KIO 1597/16 Wyrok dnia 16 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1597/16 

Wyrok 

z dnia 16 września 2016  r. 

                          Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                Przewodniczący:     

Emil Kawa 

                                                                   Ewa Kisiel 

                                                                                      Daniel Konicz 

                                                Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

Po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  września  2016  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  sierpnia  2016  r.  przez

wykonawcę 

Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 

81-340  Gdynia  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Komunikacji  Miejskiej  w 

Gdyni, Jednostka Budżetowa Gminy Gdynia, ul. Zakręt do Oksywia 10, 81-244 Gdynia 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

METEOR 

Sp.  z  o.o.,  IREX-3  Sp.  z  o.o.,  IREX-1  Sp.  z  o.o.,  ul.  Farna  2,  43-600  Jaworzno 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

                                                         orzeka 

1. oddala odwołanie, 

kosztami 

postępowania 

obciąża 

wykonawcę 

Pomorską 

Komunikację 

Samochodową Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia   i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez

  wykonawcę  Pomorska 

Komunikacja  Samochodowa  Sp.  z  o.o.,  ul.  Hryniewickiego  6c/43,  81-340  Gdynia  

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

                                                  Przewodniczący:      ………………… 

                                                          Członkowie:      …………………. 

                                                                                      …………………. 

Sygn. akt KIO 1597/16 

                                               UZASADNIENIE 

Zarząd Komunikacji Miejskiej w Gdyni, Jednostka Budżetowa Gminy Gdynia, ul. Zakręt 

do  Oksywia  10,  81-244  Gdynia,  dalej  zwany  „Zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  Świadczenie 

usług  w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego  (przewozu  regularnego  w  ramach 

lokalnego  transportu  zbiorowego,  tj.  komunikacji  miejskiej)  na  linii  S  w  Gdyni  i  Sopocie  we 

wszystkie dni tygodnia, sześcioma autobusami miejskimi niskopodłogowymi. Nr referencyjny 

ZKM/ZP/7/2016 

W  dniu  16  sierpnia  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum METEOR 

Sp.  z  o.o.,  IREX-3  Sp.  z  o.o.,  IREX-1  Sp.  z  o.o.,  ul.  Farna  2,  43-600  Jaworzno,  który  to 

wykonawca  skutecznie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  i  w  dalszej  części 

niniejszego uzasadnienia zwany jest jako „Przystępujący”. 

Od 

takiej 

czynności 

Zamawiającego 

wykonawca 

Pomorska 

Komunikacja 

Samochodowa Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia, dalej zwany także jako 

„Odwołujący”  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  We  wniesionym 

odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 

  zaniechania  przez  Zamawiającego  wezwania  wykonawcy  -  konsorcjum  spółek: 

„METEOR" Sp. z o.o., „IREX - 1" Sp, z o.o., „IREX - 3" Sp. z o.o. z siedzibami w Jaworznie 

(dalej: Meteor) do złożenia  wyjaśnień i dowodów  w  zakresie zaoferowanej ceny   w sytuacji 

gdy  jest  ona  niższa  o  ponad  30%  od  wartości  zamówienia  określonego,  przez 

Zamawiającego,   

  nieodrzucenia  przez  Zamawiającego  i  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy  Meteor  w  sytuacji  gdy  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu  jako  zawierająca  rażąco 

niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 

pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy; 

  niewykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy Meteor, w sytuacji gdy wykonawca 

ten  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  polegającego  posiadania 

odpowiednich  6  autobusów  niskopodłogowych,  w  szczególności  wskazanego  przez  tego 

wykonawcę  autobusu  niskopodłogowego  przegubowego  o  długości  ok.  18  metrów,  czym 

Zamawiający naruszył art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  powtórzenia  czynności 

badania i oceny ofert i w ramach badania i oceny oferty Meteor nakazanie Zamawiającego 

wezwania wykonawcy METEOR do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie zaoferowanej 

ceny  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  nakazanie  odrzucenie  oferty  Meteor  jako 

zawierającej rażąco niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

względnie: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenie oferty 

Meteor jako zawierającej rażąco niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu zgodnie z 

art. 89 ust 1 pkt 4 Ustawy; 

ewentualnie 

  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  powtórzenia  czynności 

badania  i  oceny  spełniania  przez  Meteor  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  i/lub 

złożenie  nieprawdziwych  informacji  mogących  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowanie; 

względnie 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  wezwania  Meteor  do 

udzielenia  wyjaśnień i przekazania dokumentów  potwierdzających posiadania  wymaganego 

potencjału technicznego tj. zgodnie z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy, 26 ust. 

