KIO 1546/16 WYROK dnia 31 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 1546/16 

WYROK 

z dnia 31 sierpnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:  

Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:   Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

  31  sierpnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  z  dnia 

18 sierpnia  2016 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: 

IWENT  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Dębowcu  i MMC 

Poland  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Katowicach  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego 

Katowicki  Holding  Węglowy  spółka  akcyjna 

w Katowicach  

orzeka:  

1.  Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia: 

IWENT  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Dębowcu 

i MMC 

Poland 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

w Katowicach i nakazuje:  

1)  zaliczyć  na  rzecz  Urzędu  Zamówień  Publicznych  koszty  w  wysokości 

15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

IWENT  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Dębowcu  i MMC  Poland  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Katowicach  tytułem  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

tj. wpisu od odwołania;   

2)  dokonać wpłaty kwoty

 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

IWENT spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Dębowcu  i MMC  Poland  spółka 

z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Katowicach  na  rzecz  zamawiającego 

Katowickiego  Holdingu  Węglowego  spółka  akcyjna  w Katowicach,  stanowiącej 

uzasadnione koszty strony

 poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do 

art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Katowicach.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1357/16 

U z a s a d n i e n i e  

I.  Katowicki  Holding  Węglowy  spółka  akcyjna  w Katowicach  (zwany  dalej  Zamawiającym), 

prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn. »Dostawa  95  sztuk 

sprawnych  technicznie  sekcji  obudów  zmechanizowanych  do  eksploatacji  w  ścianach 

zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła«.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

21  maja  2016  r.,  poz.  2016/S  097-174688.  Zamawiający zamieścił  specyfikację  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej.  Postępowanie 

prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;  

dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W  dniu  18  sierpnia  2016  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  IWENT  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Dębowcu  i MMC  Poland 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Katowicach

  (dalej:  Odwołujący)  wnieśli 

odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1)  naruszenie  art.  7  Prawa  zamówień  publicznych,  art.  29  i  nast.  Prawa  zamówień 

publicznych,  art.  36  Prawa  zamówień  publicznych,  art.  183  Prawa  zamówień  publicznych, 

art. 146 Prawa zamówień publicznych oraz art. 94 Prawa zamówień publicznych w związku 

z art. 139 i nast. Prawa zamówień publicznych w związku z art. 14 Kodeksu cywilnego oraz 

art. 58, 701 i nast. oraz art. 353 i nast. Kodeksu cywilnego, poprzez: 

(i)  przesłanie  Odwołującemu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  bez  wyznaczenia 

miejsca oraz terminu zawarcia w/w umowy; 

(ii)  zaniechanie  przesłania  Odwołującemu  zaproszenia  do  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  określającego  termin  i  miejsce  jej  zawarcia  równocześnie 

z umową; 

(iii) przekazanie  informacji  Odwołującemu,  że  Zamawiający  oczekuje  zwrotu  podpisanej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  nieprzekraczalnym  terminie  do  dnia 

19 sierpnia 2016 r.; 

(iv) brak  wstrzymania  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  do  czasu 

otrzymania  wyroku  KIO  w  sprawie  KIO  1357/26,  wydanego  w  dniu  9  sierpnia  2016  r., 

w sytuacji gdy Odwołujący zamierza zaskarżyć orzeczenie wydane przez KIO; 

(v) przesłanie  Odwołującemu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  której  treść 

odbiega  od  wzoru  umowy,  stanowiącego  załącznik  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia; 

(vi) zaniechanie 

przesłania 

Odwołującemu 

dokumentu 

pn. 

„Instrukcja 

Nr 

2/DT/TT/TMG/MU/2012  dla  firm  obcych  świadczących  usługi  na  rzecz  KHW  S.A,"  wraz 

z umową w sprawie zamówienia publicznego; 

(vii) 

odmowę 

akceptacji 

zaproponowanego 

przez 

Odwołującego 

rozwiązania 

technicznego, 

polegającego 

na 

konstrukcji 

sekcji 

obudowy 

zmechanizowanej 

z zastosowaniem  nadstawek  montowanych  na  spąg  obudowy  zmechanizowanej, 

a dotyczącego sekcji obudowy zmechanizowanej, przedstawionego ha rysunkach IW.09.00-

OF.01,  mimo  iż  powyższe  rozwiązanie  techniczne  spełnia  wymagania  Zamawiającego, 

określone w SIWZ; 

