KIO 162/16 Sygn. akt: KIO 164/16 Sygn. akt: KIO 167/16 Sygn. akt: KIO 172/16 WYROK dnia 7 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 162/16 

Sygn. akt: KIO 164/16 

Sygn. akt: KIO 167/16 

Sygn. akt: KIO 172/16 

WYROK 

z dnia 7 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Jolanta Markowska 

Grzegorz Matejczuk 

Protokolant:            

Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 22 lutego i 26 lutego oraz w dniu 2 marca  2016 r. w 

Warszawie 

odwołań  wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  lutego 

2016 r. przez wykonawc

ów: 

1.  DahliaMatic Sp. z o.o., ul. Gottlieba Daimplera 2, 02-460 Warszawa,  

2.  ITC S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, 

Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań, 

Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Ministerstwo  Finansów,  ul. 

Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa 

przy udziale wykonawcy: 

A. 

Sputnik  Software  Sp.  z  o.o.,  ul.  Górecka  30,  60-201  Poznań,  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  162/16  po  stronie 

odwołującego oraz KIO 164/16 i KIO 172/16 po stronie zamawiającego, 

B. ITC  S.A.,  ul.  Twarda  18,  00-105  Warszawa

,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 162/16 po stronie zamawiającego,  

C. DahliaMatic  Sp.  z  o.o.,  ul.  Gottlieba  Daimplera  2,  02-460  Warszawa

,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 164/16, KIO 167/16 oraz 

KIO 172/16 po stronie zamawiającego, 

D. 

Comarch  Polska  S.A.,  Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków,  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  164/16  po  stronie 

zamawiającego oraz KIO 167/16 po stronie odwołującego, 

orzeka: 

oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 162/16 wniesione przez DahliaMatic Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie; 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  DahliaMatic  Sp.  z  o.o.  ul.  Gottlieba 

Daimplera 2, 02-460 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

[słownie:  piętnaście  tysięcy  zł  zero  gr]  uiszczoną  przez  DahliaMatic  Sp.  z  o.o.  ul. 

Gottlieba Daimplera 2, 02-460 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  DahliaMatic  Sp.  z  o.o.  ul.  Gottlieba  Daimplera  2,  02-460  Warszawa  na 

rzecz Ministerstwa Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa kwotę 900 zł 00 

gr  [słownie:  dziewięćset  zł  zero  gr],  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 

uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 164/16 wniesione przez ITC S.A. z siedzibą 

w  Warszawie  oraz  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  czynności  odrzucenia  oferty  ITC  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

i  nakazuje  dokonanie  powtórnego  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty tego wykonawcy;  

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża 

Ministerstwo  Finansów  ul. 

Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr [słownie: 

piętnaście  tysięcy  zł  zero  gr]  uiszczoną  przez  ITC  S.A.,  ul.  Twarda  18,  00-105 

Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od  Ministerstwa Finansów  ul.  Świętokrzyska 12,  00-916 Warszawa na  rzecz 

ITC  S.A.,  ul.  Twarda  18,  00-

105  Warszawa  kwotę  18.600  zł  00  gr  [słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  zł  zero  gr],  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika;  

oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 167/16 wniesione przez Sputnik Software Sp. z 

o.o. 

z siedzibą w Poznaniu; 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 

201 Poznań i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr [słownie: 

piętnaście tysięcy zł zero gr] uiszczoną przez Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 

201 Poznań tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Sputnik  Software  Sp.  z  o.o.,  ul.  Górecka  30,  60-201  Poznań  na  rzecz 

Ministerstwa  Finansów,  ul.  Świętokrzyska  12,  00-916  Warszawa  kwotę  900  zł  00  gr 

[słownie:  dziewięćset  zł  zero  gr],  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 

oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 172/16 wniesione przez Comarch Polska S.A. 

z siedzibą Krakowie;  

k

osztami postępowania odwoławczego obciąża Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła 

II 39A, 31-

864 Kraków i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

[słownie:  piętnaście  tysięcy  zł  zero  gr]  uiszczoną  przez  Comarch  Polska  S.A.,  Al. 

Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Comarch  Polska  S.A.,  Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków  na  rzecz 

Ministerstwa Finansów,  ul.  Świętokrzyska  12,  00-916 Warszawa kwotę  900  zł  00 gr 

[słownie:  dziewięćset  zł  zero  gr],  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164.t.j)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

……………………………… 

Członkowie:     

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 162/16 

Sygn. akt: KIO 164/16 

Sygn. akt: KIO 167/16 

Sygn. akt: KIO 172/16 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez Zamawiającego 

– Ministerstwo Finansów na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  [Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.],  dalej  „ustawa  Pzp”  w  trybie  przetargu 

nieograniczon

ego,  którego  przedmiotem  jest  „Zakup  usługi  utrzymania  i  asysty  dla 

Informatycznego  Systemu  Obsługi  Budżetu  Państwa  Trezor.”  W  tym  postępowaniu 

odwołania zostały wniesione przez czterech wykonawców: 

DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 162/16; 

ITC S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 164/16; 

Sputnik Software sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - sygn. akt: KIO 167/16;  

Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie - sygn. akt: KIO 172/16. 

Zarządzeniem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  15  lutego  2016  r.  odwołania 

zostały przekazane na podstawie art. 189 ust.1 ustawy Pzp do łącznego rozpoznania przez 

skład orzekający Izby. 

Sygn. akt: KIO 162/16.  

Odwołujący  DahliaMatic  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  [wykonawca  DahliaMatic] 

zarzucił  Zamawiającemu  dokonanie  czynności  i  zaniechań,  w  związku  z  oceną  oferty 

wykonawcy ITC S.A. [wykonawca ITC], które naruszyły art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na 

wezwanie  do  wyjaśnień  treści  oferty  tego  wykonawcy,  które  prowadziło  do  istotnej  i 

niedopuszczalnej  zmiany  treści  jego  oferty  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2)  oraz  6)  ustawy  Pzp  z 

uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty ITC S.A. pomimo, iż oferta zawiera błąd w obliczeniu 

ceny i jej treść jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, który 

nie  podlega  poprawie  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wniósł  o 

uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wezwania 

wykonawcy  ITC  S.A.  do  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty  oraz  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Wykonawca podał, że pismem z 

dnia  29.01.  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców,  że  oferta  Odwołującego 

została wybrana, jako  najkorzystniejsza,  a  oferta ITC  S.A.  została odrzucona  na  podstawie 

art.  92  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp,  ponieważ  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. Odwołujący upatruje interes określony w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp 

w  tym,  że  Zamawiający  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ITC  S.A.  również  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  oraz  6)  ustawy  Pzp  może  doprowadzić  do  sytuacji,  że  o  ile 

Krajowa  izba  Odwoławcza  uzna,  że  oferta  ITC  S.A.  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej,  jako 

najkorzystniejsza może zostać wybrana oferta ITC S.A., pomimo, iż podlega odrzuceniu na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  oraz  6)  ustawy  Pzp.  Oferta  ITC  S.A.  zawiera  korzystniejszy 

bilans ceny i innych czynników cenotwórczych niż oferta Odwołującego i, gdyby nie została 

odrzucona,  uzyskałaby  więcej  punktów  w  oparciu  o  kryteria  oceny  ofert  opisane  przez 

Zamawiającego. Podkreślił, że  udzielona w trybie art. 87 ust.1 ustawy odpowiedź przez ITC 

S.A., w istotny sposób zmienia treść złożonej oferty, co zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie 2 jest 

niedopuszczalne.  Bezpraw

na istotna zmiana treści oferty dokonana w wyniku wezwania do 

wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  może  doprowadzić  do  braku  możliwości 

uzyskania  przez  Odwołującego  przedmiotowego  zamówienia,  co  wskazuje  na  fakt,  że 

DahliaMatic  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  zarzutów  podał,  że  „Dane  zawarte  w  Formularzu  ofertowym 

złożonym  przez  wykonawcę  ITC  S.A.  są  wzajemnie  sprzeczne.  Po  podpisaniu  umowy  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  oferty  tego  wykonawcy,  mogą  zostać 

złożone  faktury  według  jednego  z  dwóch  równie  prawdopodobnych  scenariuszy:  faktura  o 

wartości  23.400.000  brutto  lub  faktura  o  wartości  19.024.390,24  netto  gdzie  wybór  oferty, 

będzie  prowadził  do  powstania  obowiązku  podatkowego  Zamawiającego  zgodnie  z 

przepisami  o  podatku  od  towarów  i  usług  w  zakresie  dotyczący  wewnątrz  wspólnotowego 

nabycia  towarów”.  Powyższe  jego  zdaniem  świadczy,  że  oferta  ITC  S.A.  zawierała  błąd  w 

obliczeniu ceny ofertowej i w związku z powyższym powinna zostać odrzucona na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp.  Dalej  podał,  że  Zamawiający    wezwał  wykonawcę  ITC  do 

złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, iż wykonawca zawarł w 

Formularzu  ofertowym  sprzeczne  względem  siebie  informacje  tj.  wskazał  „Całkowitą  cenę 

oferty Brutto” w wysokości 23.400. 000 zł. Jednocześnie Zamawiający w piśmie podniósł, że 

wykonawca wskazał wartość bez kwoty podatku w wysokości 19.024.390,24 zł, co zdaniem 