4 ustawy Pzp; 

  nakazanie  Zamawiającemu  ponownej  oceny  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Podniósł także dodatkowe żądania związane z Odwołaniem polegające na:: 

Wniosku  o  wyłączenie  jawności  rozprawy  i  odwołania  w  części  dotyczącej  wykazania 

przez  Meteora  posiadania  potencjału  technicznego,  w  zakresie  wskazanym  przez 

Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 Ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  2003  r.  Nr  153  poz.  1503  z 

późn. zm.); 

  wyłączenie  jawności  rozprawy  i  odwołania  w  części  dotyczącej  zastosowania  przez 

Meteora  rażąco  niskiej  ceny  oraz  wskazanej  przez  Odwołującego  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.); 

  wyłączenia  jawności  imion  i  nazwisk  oraz  adresów  niektórych  świadków  z  uwagi  na 

ochronę  ich  danych  osobowych  -  osób  nieprowadzących  działalności  gospodarczej  oraz 

niebędących reprezentantami przedsiębiorców; 

  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  Odwołaniu  oraz  ewentualnych 

dodatkowych dowodów wskazanych w pismach w postępowaniu oraz na rozprawie; 

  przyznanie  mu  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  to  jest  wpisu  oraz 

uzasadnionych  kosztów  postępowania,  o  których  mowa  w  par.  3  pkt  2  Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  (Dz.  U.  z  2010  r.  Nr  41  poz.  238),  w 

szczególności  kosztów  dojazdu  na  wyznaczoną  rozprawę  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika, zgodnie z rachunkami przedłożonymi do akt sprawy w terminie późniejszym. 

  Odwołujący  wskazuje  następujące  części  Odwołania  jako  zawierające  tajemnice 

przedsiębiorstwa: 

Załącznik nr 1 w częściach: 

Wszystkie  scenariusze  -  Paliwo;  Autobus  +  przygotowanie  +  finansowanie; 

Odsprzedaż  autobusu  po  kontrakcie;  Eksploatacja  pojazdu  i  różne  -  wynikających  z 

prowadzonych przez Odwołującego negocjacji handlowych oraz know-how przedsiębiorstwa 

(informacje posiadające wartość gospodarczą) 

Scenariusz 2 -  w całości, z uwagi na know-how  przedsiębiorstwa (informacje 

posiadające wartość gospodarczą). 

Załącznik  nr  2  w  całości  -  z  uwagi  na  uzyskanie  przez  Odwołującego 

informacji posiadających wartość gospodarczą w trakcie negocjacji handlowych. 

Załącznik  nr  5A  i  5B  w  całości  -  z  uwagi  na  uzyskanie  przez  Odwołującego 

informacji posiadających wartość gospodarczą w trakcie negocjacji handlowych. 

Odwołujący wskazuje Załącznik nr 3 w całości jako niejawny z uwagi na ochronę danych 

osobowych  świadka,  alternatywnie  wnosi  o  animizację  tych  danych  w  sposób  stosowany 

przez Izbę. Należy zauważyć, że, o ile świadek zostanie wezwany na rozprawę, uczestnicy 

postępowania  będą  mogli  swobodnie  uczestniczyć  w  zadawaniu  pytań.  Jednocześnie 

publikowanie  jego  danych  osobowych,  w  tym  adresu,  w  Odwołaniu,  w  szczególności  na 

stronie  internetowej  Zamawiającego,  jest  zbędne  dla  potrzeb  postępowania.  Sama  Izba,  w 

publikowanych przez siebie orzeczeniach, animizuje dane świadków, zaś Zamawiający może 

nie  mieć  takich  możliwości  technicznych  z  uwagi  na  krótki,  dwudniowy,  termin  na 

przekazanie Odwołania pozostałym uczestnikom postępowania. 

  W  zakresie  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołujący  i  inne 

podmioty podjęły niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący dołożył 

starań,  by  ograniczyć  jawność  Odwołania  i  całego  postępowania  w  możliwie  najmniejszym 

stopniu. 

