KIO 454/18 WYROK dnia 26 marca 2018 r.

Sygn. akt KIO 454/18 

WYROK 

z dnia 26 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Anna Packo 

Aleksandra Patyk 

Protokolant:   

Marta 

Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2018 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  marca  2018  r.  przez  wykonawcę  P.W. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

EMA 

P.W.w 

Białymstoku 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych 

i Autostrad Oddział w Białymstoku 

przy  udziale  wykonawcy 

ManBroker  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Gdańsku  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stro

nie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i 

Autostrad  Oddział w  Białymstoku  unieważnienie  czynności  wykluczenia 

odwołującego  P.W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  EMA  P.W. 

w 

Białymstoku  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert 

z uwzględnieniem oferty odwołującego; 

2.  K

osztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych 

i 

Autostrad Oddział w Białymstoku i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

P.W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  EMA  P.W. 

w 

Białymstoku tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i Autostrad 

Oddział w  Białymstoku  na  rzecz  odwołującego  P.W.prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą EMA P.W.w Białymstoku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt KIO 454/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Białymstoku 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

o

bsługa  Punktów  Zimowego  Utrzymania  Dróg  (PZUD)  w  Rejonach  Augustów,  Białystok, 

Bielsk Podlaski, Łomża, Suwałki i Zambrów. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z dnia  10  stycznia  2018  r.  pod  numerem  2018/S  006-009256. 

Postępowanie 

prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia 

29 stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm., 

dalej  „Ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp. 

W  dniu  12  marca  2018  r.  wykonawca  EMA  P.W.

(dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  i  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  5  pkt  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  Ustawy  Pzp  przez  ich  bezpodstawne 

zastosowanie z powołaniem się na fakt odstąpienia (rozwiązania) przez Zamawiającego 

wcześniejszej  umowy  z  Odwołującym  oraz  nieuzasadnioną  ocenę,  że  rozwiązanie 

umowy spowodowane było jej nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu z przyczyn 

leżących  po  stronie  Odwołującego,  podczas  gdy  nienależyte  wykonanie  umowy  (i)  nie 

miało  charakteru  istotnego,  (ii)  wynikało  z  przyczyn  leżących  także  po  stronie 

Zamawiającego,  zaś  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  zostało  przez 

Zamawiającego  złożone  bezpodstawnie  i  niezgodnie  z  postanowieniami  umowy,  a  tym 

samym (iii) rozwiązanie umowy było wadliwe, oraz 

2.  naruszenie  art.  7  ust.  1  Ustawy  Pzp  przez  zastosowanie  sankcji  wykluczenia 

Odwołującego  we  wskazanych  wyżej  okolicznościach  z  naruszeniem  zasady 

proporcjonalności; 

względnie  -  z  ostrożności,  na  wypadek  uznania,  że  sam  fakt  rozwiązania  wcześniejszej 

umowy  przez  Zamawiającego  może  stanowić  samoistną  i  wystarczającą  przesłankę 

wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, bez konieczności 

badania podstaw 

rozwiązania tej umowy (w szczególności: stopnia nienależytego wykonania 

i 

pozostałych  okoliczności  rozwiązania  umowy),  Odwołujący  czynności  Zamawiającego 

zarzucił: 

3.  naruszenie  art.  92  ust.  1a  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  jego  zastosowania  w  oparciu 

o niezg

odne z faktami stwierdzenie, że Odwołujący „nie przedłożył żadnych dowodów na 

to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności” oraz 

że  „w  złożonych  przez  Wykonawcę  dokumentach  opisane  zostały  tylko  okoliczności 

kwestionujące  podstawy  złożonego  mu  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy”, 

polegające  tym  samym  na  niedokonaniu  wyjaśnienia  powodów  uznania  za 

niewystarczające  złożonych  przez  Odwołującego  dowodów,  o  których  mowa  w  art.  24 

ust. 8 ustawy Pzp, oraz 

4.  naruszenie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie 

ich zastosowania w oparciu o bezpodstawne i nieproporcjonalne do okoliczności sprawy 

uznanie  samooczyszczenia  dokonanego  przez  Odwołującego  za  nieskuteczne  z  tego 

powodu,  że  Odwołujący  „nie  przyznaje  się  do  winy”  oraz  że  ze  złożonych  przez  niego 

dokumentów  nie  wynika  „uznanie  przez  Wykonawcę  faktu,  że  popełnił  czyn 

niedozwolony,  skutkujący  poniesieniem  stosownej  kary,  której  poddał  się  dobrowolnie,” 

oraz 

5.  naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne 

zastosowanie we wskazanych wyżej okolicznościach. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wykluczenia Odwołującego z  postępowania oraz  uznania jego 

oferty za odrzuconą, oraz 

dokonania  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  Odwołujący  wskazał,  iż  wszelkie  okoliczności 

dotyczące  wykonywania  wcześniejszej,  rozwiązanej  umowy  były  Zamawiającemu  znane 

niezależnie  od  oświadczenia  Odwołującego  o  samooczyszczeniu  jako,  że  była  to  umowa 

łącząca  Odwołującego  z  Zamawiającym.  Wskazał  również,  iż    reagował  niezwłocznie,  na 

zg

łaszane  przez  Zamawiającego  sytuacje  jeszcze  w  trakcie  wykonywania  umowy,  przed 

oświadczeniem Zamawiającego o odstąpieniu, a zatem  działania naprawcze miały miejsce 

przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, o czym Zamawiający miał pełną 

wiedz

ę,  potwierdzoną  posiadanymi  przez  niego  dokumentami.  W  tym  stanie  rzeczy  środki 

podejmowane  przez  Odwołującego  dla  zapobieżenia  podobnym  sytuacjom  w  przyszłości 

były  Zamawiającemu  znane  jeszcze  przed  złożeniem  przez  Odwołującego  w  sposób 

formalny dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił także 

uwagę,  iż  incydentalne  przypadki  nienależytego  wykonania  wcześniejszej  umowy  z 

Zamawiającym, przywołane jako podstawa odstąpienia od umowy, zaistniały wskutek błędów 

jednego  pracownika  Od

wołującego.  Były  to  błędy  konkretnej  osoby  a  nie  następstwa  złej 

organizacji  świadczenia  usług  przez  Odwołującego.  Wspomniana  osoba  posiadała 

wymaga

ne  umiejętności  i  doświadczenie,  a wszystkie  błędy  miały  miejsce  w  krótkim, 

trzydniowym  okresie  pełnienia  przez  nią  zastępstwa.  Bezpośrednio  po  incydencie 

pracownicy Zamawiającego nadzorujący pracę tej osoby wyrazili wolę kontynuowania przez 

nią pełnionego zastępstwa. Formalne zastrzeżenia co do jakości pracy wspomnianej osoby 

Zamawiający  zgłosił  dopiero  kilka  dni  po  zakończeniu  zastępstwa,  gdy  wspomniana  osoba 

nie  wykonywała  już  pracy  na  tym  stanowisku.  W  związku  z  zaistniałymi  zdarzeniami, 

Odwołujący odsunął na przyszłość tę osobę od wykonywania zakwestionowanych czynności 

na rzecz Zamawiającego, choć sam Zamawiający tego nie żądał. Odwołujący zakończył ze 

wspomnianą osobą umowę o pracę i zapobiegł w ten sposób możliwości wystąpienia takich 

zdarzeń  w  przyszłości.  Było  to  działanie  konieczne  ale  i wystarczające  dla  osiągnięcia 

wspomnianego celu.  