Zamawiającego  „wskazuje,  że  Wykonawca  nie  przewidywał,  że  jego  oferta  spowoduje 

powstanie  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  gdyż  w  przeciwnym  wypadku  nie 

podałby  ceny  brutto,  gdyż  tę  cena  wylicza  już  Zamawiający”.  Zdaniem  Odwołującego, 

Zamawiający pominął fakt, że wskazanie wartości netto w miejscu, w którym dokonała tego 

ITC S.A. wskazuje właśnie na fakt, że wykonawca podał wartość dostawy lub świadczenia, 

które będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z 

przepisami o podatku od towarów i usług. Zdaniem wykonawcy, (..) pytanie Zamawiającego 

w sposób wybiórczy traktuje zapisy Formularza ofertowego. „Wartość bez kwoty podatku w 

wysokości  19  024  390,24  zł"  znajdowała  się  w  części  Formularza  dotyczącej  sytuacji,  gdy 

wybór oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego (o ile 

dotyczy).  Zapis  „(o  ile  dotyczy)"  oznaczał,  że  wykonawcy  tę  część  Formularza  mieli 

obowiązek wypełnić jedynie w sytuacji, w której wybór oferty będzie prowadził do powstania 

u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego.  Opis  pola  do  wskazania  wartości  netto 

nawiązuje  bezpośrednio  do  lewej  strony  tabeli  oznaczonej  w  następujący  sposób: 

„wskazanie  nazw  (rodzajów)  towaru  lub  usługi,  których  dostawa  lub  świadczenie  będzie 

prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami od 

towarów  i  usług  (o  ile  dotyczy)”.  Natomiast  kolumna,  w  której  ITC  wpisało  wartość 

19.024.390,24  zł  nawiązuje  bezpośrednio  do  tych  towaru  lub  usługi,  których  dostawa  lub 

świadczenie  będzie  prowadzić  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego 

zgodnie  z  przepisami  o  podatku  od  towarów  i  usług  [„Część  Formularza  ofertowego,  który 

stanowił  Załącznik  A  do  SIWZ.  Czy  wybór  oferty  będzie  prowadził  do  powstania  u 

Zamawiającego  obowiązku  podatkowego:  TAK/NIE  (wybrać  odpowiednie).  W  przypadku, 

gdy wybór oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego 

(o  ile  dotyczy)  wskazanie  nazw  (rodzajów)  towaru  lub  usługi,  których  dostawa  lub 

świadczenie  będzie  prowadzić  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego 

zgodnie  z  przepisami  o  podatku  od  towarów  i  usług  (o  ile  dotyczy)  wskazanie  ich  wartości 

bez  kwoty  podatku  (…)].  Zatem  Wykonawca  ITC  S.A.  w  dwóch  miejscach  Formularza 

ofertowego  wskazał,  iż  wybór  jego  oferty  będzie  prowadził  do  powstania  u  Zamawiającego 

obowiązku  podatkowego,  pozostawiając  słowo  TAK  oraz,  wskazując  wartość  towaru  lub 

usługi,  których  dostawa  lub  świadczenie  będzie  prowadzić  do  powstania  u  Zamawiającego 

obowiązku  podatkowego  zgodnie  z  przepisami  o  podatku  od  towarów  i  usług  bez  kwoty 

podat

ku  w  wysokości  19  024  390,24  zł.  Wykonawca  ITC  nie  wskazał  nazwy  ani  rodzaju 

towaru, którego dostawa lub świadczenie będzie prowadziło do powstania w Zamawiającego 

obowiązku  podatkowego,  choć  byłby  do  tego  zobowiązany,  gdyby  taki  podatek  istniał”. 