Przed  przedstawieniem  stanu  faktycznego  podanego  w  odwołaniu  Izba  podaje,  iż 

Odwołującym  na  etapie  rozprawy  oświadczył.  że  rezygnuje  z  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  załączników  dołączonych  do  odwołania,  a  także  oświadczył  iż  cofa  zarzut 

dotyczący  nieodrzucenia  oferty  Przystępującego  z  powodu  nie  wykazania  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  potencjału  technicznego  oraz  związany  z  tym 

zarzutem  zarzut,  dotyczący  podania  w  ofercie  nieprawdziwych  informacji.  Tym  samym 

przedstawianie  w  niniejszym  uzasadnieniu  stanu  faktycznego  podanego  w  odwołaniu,  a 

odnoszącego się do zarzutów wycofanych Izba uznaje za zbędne.  

Na  wstępie  prezentowanego  uzasadnienia,  odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania 

obligatoryjnego  wezwania  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  oferty  podał  iż 

wybrana  jako  najkorzystniejsza  oferta  Meteor  zawiera  cenę  w  wysokości  23.264.547,14  zł 

brutto.  Stosownie  do  art.  34  i  następne  Pzp,  Zamawiający  ustalił  wartość  zamówienia 

podając w opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w ogłoszeniu (2016/S 

094-169535) kwotę (bez VAT) 7376244,47 Euro. Mając na względzie średni kurs złotego w 

stosunku  do  euro  stanowiący  podstawę  przeliczania  wartości  zamówień  publicznych,  który 

wynosi  4,1749,  a  to  oznacza,  że  wartość  zamówienia  ustalona  przez  Zamawiającego 

zgodnie  z  dostępnymi  mu  danymi  wynosiła  bez  podatku  VAT  30  795  083,04  zł  (brutto:  33 

258 689,68 zł). 

Wartość  zamówienia  nie  uległa  zmianie  w  toku  całego  postępowania,  nie  była  przez 

nikogo  kwestionowana  i  została  ustalona  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  w  tym 

zakresie. 

Arytmetyczne  porównanie  ceny  zawartej  w  ofercie  Meteor  oraz  wartości  zamówienia 

wskazuje,  że  cena  zaoferowana  przez  Meteor  jest  ponad  30%  niższa  od  wartości 

zamówienia stanowiąc ok. 69,95 % wartości zamówienia. 

Podkreślił  iż  zgodnie  z  brzmieniem  art.  90  ust  1  Ustawy  i  dotychczasowym  dorobkiem 

orzecznictwa  KIO  w  takiej  sytuacji  Zamawiający  ma  wręcz  prawny  obowiązek  wezwania 

Wykonawcy  oferującego  tak  niską  cenę  do  wyjaśnienia  i  przedstawienia  dowodów  w 

zakresie  zaoferowanej  ceny  w  celu  obalenia  domniemania,  że  jego  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę. 

Zamawiający  tymczasem  wbrew  przepisom  Ustawy  zaniechał  tego  obowiązku 

naruszając  powołany  przepis  i  dopuszczając  do  wyboru  oferty  zawierającej  rażąco  niska 

cenę jako najkorzystniejszą. 

Podkreślił,  że  obowiązku  dokonania  przez  Zamawiającego  badania  w  trybie  art.  90 

ust.  1.  Ustawy  ceny  nie  znosi  i  nie  zmienia  okoliczność,  że  Zamawiający  w  oderwaniu  od 

poprzednio  ustalonej  wartości  zamówienia  i  niespójnie  z  stawianymi  przez  siebie  wysokimi 

standardami  wykonania  zamówienia  wskazał,  że  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  kwotę  28  460  560  zł  brutto  tj.  kwotę  ponad  15  %  niższą  niż  podana  wartość 

zamówienia. 

 Natomiast odnosząc się do podniesionego zarzutu iż oferta Przystępującego zawiera 

rażąco niska cenę 

  w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 

89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  podał,  że  przeliczając  zaoferowaną  przez 

Meteor cenę na jeden wozokilometr w ramach świadczenia usług to ten wykonawca wycenił 

go na kwotę 4,97 zł netto. Stawka ta jest nie tylko rażąco niska, ale wręcz oczywiście rażąco 

niska.  Podkreślił,  że  Zamawiający  doskonale  zdaje  sobie  sprawę,  że  usługi  będące 

przedmiotem  zamówienia  wykonywane  są  obecnie  na  podstawie  dwóch  odrębnych  umów 

zawartych

  z  Odwołującym  i  podmiotem  należącym  do  grupy  kapitałowej  Gryf.  Przeciętnie 

obecna  (2016  r.)  stawka  za  wozokilometr  świadczenia  usług  będących  przedmiotem 

zamówienia wynosi ok. 5,85 zł netto. Tymczasem Zamawiający w SIWZ i wykonawca Meteor 

w swojej ofercie podwyższyli standardy ich wykonywania względem obecnych wymogów, co 

ma  oczywisty  wpływ  na  wycenę.  Zamawiający  oczekuje  dodatkowego  wyposażenia 

pojazdów  w  zakresie  elektroniki,  przewiduje  konieczność  wprowadzenia  dodatkowego 

pojazdu  fabrycznie  nowego,  podniósł  także  inne  standardy  jakościowe.  Sam  wykonawca 

