i 

odrzuceniu  jego  oferty  poprzez  zaniechanie  podania  uzasadnienia  faktycznego  i 

prawnego, 

2.  art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechan

ie wezwania wykonawcy Inżynierii Rzeszów 

S.A. z siedzibą w Rzeszowie, dalej „Inżynieria Rzeszów”, do wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej 

ceny  w  części  III  zamówienia,  podczas  gdy  Zamawiający  powinien  był  powziąć 

wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Inżynierię Rzeszów w części III zamówienia, 

3.  art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia 

wykonawcy Inżynieria 

Rzeszów  z  postępowania,  mimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  kierownika  robót  drogowych,  a  z  ostrożności 

procesowej również w zakresie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

do uzupełnienia wykazu osób, 

4.  art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wy

kluczenia Inżynierii Rzeszów z 

p

ostępowania,  mimo  iż  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie 

podlega wyklucze

niu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

lub,  alternatywnie,  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

Inżynierii  Rzeszów  z  postępowania,  mimo  iż  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące 

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inżynierii Rzeszów, 

mimo iż została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, 

6.  art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp pop

rzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo 

iż nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, 

7.  art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp pop

rzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo 

iż  obarczone  jest  ono  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  postaci 

oczekiwania przez Zamawiającego spełnienia świadczenia niemożliwego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności badania i oceny 

ofert i unieważnienie czynności wyboru oferty Inżynierii Rzeszów jako oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie  Zamawiającemu:  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  wykluczenia 

Inżynierii  Rzeszów  z  uwagi  na  fakt,  że  nie  wykazała  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz wprowadziła w błąd Zamawiającego oraz unieważnienia postępowania. 

Odwołujący  wskazywał,  że  informacja  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jest 

ogólnikowa,  właściwie  tożsama  z  sentencją  wyroku  KIO.  Nie  można  zatem  uznać,  że 

Zamawiający wypełnił swoje obowiązki wskazane w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podanie 

uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia 

jego oferty. W treści informacji nie została zawarta ocena dokonana przez Zamawiającego w 

zakresie  dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  w  ofercie.  Następnie  podnosił,  że 

różnica pomiędzy ofertą złożoną w postępowaniu przez Inżynierię Rzeszów (20.488.121,07 

zł),  a  kwotą,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

(25.100.000,00 zł), wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna 

wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego co do możliwości  wykonania przedmiotu  zamówienia 

zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami. 

Odwołujący kwestionował również doświadczenie zawodowe p. W. B., wymienionego w 

wykazie  osób  przez  Inżynierię  Rzeszów  na  stanowisku  kierownika  robót  drogowych,  który 

uzyskał uprawnienia budowlane w dniu 30 grudnia 2014 r. W ocenie Odwołującego Inżynieria 

Rzeszów  w  błędny  sposób  utożsamiła  liczbę  lat,  jakie  upłynęły  od  uzyskania  uprawnień 

budowlanych  przez 

ww.  osobę  do  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu  z  jego 

doświadczeniem zawodowym. Brak podstaw do przyjmowania domniemania ciągłości okresu 

doświadczenia,  bez  odliczania  przerw  między  realizacją  poszczególnych  zadań. 

Przedstawione Zamawiającemu dokumenty i oświadczenia powinny w sposób wyczerpujący 

potwierdzać  wszystkie  wymagania  stawiane  wykonawcom  w  SIWZ.  W  związku  z  tym,  nie 

wykazano 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  przez  to  wykonawca  winien 

podlegać wykluczeniu z postępowania. Takie zachowanie wykonawcy stanowi podstawę do 

jego obligatoryjnego wykluczenia z postępowania, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) 

ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, skoro Inżynieria Rzeszów powinna zostać wykluczona z 

p

ostępowania,  to  i  jej  oferta,  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp,  winna  zostać 

automatycznie odrzucona. 

Odwołujący  podnosił  również,  że  w  postępowaniu  nie  występują  żadne  oferty 

niepodlegające  odrzuceniu,  co  wypełnia  przesłankę  unieważnienia  postępowania,  o  której 

mowa w art 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. 