Zamawiaj

ący  wezwał  wykonawcę  ITC  do  „wyjaśnienia  sprzeczności  powstałych  w 

Formularzu  ofertowym  i  wskazanie,  czy  wpisana  odpowiedź  „TAK”  przy  zapytaniu  o 

powstanie u Zamawiającego obowiązku podatkowego była omyłką, czy też według ITC S.A. 

usługa  będąca  przedmiotem  oferty  podlega  tzw.  „odwrotnemu  obciążeniu”  podatkiem  od 

towarów  i  usług.”  Nie ma  zatem  wątpliwości,  że  treść  oferty  ITC  S.A.  nie  odpowiada  treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  dlatego  powinna  zostać  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2) ustawy Pzp, ponieważ wady, którymi obarczona jest oferta nie 

podlegają konwalidacji na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy 

ITC  do  dokonania  wyjaśnień,  prowadziło  do  dokonania  zmiany  treści  oferty,  które  nie  są 

dopuszczalne  na  podstawie  art.  87  ust.  1a  i  2  ustawy  Pzp.  Niedopuszczalne  jest  bowiem 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczącej  jego  oferty  oraz  z 

zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  jej  zmiany,  a  z  taką  sytuacją  w 

przedmiotowej s

prawie mamy do czynienia. Oczywiście niedopuszczalne byłoby poprawienie 

oferty ITC na podstawie jednego z przepisów art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 87 

ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  poprawia  w  ofercie  następujące 

kategori

e  omyłek:  1)  oczywiste  omyłki  pisarskie,  2)  oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z 

uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek,  3)  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Dalej  podał,  że  „Ustawodawca  nie  stworzył 

definicji  legalnej  pojęcia  „omyłka",  zatem  dla  przeprowadzenia  rozważań  odnośnie 

przesłanek zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp należy posłużyć się wykładnią 

językową  oraz  dorobkiem  orzeczniczym  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  sądów  okręgowych  i 

Sądu  Najwyższego.  Zgodnie  z  definicja  słownikową  omyłka  to  «spostrzeżenie,  sąd 

niezgodny  z  rzeczywistością,  niewłaściwe  postępowanie,  posunięcie»  (Słownik  języka 

polskiego  PWN).  Wskazując  na  orzecznictwo  KIO  podał,  że  omyłka  pisarska  to  oczywista 

omyłka,  która jest  widoczna,  niezamierzona  niedokładność,  błąd  pisarski  lub  inna  podobna 

usterka  w  tekście.  Za  oczywistą  omyłkę  pisarską  uznaje  się  również  omyłkę,  która  nie  jest 

widoczna  w  treści  samego  formularza  ofertowego,  jest  jednak  omyłką  wynikającą  z 

porównania treści pozostałych dokumentów, stanowiących zawartość treści ofert. Oczywista 

omyłka  pisarska  polega  w  szczególności  na  niezamierzonym  przekręceniu,  opuszczeniu 

wyrazu;  błędzie  logicznym,  pisarskim  lub  mającym  postać  innej  niedokładności 

przypadkowej.  Zatem  przesłanką  do  zakwalifikowania  omyłki  w  treści  oferty,  jako  omyłki 

pisarskiej  w  rozumieniu art.  87  ust.  2 pkt  1  ustawy  Pzp jest jej  „oczywisty  charakter”. Taka 

teza  jest  podyktowana  zaka

zem  prowadzenia  negocjacji  pomiędzy  Zamawiającym  a 

Wykonawcą  w  odniesieniu  do  treści  oferty,  które  prowadziłyby  do  zmiany  treści  oferty. 

Wskazał  ponadto,  że „Wyjątkami  od  tej  zasady są przepisy  art.  87  ust.  1a  i  2 ustawy  Pzp, 

które  umożliwiają  sprecyzowanie  i  doprecyzowanie  treści  ofert  w  postępowaniach 

prowadzonych  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego  oraz  poprawianie  omyłek  (ust.  2). 