2)  naruszenie  art.  184  Prawa  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  85  Prawa    zamówień 

publicznych poprzez wezwanie Odwołującego do przedłużenia okresu związania ofertą oraz 

złożenia wadium na przedłużony okres związania ofertą na kilkadziesiąt dni przed upływem 

ważności wadium złożonego wraz z ofertą; 

3)  naruszenie  art.  art.  91  Prawa  zamówień  publicznych,  art.  92  Prawa    zamówień 

publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa  zamówień publicznych oraz art. 3 ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert,  złożonych 

przez FAMUR SA, konsorcjum BECKER Warkop Sp. z o.o. i Węglokoks SA oraz konsorcjum 

HYDROTECH  SA  i  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  SA,  które  stanowiły  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. 

W konsekwencji podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 

1)  uwzględnienie odwołania w całości; 

2)  unieważnienie  czynności  polegającej  na  przesłaniu  Odwołującego  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, której przedmiotem jest Dostawa 95 sztuk sprawnych technicznie 

sekcji  obudów  zmechanizowanych  do  eksploatacji  w  ścianach  zawałowych  dla  KHW  S.A. 

KWK Mysłowice-Wesoła; 

3)  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności,  polegającej  na  poinformowaniu 

Odwołującego,  że  Zamawiający  oczekuje  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  której  przedmiotem  jest  Dostawa  95  sztuk  sprawnych  technicznie  sekcji 

obudów  zmechanizowanych  do  eksploatacji  w  ścianach  zawałowych  dla  KHW  S.A.  KWK 

Mysłowice-Wesoła, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 19 sierpnia 2016 r.; 

4)   nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie  prawidłowego  wezwania  Odwołującego  do 

zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  której  przedmiotem  jest  Dostawa  95 

sztuk sprawnych technicznie sekcji obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach 

zawałowych  dla  KHW  S.A.  KWK  Mysłowice-Wesoła,  bez  jakichkolwiek  dodatkowych 

czynności, uwzględniającego rozsądny czas na jej podpisanie; 

5)  nakazanie  Zamawiającemu  przesłania  Odwołującemu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  której  przedmiotem  jest  Dostawa  95  sztuk  sprawnych  technicznie  sekcji 

obudów  zmechanizowanych  do  eksploatacji  w  ścianach  zawałowych  dla  KHW  S.A.  KWK 

Mysłowice-Wesoła zgodnej z treścią wzoru umowy, stanowiącego załącznik do Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia; 

6)   nakazanie  Zamawiającemu  przesłania  Odwołującemu  wraz  z  umową  w  sprawie 

zamówienia publicznego, której przedmiotem jest Dostawa 95 sztuk sprawnych technicznie 

sekcji  obudów  zmechanizowanych  do  eksploatacji  w  ścianach  zawałowych  dla  JSW  S.A. 

KWK Mysłowice-Wesoła, dokumentu pn. „Instrukcja Nr i  012 dla firm obcych świadczących 

usługi na rzecz KHW S.A."; 

7)  nakazanie  Zamawiającemu  zaakceptowania  zaproponowanego  przez  Odwołującego 

rozwiązania  technicznego,  polegającego  na  konstrukcji  sekcji  obudowy  zmechanizowanej 

z zastosowaniem  nadstawek  montowanych  na  spąg  obudowy  zmechanizowanej, 

a dotyczącego sekcji obudowy zmechanizowanej, przedstawionego na rysunkach IW.09.00-

OF.01; 

8)  unieważnienie czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do przedłużenia okresu 

związania ofertą oraz wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą; 

9)  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  FAMUR  SA,  konsorcjum 

BECKER  Warkop  Sp.  z  o.o,  i  Węglokoks  SA  oraz  konsorcjum  HYDROTECH  SA 

i Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA, stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji; 

10) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na 

odwołanie, a następnie na rozprawie wnosił o jego oddalenie w całości. 

Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia. 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  wątpliwe  jest  posiadanie  przez 

Odwołującego  legitymacji  we  wniesieniu  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Prawa 

zamówień publicznych. Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, ale wobec 

podniesionych zarzutów trudno wywodzić, że może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego 

naruszenia  przez  Zamawiającego  Prawa  zamówień  publicznych.  Jak  wynika  z  okoliczności 

opisywanych  w  odwołaniu,  Zamawiający  zmierza  do  zawarcia  umowy  z  Odwołującym, 

którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  natomiast  Odwołujący  podejmuje 

działania w celu co najmniej opóźnienia zawarcia umowy. W tym kontekście również trudno 

stwierdzić  wpływ  podniesionych  zarzutów  na  wynik  postępowania  –  Izba  uwzględnia 

odwołanie  wyłącznie  wówczas,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (art.  192  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych).  Tymczasem,  jak  już  wyżej 

wskazano,  na  dzień  rozpatrywania  odwołania  oferta  Odwołującego  została  przez 

Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. 

Niezależnie  od  powyższego,  Izba  ustaliła,  że  nie  potwierdził  się  żaden 

z podnoszonych przez Odwołującego zarzutów. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  Prawa  zamówień  publicznych,  art.  29  i  nast.  Prawa 

zamówień  publicznych,  art.  36  Prawa  zamówień  publicznych,  art.  183  Prawa  zamówień 

publicznych,  art.  146  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  art.  94  Prawa  zamówień 

publicznych  w  związku  z  art.  139  i  nast.  Prawa  zamówień  publicznych  w  związku  z  art.  14 

Kodeksu  cywilnego  oraz  art.  58,  701  i  nast.  oraz  art.  353  i  nast.  Kodeksu  cywilnego  –  jest 

nieuzasadniony. 

Po pierwsze,  wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający,  wyznaczając termin 

podpisania  umowy  i  przesyłając  dwa  egzemplarze  do  podpisu,  nie  musiał  wyznaczać 

terminu i miejsca podpisania umowy, tak jak nie miał obowiązku ,,zapraszania do  zawarcia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  określającego  termin  i  miejsce  jej  zawarcia 

równocześnie z umową”. Po drugie, przekazanie informacji Odwołującemu, że Zamawiający 

oczekuje 

zwrotu 

podpisanej 

umowy 

w 

sprawie 

zamówienia 

publicznego 

w nieprzekraczalnym  terminie  do  dnia  19  sierpnia  2016  r.  jest  w  ocenie  Izby  dopuszczalne 

i zgodne z praktyką obrotu gospodarczego. Po trzecie, nie było obowiązku wstrzymania się 

z zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  do  czasu  otrzymania  wyroku 

w sprawie  KIO  1357/26,  wydanego  w  dniu  9  sierpnia  2016  r.,  nawet  w  sytuacji,  gdy 

Odwołujący  zamierza  zaskarżyć  orzeczenie  wydane  przez  KIO.  Zakaz  zawarcia  umowy 

obowiązuje wyłącznie do czasu wydania wyroku przez Izbę (art. 183 ust. 1 Prawa zamówień 

publicznych), a dodatkowo – orzeczenie sygn. akt KIO 1357/26 utrzymywało dotychczasowy 

wynik  postępowania,  tj.  wybór  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej.  Po  piąte,  jeżeli 

faktycznie  w  jakiejkolwiek  mierze  przesłana  Odwołującemu  do  podpisu  treść  umowy 

odbiegała  od  wzoru  załączonego  do  SIWZ,  to  Zamawiający  naprawił  to  w  piśmie  z  dnia 

22 sierpnia br., przesyłając poprawiony wzór umowy (wprowadzono poprawki o charakterze 

redakcyjnym,  nie  wpływające  na  istotną  treść  umowy)  oraz  Instrukcję.  Po  szóste, 

zaniechanie przesłania Odwołującemu dokumentu pn. „Instrukcja Nr 2/DT/TT/TMG/MU/2012 

dla  firm  obcych  świadczących  usługi  na  rzecz  KHW  S.A,"  wraz  z  umową  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  nie  jest  przeszkodą  do  zawarcia  umowy,  skoro  Instrukcja  ta  jest 

publicznie  dostępna  i znajduje  się  na  stronie  internetowej  Zamawiającemu,  ponadto  jest 

znana  Odwołującemu,  ponieważ  łączą  go  z  Zamawiającym  inne  umowy  (zgodnie 

z oświadczeniem  Zamawiającego  zawartym  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  z  którym 

Odwołujący nie polemizował). 