Nadto, powołując się na postanowienie z pkt 7.1.3 

SIWZ  (

odcinek  sieci  kanalizacji  sanitarnej,  o  którym  mowa  w  pkt  4.2.2  IDW  musi  zostać 

ukończony  i  przekazany  Zamawiającemu  wraz  z  dokumentacją  powykonawcza  do  dnia 

15.12.2018  r

.)  wskazywał,  że  nie  jest  już  możliwe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  we 

wskazanym terminie. Wynika to z faktu, że najprawdopodobniej przed upływem ww. daty, nie 

dojdzie nawet do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i podjęcia prac przez 

wykonawcę,  a  Zamawiający  nie  przewidział  przesłanki  umożliwiającej  zmianę  umowy  w 

zakresie  terminu  wykonania  zamówienia  z  uwagi  na  przedłużające  się  postępowanie.  W 

związku z tym, ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego w tym zakresie będzie 

nieważna, gdyż dotyczy świadczenia niemożliwego do spełnienia. Dlatego też, postępowanie 

obarczone  jest  wadą  niemożliwą  do  usunięcia.  Nie  jest  bowiem  możliwe  zawarcie  w  jego 

wyniku ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, dalej również „Przystępujący”, wnosząc o 

oddalenie odwołania, w szczególności ze względu na brak interesu w uzyskaniu zamówienia, 

cytując m.in. wyrok KIO z dnia 17 maja 2018 r. o sygn. akt KIO 840/18. 

Pismem  z  dnia  16  listopada 

2018  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc również o jego oddalenie w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  nie  zasługuje  

na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  złożonych  ofert, 

informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska 

wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie  procesowym  Przystępującego, 

a 

także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone 

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 19 listopada 2018 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej 

w aglomeracji Kraśnik w podziale na pięć części. Zamawiający określił zgodnie z pkt 12.2.3 

pkt 2 lit E 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”,  wymagania dotyczące 

dysponowania  kierownikiem  robót  drogowych,  który  zgodnie  z  lit.  a)  winien  posiadać  co 

najmniej 

3  lata  doświadczenia  zawodowego  (licząc  do  dnia  składania  ofert)  w  pełnieniu 

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie

. Zgodnie z załącznikiem nr 11 do SIWZ 

–  Wykaz    osób  przy  kierowniku  robót  drogowych  należało  podać  imię,  nazwisko,  a  także 

posiadane uprawnienia budowlane i okres doświadczenia w latach. 

Zgodnie  z  informacją  z  dnia  17  sierpnia    2018  r.  Zamawiający  przeznaczył  na 

sfinansowanie  niniejszego  za

mówienia  kwotę  35  190  000,00  zł  brutto,  w  tym  dla 

poszczególnych części: dla części l — 3 050 000,00 zł brutto, dla części Il — 1 650 000,00 zł 

brutto, 

dla części III — 25 100 000,00 zł brutto, dla części IV — 4 900 000,00 zł brutto, dla 

części V — 490 000,00 zł brutto. W wyznaczonym terminie złożono dwie oferty: wykonawcy 

Inżynierii  Rzeszów  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  na  kwoty:  dla  części  l  —  3  172  293,00  zł 

brutto, 

dla  części  Il  —  2  615  226,00  zł  brutto,  dla części III  —  20  488  121,07  zł  brutto,  dla 

części IV — 4 676 674,02 zł brutto, dla części V — 476 133,00 zł brutto oraz wykonawcy WOD-

BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku na kwoty: dla części l — 1 788 999,99  zł brutto, dla 

części Il — 1 770 000,00 zł brutto, dla części III — 16 799 999,99 zł brutto, dla części IV — 2 

zł brutto, dla części V — 295 000,00 zł brutto.  