„Porozumiewanie  się  w  tej  mierze  zamawiającego  z  wykonawcą  stanowiłoby  niedozwolone 

negocjacje  dotyczące  treści  oferty  (art.  87  ust.  1  zdanie  2  ab  initio  ustawy  Pzp).  W 

przedmiotowej sprawie Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej 

oferty, zatem nie potrafił sam rozstrzygnąć powstałych wątpliwości. Dalej podał, że oczywista 

omyłka  rachunkowa  jest  omyłką  wynikającą  z  błędnej  operacji  rachunkowej  na  liczbach, 

zatem  w  przedmiotowej  sprawie  omyłka  rachunkowa  nie  będzie  miała  zastosowania.  Inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Trzecia grupa omyłek to omyłki polegające na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty. Możliwość ich poprawiania wprowadzona została nowelizacja 

ustawy  Pzp,  która  miała miejsce w  2008  r.  Celem tej  regulacji  - jak  wynika z  uzasadnienia 

rządowego projektu tej ustawy - było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić 

się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego, jednakże poprawienie nieprawidłowości w 

ofercie  n

a podstawie art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp uzależnione jest  od spełnienia dwóch 

przesłanek.  Po  pierwsze,  zauważona  niezgodność  musi  mieć  charakter  omyłki,  a  nie 

celowego  działania  wykonawcy  polegającego  na  świadomym  złożeniu  oświadczenia  woli  o 

określonej  treści.  Z  założenia  zatem  umyślne  zastosowanie  w  ofercie  materiału  całkowicie 

odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej 

przepis  art.  87  Pzp.  Po  drugie  poprawienie  niezgodności  nie  może  powodować  istotnych 

zm

ian w treści oferty. Z uwagi na fakt, że wykonawca dwukrotnie potwierdził w Formularzu 

oferty, że wybór oferty ITC S.A. będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku 

podatkowego,  zatem  nie  można  zakwalifikować  działania  ITC,  jako  omyłkowego.  ITC  S.A. 

nie zrozumiało treści Formularza ofertowego i wypełniło go w sposób błędy, co uniemożliwia 

konwalidowanie  treści  tej  oferty  i  uznanie  jej  za  prawidłową.  Wykonawcom,  którzy  mieli 

wątpliwości  w  zakresie  sposobu  wypełniania  Formularza  ofertowego  przysługiwało 

zadawanie pytań do treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym 

Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty złożonej przez ITC S.A. na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  2)  oraz  6)  ustawy  Pzp,  ponieważ  oferta  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  i  jej 

treść jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Odwołującego  -  wykonawca  Sputnik 

Software  sp.  z  o.o.  z  Poznania  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania,  a  po  stronie 

Zamawiającego – wykonawca ITC S.A z Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania.   

Sygn. akt: KIO 164/16 

Odwołujący ITC S.A. z Warszawy zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w 

zw.  z  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na    nie

prawidłowe  uznanie,  że  cena 

oferty  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  także  poprzez 

nieprawidłową ocenę wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami i uznanie, że potwierdzają 

one, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 7 

ust.  1  i  3  Pzp  z  uwagi  na  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ze  względu  na 

naruszenie  wyżej  wymienionych  przepisów  ustawy.  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  powtórne  badanie  i  ocenę  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty  Odwołującego;  dokonanie  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej; 

oraz  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  dokonanie  wyboru  jego 

oferty,  jako  najkorzystniejszej. Wykonawca  podał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego 

odwołania jest bowiem wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego 

oferta  zawiera  najniższą  cenę  spośród  wszystkich  ofert  złożonych  i  jednocześnie, 

Odwołujący  zaoferował  skrócenie  terminów  usuwania  błędów  do  najwyżej  punktowanego 

przez Zamawiającego poziomu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów 

Pzp,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku.  W  przypadku 

prawidłowego  działania  Zamawiającego  oferta  złożona  przez  Odwołującego  nie  zostałaby 

odrzucona, a uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności 

Zamawiającego  prowadzą  do  możliwości  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  - 

polegającej  na  uniemożliwieniu  Odwołującemu  uzyskania  zamówienia.  W  uzasadnieniu 

zarzutów wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 4 Pzp, gdyż  zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W 

ocenie  Zamawiającego,  wykonawca  w  udzielonych  na  jego  żądanie  wyjaśnieniach,  nie 

wykazał,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. Zdaniem wykonawcy jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co 

potwierdzają wyjaśnienia przedstawione przez  Odwołującego w  odpowiedzi  na  wezwanie z 

dnia 20 października 2015 r. (wyjaśnienia z dnia 26 października 2015 r.) oraz w odpowiedzi 

na  wezwanie  z  dnia  30  grudnia  2015  r.  (wyjaśnienia  z  dnia  7  stycznia  2016  r.),  które  są 

kompleksowe  i  rzeczowe,  a  ponadto  zostały  poparte  odpowiednimi  dowodami.  Decyzja 

podjęta  przez  Zamawiającego  jest  nieuzasadniona  i  została  oparta  na  błędnej  i 

powierzchownej ocenie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i dowodów. Fakt, że cena 

zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rynkową, realną, za którą możliwe jest należyte 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  oprócz  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień 

potwierdza  chociażby  m.in.  porównanie  jej  z  ceną  zaoferowaną  przez  wykonawcę 