Meteor  wskazał,  że  wprowadzi  do  wykonania  zamówienia  jednen  autobus  miejski 

niskopodłogowy  przegubowy  zamiast  zwykłego  autobusu  miejskiego  niskopodłogowego 

(standardowego). 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  był  zobowiązany  dokonać  weryfikacji  ceny, 

abstrahując już od wyniku porównania arytmetycznego wartości zamówienia. 

W  związku  z  powyższym,  żądania  Odwołującego  dotyczące  skutków  złożenia  ofert  z 

rażąco niską ceną, są uzasadnione. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w SIWZ 

przewidział dwa podstawowe czynniki waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na lata 2018 i 

kolejne o wskaźnik cen oleju napędowego - w zakresie 25% stawki za wozokilometr, co nie 

odpowiada  jednak  nawet  udziałowi  tej  zmiennej  w  ogólnych  kosztach  świadczenia  usług,  o 

wskaźnik  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  -  w  zakresie  75%  stawki  za  wozokilometr. 

Tym  samym, ryzyko  wzrostu kosztów  płac  (niewynikające  z  Ustawy  z  dnia  10  października 

2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  oraz  zasad  i  wysokości  ubezpieczeń 

społecznych lub zdrowotnych) zarówno kierowców, jak i pracowników zaplecza technicznego 

i  organizacyjnego,  w  dużej  części  zostało  przeniesione  na  wykonawcę.  Wykonawca  winien 

był zatem wkalkulować to ryzyko w cenę oferty, tym bardziej, iż okres wykonywania umowy 

określono na dziesięć lat. Zgodnie z analizą makroekonomiczną, przeciętne wynagrodzenie 

w ostatnich latach (koszt wykonawcy)  wzrastało  znacznie szybciej niż inflacja (75% zmiany 

wynagrodzenia wykonawcy). Powstaje zatem „Luka waloryzacyjna" w postaci różnicy między 

wzrostem  wynagrodzenia  wykonawcy  wynikającym  z  inflacji  oraz  wzrostem  kosztu 

wykonawcy w zakresie wynagradzania pracowników.  

Ponadto, według wiedzy Odwołującego, Meteor nie przeprowadził na trasie linii S (ani 

w  ogóle  w  sieci  gdyńskiej  komunikacji  miejskiej)  prób  drogowych  odpowiadających 

rzeczywistym  warunkom  świadczenia  usług.  Meteor  nie  posiada  żadnego  doświadczenia  w 

gdyńskiej  sieci  komunikacji  miejskiej  charakteryzującej  się  szeregiem  czynników 

zwiększających  koszty  wykonywania  usług  względem  innych  sieci  komunikacji  miejskiej  w 

Polsce. Podkreślił iż Odwołujący, posiadający doświadczenie w świadczeniu usług na rzecz 

ZTM, ma wiedzę, o skuteczności wykrywalności przez ZTM uchybień w realizacji warunków 

ś

wiadczenia  umów.  Odwołujący  przyjął,  że  wartość  kar  umownych  nałożonych  przez 

Zamawiającego  na  nowych  przewoźników  równa  będzie  przeciętnej  wysokości  kar 

nałożonych  przez  ZTM  w  latach  2013-2015  na  przewoźnika,  który  jeszcze  nie  posiada 

rozbudowanego zaplecza technicznego i organizacyjnego w Trójmieście, a który prowadzi w 

Polsce  rozbudowaną  działalność  przewozową  w  innych  miastach.  Odpowiada  to  sytuacji 

wykonawcy  Meteor w tym postępowaniu. To samo założenie  zostało przyjęte do określenia 

wskaźnika kilometrów utraconych, niepłatnych przez Zamawiającego. 