W  dniu  22 

października  2018  r.  na  skutek  wyroku  KIO  o  sygn.  akt  KIO  1975/18 

Zamawiający poinformował wykonawców o  wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

Inżynierii  Rzeszów  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  oraz  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  WOD-

BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

prze

dmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Zgodnie z wyrokiem 

KIO  z dnia 19 października 2018 r. o sygnaturze akt KIO 1975/18 

(dotyczącym  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego)  Izba 

u

względniła odwołanie wykonawcy  Inżynierii Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie i nakazała 

Zamawiającemu powtórne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 

5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp wykonawcy WOD 

– BUD Sp. z o.o. z siedzibą w 

Kraśniku oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 13 listopada 2018 r. złożył 

do sądu okręgowego w Lublinie za pośrednictwem Prezesa KIO skargę na ww. orzeczenie. 

Zgodnie z wyrokiem 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 r. (sygn. 

C-131/16), 

oferentowi,  który  wniósł  skargę,  przysługuje  uzasadniony  interes  w  wykluczeniu 

oferty 

wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, 

że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Zatem 

skoro oferta Odwołującego nie jest ostatecznie odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę 

na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z 

ustawą  Pzp  decyzji  zamawiającego,  a  tym  samym  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w 

rozumieniu art. 179 ustawy Pzp.  

Argumentacja  przedstawiana  przez  Przystępującego  nie  zasługuje  więc  na 

uwzględnienie,  bowiem  Odwołujący  zakwestionował  ww.  rozstrzygnięcie,  tj.  skorzystał  z 

przy

sługującego  mu  prawa  do  zaskarżenia  wyroku  do  sądu  okręgowego.  W  związku  z 

powyższym,  oferta  Odwołującego  nie  została  ostatecznie  odrzucona.  Nie  sposób  również 

przyznać racji Przystępującemu jakoby okolicznością uzasadniającą brak legitymacji czynnej 

do  wn

iesienia  odwołania  był  fakt,  że  oferta  Odwołującego  została  wyżej  sklasyfikowana  od 

oferty  Przystępującego.  Pojęcie interesu  należy  traktować co  do  zasady szeroko.  Działanie 

podmiotu kwestionującego niżej sklasyfikowanych wykonawców umożliwia kontrolę złożonych 

ofert i prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.  

Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 

ust.  1  oraz  art.  8  ust.  1  ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  dokonania  obowiązków 

informacyjnych  w  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  i  odrzuceniu  jego  oferty  poprzez 

zaniechanie  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego. 

Izba  stwierdziła  wprawdzie,  że 

uzasadnienie tej czynności składa się ze wskazania, że w wyniku uwzględnienia odwołania 

Przystępującego  KIO  w  wyroku  o  sygn.  akt  1975/18  nakazała  zamawiającemu  powtórne 

badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 

8 i 9 ustawy Pzp wykonawcy WOD 

– BUD Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Kraśniku oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  T

ym niemniej z powyższej treści można wywieść jaka była podstawa 

wykluczeni

a  oraz  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Powyższe  stwierdzenia,  jakkolwiek 

lakoniczne  i  ogólnikowe,  wpisują  się  w  pojęcie  uzasadnienia  faktycznego  dokonanej  przez 

Zamawiającego  czynności.  Należy  mieć  przy  tym  na  względzie,  że  wskazany  charakter 

uzasadnienia 

wynikał  przede  wszystkim  z  wykonania  przez  Zamawiającego  wyroku  KIO  o 

sygn. akt KIO 1975/18. 

Izba  podziela  stanowisko,  że  co  do  zasady  informacje  zawarte  w  opisie  stanu 

faktycznego podstaw czynności zamawiającego winny być pełne i precyzyjne, bowiem mogą 

stać  się  przydatne  do  oceny  czy  wykonawca  mógłby  ewentualnie  skorzystać  ze  środków 

ochrony  prawnej  i  podjąć  decyzję  o  zasadności  ich  wniesienia.  Uzasadnienie  faktyczne 

zawiadomienia  o  wykluczeniu  i 

odrzuceniu  oferty  powinno  wyczerpująco  obrazować,  jakie 

pr

zyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, który jej nie podziela, 

mógł  się  do  niej  ustosunkować.  To  przez  pryzmat  tego  uzasadnienia  i  powołanych  w  nim 

okoliczności  faktycznych  oraz  przedstawionej  argumentacji  Izba  dokonuje  oceny 

prawidłowości czynności, a ocenie Izby mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane 

wykonawcy.  Niemniej w 

niniejszym stanie faktycznym Odwołujący znał dokładnie wszystkie 

okoliczności  skutkujące  decyzją  Zamawiającego,  gdyż  był  uczestnikiem  poprzedniego 

postępowania odwoławczego, a powielanie szczegółowej argumentacji z uzasadnienia wyroku 