DhaliaMatic,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą.  Cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego  jest  bardzo  zbliżona  do  ceny  oferty  DhaliaMatic.  Różnica  pomiędzy  ceną 

oferty DhaliaMatic, a ceną zaoferowaną przez Odwołującego wynosi mniej niż 10%. Różnica 

cen na takim poziomie jest powszechnym zjawiskiem na bardzo konkurencyjny rynku usług 

IT. W

skazał, że cena w ofercie wykonawcy DaliaMatic: 1) za świadczenie usług utrzymania 

stanowi  kwotę:  11  328  595,20  zł,  a  oferowana  przez  Odwołującego:  10  000  000,00,  co 

stanowi  różnicę:  1  328  595,20zł;  2)  za  świadczenie  usługi  asysty  technicznej  i  konsultacji 

stanowi kwotę 3 099 600,00zł, a oferowana przez Odwołującego: 3 000 000,00, co stanowi 

różnicę:  99  600,00;  3)  za  świadczenie  usługi  utrzymania  nowych  funkcjonalności  (opcja) 

stanowi kwotę:11 542 556,16, a oferowana przez Odwołującego: 10 400 000,00, co stanowi 

różnicę:  1  142  556,16.  Reasumując  stwierdził,  że  cena  całkowita  oferty  (brutto)  oferowana 

przez DaliaMatic stanowi kwotę: 25 970 751,36, a przez Odwołującego: 23 400 000,00, co 

stanowi  różnicę:  2  570  751,36.  Odnosząc  się  do  wezwań,  jakie  Zamawiający  kierował  do 

Odwołującego  podał,  że  w  wezwaniu  z  dnia  20  października  2015  r.  Zamawiający  w  pkt  2 

wskazał jedynie,  że zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  podanej  w  ofercie, 

albowiem  oferowana  przez  wykonawcę  (…)  cena  w  wysokości  23  400  000  złotych  brutto, 

wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości 

Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiam

i  określonymi  w  SIWI.  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”. Następnie Zamawiający przywołał treść art. 90 ust. 3 

Pzp.  Zdaniem  Odwołującego  (…)  Zamawiający  w  treści  wezwania  poza  ogólnym 

stwierdzeniem,  iż  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  wydaje  się  rażąco  niska  i  budzi 

wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  za  nią  przedmiotu  zamówienia  oraz  przywołania 

treści  przepisów  nie  wskazał,  że  wymaga  od  Odwołującego  przedstawienia  określonych 

informacji  czy  też  kosztów  w  odniesieniu  do  części  podstawowej  i  opcji.  Pomimo  tak 

ogólnego  wezwania,  Odwołujący  w  odpowiedzi  przedstawił  przyjętą  przez  siebie  kalkulację 

kosztów oraz wskazał okoliczności i czynniki, które miały wpływ na zaoferowanie przez niego 

ceny  na  poziom

ie  określonym  w  ofercie”.  Podkreślił,  że  (…)  Treść  odpowiedzi  jest 

każdorazowo uwarunkowana wezwaniem Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie wskazał, 

w jakim zakresie wymaga przedstawienia kosztów realizacji zamówienia (część podstawowa 

i opcja), to Odwołujący był uprawniony do przyjęcia dowolnie wybranej przez siebie metody 

ich przedstawienia, w tym przedstawienia ich w odniesieniu do zamówienia podstawowego i 

prawa  opcji.  Przyjęte  przez  Odwołującego  założenie  poczynione  w  wyjaśnieniach  było 

uzasadnione także tym, iż sam Zamawiający kierując wezwanie z dnia 20 października 2015 

r. wskazywał na cenę za całość zamówienia (podstawowe oraz opcję) i te ceny porównywał 

badając  oferty  w  kontekście  art.  90  ust.  1  Pzp.  Zatem  przedstawienie  kalkulacji  dla  całości 

zamówienia  z  uwzględnieniem  prawa  opcji  nie  tylko  nie  stanowiło  błędu,  ale  wręcz 

konieczność  z  uwagi  na  treść  wezwania  Zamawiającego”.    Ponadto  (…)  Kierując  do 

