KIO 1516/16 WYROK dnia 29 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1516/16 

WYROK 

z dnia 29 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka  

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  sierpnia  2016  r.  przez 

wykonawcę  A.P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

„MULTIKOM”  A.P.,  ul.  Fabryczna  15,  85-741  Bydgoszcz  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez

 Zamawiającego 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu, ul. Marszałka J. 

Piłsudskiego 36, 22 – 400 Zamość   

przy udziale wykonawcy 

JM Data s.c. Ż.J., R.M., ul. Trakt Lubelski 233, 04-667 Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  Wykonawcy  JM  Data  s.c.  Ż.J.,  R.M.  oraz  nakazuje 

odrzucenie oferty tego Wykonawcy.  

2. kosztami postępowania obciąża

 Zamawiającego 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w 

Zamościu, ul. Marszałka J. Piłsudskiego 36, 22 – 400 Zamość i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

Wykonawcę  A.P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

„MULTIKOM” A.P., ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego 

32  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Zamościu,  ul. 

Marszałka  J.  Piłsudskiego  36,  22  –  400  Zamość  na  rzecz  Odwołującego  -  Wykonawcy 

A.P. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe „MULTIKOM” A.P., ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz kwotę 15 000 zł 

00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Zamościu. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt: KIO 1516/16 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  fabrycznie  nowych 

materiałów eksploatacyjnych do sprzętu informatycznego wraz z transportem i rozładunkiem 

oraz  odbiór  zużytych  opakowań  i  pojemników  po  tuszach  i  tonerach  do/z  magazynów  32 

Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Zamościu  zlokalizowanych  w  miejscowościach: 

Hrubieszów, Lublin, Zamość.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem 2016/S 071-123401. 

Odwołujący  Wykonawca  A.P.    prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Multikom 

A.P.  wniósł  odwołanie  od  rozstrzygnięcia  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę fabrycznie nowych 

materiałów eksploatacyjnych do sprzętu informatycznego wraz z transportem i rozładunkiem 

oraz  odbiór  zużytych  opakowań  i  pojemników  po  tuszach  i  tonerach  do/z  magazynów  32 

Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Zamościu  zlokalizowanych  w  miejscowościach: 

Hrubieszów, Lublin, Zamość zawartego w piśmie z dnia 03.08.2016r. 

Odwołujący  zarzucił  Zmawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3,  art.  89 ust.  1  pkt  3  ustawy 

Prawo zamówień publicznych poprzez: 1/ bezprawny wybór oferty firmy JM DATA s.c. Ż.J., 

R.M.; 2/ dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz 

równego  traktowania  wykonawców;  3/  naruszenie  innych  przepisów  wskazanych  bądź 

wynikających z treści odwołania; 4/ zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  firmy  JM 

DATA  s.c.  Ż.J.,  R.M.;  odrzucenie  oferty  JM  DATA  s.c.  Ż.J.,  R.M.;  ponowną  ocenę  ofert  i 

wybór oferty RW. Multikom A.P..  

Zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ,  za  najkorzystniejszą  ofertę  zostanie  uznana  oferta, 

przedstawiająca  najkorzystniejszy  bilans  przyznanych  punktów  wyliczonych  w  oparciu  o 

kryteria: ceny i terminu przydatności materiałów eksploatacyjnych do użytku. Wykonawca JM 

DATA  s.c.  Ż.J.,  R.M.,  zaproponował  termin  przydatności  wynoszący  61  miesięcy.  Zdaniem 

Odwołującego,  jest  to  niezgodne  ze  stanem  faktycznym  m.  in.  dla  pozycji  64,  65,  66,  67  - 

odpowiednio  C4810A-HP11,  C4811A-HP11,  C4812A-  HP11,  C4813A-  HP11  oraz  wielu 

innych materiałów eksploatacyjnych formularza cenowego. Dla wkładów atramentowych oraz 

głowic HP, termin gwarancji umieszczony jest na opakowaniu tego materiału oraz dodatkowo 

na  materiale  eksploatacyjnym  i  nie  przekracza  24  miesięcy.  Natomiast  termin  przydatności 

dla wkładów atramentowych i głowic nie przekracza 30 miesięcy i wyznaczony jest w trosce 

o jakość produktów i w celu zapewnienia najwyższych standardów użytkowych, aby chronić 

system drukujący i zapewnić wysoką jakość wydruku. Jeżeli zbiornik z tuszem ciągle posiada 

tusz  mimo  upływu  tego  terminu,  dostarczanie  tuszu  zostanie  zablokowane.  Szczegółowe 

informacje 

umieszczone 

są 

na 

stronie 

producenta 

HP 

http://hl

0060.wwwl 

.hp.com/pageyield/pl-PL/articles/inkExpiration.html?cCode=pl.  