Izby prowadziłoby do absurdu. Nadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący w tej 

sytuacji zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie mógłby wnieść odwołania na czynności 

dokonane przez Zamawiającego, wykonane zgodnie z orzeczeniem Izby. 

Zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

Izba  również  uznała  za  bezzasadny,  a 

przede 

wszystkim 

nieudowodniony. 

Izba  nie  podzieliła  natomiast  argumentacji 

Przystępującego  jakoby  ww.  zarzut  należało  uznać  za  spóźniony.  Odwołujący  zarzucał 

Zamawiającemu zaniechanie wezwania Inżynierii Rzeszów do wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny  w  części  III  zamówienia.    Zgodnie  z  pkt  3.3  3  SIWZ  Zamawiający  przewidział 

procedurę odwróconą.  

W  niniejszym  stanie  faktycznym  Zamawiający  dokonał  pierwszego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  dniu  20  września  2018  r.,  a  termin  na  wniesienie  odwołania  upływał  

w dniu 1 października 2018 r. Odwołujący, który uplasował się pierwotnie na pierwszej pozycji, 

mógł  wnieść  odwołanie,  z  takiej  możliwości  nie  skorzystał.  Izba  wyrokiem  z  dnia  19 

października  2018  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt KIO  1975/18 uwzględniła  odwołanie 

Przystępującego  oraz  wprost  nakazała  Zamawiającemu  powtórne  badanie  i  ocenę  ofert. 

Wobec  tego  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  należy  uchylić 

czyn

ności  związane z  badaniem  oraz  oceną  ofert.  Tym  samym,  pierwotna  czynność oceny 

ofert nie pozostaje w mocy. Zatem ww. zarzut 

Odwołującego może opierać się na pojawieniu 

się  nowych  okoliczności  faktycznych,  uzasadniających  zaskarżanie  czynności.  

W konsekwencji powyższego w tym zakresie Izba uznała, że ww. zarzut nie jest spóźniony.  

Odnosząc  się  do  merytorycznej  treści  zarzutu  Izba  ustaliła,  że  w  zakresie  części  III: 

wartość szacunkowa zamówienia to 20 385 211,22 zł, powiększona o podatek VAT - 25 073 

809,00 PLN, kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 

zł, cena oferty Przystępującego - 20 488 121,07 zł, cena oferty Odwołującego 

16 734 344,33 zł, średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert -18 611 232,70 zł, a 

procent wartości szacunkowej powiększonej o VAT, który stanowi cena oferty Przystępującego 

Zgodnie  z  art.  90  ustawy  Pzp: 

1.  Jeżeli  zaoferowana cena  lub  koszt,  lub  ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu (..

.) 1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej 30% od: 1) 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z art.  35  ust.  1  i  2 lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia (…). 

Oznacza to, że zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej ceny nie tylko 

w sytuacjach określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp (tj. gdy cena 

całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny 

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 

1 i 2 

lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert), ale w każdej sytuacji, w której 

cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia 

zgodnie  z  jego  wymaganiami  lub  z  wymaganiami  wynikającymi  z  przepisów  odrębnych. 

Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi ona 

jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z ww. progów. Należy jednak 

podkreślić,  że  obowiązek  żądania  wyjaśnień  jest  w  pełni  zależny  od  zamawiającego,  a 

sformułowanie „budzą wątpliwości”  wskazuje na wrażenie  zamawiającego charakteryzujące 

się  dużym  stopniem  subiektywności.  Ustawa  Pzp  nie  wskazuje  żadnych  przesłanek 

uzasadniających  konieczność  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień.  Zamawiający 

może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy 

udzielaniu tego rodzaju 

zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert 

złożonych  w  postępowaniu  itp.  W  przedmiotowym  postępowaniu,  w  odniesieniu  do  oferty 

P

rzystępującego, Zamawiający tego rodzaju wątpliwości nie powziął. 