Po  siódme,  odmowa  akceptacji  zaproponowanego  przez  Odwołującego  rozwiązania 

technicznego, 

polegającego 

na 

konstrukcji 

sekcji 

obudowy 

zmechanizowanej 

z zastosowaniem  nadstawek  montowanych  na  spąg  obudowy  zmechanizowanej, 

a dotyczącego sekcji obudowy zmechanizowanej, przedstawionego na rysunkach IW.09.00-

OF.01,  nie  może  być  uznana  za  naruszenie  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych, 

ponieważ  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  zaproponowane  przez  niego  rozwiązanie  jest 

technicznie  możliwe  i  zgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego,  opisanymi  w  SIWZ.  Należy 

podkreślić, że umowa w sprawie zamówienia publicznego powinna być oparta o rozwiązania 

(zakres świadczenia), wskazane w ofercie (art. 140 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). 

Zarzut  naruszenia  art.  184  Prawa  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  85  Prawa  

zamówień publicznych poprzez  wezwanie Odwołującego do przedłużenia okresu związania 

ofertą  oraz  złożenia  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą  na  kilkadziesiąt  dni 

przed  upływem  ważności  wadium  złożonego  wraz  z  ofertą  –  nie  może  znaleźć 

potwierdzenia,  ponieważ  przepisy  nie  określają  początku  biegu  terminu,  w  którym 

Zamawiający ma obowiązek wezwać do przedłużenia okresu związania ofertą oraz złożenia 

wadium na przedłużony okres związania ofertą. 

Zarzut  naruszenia  art.  91  Prawa  zamówień  publicznych,  art.  92  Prawa  zamówień 

publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa  zamówień publicznych oraz art. 3 ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert,  złożonych 

przez FAMUR SA, konsorcjum BECKER Warkop Sp. z o.o. i Węglokoks SA oraz konsorcjum 

HYDROTECH  SA  i  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  SA,  które  stanowiły  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  –  zarzut  ten  jest  spóźniony.  Ponadto  zarzuty  wobec  tych  wykonawców 

(w niniejszym  odwołaniu  bez  żadnego  uzasadnienia  faktycznego)  były  rozpatrywane  przez 

Izbę w postępowaniu sygn. akt KIO 1357/16 (Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie 

dokumentację  postępowania  sygn.  akt  KIO  1357/16).  Skład  orzekający  podziela  w  pełni 

stanowisko  zawarte  w  uzasadnieniu  przywołanego  orzeczenia,  z  którego  wynika,  że 

wykonawca nie ma legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej, opartej na art. 179 

ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w kwestionowaniu ofert sklasyfikowanych na gorszych 

pozycjach w rankingu ofert, niż jego oferta. 

Odnosząc  się  do  pisemnego  stanowiska  Odwołującego  z  dnia  30  sierpnia  2016  r. 

(Odwołujący, mimo prawidłowego zawiadomienia o rozprawie w dniu 25 sierpnia 2016 r., na 

rozprawę  nie  stawił  się,  o  odroczenie  rozprawy  nie  wnosił,  przesłał  faksem  pisemne 

stanowisko), Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, pismo Zamawiającego 

z  dnia  22  sierpnia  2016  r.  nie  może  być  uznane  za  uwzględnienie  odwołania,  nawet 

w części,  bowiem  aby  doszło  do  uwzględnienia  odwołania,  Zmawiający  musi  złożyć  w  tym 

celu  wyraźne  jednoznaczne  oświadczenie,  co  nie  miało  miejsca  (wręcz  przeciwnie, 

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości). W piśmie z dnia 22 sierpnia 2016 r. 

Zamawiający jedynie poinformował, że zasadniczo zaakceptował uwagi Odwołującego co do 

przesłanej  uprzednio  treści  umowy,  dlatego  może  się  spodziewać  wycofania  odwołania. 

Takiego stwierdzenia nie można uznać za uwzględnienie odwołania per facta concludentia, 

bowiem,  jak  wyżej  wskazano,  o  uwzględnieniu  odwołania  przesądza  jednoznaczne 

oświadczenie  w  tym  względzie.  Ponadto  –  skoro  postulaty  Odwołującego  co  do  przesłanej 

treści  umowy  zostały  przez  Zamawiającego  uwzględnione  (z  czym  Odwołujący  nie 

polemizował) – brak jakiegokolwiek wpływu ewentualnego uwzględnienia zarzutu przez Izbę 

na wynik postępowania. 

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  naruszeń 

przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak 

w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………