Odwołujący  wskazał  także  na  inne  postępowanie  na  usługi  tożsame  z  zamawianymi 

obecnie,  w  którym  Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  nie  dając  mu  szans  na 

samooczyszczenie, pomimo że odstąpienie od umowy miało miejsce już po złożeniu oferty. 

Odwołujący  zwrócił  ponadto  uwagę na  następne postępowanie,  w  którym  Zamawiający  nie 

stosował  fakultatywnych  podstaw  wykluczenia  wykonawców  i  dokonał  wyboru  oferty 

Odwołującego  w  przypadku  4  spośród  6  części.  Zdaniem  Odwołującego  rezygnacja  ze 

stosowania fakultatywnej podstawy wykluczenia w powyższym postępowaniu była zapewne 

podyktowana  chęcią  umożliwienia  Odwołującemu  skutecznego  ubiegania  się  o  udzielenie 

tego  zamówienia  oraz  wykonania  przez  niego  zamówienia  w  okresie  zimowym,  w  którym 

usługa  utrzymania  PZUD  jest  newralgiczna  i  szczególnie  istotna  dla  Zamawiającego  - 

ponieważ to Odwołujący ma największe doświadczenie i sprawdzony personel o najlepszych 

kwalifikacjach do świadczenia tej usługi. Umowa w sprawie zamówienia publicznego została 

przez Odwołującego wykonana należycie.

Odnosząc  się  do  sytuacji  uchybienia  przez  Odwołującego  terminowi  na  złożenie 

oświadczenia  dotyczącego  pracowników  zgłaszanych  na  nieplanowane  zastępstwo, 

Odwołujący  wskazał  m.in.,  iż  natychmiast  po  zgłoszeniu  przez  pracownika  złego 

samopoczucia  (25.07.2017  r.)  zgłosił  ten  fakt  telefonicznie  Zamawiającemu  i  poprosił 

o 

możliwość  przeszkolenia  na  zastępstwo  nowej  osoby.  Tego  samego  dnia  Odwołujący 

złożył oświadczenie dotyczące pracownika zgłaszanego na zastępstwo. Ponadto Odwołujący 

zorganizował  zastępstwo  innej  osoby,  która  wcześniej  pracowała  na  rzecz  Zamawiającego 

na tym samym stanowisku i również złożył oświadczenie dotyczące tej osoby. Zamawiający 

obciążył Odwołującego karą umowną powołując się na art. 3 ust. 5 umowy, zgodnie z którym 

Odwołujący  powinien  był  przedłożyć  Zamawiającemu  propozycję  zmiany  osoby  nie  później 

niż 5 dni przed planowanym skierowaniem tej osoby  do realizacji zamówienia.   Ponadto w 

piśmie  z  dnia    14  września  2017  r.  Zamawiający  poinformował,  iż  powyższe  zdarzenie  to 

przejaw  nienależytego  wykonania  umowy,  a  doręczane  pismo  stanowi  „pierwsze 

ostrzeżenie”  o  którym  mowa  w  §  11  lit.  f  umowy.  W  ocenie  Odwołującego  przedmiotowe 

zdarzenie  nie  stanowiło  przejawu  nienależytego  wykonania  zamówienia  ani  naruszenia 

postanowień  umowy.  Ponadto  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  nie  zostało  ono 

udokumentowane  protokołem,  jak  tego  wymagał  §  2  ust.  2  umowy  w  zw.  z  OPZ, 

Szczegółowy  zakres,  Część  I,  Informacje  ogólne,  punkt  6,  jak  również,  że  złożenie 

oświadczenia  dotyczącego  zatrudniania  pracowników  nie jest  „świadczeniem  usługi”  ale co 

najwyżej  świadczeniem  akcesoryjnym  -  obowiązkiem  formalnym  w  ramach  zamówienia, 

towarzyszącym  świadczeniu  usługi.  Odwołujący  wskazał  również,  że  zastępstwo  na  czas 

zwolnienia  lekarskiego 

nie  może  być  uznane  za  planowane  skierowanie  nowej  osoby  do 

pracy, o którym mowa w § 3 ust. 5 umowy.  

Odnośnie incydentu związanego z zagubieniem gwarancji ubezpieczeniowej, Odwołujący 

wskazał,  iż  sytuacja  ta  miała  miejsce  w  pierwszym  dniu  pełnienia  zastępstwa  przez  osobę 

zgłoszoną na miejsce pracownika będącego na urlopie, tj. w dniu 12.09.2017 r. Odwołujący 

pojawił  się  w  miejscu  tego  zdarzenia  (POK)  i  uczestniczył  w  poszukiwaniu  zaginionego 

dokumentu. Odwołujący zapytał także o potrzebę zmiany osoby zastępującej, Zamawiający 

takiej  potrzeby  jednak  nie  zgłosił.  Dokument  gwarancji  został  odnaleziony  -  zabrał  go 

przypadkowo  wraz  z  innymi  dokumentam

i  z  POK  pracownik  Zamawiającego.  Odwołujący 

podniósł  także,  że  powyższe  zdarzenie  nie  zostało  udokumentowane  protokołem,  pomimo 

takiego  obowiązku  umownego.  W  tym  samym  dniu  miało  miejsce  drugie  zdarzenie 

podnoszone przez  Zamawiającego,  opisane  w  notatce  służbowej  datowanej  na  13.09.2017 

r.,  polegające  na  nie  przyniesieniu    pisma  do  sekretariatu  celem  rejestracji  tego  samego 

dnia.      Zdarzenie  to  również  nie  zostało  udokumentowane  protokołem.  Odwołujący  zwrócił 

także  uwagę,  iż  pismo  wpłynęło  po    godzinie  urzędowania  POK,  a  zatem  wymaganie 

przekazywania  dokumentów  do  sekretariatu  po  godzinach  pracy    POK  jest    niezgodne  z 

umową.  Brak  przekazania  w  danym  dniu  dokumentu  wpływającego  po  godzinie  15.30 

zdaniem  Odwołującego  nie  stanowi  zatem  nienależytego  wykonania  zamówienia,  a  tym 

bardziej  - 

nienależytego  wykonania  w  stopniu  istotnym.  Odnosząc  się  do  zdarzenia  z  dnia 