Izba doszła do przekonania, że Zamawiający był uprawniony do zaniechania wezwania 

do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Należy przyjąć, że rażąco niska cena to 

taka, która jest niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy, aby 

cena odbiegała od wartości zamówienia, na co wskazywał Odwołujący. Istotne, aby była to 

cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby 

nieopłacalne.  Konieczne  jest  tu  zobiektywizowanie  analizy  i ustalenie,  czy  cena  jest 

niewiarygodna na tyle, że nie pozwala na wykonanie zamówienia. Przedstawiane zaś przez 

Odwołującego naruszenia są pokazywane w sposób ogólny. Izba uznała w tym postępowaniu, 

że  Odwołujący  nawet  nie  podjął  próby  wykazania,  że  Zamawiający  miał  dostateczne 

podstawy,  odpowiednio  uzasadnione,  by  wezwać  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie rażąco 

niskiej ceny Przystępującego, ani że Przystępujący przerzucił część kosztów w ramach oferty. 

Niezależnie już od faktu, że to oferta Odwołującego okazała się rażąco niska.  

Nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie wykluczenia Inżynierii Rzeszów  z postępowania. Izba ustaliła, że Zamawiający 

określił w pkt 12.2.3 pkt 2 lit E SIWZ wymagania dotyczące dysponowania kierownikiem robót 

drogowych,  który  zgodnie  z  lit.  a)  winien  posiadać  co  najmniej  3  lata  doświadczenia 

zawodowego (licząc do dnia składania ofert) w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych 

w budownictwie. Zgodnie z za

łącznikiem nr 11 do SIWZ – Wykaz  osób przy kierowniku robót 

drogowych należało podać imię, nazwisko, a także posiadane uprawnienia budowlane i okres 

doświadczenia w latach. Przystępujący w przedłożonym wykazie osób wskazał p. W. B. na 

stanowisko  kierownik

a  robót  drogowych,  który  uzyskał  uprawnienia  budowlane  do 

projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej 

drogowej 

decyzją z dnia 30 grudnia 2014 r. Na tej podstawie Odwołujący uznał, że Inżynieria 

Rzeszów  w  błędny  sposób  utożsamiła  liczbę  lat,  jakie  upłynęły  od  uzyskania  uprawnień 

budowlanych  przez  p.  W.  B. 

do  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu  z  jego 

doświadczeniem zawodowym. Podkreślał, że dla Zamawiającego istotny jest fakt, jak długo p. 

W.  B. 

faktycznie  pełnił  określone  funkcje,  a  nie  jedynie  od  jak  dawna  posiada  stosowne 

uprawnienia. Odmienna interpretacja, zgodnie z którą wystarczy wykazać okres od uzyskania 

uprawnień  do  terminu  składania  ofert,  bez  względu  na  faktyczny  czas  zdobywania 

doświadczenia  zawodowego,  nie  ma  oparcia  ani  w  przepisach  prawa  ani  w  racjonalności  i 

celowości działań Zamawiającego.

Odnosząc  się  do  twierdzeń  Odwołującego  Izba  wskazuje,  że  niezależnie  od  tego,  że 

Odwołujący  nie  przedstawił  jakichkolwiek  dowodów  potwierdzających,  iż  ww.  osoba  nie 

posiada  wymaganego  doświadczenia  zawodowego  (Odwołujący  nawet  nie  odniósł  się 

konkretnie 

do decyzji z dnia 30 grudnia 2009 r. nadającej p. W. B. uprawnienia budowlane do 

projektowania i kierowania robotami budowla

nymi bez ograniczeń w specjalności mostowej), 

to przede wszystkim Odwołujący w sposób nieuprawniony i zawężający próbuje interpretować 

postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące warunku odnoszącego 

się  do  dysponowania  kierownikiem  robót  drogowych.  Zamawiający  wymagał  jedynie,  aby 