Odwołującego  drugie  wezwanie  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  (wezwanie  z  dnia  30 

grudnia  2015  r.)  Z

amawiający  zadał  pytania,  na  które  Odwołujący  udzielił  rzetelnych  i 

kompleksowych  odpowiedzi,  przedstawiając  jednocześnie  odpowiednią  kalkulację  i 

dodatkowe  dowody.  Jak  wynika  z  uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  wyjaśnienia  te  zostały  jednak  prawdopodobnie  pominięte  przez 

Zamawiającego  w  toku  badania  oferty  Odwołującego  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny. 

Opierając  swoje  działania  na  analizie  tylko  części  przedstawionej  przez  Odwołującego 

argumentacji  i  dowodów,  Zamawiający  bezpodstawnie  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp”.  Zdaniem  Odwołującego  (..)  Za  nieuzasadnione  należy 

również  uznać  stwierdzenia  Zamawiającego,  iż  zachodzi  obawa,  że  jakość  świadczonych 

przez  Odwołującego  usług  nie  będzie  spełniała  jego  wymagań,  co  może  spowodować 

poważne  skutki  finansowe  ze  względu  na  krytyczność  procesów  realizowanych  z 

wykorzystaniem świadczonych usług. Przywołane stwierdzenia Zamawiającego są arbitralne, 

a Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego poza własnymi 

przypuszczeniami  nie  przedstawił  żadnych  rzeczowych  argumentów  w  tym  zakresie”. 

Stwierdził ponadto, że (…) Z uwagi na fakt, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załącznikami  zostały  skutecznie  objęte  ochroną,  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  (Zamawiający  uznał  zasadność  zastrzeżenia),  a  Odwołujący 

podtrzymuje  oświadczenie  o  zastrzeżeniu  ich  ochroną,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa, 

szczegółowa  argumentacja  merytoryczna  w  tym  zakresie  została  przedstawiona  w 

załączniku nr 1 do niniejszego odwołania. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o nie 

udostępnianie załącznika nr 1 do odwołania innym podmiotom, a na podstawie art. 189 ust. 6 

Pzp wnosi o rozpoznanie odwołania w tym zakresie z wyłączeniem jawności rozprawy”. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Sputnik 

Software  sp.  z  o.o.  z  Poznania,  DahliaMatic  sp.  z  o.o.  z  Warszawy  oraz  wykonawca 

Comarch S.A. z Warszawy - 

wnosząc o oddalenie odwołania.  

Sygn. akt: KIO 167/16 

Odwołujący  Sputnik  Software  Sp.  z  o.o.  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1 

pkt  4)  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  DahliaMatic 

Sp. z o.o. ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 

90  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie  odrzucenia  tej  oferty  w 

sytuacji, gdy ocena wyjaśnień tego wykonawcy wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że  złożył  ofertę  zawierającą  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. 

Wskazał ponadto na naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 

Pzp  z  uwagi  dokonanie  wyboru  oferty  DahliaMatic,  która  powinna  zostać  odrzucona. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej; odrzucenia oferty DahliaMatic; dokonania ponownej oceny ofert i wyboru 

oferty  Odwołującego.  Wykonawca  stwierdził,  że  w  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy 

interes  Odwołującego  doznał  uszczerbku  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

albowiem  wykonawca  pozbawiony  został  możliwości  zawarcia  umowy  z  Zamawiającym  i 

osiągnięcia przychodu z tytułu jej wykonania (szkoda). 

W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał, że w niniejszym postępowaniu, zgodnie z 

opisem  przedm

iotu  zamówienia  zawartym  w  rozdziale  I  SIWZ  jego  zakres  obejmuje:  (1) 

usługi  utrzymania;  (2)  usługi  asysty  technicznej  i  konsultacji;  (3)  usługi  utrzymania  nowych 

funkcjonalności  Systemu,  wytworzonych  przez  innego  wykonawcę  w  ramach  odrębnej 

umowy  (Rozszer

zona  Usługa  Utrzymania  -  opcja).  Szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia i sposobu jego realizacji znajduje się we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik 

D  do  SIWZ.  W  postępowaniu  złożono  6  ofert  z  następującymi  cenami:  [cena  całkowita  – 

cena utrzymania 

– cena asysty – cena utrzymania (opcja)]:    