14.09.2017  r., 

polegającego  na  przekazaniu  do  sekretariatu  pisma,  które  powinno  być 

wysłane do urzędu (pismo zostało  zwrócone do POK celem wysłania), Odwołujący wskazał, 

iż miało ono charakter omyłki, która powinna natychmiast zostać dostrzeżona i sprostowana 

„od ręki” w sekretariacie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego zdarzenie to nie stanowi 

nienależytego  wykonania  zamówienia  w  stopniu  istotnym.  Odwołujący  zwrócił  ponadto 

uwagę, iż  o drugim zdarzeniu z 12.09.2017 r. oraz o zdarzeniu z 14.09.2017 r. Zamawiający 

poinformował Odwołującego w piśmie z dnia 18.09.2017 r. Wszystkie  pisma (w tym pismo 

zawierające  „pierwsze  ostrzeżenie”)  zostały  Odwołującemu  doręczone  w  tym  samym  dniu  

(18.09.2017 r.) i zawierały informacje, że stanowią one ostrzeżenia, o których mowa w  § 11 

lit. f umowy, w trzecim piśmie Zamawiający poinformował ponadto, że zostaną podjęte kroki 

celem odstąpienia od umowy.  

W  ocenie  Odwołującego  nie  dopuścił  się  on  istotnego  nienależytego  wykonania 

wcześniejszej  umowy  z  Zamawiającym  a  złożenie  przez  Zamawiającego  oświadczenia 

o 

odstąpieniu  od  umowy  było  bezpodstawne.  Niemniej,  mając  na  uwadze,  iż  w  związku 

z 

odstąpieniem  od  umowy  nastąpiło  zaprzestanie  świadczenia  usług  Odwołujący  z 

ostrożności,  na  wypadek  uznania,  że  sam  fakt  rozwiązania  wcześniejszej  umowy  przez 

Zamawiającego  może  stanowić  samoistną  i  wystarczającą  przesłankę  wykluczenia 

wykonawcy bez konieczności badania podstaw rozwiązania tej umowy w toku postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  złożył  oświadczenie  w  JEDZ  w  zakresie 

„samooczyszczenia,”  dokonał  jego  uszczegółowienia  w  załączniku  do  JEDZ  oraz  złożył 

dokumenty,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wskazał  m.in.,  iż 

większość  dowodów  kwestionujących  podstawy  odstąpienia  od  umowy  stanowią 

równocześnie dowody czynności podjętych przez Odwołującego w celu utrzymania należytej 

jakości  usług,  a  więc  dowody  zapobiegania  nieprawidłowościom  -  wystarczające  do 

wyk

azania  rzetelności  Odwołującego,  jednak  Zamawiający  zaniechał  wyjaśnienia  powodów 

uznania za niewystarczające przedłożonych przez Odwołującego dowodów, o których mowa 

w  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał  na  najważniejsze  jego  zdaniem 

okoliczn

ości  wykazujące  jego  rzetelność,  m.in.  na  przeszkolenie  i  zgłoszenie  kilku  osób 

mogących potencjalnie pełnić zastępstwo w przypadkach losowych na kilku stanowiskach, w 

tym  stanowisku  POK

,  na  którym  incydent  zaistniał,  zakończenie  stosunku  pracy  z  osobą 

odpowiedzialną za zdarzenia wskazywane przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił także 

uwagę,  iż  kolejny  pracownik  skierowany  do  pracy  na  przedmiotowe  stanowisko  i  pracujący 

do  czasu  rozwiązania  umowy  z  Odwołującym  został  następnie  zatrudniony  przez  samego 

Zamawiającego.  W  ocenie  Odwołującego  okoliczność  ta  stanowi  dowód,  że  zastrzeżenia 

Zamawiającego  dotyczyły  wyłącznie  pracy  jednej  osoby  natomiast  praca  innych  osób  była 

oceniana pozytywnie. Wskazał również, że nadal wykonuje rzetelnie i należycie zamówienie 

w  części  III,  udzielone  w  ramach  tego  samego  postępowania,  w  wyniku  którego  doszło  do 

zawarcia  wcześniejszej  umowy  rozwiązanej  (tj.  umowy  w  części  I  zamówienia)  oraz 

wykonuje  zamówienie  w  części  II,  udzielone  (po  unieważnieniu  wspomnianego 

postępowania  w  zakresie  tej  części)  w późniejszym,  powtórzonym  postępowaniu. 

Świadczenie  tych  usług  przebiega  bez  zastrzeżeń  ze  strony  Zamawiającego.  Z  uwagi  na 

powyższe  zdaniem  Odwołującego  nawet  w przypadku  uznania,  że  sam  fakt  rozwiązania 

umowy z Zamawiającym stanowi wystarczającą przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której 

mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  to  Odwołujący  dokonał  skutecznego 

samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp, w związku z czym zgodnie 

art. 24 ust. 9 Ustawy Pzp 

Odwołujący nie podlega wykluczeniu. 

W  dniu  23  marca  2018  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o 

oddalenie  odwołania  w  całości.    Zdaniem  Zamawiającego  warunkiem  koniecznym  do 

przywrócenia  statusu rzetelnego  wykonawcy  jest  nie tylko  dołączenie  przez  wykonawcę do 

o

ferty  stosownych  dokumentów,  lecz  dokumentów,  z  których  treści  wynika  uznanie  rzez 

w

ykonawcę  faktu,  że  popełnił  on  czyn  niedozwolony,  skutkujący  poniesieniem  stosownej 

kary, której  poddał  się dobrowolnie. W  przedstawionych przez  Odwołującego  dokumentach 

nie  znajduje  się  przyznanie  przez  niego,  że  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu 

wcześniejszą  umowę,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  wykonawcy.  Przeciwnie  - 

Odwołujący  nie  potwierdza,  że  zaistniały  okoliczności 

wskazane  w  art.  24  ust  5  pkt  4  Ustawy  Pzp.  Z  uwagi  na  fakt  utajnienia 

części  oferty 

Zamawiający  wskazał  jedynie,  że  w złożonych  przez  Odwołującego  dokumentach  opisane 

zostały tylko okoliczności kwestionujące podstawy złożonego oświadczenia o odstąpieniu od 

umowy  z  dnia  01.02.2017  r. 