Zdaniem  Odwołującego,  złożona  przez  wykonawcę  JM  Data  s.c.  oferta  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji, ponieważ termin przydatności jest niezgodny ze stanem faktycznym 

i  został  sztucznie  zawyżony  w  celu  otrzymania  jak  największej  ilości  punktów.  Wykonawca 

zaoferował  produkty  tego  samego  producenta  co  Odwołujący,  a  jego  oferta  była  droższa, 

jednak  przez  zawyżenie  terminu  przydatności  wskazanego  przez  producenta  wkładów, 

spowodowała otrzymanie największej ilości punktów. 

Odwołujący  zauważył,  że  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  w  zakresie  definicji  czynu 

nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej 

ustawy  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za 

czyny  nieuczciwej  konkurencji  uważa  się  w  szczególności:  wprowadzające  w  błąd 

oznaczenie  przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia 

geograficznego  towarów  lub  usług,  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  towarów  lub  usług, 

naruszenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania 

umowy,  naśladownictwo  produkcyjne,  pomawianie  lub  nieuczciwe  zachwalanie,  utrudnianie 

dostępu  do  rynku,  przekupstwo  osoby  pełniącej  funkcję  publiczną,  a  także  nieuczciwa  lub 

zakazana  reklama.  Jednym  zaś  z  najostrzejszych  przejawów  nieuczciwej  konkurencji  jest 

zmowa przetargowa.  

W  ocenie  Odwołującego,  działania  wykonawcy  JM  DATA  s.c.,  polegające  na  zaoferowaniu 

61  miesięcznego  terminu  przydatności  dla  wszystkich  materiałów  eksploatacyjnych,  noszą 

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu 

kryteria  oceny  ofert,  gdzie  za  wskazanie  jak  najdłuższego  okresu  przydatności  można  było 

uzyskać  10  punktów,  zachowanie  wykonawcy  nie  można  oceniać  z  innej  perspektywy,  jak 

tylko  jako  zamiaru  sztucznego  zawyżenia  własnej  punktacji.  Sztuczne  wydłużenie  „terminu 

przydatności”  należy  poczytywać  za  działanie  uniemożliwiające  lub  znacznie  utrudniające 

uzyskanie  zamówienia  innym  wykonawcom,  którzy  zdecydowali  się  udzielić  terminu 

przydatności  na  realny  i  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  okres  oraz  zgodnym  z 

terminem  przydatności  narzuconym  przez  producenta  tych  materiałów.  Skoro  oferowane 

materiały  muszą  spełniać  wymagania  producenta  drukarek  w  zakresie  jakości,  muszą  być 

fabrycznie nowe, nieregenerowane, niefabrykowane, niewchodzące wcześniej, pierwotnie w 

całości  ani  w  części,  w  skład  innych  materiałów,  w  nienaruszonych  oryginalnych 

opakowaniach producenta, bez śladów uszkodzenia, z widocznym logo, symbolem produktu, 

posiadające  wszelkie  zabezpieczenia  szczelności  zbiorników  z  tonerem,  to  niemożliwe  jest 

zaproponowanie  dla  wkładów  HP  C4810A-HP11,  C4811A-HP11,  C4812A-  HP11,  C4813A- 

HP11 terminu przydatności dłuższego jak 30 miesięcy, z uwagi na zablokowanie drukowania 

spowodowanego przekroczeniem okresu przydatności tych wkładów.  

Do  niniejszego  postępowania  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  Wykonawca 

JM DATA s.c. Ż.J., R.M.. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  ocenie  Izby,  złożenie  przez  Przystępującego  oferty,  w  której  zaoferowany  został  termin 

przydatności  do  użycia  materiałów  eksploatacyjnych  wynoszący  61  miesięcy,  spełnia 

przesłanki do uznania, że Przystępujący popełnił czyn nieuczciwej konkurencji, co skutkować 

powinno odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Przystępujący  zaoferował  termin  przydatności  materiałów  eksploatacyjnych  wynoszący  61 

miesięcy.  Termin  ten  jest  ponad  2  razy  dłuższy  niż  termin  przydatności  materiałów 

eksploatacyjnych  określony  przez  producenta  tych  materiałów  -  firmę  Hewlett  Packard.  W 

ocenie Izby, zaoferowanie przez Odwołującego tak długiego terminu przydatności materiałów 

eksploatacyjnych  miało  na  celu  wyłącznie  uzyskanie  jak  największej  ilości  punktów  w 

zakresie  kryterium  terminu  przydatności  materiałów  eksploatacyjnych  oraz  uzyskanie 

najkorzystniejszego bilansu cenowego, a tym samym uzyskanie zamówienia.  