Wskazał  także  na  szereg  innych  elementów  mających  wpływ  na  koszt  wykonania 

przedmiotowego  zamówienia  jak  chociażby  wysokie  wykorzystanie  pojazdów  przez 

pasażerów  (wysokie  napełnienia)  wynikające  z  ograniczonych  środków  budżetowych 

przekazywanych  przez  miasto  Sopot.  Skutkuje  to  zwiększeniem  zużycia  paliwa  i 

przyspieszonym  zużyciem  elementów  mechanicznych  i  wyposażenia  pojazdu,  a  także  na  

warunki klimatyczne i środowiskowe, konieczność zatrudnienia kierowców posługujących się 

dobrze językiem polskim, zarówno na piśmie, jak i w mowie, specyfikę trójmiejskiego rynku 

pracy kierowców, itp.  

Reasumując  stwierdził,  że  stawka  kosztów  w  przeliczeniu  na  wozokilometr 

ś

wiadczonych  usług  obliczona  na  podstawie  danych  z  Załącznika  nr  1  wynosi  (przy 

zastosowaniu  wynagrodzeń  minimalnych)  5,40  zł  netto,  tj.  o  ponad  0,43  zł  netto  więcej  niż 

stawka  zaproponowana  przez  Meteor,  która  powinna  zakładać  osiągnięcie  zysku  (4,97  zł 

netto). Przyznał także, ze stawka Odwołującego zaproponowana w niniejszym postępowaniu 

jest  niższa  od  wyliczonej  i  wskazanej  opłacalnej  stawki  kosztów.  Odwołujący  ma  jednak 

zupełnie  inne  warunki  świadczenia  usług  w  sieci  Zamawiającego  z  uwagi  na  posiadania 

rozbudowanego zaplecza techniczno-organizacyjnego, którego koszty stałe rozkładają się na 

ponad  sto  pojazdów,  w  tym  posiadanie  własnej  bazy  transportowej. W  zakresie  większości 

kosztów  zmiennych  struktury  Odwołujący  w  odróżnieniu  od  Przystępującego  nie  poniesie 

ciężaru ich zwiększenia w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia. 

Zamawiający  nie  złożył  na  piśmie  odpowiedzi  na  odwołanie.  W  ustnym  stanowisku 

wniósł o oddalenie odwołanie jako niezasadnego. 

Przystępujący do postepowania odwoławczego konsorcjum Meteor poparł stanowisko 

zaprezentowane przez Zamawiającego i w obszernym piśmie procesowym zwrócił uwagę na 

niezasadność 

zarzutu 

dotyczącego 

braku 

ustawowych 

podstaw 

do 

wezwania 

Przystępującego  do  wyjaśnienia,  czy  złożona  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny. 

Podniósł  także,  że  cena  ofertowa  zaoferowana    przez  Przystępującego  jest  ceną realna  za 

która możliwe jest wykonanie przedmiotowego zamówienia.     

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i  przystępującego,  przedstawione  na  piśmie  i  do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

 Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba  uznała  iż 

zarzuty  odwołania  nie  znalazły  potwierdzenia  w  przedstawionym  materiale 

dowodowym i tym samym odwołanie zostało oddalone. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  wypełniona  została  przez  Odwołującego  materialno-

prawna przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Również  Przystępujący  wykazał  swój  interes  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na 

korzyść Zamawiającego, gdyż jego oferta jest obecnie najkorzystniejsza w postępowaniu. 

Wobec  cofnięcia  zarzutów  odwołania  dotyczących  niewykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postepowaniu  oraz  związanego  z  tym  zarzutem,  zarzutu  podania 

nieprawdziwych  informacji,  do  rozpatrzenia  przez  Izbę  pozostał  zarzut  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny  oferty  wybranej.  W  zakresie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący  podniósł 

dwa  zarzuty:  po  pierwsze,  zarzut  niewezwania  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w 

sytuacji  kiedy  był  to  obowiązek  ustawowy  wynikający  z  przepisu  art.  90  ust.1  Pzp,  a  po 

drugie,  zbadanie  złożonej  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia i nakazanie jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 Ustawy Pzp. 

W  świetle  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,    jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z przytoczonego przepisu art. 90 ust. 

1  ustawy  Pzp  wynika  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  uruchomienia  procedury 

wyjaśniającej  w  sytuacji,  gdy  cena  „wydaje  się”  rażąco  niska  i  gdy  jej  wysokość  „budzi 

wątpliwości”.  W  dalszej  zaś  części  przepisu,  ustawodawca  przesądził,  że  wątpliwości  takie 

należy powziąć zawsze, gdy cena oferty pozostaje w określonym, 30% stosunku do średniej 

arytmetycznej ceny ofert lub wartości zamówienia.  