Ponadto  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  nałożonych kar 

nie  uiścił  dobrowolnie  lecz  zostały  mu  one  potrącone  z  faktur.  Ponadto  zdaniem 

Zamawiającego wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp Odwołujący 

n

ie przedłożył  żadnych dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do 

wykazania jego rzetelności.  Zamawiający wskazał, że także w treści odwołania Odwołujący 

nie  zawarł  żadnych  wyjaśnień  ani  wskazań  odnoszących  się  do  dowodów  które  mogłyby 

uzasadnić  skuteczność  oświadczenia  o samooczyszczeniu.  W  ocenie  Zamawiającego 

skuteczność  takiego  oświadczenie  jest  uzależniona  od  przyznania  okoliczności,  które 

zaważyły na przyczynach rozwiązania poprzedniej umowy oraz przedstawienia dowodów na 

okolicz

ność  naprawienia  bądź  wyeliminowania  tych  okoliczności  w  sposobie 

działania/strukturze organizacyjnej itp. Odwołującego. Oświadczenie o samooczyszczeniu w 

ocenie  Zamawiającego  nie  może  być  bowiem  złożone  „na  wszelki  wypadek”  bądź  z 

ostrożności w celu poddania badaniu przez Zamawiającego i do jego oceny czy słusznym i 

zasadnym  było  jego  złożenie  czy  też  taki  akt  nie  był  wymagany.  Zamawiający  wskazał 

ponadto

, że w treści złożonego odwołania Odwołujący w przeważającej części skupia się na 

opisie swojego stanow

iska i okoliczności w jakich w jego rozumieniu doszło do rozwiązania 

poprzedniej umowy. W ocenie Zamawiającego okoliczności te nie mogą być kwestionowane 

w  postepowaniu  przed  KIO.  Jeżeli  Odwołujący  nie  zgadza  się  ze  sposobem  rozwiązania 

umowy,  z  okolicznościami które taki  sposób  jej rozwiązania uzasadniały,  z  naliczeniem  kar 

umownych bądź ich potrąceniem to jedyny skuteczny sposób podważenia tych okoliczności 

bądź  wykazania,  że  były  one  inne  lub  w  ogóle  nie  zaistniały  to  odpowiednie  postępowanie 

sądowe  odnośnie  tych  czynności  przed  sądem  powszechnym.  Zdaniem  Zmawiającego 

ocena  Krajowej  Izby  Odwoławczej  co  do  zdarzeń  które  legły  u  podstaw  odstąpienia  od 

umowy  poprzednio  zawartej  z  odwołującym  jest  w  znacznym  stopniu  ograniczona,  głównie 

co do faktu czy miały one miejsce, a w konkluzji czy umowa została rozwiązana oraz w jaki 

sposób (odstąpienie przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy). W 

ocenie  Zmawiającego  KIO  nie  jest  organem  uprawnionym  do  oceny  skutków  czynności 

prawnych  dokonanych  już  w  okresie  wykonywania  umowy,  a  nie  w  postępowaniu 

przetargowym.  Wobec  powyższego,  a  w  szczególności  wobec  braku  skutecznego 

zakwestio

nowania  ich  ważności  (np.  skuteczności  oświadczenia  o odstąpieniu,  bądź 

naliczenia  kar umownych 

— w postępowaniu sądowym) brak jest możliwości do dokonania 

ustaleń odmiennych w niniejszym postępowaniu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i stanowisk  Stron 

i 

Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

Ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.  

Na  posiedzeniu  w  dniu  23  marca  2018  r. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszenia 

przystąpienia  przez    wykonawcę  ManBroker  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Gdańsku  (dalej  jako  „Przystępujący”).  Zgłoszenie  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14 

marca  2018  r.,  przy  czym  Zamawiający  informację  o  wpłynięciu  odwołania  w  tej  sprawie 

przekazał  wykonawcom  w  dniu  12  marca  2018  r.,  a  zatem  3-dniowy  termin  na  zgłoszenie 

przystąpienia  został  zachowany.  Przystępujący  wskazał  również  stronę,  do  której 

przystępuje  (Zamawiającego)  oraz  interes  w  rozstrzygnięciu  postępowania  na  korzyść  tej 

strony.  Na  posiedzeniu  Strony  potwierdziły  otrzymanie  kopii  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego przez ww. wykonawcę.  

Przy 

rozpoznawaniu 

przedmiotowej 

sprawy 

Izba 

uwzględniła  dokumentację 

postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, 

w szcz

ególności  ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia, 

ofertę  złożoną  przez  Odwołującego,  w  tym  JEDZ  i  oświadczenie  w  przedmiocie 

samooczyszczenia wraz z 

załącznikami, informację Zamawiającego z dnia 28 lutego 2018 r. 

o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone 

(część  1,3,4,6).  Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  także  stanowiska  i  oświadczenia 

Stron  i  Uczestnika 

postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

i rozprawy z dnia 23 marca 2018 roku, j

ak również przedstawione w złożonych pismach. Izba 

dopuściła  także  dowody  z  dokumentów  załączonych  do  pism.    Podczas  rozprawy 

Odwołujący i Zamawiający podtrzymali w całości stanowiska prezentowane we wniesionych 

pismach. 

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  obsługa  Punktów  Zimowego 

Utrzym

ania Dróg (PZUD) w Rejonach Augustów, Białystok, Bielsk Podlaski, Łomża, Suwałki 

i 

Zambrów.  Postępowanie  zostało  podzielone  na  sześć  części  dotyczących  odpowiednio 

każdego  z  ww.  Rejonów.  W  punkcie  8.2  podpunkt  4  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, Tom 1 – Instrukcja dla Wykonawców („IDW”) Zamawiający wskazał, iż wykluczy 

z 

postępowania  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  albo 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania 

umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania.  W  punkcie  8.4.  IDW  Zamawiający  wskazał,  iż 

wykonawca,  który  podlega wykluczeniu na  podstawie art.  24  ust.  1  pkt 13  i  14  oraz  16–20 

stawy  Pzp lub  na  podstawie okoliczności  wymienionych  w  pkt  8.2. IDW,  może przedstawić 

dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub 

przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub 

naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z 

organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i 

kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub 

przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy.  Regulacji,  o 

której  mowa  w  zdaniu  pierwszym  nie  stosuje  się,  jeżeli  wobec  wykonawcy,  będącego 

podmiotem  zbiorowym,  orzeczono  prawomocnym  wyrokiem  sądu  zakaz  ubiegania  się  o 

udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego 

zakazu.  Ponadto  w  punkcie  8.5. 

Zamawiający  poinformował,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu,  jeżeli  Zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu 

Wyk

onawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie pkt. 8.4 IDW. 