Takie  działanie  Odwołującego  utrudniło  dostęp  do  zamówienia  innym  wykonawcom,  którzy 

zaoferowali  termin  przydatności  materiałów  eksploatacyjnych  zgodny  z  terminem 

przydatności  gwarantowanym  przez  producenta  materiałów  eksploatacyjnych.  Izba 

podkreśla, że możliwe jest zaoferowanie terminu przydatności dłuższego niż gwarantowany 

przez producenta, jak również dłuższego terminu gwarancji na oferowane produkty, co wiąże 

się  z  określonym  ryzykiem  wykonawcy,  który  takie  wydłużone  terminy  oferuje.  Jednakże 

okoliczności niniejszej sprawy  wskazują, że działania Przystępującego nie miały charakteru 

zwykłej konkurencji między wykonawcami, a miały na celu wyłącznie utrudnienie dostępu do 

zamówienia  innym  wykonawcom,  co  oznacza  popełnienie  przez  Przystępującego  czynu 

nieuczciwej konkurencji.  

Wskazują na to poniżej wskazane okoliczności. 

Przystępujący  określił  długość  terminu  przydatności  materiałów  eksploatacyjnych  na  61 

miesięcy. Okres ten jest ponad dwukrotnie dłuższy niż termin przydatności określony przez 

producenta materiałów eksploatacyjnych – firmę Hewlett Packard. Producent określił termin 

przydatności  materiałów  na  24  miesiące  po  dacie  końca  gwarancji  lub  30  miesięcy  po 

zainstalowaniu  zbiornika  z  tuszem  –  w  zależności  od  tego,  które  z  tych  zdarzeń  nastąpi 

szybciej.  Jak  wynika  z  wydruku  ze  strony  internetowej  producenta  materiałów 

eksploatacyjnych,  w  odniesieniu  do  wkładów  atramentowych  HP  10,  HP  11,  HP12,  HP13 

oraz  HP  14  brak  jest  możliwości  przekroczenia  terminu  przydatności  tuszu.  Z  informacji 

zawartych na tej stronie wynika, że wymienione wyżej materiały eksploatacyjne rzeczywiście 

przestaną działać po upływie tego terminu i nie jest możliwe późniejsze ich działanie - nawet 

z  pogorszeniem  jakości  druku.  Informacje  zawarte  na  stronie  internetowej  są  zbieżne  z 

treścią pisma z dnia 24 sierpnia br., przesłanego Zamawiającemu przez HP Inc Polska sp. z 

o.o.,  w  którym  jednoznacznie  stwierdzono,  że  po  upływie  terminu  przydatności  wkładów 

atramentowych/głowic drukujących HP 10, HP 11, HP12 i HP13, te materiały eksploatacyjne 

przestaną  działać.  Z  powyższych  informacji  wynika,  że  przekroczenie  terminu  przydatności 

terminu 

materiałów 

eksploatacyjnych 

spowoduje, 

ż

e 

nie 

będzie 

możliwe 

ich 

wykorzystywanie, gdyż materiały te po upływie tego terminu przestaną działać.  

Przystępujący  nie  wskazał,  w  jaki  sposób  zamierza  zagwarantować  działanie  tych 

materiałów  po  upływie  okresu  ich  przydatności  określonego  przez  producenta.  Informacje 

producenta zamieszczone na stronie internetowej oraz przekazane w piśmie z 24 sierpnia br. 

jednoznacznie  wskazują, że nie jest możliwe działanie ww. materiałów eksploatacyjnych po 

upływie terminu ich przydatności. Oznacza to, że zaoferowanie materiałów eksploatacyjnych 

z  terminem  przydatności  dłuższym  niż  30  miesięcy  może  być  świadczeniem  niemożliwym. 