Izba  odnosząc  się  do  pierwszego  z  ww.  zarzutu  wskazuje,  że  w  wyniku  oceny 

materiału dotyczącego proporcji ceny oferty od wartości szacunkowej zamówienia stwierdza, 

ż

e  nie  zaistniały  przesłanki  do  obligatoryjnego  wezwania  Przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. 

Odwołujący  powyższy  obowiązek  wywodził  z  faktu  iż  wartość  szacunkowa 

zamówienia  została określona na kwotę 7 376 244,47 Euro. Co przy obowiązującym kursie 

euro  stanowi  kwotę  bez  podatku  VAT  30  795  083,04  zł  (brutto:  33  258  689,68  zł).  Cena 

oferty Przystępującego została określona na kwotę 23 264 547,14zł brutto. Według wyliczeń 

odwołującego  stanowi  to  (niekwestionowaną  przez  zamawiającego)  69,95%  wartości 

zamówienia, czyli przekracza ww. 30% wartości szacunkowej. 

Jednakże  dla  oceny  przedmiotowej  sytuacji  nie  bez  znaczenia  jest  fakt,  iż  ustalona 

przez  Zamawiającego  wartość  zamówienia  obejmuje  również  zgodnie  z  przepisem  art.  32 

ust.  3  Pzp,    wartość  przewidzianych  w  SIWZ  zamówień  uzupełniających  w  wysokości  10% 

wartości  zamówienia.  Gdyby  przyjąć,  że  obowiązek  wezwania  spoczywa  zawsze  na 

Zamawiającym  niezależnie  od  wyliczenia  wartości  szacunkowej  zamówienia  to  w  stanie 

faktycznym, jak w tym postępowaniu, gdy wartość szacunkowa zamówienia obejmuje także 

wartość  zamówień  uzupełniających,  należałoby  niemalże  zawsze  wzywać  wykonawcę  do 

wyjaśnienia  ceny  oferty  pomimo  tego  iż  bez  doliczenia  wartości  zamówień  uzupełniających 

taka  potrzeba  by  nie  występowała.  Przyjęcie  wykładni  przepisu  proponowanej  przez 

Odwołującego  prowadziłoby  do  skutków  sprzecznych  z  celem  obligatoryjnego  badania  czy 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Oznaczałoby w niektórych przypadkach konieczność 

wszczynania  postępowania  wyjaśniającego  nawet  wtedy,  gdy  cena  ofertowa  byłaby  nie 

budziłaby  najmniejszych  wątpliwości.  Zdaniem  Izby  nie  można  przepisu  z  art.  90  ust.1  Pzp 

interpretować  w  sposób  zakładający  nieracjonalność  ustawodawcy  (wykładnia  ad 

absurdum). Miałoby to  z reguły miejsce, gdyby w sposób bezkrytyczny,  oderwany od stanu 

faktycznego danej sprawy, przenosić powinności Zamawiającego wynikające z art. 90 ust.1 

Pzp  na  ustaloną  w  oparciu  o  przepis  art.  32  ust.  3  ustawy  Pzp  szacunkową  wartość 

zamówienia.  Niewątpliwym  w  sprawie  jest  fakt  wykazany  przez  Zamawiającego,  iż  wartość 

oszacowania 

przedmiotu 

zamówienia 

bez 

zamówień 

uzupełniających 

wynosiła 

27 995 530,02  zł.  Przy  takiej  wartości  zamówienia  cena  oferty  Przystępującego  stanowiła 

według  wyliczeń  76,94%  wartości  szacunkowej  zamówienia  i  tym  samym  brak  było 

jakichkolwiek podstaw do stosowania przez Zamawiającego trybu z art. 90 ust. 1 Pzp.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  nie  był  zobowiązany  do 

wezwania  Przystępującego  konsorcjum  Meteor  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny.  

W  zakresie  drugiego  ww.  zarzutu    odnoszącego  się  do  nieodrzucenia  oferty 

Przystępującego    w  oparciu  o  przepis  art.  89  ust.4  Pzp  Izba  stwierdza,  że  z  brak  jest 

podstaw  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  sytuacji,  kiedy  nie  był  on  wzywany  do  złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp. Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej 

ceny  jest  czynnością  następczą  po  dokonanej  przez  Zamawiającego  ocenie  złożonych 

wyjaśnień  wykonawcy,  lub  braku  ich  złożenia.  W  tej  sytuacji  Izba  rozpatrzyła  ten  zarzut 

odwołania  tylko  w  kontekście  możliwości  zaoferowania  w  ofercie  Przystępującego  ceny 

rażąco niskiej i tym samym oceny zasadności żądania nakazania Zamawiającemu wezwania 

Przystępującego  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień  o  których  mowa  w  art.  90  Pzp,  -  czy 

cena oferty jest rażąco niska w „stosunku do przedmiotu zamówienia”.   