Odwołujący  złożył  ofertę  wraz  z  jednolitym  europejskim  dokumentem  zamówienia 

(„JEDZ”),  w  którym  na  pytanie  „Czy  wykonawca  jest  winien  poważnego  wykroczenia 

zawodowego?” udzielił odpowiedzi twierdzącej i wskazał, iż wykonawca nie uważa, iż punkt 

ten tyczy się firmy EMA P.W., ale z ostrożności zaznacza ten punkt, aby Zamawiający mógł 

sam  ocenić.  Treść  dokładnych  wyjaśnień  oraz  opisu  sytuacji  stanowiła  Załącznik  nr  1  do 

oferty.  Odwołujący  zaznaczył  również  odpowiedź  „Tak”  na  pytanie  „Czy  przedsięwzięto 

środki  w  celu  wykazania  Państwa  rzetelności  („samooczyszczenie”)  i  wskazał,  że  w 

załączniku  nr  1  dokonuje  procedury  samooczyszczenia.  Ponadto  Odwołujący  odpowiedział 

twierdząco  na  pytanie  „czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed 

czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w 

związku z tą wcześniejszą umową?” i wskazał, iż wykonawca nie uważa, iż punkt ten tyczy 

się  firmy  EMA  P.W.,  ale  z ostrożności  zaznacza  ten  punkt,  aby  Zamawiający  mógł  sam 

ocenić. Treść dokładnych wyjaśnień oraz opisu sytuacji: Załącznik nr 1 do oferty. Również w 

tym przypadku na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności 

(„samooczyszczenie”) Odwołujący odpowiedział tak i wskazał, że w załączniku nr 1 dokonuje 

procedury  samooczyszczenia. 

Załącznik  nr  1  został  oznaczony  przez  Odwołującego  jako 

„część  tajna  oferty”  i  zawierał  oświadczenie  o  samooczyszczeniu  oraz  dołączone  do  niego 

dokumenty. 

Pismem z dnia 28 lutego 2018 

r. poinformował wykonawców o wykluczeniu Odwołującego 

z postępowania w zakresie Części 1, 3, 4, 6 na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp, 

po

wołując  się na odstąpienie od umowy nr 2413.26.I.2016/2017 z dnia 1.02.2017 r. zawartej 

pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym . Zamawiający wskazał, iż rozwiązanie ww. umowy 

nastąpiło na  podstawie § 11  lit. f  umowy,  ponieważ  Odwołujący  świadczył  usługi  w  sposób 

niezgodny z  wymaganiami 

SIWZ, obowiązującymi przepisami i zawartą umową, a także nie 

poprawił  ich  jakości  pomimo  dwukrotnych  pisemnych  ostrzeżeń.  Zamawiający  podniósł 

również,  iż  stoi  na  stanowisku,  że  warunkiem  koniecznym  przywrócenia  statusu  rzetelnego 

wykonawcy jest nie tylko dołączenie  do oferty stosownych dokumentów  lecz dokumentów, 

z 

których  treści  wynika  uznanie  przez  wykonawcę  faktu,  że  popełnił  on  czyn  niedozwolony 

skutkujący poniesieniem stosownej kary, której poddał się dobrowolnie. Zamawiający zwrócił 

uwagę,  iż  Odwołujący  nie  przyznał,  że  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu 

wcześniejszą  umowę,  co  doprowadziło  do  jej  rozwiązania  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy.  Ponadto Zamawiający podniósł, iż z uwagi na fakt utajnienia części oferty przez 

Odwołującego  może  przytoczyć  jedynie  swoją  ocenę,  że  w  złożonych  przez  Odwołującego 

dokumentach  opisane  zostały  tylko  okoliczności  kwestionujące  podstawy  złożonego  mu 

oświadczenia  o odstąpieniu  od  umowy.  Zamawiający  dodał  również,  że  Odwołujący 

nałożonych kar nie uiścił dobrowolnie lecz zostały mu one potrącone z faktur. Zamawiający 

wskazał także, że wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp Odwołujący 

nie przedstawił żadnych dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do 

wykazania jego rzetelności. W konsekwencji Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 

Ustawy  Pzp  odrzucił  ofertę  Odwołującego  jako  złożoną  przez  wykonawcę  wykluczonego  z 

postępowania.  

Treść  ww.  dokumentów  nie  jest  sporna  pomiędzy  Stronami  i  nie  była  przez  nie 

kwestionowana.  

Na  posiedzeniu  w  dniu  23  marca  2018  r.  Odwo

łujący  oświadczył,  iż  na  potrzeby 

postępowania odtajnia treść dokumentów dotyczących samooczyszczenia złożonych w toku 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 

ust.  1  Ustawy  Pzp 

przez  ich  bezpodstawne  zastosowanie  z  powołaniem  się  na  fakt 

odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  wcześniejszej  umowy  z  Odwołującym  oraz 

nieuzasadnioną  ocenę,  że  rozwiązanie  umowy  spowodowane  było  jej  nienależytym 

wykonaniem  w  istotnym  stopniu  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego,  a  w 

konsekwencji zastosowanie sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalności. 

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o którym  mowa  w 

art. 3 ust. 1 pkt 1

–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Powyższa  podstawa  wykluczenia  ma  charakter  fakultatywny,  co  oznacza,  że  jeżeli 

Zamawiający  przewiduje  wykluczenie  wykonawcy  na  tej  podstawie,  to  musi  ją  wskazać 

w 

ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 Ustawy Pzp). 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  ww.  podstawę  wykluczenia  przewidział 

w punkcie  8.2  podpunkt  4  IDW. 

Aby  jednak  dopuszczalne  było  wykluczenie  wykonawcy 

z 

postępowania  na  tej  podstawie  wszystkie  określone  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy  Pzp 

przesłanki  muszą  zaistnieć  łącznie.  Przesłankami  tymi  są:  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji, 

zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4), które nastąpiło z przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy,  istotny  stopień niewykonania lub  nienależytego  wykonania 

tej  umowy,  a  także  będące  tego  skutkiem  rozwiązanie  umowy  lub  zasądzenie 

odszkodowania.   

Stosując art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp należy mieć na uwadze, iż przepis 

ten 

stanowi  implementację  do  polskiego  porządku  prawnego  art.  57  ust.  4  lit.  g  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  („Dyrektywa  klasyczna”),  w  którym 

wskazano,  że  instytucja  zamawiająca  może  wykluczyć  wykonawcę,  jeżeli  wykonawca 

wykazywał  znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu  w 

ramach  wcześniejszej  umowy  w sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejszej  umowy  z 

podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły 

do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  umowy,  odszkodowań  lub  innych  porównywalnych 

sankcji. 

Mieć  należy  także  na  względzie  wskazówki  przedstawione  w  preambule  do 

Dyrektywy  klasycznej 

(motyw  101),  gdzie  wyjaśniono,  iż  instytucje  zamawiające  powinny 

mieć  możliwość  wykluczenia  tych  oferentów,  którzy  przy  wykonywaniu  wcześniejszych 

zamówień  publicznych  wykazali  poważne  braki  w odniesieniu  do  spełnienia  istotnych 

wymogów,  jak  również  zaznaczono,  że  drobne  nieprawidłowości  mogą  prowadzić  do 

wykluczenia  wykonawcy 

jedynie  w  wyjątkowych  okolicznościach.  Wskazano  także,  że 

s

tosując  fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  instytucje  zamawiające  powinny  zwracać 

szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności.  