kierownik robót drogowych posiadał co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego (licząc do 

dnia  składania  ofert)  w  pełnieniu  samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie,  nie 

precyzując  specjalności,  rodzaju  prac,  czy  projektów,  w  jakich  miałaby  taka  osoba 

uczestniczyć.  Za  nieuprawnione  należy  uznać  twierdzenia  Odwołującego,  jakoby  należało 

wykazać doświadczenie tejże osoby w zakresie robót drogowych. Żadne postanowienie SIWZ 

nie wskazywa

ło na taki wymóg, a powoływanie się na racjonalność czy celowość, pozostaje 

bez  znaczenia,  bowiem  Izba 

rozpatrując  odwołanie,  bada  jedynie  legalność  działań 

zamawiającego. 

Podsumowując, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę 

Pr

zystępującego,  stwierdzając,  że  potwierdza  ona,  że  wskazana  osoba  spełnia  warunki 

dysponowania kierownikiem robót drogowych, określone w SIWZ. W związku z powyższym 

Izba  uznała,  że  nie  potwierdził  się  zarzut,  dotyczący  zaniechania  wykluczenia  Inżynierii 

Rz

eszów z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. W konsekwencji nie 

potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Ni

e  ma  też  podstaw  do  stwierdzenia,  że  wykonawca  powinien  zostać  wykluczony  z 

postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Skoro, jak stwierdzono, 

Przystępujący  nie podlega  wykluczeniu na  podstawie art.  24  ust.  1   pkt 12)  ustawy  Pzp,  w 

zakresie w jakim to zostało zaprezentowane przez Odwołującego, tym samym nie ziściły się 

prz

esłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 

lub 17 ustawy Pzp.  

Nie można też przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 

bowiem przepis ten nie ma zastosowania w przetargu nieograniczonym. Zgodnie z art. 89 ust. 

1  pkt  5  ustawy  Pzp  odrzuceniu  podlega  oferta  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  niezaproszonego  do  składania  ofert. 

Zastosowanie tej przesłanki ma związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę 

wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje należy odnieść 

do  dwóch  rożnych  sytuacji.    Art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  dotyczy  co  do  zasady  postępowań 

jednoetapowych,  gdzie  wykonawcy,  składając  ofertę,  nie  wiedzą,  że  zostaną  wykluczeni  z 

postępowania. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do szerszego kręgu wykonawców, tj. 

także do tych, którzy składają oferty pomimo tego, że zostali już poinformowani o wykluczeniu 

z  postępowania.  Ponadto  odrzuceniu  podlegają  oferty  złożone  przez  każdego  wykonawcę 

niezaproszonego  do  składania  ofert.  Taka  sytuacja  będzie  miała  miejsce  tylko  w 

postępowaniu,  w  którym  zamawiający  przewidział  etap  poprzedzający  zaproszenie  do 

złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W takiej 

sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.  

Zamawiający  nie  naruszył  również  art.  93  ust.  1  pkt  1)  ustawy  Pzp,  bowiem  oferta 

Przystępującego,  w  zakresie  w  jakim  to  zostało  zaprezentowane  przez  Odwołującego,  nie 

podlega odrzuceniu. 

Nie potwierdził się też zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.1.3 SIWZ termin wykonania zamówienia dla części III wynosi 

48  miesięcy  od  dnia  podpisania  Kontraktu  z  zastrzeżeniem,  że  odcinek  sieci  kanalizacji 

sanitarnej,  o  którym  mowa  w  pkt  4.2.2  IDW  musi  zostać  ukończony  i  przekazany 

Zamawiającemu  wraz  z  dokumentacją  powykonawcza  do  dnia  15.12.2018  r.  Odwołujący 

wskazywał,  że  na  dzień  wniesienia  odwołania,  nie  jest  możliwe  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  we  wskazanym  terminie,  gdyż  prawdopodobnie  do  tego  czasu  nie  zostanie 

zawarta  umowa  z  wykonawcą,  a  Zamawiający  nie  przewidział  przesłanki  umożliwiającej 

zmianę  umowy  w  zakresie  terminu  wykonania  zamówienia  z  uwagi  na  przedłużające  się 

postępowanie. W związku z tym, ewentualna umowa w tym zakresie będzie nieważna, jako 

dotycząca świadczenia niemożliwego do spełnienia.  