Celem  wykazania  iż  zaoferowana  przez  konsorcjum  Meteor  cena  jest  rażąco  niska 

Odwołujący złożył Analizę stawki za 1 wozokilometr, która to podlegała merytorycznej ocenie 

przez Izbę. 

 Przystępujący odnosząc się do złożonej kalkulacji wskazał na kwestię iż złożona przez 

Odwołującego  na  rozprawie  analiza  stawki,  jest  kolejną,  trzecią  już  kalkulacją  w  tym 

zakresie,  przy  czym  każda  kolejna  zawiera  niższe  kwoty  niż  podawane  w  kalkulacji 

poprzedniej.  Wskazuje  to  zdaniem  Przystępującego  na  fakt  iż  Odwołujący  nie  wykazuje 

realnych,  rynkowych  podstaw  wyceny  oferty,  lecz  podaje  hipotetyczne  wartości  oparte  na 

jego  własnych  doświadczeniach  i  ewentualnie  zawierające  odniesienie  do  kosztów  przez 

niego ponoszonych. 

Izba uznaje za niezasadne prezentowanie w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia, oceny 

każdej pozycji z przedłożonej Analizy. Wynika to przede wszystkim z powodu jej obszerności 

oraz  faktu  iż  taka  szczegółowa  analiza  została  przeprowadzona  w  trakcie  rozprawy,  a  w 

uzasadnieniu podana zostaje ocena Izby, dokonanych w trakcie rozprawy ustaleń.  

Przed  samą  oceną  wybranych  jako  przykładowych  pozycji  Analizy  kosztów,  Izba 

stwierdza, że przedmiotowe zamówienie obejmuje realizacje usług przewozu przez okres 10 

lat.  Z  zestawienia  końcowych  wartości  kwot,  podanych  w  Analizie  wynika,  iż    oferta 

Przystępującego  na  cały  okres  realizacji  zamówienia  została  niedoszacowana  na  kwotę 

514 464,00  zł  co  daje  średnioroczna  kwotę  niedoszacowania  w  wysokości    51 446,  40  zł, 

przy rocznej wartości zamówienia w wysokości 

2 3264 547,00 zł brutto. 

Dodać  także  należy  iż  niewątpliwym  jest  również,  że  Przystępujących  jest  nowym 

podmiotem na rynku tego typu zamówień w Trójmieście. Dlatego tez prawdopodobnym jest, 

ż

e  w  początkowym  okresie  realizacji  zamówienia,  ponoszone  koszty  –  w  szczególności 

związane  chociażby  z  urządzeniem  bazy  autobusowej,  organizacją  taboru  oraz  kosztów 

organizacji  biura,  będą  przekraczać  przychody  z  tytułu  realizacji  zamówienia,  co  przy 

realizacji zamówień wieloletnich jest niemalże regułą. Dlatego też dla ustalenia rażąco niskiej 

ceny oferty, niezbędne jest rozpatrywanie tej kwestii przez pryzmat całego okresu realizacji 

zamówienia, a nie tylko początkowego okresu, gdyż rażąco niska cena może zaistnieć tylko 

wobec realizacji całości zamówienia (10 lat), a nie jakiegoś jego etapu. 

Ze znaczących kwotowo pozycji Analizy, dla wykazania ewentualnej rażąco niskiej ceny 

należy  przywołać  chociażby  wyliczenia  dotyczące  kosztu  nabycia  i  eksploatacji  taboru 

autobusowego.  Odwołujący  podał,  że  Przystępujący  będzie  musiał  nabyć  pięć  autobusów  

jednoczłonowych i jeden autobus przegubowy  u producenta Solaris, za które będzie musiał 

zapłacić  (wg.  oferty  otrzymanej  przez  Odwołującego),  wraz  z  kosztami  wyposażenia  oraz 

zakupem autobusu rezerwowego kwotę 6 445 436 zł. Koszt ten, wg. Przystępującego może 

być  pomniejszony  o  kwotę  uzyskaną  z  odsprzedaży  tych  autobusów  po  zakończeniu 

wykonywania  zamówienia,  a  kwota  przychodu  z  tego  tytułu  może  wynosić  maksymalnie 