Mając  na  uwadze  powyższe  w  ocenie  Izby  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy  Pzp  jest  dopuszczalne  jedynie  w  przypadku 

kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki 

te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem 

opierać  się  wyłącznie  na  fakcie,  że  doszło  do  rozwiązania  wcześniejszej  umowy  zawartej 

z 

wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia 

odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez 

wykonawcę,  a  zatem  musi  wykazać,  czego  konkretnie  wykonawca  nie  zrobił  lub  jakiego 

obowiązku  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  nie  wykonał.  Ponadto  zobowiązany  jest 

wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co 

oznacza,  że    Zamawiający  zobligowany  jest  wykazać,  iż  wykonawca  albo  nie  wykonał 

umowy  w  ogóle  albo  wykonał  ją  nienależycie  w  stopniu  znaczącym  lub  nienależyte 

wykonywanie  miało  charakter  uporczywy,  nawet  jeśli  niedociągnięcia  nie  były  znaczące. 

Treść art.  57 ust. 4 lit. g Dyrektywy klasycznej, którego implementację stanowi art. 24 ust. 5 

pkt  4  Ustawy  Pzp, 

przesądza,  że  chodzi  tu  nie  tylko  o  istotny  wartościowo  lub  rzeczowo 

zakres  nienależytego  lub  niewykonania  świadczenia  wykonawcy  w  stosunku  do  zakresu 

przewidzianego  umową,  ale  również  o niespełnienie  przez  wykonawcę  świadczenia,  w 

sposób  odpowiadający  istotnym  dla  Zamawiającego  wymogom  wynikającym  z  tej  umowy. 

Dlatego  w 

ocenie  Izby  użyte  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy  Pzp  sformułowanie  „w  istotnym 

stopniu”  należy  odnosić  zarówno  do  zakresu  umowy,  jak  i  do  wykonania  umowy  ze 

znaczącym  naruszeniem  jej  postanowień,  np.  do  znaczących  wad  produktu,  które 

spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem (por. m.in. wyrok KIO z 

dnia 3 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 139/17, wyrok KIO z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt KIO 

706/17,  wyrok  KIO  z  dnia  4  lipca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1166/17). 

Ponadto  niezależnie  od 

wykazania  istotności  zachowania  wykonawcy,  zamawiający  musi  jeszcze  wykazać,  że 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  w ogóle  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  wykonawcy.  Należy  bowiem  podkreślić,  że  powody,  dla  których  wykonawca  nie 

wykonuje  lub  nienależycie  wykonuje  umowę,  mogą  wynikać  z  różnych  okoliczności,  w  tym 

również  okoliczności  leżących  po  stronie  zamawiającego,  z  którym  była  zawarta 

wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.   

Skład  orzekający  Izby  w  pełni  podziela  pogląd  przedstawiony  w  wyroku  KIO  z  dnia  8 

stycznia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  2711/17

,  iż  to  rolą  Zamawiającego  jest  zebranie  dowodów 

świadczących  o  wystąpieniu  wszystkich,  określonych  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp, 

przesłanek  łącznie  i  uzasadnienie  zaistnienia  każdej  z  nich.  Jest  to  istotne  dla  zachowania 

zasady  proporcjonalności  i  przejrzystości  postępowania  oraz  zachowania  uczciwej 

konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę 

z  procedury  tzw.  samooczyszczenia,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  lub 

skorzystania  przez  niego  ze  środków  ochrony  prawnej.  Należy  bowiem  podkreślić,  że 

instytucja  samooczyszczenia  ma  zastosowanie  wtedy,  gdy  wobec  wykonawcy  zachodzi 

podstawa  wykluczenia,  ale  wykonawca  zamierza  wykazać,  że  mimo  to  jest  podmiotem 

rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec 

wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku 

wykazania  istnienia  wszystkich  przesłanek,  o  których  mowa  w    art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy 

Pzp

, zasadne jest skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów 

na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  uznania  jego  rzetelności.  Jeżeli 

natomiast  przesłanki  te  nie  zachodzą,  wykonawca  jest  uprawniony  do  kwestionowania 

czynności  wykluczenia,  przykładowo  –  wykazując,  że  niewykonanie  umowy  miało  wymiar 

nieistotny lub nastąpiło z przyczyn nie leżących po jego stronie.  

W  sprawie 

będącej  przedmiotem  rozpoznania  Izby  Zamawiający  wykluczając 

Odwołującego  z  postępowania  w  Części  1,  3,  4,  6  nie  wykazał,  że  ziściły  się  wszystkie 

przesłanki  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy  Pzp.  Uzasadnienie  w  tym  zakresie  Zamawiający 

ograniczył  do  wskazania,  że  odstąpił  od  umowy  z  Odwołującym  z  dnia  1  lutego  2017  r.    z 

uwagi  na  świadczenie  usług  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ,  obowiązującymi 

przepisami  i 

umową  oraz  nie  poprawił  ich  jakości  pomimo  dwukrotnych  pisemnych 

ostrzeżeń.  Zamawiający  poza  podniesieniem  okoliczności  odstąpienia  od  umowy  z 

Odwołującym nie wykazał, że Odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, że 

to  niewykonanie/ 

nienależyte  wykonanie  umowy  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

O

dwołującego ani, że miało ono miejsce w stopniu istotnym. Treść pisma Zamawiającego z 

dnia  28  lutego  2018  r.  skupia  się  na  odniesieniu  do  skuteczności  dokonanego  przez 

Odwołującego samooczyszczenia, podczas gdy Zamawiający w pierwszej kolejności winien 

był zbadać czy w przedmiotowej sprawie ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego 

z  postępowania,  a  w  przypadku  uznania,  że  zachodzi  podstawa  do  wykluczenia  winien  był 

wykazać zaistnienie wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy 

Pzp.  Zamiast  tego  Zamawiający,  w  sposób  automatyczny,  przyjął,  iż  skoro  odstąpił  od 

wcześniejszej  umowy  z Odwołującym,  to  zachodzi  podstawa  do  jego  wykluczenia  z 

postępowania.  Tymczasem  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  okoliczności  stanu 

faktycznego  nie  uzasadniały  uznania,  że  względem  Odwołującego  zaszła  podstawa  do 

wykluczenia go z 

postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. Zarzucane 

Odwołującemu  uchybienia  w  ocenie  Izby  nie  stanowiły  nienależytego  wykonania  umowy  w 

istotnym  stopniu, 

nie były  to poważne  braki  w  spełnieniu istotnych wymogów  umownych,  a 

jedynie  drobne  nieprawidłowości,  które  nie  mogły  przesądzać  o  nierzetelności 

Odwołującego.  