Przystępujący  (na  wezwanie  Zamawiającego)  złożył  lakoniczne  wyjaśnienia  i  w  żadnym 

miejscu  nie  zaoferował  wymiany  takich  tonerów  po  upływie  terminu  przydatności 

określonego  przez  producenta.  Powyższe  okoliczności  wskazują,  że  jedynym  celem 

działania  Przystępującego  było  uzyskanie  zamówienia  za  wszelką  cenę.  Oferta 

Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza tylko dzięki temu, że zaoferował on 

najdłuższy  termin  w  zakresie  przydatności  materiałów  eksploatacyjnych.  W  zakresie 

kryterium ceny, oferta Przystępującego nie była ofertą najkorzystniejszą.  

Zamawiający zwracał uwagę na treść art. 568

 Kc. Należy podkreślić, że artykuł ten reguluje 

jedynie  odpowiedzialność  Wykonawcy  względem  Zamawiającego.  Przepis  ten  z  całą 

pewnością  nie  odnosi  się  do  tego,  że  wykonawca  może  dowolnie  przedłużać  termin 

przydatności produktu, wbrew temu, co jednoznacznie określił producent. Co najważniejsze, 

przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest zarzut popełnienia 

czynu  nieuczciwej  konkurencji.  W  ocenie  Izby,  właśnie  okoliczność  zaoferowania  przez 

Przystępującego  świadczenia,  które  jest  jednoznacznie  określone  przez  producenta  (po 

upływie  określnego  czasu)  jako  niemożliwe,  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Należy 

zauważyć,  że  Przystępujący  wskazał  niemożliwy  do  zachowania  termin  przydatności 

produktu  w  celu  uzyskania  zamówienia,  w  sytuacji,  gdy  pozostali  wykonawcy  oferowali 

produkt stosownie z wyznacznikami producenta.  

Zamawiający  podkreślił  w  trakcie  rozprawy,  że  podstawowe  znaczenie  miała  dla  niego 

ż

ywotność produktu, stąd pośród kryteriów oceny ofert znalazł się termin przydatności. Tym 

samym,  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  powinien  jak  największą  wagę  przywiązywać  przy 

ocenie ofert do możliwości i realności osiągnięcia dochowania terminu. 

Bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  pozostaje  w  ocenie  Izby  argument 

podnoszony  przez  Przystępującego,  że  na  ulotce  czy  na  produkcie  brak  jest  wskazania 

terminu  przydatności.  W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć  że  na  oficjalnej  stronie 

internetowej  producenta  znalazła  się  informacja,  że  termin  przydatności  tuszu  nie  jest  datą 

wybitą  lub  wydrukowaną  na  zbiorniku  z  tuszem.  Ponadto,  taka  informacja  nie  musi  zostać 

zamieszczona  w  ulotce  czy  na  produkcie,  aby  być  prawdziwą,  czy  powszechnie 

obowiązującą.  Strona  internetowa  (skierowana  erga  omnes)  również  jest  powszechnym 

nośnikiem  informacji  i  może  takie  wskazania  zawierać.  A  ze  strony  internetowej 

jednoznacznie  wynika,  że  dla  tuszy  HP  10,  11,  12,  13,  14,  brak  jest  możliwości 

przekroczenia terminu przydatności. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji,  obok  zachowań 

opisanych  w  rozdziale  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  jest  −  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  tej  ustawy  −  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.  

Zdaniem  Izby,  działanie  Odwołującego  polegające  na  zaoferowaniu  terminu  przydatności 

nierealnego, niemożliwego, ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w 

art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zamiarem  Przystępującego  było 

sztuczne  zawyżenie  punktacji,  którą  Przystępujący  spodziewał  się  uzyskać  w  kryterium 

„termin  przydatności  materiałów  eksploatacyjnych”,  jednocześnie  uniemożliwiając  lub 

znacznie  utrudniając  uzyskanie  zamówienia  innym  wykonawcom,  którzy  zdecydowali  się 

udzielić terminu przydatności, który będzie realny. 

W ocenie Izby, Przystępujący miał

 pełną świadomość, że zaoferowanie terminu 60 miesięcy 

przydatności  materiałów

  eksploatacyjnych  jest  oderwane  od  realiów  przedmiotowego 

zamówienia i nie będzie wiązać się w rzeczywistości

 z wykonywaniem świadczenia w takim 

okresie.  Powyższe  oznacza,  że  zobowiązanie  to  miało  na  celu  wyłącznie  uzyskanie 

dodatkowych punktów przy ocenie ofert - nie w drodze normalnej walki konkurencyjnej, ale w 

sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………