620 000 zł. Ponadto Odwołujący podał iż Przystępujący będzie ponosił koszty ubezpieczenia 

autobusów  w  wysokości  1  300,00  zł/rok  za  jeden  autobus,  a  także  koszty  administracyjno- 

biurowe  w  wysokości  1  200,00  zł  miesięcznie  na  autobus.  Wskazywał  także  na 

nieuwzględnienie  o  cenie  ofertowej  możliwości  wzrostu  cen  paliwa  oraz  tzw.  luki 

waloryzacyjnej związanej ze wzrostem wynagrodzenia pracowników.  

Przystępujący odnosząc się do powyższej kwestii podał iż nadal prowadzi negocjacje z 

dwoma  producentami  autobusów  to  jest  Solaris  i  Autosan,  których  zobowiązania  do 

udostępnienia  potencjału  technicznego  złożył  wraz  z  ofertą.  Na  chwilę  obecną  nie  jest 

przesądzone  od  którego  producenta  nabędzie  autobusy,  zaznaczając  iż  autobusy 

produkowane przez Autosan są znacznie tańsze od autobusów Solaris. Ponadto podkreślił iż 

cena autobusów wynikająca ze złożonej oferty przez Solaris Odwołującemu, jest wyceniona 

dla  tego  odbiorcy.  Natomiast  w  sytuacji,  gdy  Przystępujący  tylko  w  ubiegłym  roku  nabył  od 

Solaris  60  szt.  autobusów  to  tym  samym  może  kupić  takie  autobusy  wraz  z  dodatkowym 

wyposażeniem  po  znacznie  niższej  cenie  niż  to  wynika  z  oferty  złożonej  Odwołującemu. 

Nadto ze względu na fakt posiadania dużej floty autobusów nie zaistnieje u Przystępującego 

potrzeba  zakupu  autobusu  rezerwowego,  a  ponadto  stwierdził  iż  kwoty  uzyskiwane  z 

odsprzedaży autobusów są znacznie wyższe niż to wywodzi Odwołujący i wg. doświadczeń 

Przystępującego nie są niższe niż 20% ceny ich nabycia.   

Podał również iż niezasadne są zarzuty nieuwzględnienia w ofercie możliwego wzrostu 

cen  paliwa,  gdyż  kwestia  ta  jest  objęta  klauzulą  waloryzacyjną  i  tym  samy  koszty  wzrostu 

paliwa będą obciążać w dużej mierze Zamawiającego. Podobnie przedstawia się sytuacja ze 

wzrostem  najniższego  wynagrodzenia  pracowników.  Wskazał  także  na  niższe  koszty 

ubezpieczenia  autobusów,  kosztów  ich  bieżącej  eksploatacji,  a  także  kosztów 

administracyjnych  związanych  z  zatrudnieniem  dodatkowej  poza  kierowcami  kadry  dla 

realizacji tego zamówienia.  

Powyższe  stanowisko  Przystępującego  Izba  uważa  za  zasadne,  jest  ono  logiczne  i 

spójne, a Odwołujący w żadnym zakresie nie wykazał iż może być nierealne. Izba biorąc pod 

uwagę fakt iż nawet w przypadku przyjęcia niedoszacowania kosztu wykonania zamówienia 

wyliczonego  przez  Odwołującego  to  już  ww.  uzysk  kwot  na  koszcie  nabycia  i  eksploatacji  

autobusów niweluje tą kwotę. Zdaniem Izby Odwołujący dokonał wyliczeń w oparciu o swoje 

hipotetyczne założenia, w dużej mierze abstrahując od realiów w jakich działa Przystępujący.  

Dlatego też Izba nie  znalazła podstaw do uznania iż oferta Przystępującego jest ofertą 

nierealną  cenowo  i  tym  samym  stwierdziła  brak  podstaw  do  uwzględnienia  odwołania  i 

nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego w trybie art. 90 ust.1 Pzp do złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  w  ofercie  ceny    za  wykonanie  zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania  i  ustalenia,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.7,  191  ust.2  i  192  ust.  2  i  3  pkt.1 

ustawy Pzp,  

      O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

                                                                  Przewodniczący    ……………………. 

                                                                         Członkowie:   ..………..…………… 

                                                                                                ……….……………….