W  przypadku  uchybienia  przez  Odwołującego  terminowi  na  złożenie  oświadczenia 

dotyczącego  osoby  kierowanej  na  zastępstwo  ciężko  w  ogóle  mówić  o  nienależytym 

wykonaniu  umowy  przez  Odwołującego.  Postanowienie  umowne,  na  które  powołał  się 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia 7 sierpnia 2017  r. dotyczącym  naliczenia kary  umownej  (§ 3 

ust.  5  umowy  z  dnia  1  lutego  2017  r.), 

dotyczyło  przypadków  planowanego  skierowania 

danej  osoby  do  realizacji  zamówienia.  Umowa  nie  nakładała  na  wykonawcę  szczególnych 

obowiązków  informacyjnych  w  sytuacji,  w  której  konieczność  czasowego  zastępstwa 

wynikała  z  przyczyn  losowych,  jak  np.  choroba  pracownika.  Odwołujący  niezwłocznie  po 

uzy

skaniu  informacji  o  chorobie  pracownika  skierował  na  zastępstwo  inną  osobę 

i 

poinformował o tym Zamawiającego uzyskując jego ustną akceptację (czego Zamawiający 

nie kwestionował w toku postępowania). Dodatkowo Odwołujący z ostrożności delegował na 

zastępstwo inną osobę, która wcześniej już pracowała dla Zamawiającego, o czym również 

Zamawiającego  niezwłocznie  poinformował.  Izba  zwraca  także  uwagę,  iż  tego  rodzaju 

obowiązek informacyjny ma charakter czysto formalny, Zamawiający zaś nie wnosił żadnych 

zastrzeżeń do pracy osób skierowanych na zastępstwo w dniach 26-28 lipca 2017 r. ani nie 

udokumentował  naruszeń  zasad  prawidłowej  realizacji  umowy  stosownym  protokołem.  W 

tym stanie rzeczy  w ocenie Izby Odwołujący dołożył należytej  staranności w sytuacji, kiedy 

zaistniała konieczność zapewnienia nagłego, nieplanowanego zastępstwa i zastępstwo takie 

zapewnił,  a  zatem  nie  sposób  uznać,  by  miało  tu  miejsce  nienależyte  wykonanie  istotnych 

zobowiązań umownych przez Odwołującego.  

Pozostałe  przypadki  uchybień,  które  stanowiły  podstawę  do  odstąpienia  od  umowy, 

w 

ocenie Izby również nie świadczyły o nienależytym wykonaniu umowy przez Odwołującego 

w  istotnym  stopniu.  Trzy  powoływane  sytuacje,  tj.  zagubienie  dokumentu  gwarancji,  brak 

przekazania pisma złożonego w  POK  do  sekretariatu w  tym  samym  dniu oraz  przekazanie 

do sekretariatu pisma, które powinno zostać wysłane do instytucji zewnętrznej, to zdarzenia 

o 

charakterze incydentalnym, stanowiące błędy jednej osoby skierowanej na zastępstwo za 

nieobecnego  pracownika,  k

tóre  miały  miejsce  w  okresie  trzech  pierwszych  dni  pracy  tej 

osoby (przy czym dwa pierwsze zdarzenia miały miejsce w pierwszym dniu pracy). Do tego 

czasu, 

tj. do dnia 12 września 2017 r., przez cały okres świadczenia usług (od 1 lutego 2017 

r.),  poza  wspomnian

ą  powyżej  sytuacją  niezłożenia  w  terminie  oświadczenia  dotyczącego 

zastępstwa pracownika, Zamawiający nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń w zakresie realizacji 

umowy przez Odwołującego. Sam fakt zagubienia dokumentu gwarancji, aczkolwiek stanowił 

błąd  pracownika  Odwołującego,  nie  mógł  przesądzać  o  nienależytym  wykonaniu  umowy  w 

stopniu istotnym, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby doszło tu do niespełnienia 

przez  Odwołującego  istotnego  wymogu  wynikającego  z  umowy.  Ponadto  mieć  należy  na 

uwadze 

okoliczność,  iż  przedmiotowy  dokument  gwarancji  został  zabrany  przez  jednego 

z 

pracowników  Zamawiającego,  a  całe  zdarzenie  nie  zostało  przez  Zamawiającego 

udokumentowane  protokołem,  pomimo  istnienia  po  stronie  Zamawiającego  takiego 

obowiązku umownego. Sam Zamawiający w piśmie z dnia 14 września 2017 r. stanowiącym 

tzw. „drugie ostrzeżenie” przed odstąpieniem od umowy posługiwał się jedynie wyrażeniami 

wskazującymi  na  przypuszczenia,  prawdopodobieństwo  wskazując,  iż  „dokument  gwarancji 

[...] prawdopodobnie z

ostał zagubiony przez Pana pracownika.”  Nie sposób zatem obecnie 

przesądzić jaki przebieg miało to zdarzenie i czy wynikało ono jedynie ze zwykłej omyłki czy 

z niedbalstwa pracownika.  

Za  nienależyte  wykonanie  umowy  w  istotnym  stopniu  nie  sposób  uznać  również 

przypadku nie

przekazania do sekretariatu w tym samym dniu pisma złożonego po godzinach 

pracy  POK  (tj.  po  godz.  15:30)

.  Zamawiający  nie  kwestionował  podnoszonych  przez 

Odwołującego  okoliczności,  iż  pismo  to  wpłynęło  po  godzinie  15:30  i  nie    wskazał 

jak

ichkolwiek  postanowień  umownych,  które  nakładałyby  na  Odwołującego  obowiązek 

rejestracji korespondencji wpływającej po godzinach pracy POK jeszcze tego samego dnia i 

przekazywania  tej  korespondencji  do  sekretariatu.  Zgodnie  z  Opisem  przedmiotu 

zamówienia stanowiącym załącznik do umowy z 1 lutego 2017 r. zakresem zamówienia była 

objęta  m.in.  obsługa  Punktu  Obsługi  Klienta  w  dni  robocze  w  godz.  7:30  –  15:30.  Nawet 

jednak  gdyby  uznać,  że  pismo  to  wpłynęło  wcześniej  i  nie  zostało  przekazane  przed 

zamknięciem  POK  do  sekretariatu,  to  należy  wskazać,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  aby 

umowa  nakładała  na  Odwołującego  obowiązek  przekazywania  korespondencji  wpływającej 

jeszcze tego samego dnia do sekretariatu. Jak wynika z treści Opisu przedmiotu zamówienia 

zakresem  czyn

ności  zleconych  do  wykonania  w  ramach  obsługi  POK  objęte  było  m.in. 

przyjmowanie  korespondencji  wpływającej,  brak  jest  tam  szczegółowych  regulacji 

wskazujących  na  wewnętrzny  obieg  korespondencji.  Również  odnośnie  trzeciego  z 

opisywanych  zdarzeń  polegającego  na  przekazaniu  do  sekretariatu  pisma,  które  powinno 

być  wysłane do  podmiotu trzeciego,  Zamawiający  nie podjął  jakichkolwiek  prób wykazania, 

że  ww.  błąd  pracownika  świadczył  o niespełnieniu  istotnego  wymogu  umownego  przez 

Odwołującego, czy chociażby że konsekwencje tego błędu był trudne do odwrócenia. Wręcz 

przeciwnie,  jak  wynika  z  notatki  służbowej  Zamawiającego,  pismo  to  zostało  po  prostu 

zwrócone do POK celem wysłania. Zamawiający nie podnosił również żadnych okoliczności, 

które  wskazywałyby,  że  rzeczone pismo powinno być  wysłane jeszcze w  tym  samym  dniu. 