Izba  podziela 

argumentację  Zamawiającego,  że  sam  fakt  niemożliwości  wykonania 

świadczenia  w  terminie  nie  może  prowadzić  do  wniosku,  że  wykonanie  umowy  nie  jest 

możliwe.  Wykonawca  może  wykonać  przedmiot  umowy,  nawet  nie  dotrzymując  terminu  jej 

wykonania. Dodatkowo wskazać należy, iż termin 15 grudnia 2018 r. nie dotyczy całej części 

III,  a  jedyn

ie  jej  etapu,  na  wykonanie  całej  części  III  wykonawca  ma  48  miesięcy  od  dnia 

podpisania umowy. 

Za  nieuprawnione  należy  uznać  stanowisko  Odwołującego  jakoby  niniejsze 

postępowanie zostało obarczone wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, 

że katalog przesłanek wymienionych w art. 93 ustawy Pzp ma charakter zamknięty, instytucja 

unieważnienia postępowania jest wyjątkowa, a przesłanki umożliwiające jej zastosowanie nie 

mogą być  interpretowane rozszerzająco.  Do  zastosowania  art.  93  ust.  1 pkt  7)  ustawy  Pzp 

konieczne  j

est  ustalenie,  że  w  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  regulujących  jego  prowadzenie,  naruszenie  to  stanowi  wadę niemożliwą  do 

usunięcia,  a  wada  postępowania skutkuje  brakiem  możliwości zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy.  Wady  postępowania,  z  powodu  wystąpienia  których  umowa  może 

podlegać  unieważnieniu  określone  zostały  w art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp.  Unieważnienie 

postępowania  może  nastąpić  również  z  powołaniem  się  na  okoliczności  z  art.  146  ust. 

6 ustawy  Pzp

,  tj.  dokonanie  przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania 

czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik 

postępowania. W niniejszym stanie faktycznym żadna z ww. okoliczności nie zaistniała. 

Izba  uznała  za  potwierdzone  okoliczności  faktyczne  umożliwiające  realizację 

kwestionowanego odcinka w sposób dający możliwość zachowania przewidzianych terminów. 

Izba  wzięła  przede  wszystkim  pod  uwagę  oświadczenia  złożone  na  rozprawie  przez 

Zamawiającego oraz Przystępującego, przy jednoczesnym braku jakiejkolwiek argumentacji 

merytorycznej ze strony Odwołującego. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podkreślali, 

że  przedmiotowy  odcinek  wynosi  niecałe  500  metrów  bieżących,  stanowi  prostą  robotę  w 

dzielnicy  kolejowej,  na  terenie  zielonym,  niezami

eszkałym,  wolnym  od  przeszkód, 

pozwalającym de facto na natychmiastowe wejście na budowę. Roboty te można wykonać w 

ciągu  tygodnia,  w  zależności  od  organizacji  pracy,  bowiem  dwie  lub  trzy  brygady  mogą 

wykonać przedmiotowy odcinek w wymaganym terminie.  

Na 

uwagę  zasługuje  również  fakt,  że  zamawiający  zawiera  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  w  terminach  określonych  w  art.  94  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdzie 

ustawodawca wskazał  okres  stand still.  Zgodnie  z  art.  183 ust.  1 ustawy  Pzp  w  przypadku 

wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO 

wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zatem hipotetycznie już 24 

listopada 2018 r. (dzień po ogłoszeniu wyroku w niniejszej sprawie) strony mogłyby zawrzeć 

umowę i przystąpić do jej realizacji, w tym ukończenia odcinka kanalizacji sanitarnej, o którym 

mowa  w  pkt  4.2.2  IDW,  czyli  miałyby  praktycznie  trzy  tygodnie  na  wykonanie  tejże  części 

zamówienia. W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 

7) ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  zgodnie  z  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  s

posobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:    ……………………..………….