Oceniając istotność stopnia nienależytego wykonania umowy nie można tracić z oczu także 

okoliczności, że wszystkie ww. zdarzenia miały miejsce w okresie zastępstwa, w pierwszych 

dniach  pracy  nowego  pracownika.  Osoba

, która dopuściła się uchybień  została skierowana 

na zastępstwo zgodnie z postanowieniami umowy i Zamawiający nie zgłaszał w tym zakresie 

żadnych  zastrzeżeń.  Odwołujący  już  podczas  pierwszego  incydentu  (zagubienia gwarancji) 

wskazywał na możliwość skierowania do pracy innej osoby, Zamawiający nie wyraził jednak 

takiej  woli.  Zamawiający  nie  dokumentował  również  zaistniałych  zdarzeń  protokołem,  który 

był wymagany umową dla potwierdzenia realizacji umowy niezgodnie z jej postanowieniami. 

Przekazan

e  Odwołującemu  pisma  z  tzw.  „ostrzeżeniami”  przed  odstąpieniem  od  umowy 

zostały  doręczone  w  tym  samym  dniu,  a  w niedługim  czasie  miało  miejsce  odstąpienie  od 

umowy  przez  Zamawiającego.  Natomiast  Zamawiający  nie  kwestionował  jakości 

świadczenia usług przez Odwołującego w pozostałym okresie realizacji umowy, a co więcej 

– sam zatrudnił jednego z pracowników Odwołującego po odstąpieniu od umowy z nim.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  w  ocenie  Izby  ww.  zdarzenia,  które  stały  się 

podstawą do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, miały charakter incydentalny i nie 

mogły  świadczyć  o  znaczących  lub  uporczywych  niedociągnięciach  Odwołującego  czy 

poważnych brakach w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów wynikających z umowy 

z 

dnia  1  lutego  2017  r.,  a  tym  samym  brak  było  podstaw  do  wykluczenia  Odwołującego 

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  raz  jeszcze  podkreśla,  iż  to  rolą 

Zamawiającego  jest  wykazanie,  czego  konkretnie  wykonawca  nie  zrobił  lub  jakiego 

obowiązku  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  nie  wykonał,  jak  również  wykazanie,  że 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu. Art. 24 ust. 5 pkt 

4  Ustawy  Pzp  to  przepis  o  charakterze  sankcyjnym,  skutkujący  eliminacją  wykonawcy  z 

postępowania  o udzielenie  zamówienia,  a  zatem  Zamawiający  decydując  się  na  jego 

zastosowanie  winien  jest  uzasadnić  i  wykazać  spełnienie  wszystkich  przesłanek,  o  którym 

m

owa w tym przepisie. Tylko takie działanie gwarantuje zachowanie w postępowaniu zasady 

przejrzystości,  proporcjonalności,  jak  również  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  W  konsekwencji  powyższego  w  przedmiotowej  sprawie  nie 

znajdo

wała  zastosowania  instytucja  samooczyszczenia,  ponieważ  wobec  Odwołującego  w 

ogóle nie zaszła podstawa do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. 

Odwołujący był zatem uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia, wykazując, że 

nienależyte  wykonanie  umowy  nie  miało  miejsca,  czy  też  nastąpiło  z  przyczyn  nieleżących 

po jego stronie albo miało wymiar nieistotny, zaś argumentacja Zamawiającego podnoszona 

w  kontekście  samooczyszczenia,  sprowadzająca  się  do  twierdzenia,  że  Odwołujący  nie 

uznał  faktu,  że  popełnił  czyn  niedozwolony,  pozostaje  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 

sprawy. 

Ponadto 

Izba  wskazuje,  iż  nie  sposób  podzielić  stanowiska  Zamawiającego  jakoby 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  posiadała  kompetencji  do  dokonania  oceny  zdarzeń,  które 

stały  się podstawą do  odstąpienia od  umowy,  tj.  okoliczności  świadczących o nienależytym 

wykonaniu lub niewykonaniu umowy. Izba badając zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 

5  pkt  4  Ustawy  Pzp  zobligowana  jest  dokonać  oceny  czy  w  piśmie  informującym  o 

wykluczeniu Odwołującego zostały przez Zamawiającego wykazane i uzasadnione wszystkie 

okoliczności, o których mowa w  art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp, a także czy dokonana przez 

Zamawiającego subsumpcja okoliczności stanu faktycznego pod  normę prawną wynikającą 

z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy  Pzp 

była  prawidłowa.  W  tym  zakresie  Izba  jest  zatem 

uprawniona 

także 

do 

badania 

okoliczności 

dotyczących 

nienależytego 

wykonania/niewykonania  umowy,  czy  nastąpiło  ono  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy,  czy 

miało  ono  charakter  istotny  i  czy  konsekwencją  tego  nienależytego 

wykonania/niewykonania było rozwiązanie umowy.  

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 

24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, a w konsekwencji uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego 

z post

ępowania  i odrzucenia  jego  oferty  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert 

z 

uwzględnieniem  oferty  Odwołującego.  Pozostałe  zarzuty  odwołania  Izba  pozostawiła  bez 

rozpoznania,  jako  że  stanowiły  one  zarzuty  podniesione  z  ostrożności  procesowej  na 

wyp

adek nie uznania za zasadne zarzutów wskazanych powyżej.  

Tytułem  uzupełnienia  należy  wskazać,  że  art.  89  ust.  1  pkt  5  Ustawy  Pzp,  który 

Zamawiający  wskazał  w  treści  informacji  o  wykluczeniu  jako  podstawę  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  nie  znajduje  zastosowania  w  jednoetapowych  procedurach  udzielania 

zamówień  publicznych.  Przywołana  regulacja  określa  skutki  złożenia  oferty  przez 

wykonawcę  uprzednio  wykluczonego  z postępowania,  co  ma  miejsce,  przykładowo,  w 

przetargu  ograniczonym,  którego  pierwszym  etapem  jest  wyłonienie  wykonawców,  którzy 

zostaną  następnie  zaproszeni  do  składania  ofert.  Prawidłową  podstawą  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  wykluczonego  z  postępowania  w  sytuacji  zaistniałej  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  stanowi  art.  24  ust.  4  Ustawy  Pzp  wskazujący,  iż 

ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 

ust.  2  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz. 

47),  zaliczając  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  uiszczoną 

przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  stanowiącą  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  Odwołującego.  Z  uwagi  na  uwzględnienie  odwołania  Izba 

zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  ww.  koszty  postępowania,  w  łącznej 

w

ysokości 18 600 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………