Sygnity S.A.: 46 073 340,00 - 24 895 200,00 - 701 000,00 - 20 477 040,00; 

DahliaMatic: 25 950 751,36 -11 328 595,20 - 3 099 600,00 - 11 542 556,16;  

Sputnik  Software  Sp.  z  o.o.:  35  800  380,00  -17  343  000,00  -  2  546  100,00 

–  

Atos Polska S.A.: 29 260 240, 67 - 11 827 689,26 - 4 428 000,00 -13 004 551,42;  

Comarch:  37 514 016,00 -14 027 904,00- 6 813 216,00 -16 672 896,00; 

ITC S.A.: 23.400.000,00 

– 10.000.000,00 – 3.000.000,00 – 10.400.000,000. 

Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  na  69.146.341,43  zł  (uwzględniając 

zamówienia  uzupełniające),  natomiast  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  podał,  że  na 

sfinansowanie  zamówienia  zamierza  przeznaczyć  31.500.000  zł  (co  odnosi  się  do  zakresu 

po

dstawowego zamówienia). Wobec różnicy pomiędzy wartością zamówienia i cenami ofert 

wykonawców ITC S.A., Atos Polska S A. i DahliaMatic, Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 

Pzp wezwał ich do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Wykonawcy  w  wyznaczonym  terminie  złożyli 

wyjaśnienia, z tym że dwaj pierwsi spośród wyżej wymienionych zostali jeszcze poproszeni o 

udzielenie  odpowiedzi  na  dodatkowe  pytania.  Wszystkie  wyjaśnienia  zostały  zastrzeżone, 

jako tajemnica przedsiębiorstwa. W piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. Zamawiający, oprócz 

powiadomienia  o  dokonaniu  wyboru  oferty  DahliaMatic  poinformował  o  odrzuceniu  trzech 

ofert,  z  czego  dwóch  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4)  PZP.  Ta  podstawa  została 

zastosowana wobec oferty ITC S.A. i Atos Polska S.A., w stosunku do których Zamawiający 

stwierdził, że zawierają rażąco niską cenę. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Atos Polska 

S.A. „są ogólnikowe a przedstawione wyliczenia nie potwierdzają, że cena zaproponowana w 

ofercie  nie stanowi  rażąco  niskie]”.  Natomiast  ITC  S.A.  miał  popełnić  błąd  „obliczając  cenę 

dla  całego  zamówienia  zakładając,  że  część  dotycząca  opcji  zostanie  zrealizowana  w 

całości'. W związku z tym Zamawiający przyjął, jako wielce prawdopodobne, że w przypadku 

nie  wykonania  prawa  opcji  koszty  podstawowego  świadczenia  (utrzymania  systemu) 

przewyższą uzyskiwane z tego tytułu przychody. W rezultacie Zamawiający odrzucił ofertę z 

najniższą  ceną  (ITC  S.A.)  oraz  ofertę  z  trzecią ceną (Atos  Polska  S.A.),  a  dokonał  wyboru 

oferty z drugą ceną (DahliaMatic). Oznacza to, że uznał za rażąco niską cenę Atos Polska 

S.A. opiewającą na 29 260 240, 67 PLN, a nie stwierdził, że takową jest cena o ponad 3 min 

zł niższa (DahliaMatic - 25 950 751,36 PLN). Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący 

na  poparcie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  DahliaMatic  wskazał  na:  (a)  brak 

przesłanek,  wskazujących  na  realność  ceny  DahliaMatic;  (b)  brak  dowodów  na  możliwe 

oszczędności  przy  wykonaniu  zamówienia  oraz  potwierdzających  wyjątkowo  sprzyjające 

warunki  wykonywania zamówienia dostępne  dla  DahliaMatic,  w  tym  na osiągalność  niskich 

kosztów pracy; (c) brak obiektywnej możliwości zrealizowania zamówienia za cenę ofertową 

DahliaMatic.  Podał  także,  że  wyjaśnienia  wykonawcy  DahliaMatic  pozostają  niejawne  dla 

Odwołującego,  a  zatem  nie  ma  on  możliwości  bezpośredniego  odniesienia  się  do  nich. 

Niemniej  bazując  na  powszechnej  wiedzy  rynkowej  i  doświadczeniu  życiowym  Odwołujący 

wskazuje  na  pewne  związki  i  następstwa  określonych  zdarzeń,  a  następnie  wyprowadza 

logiczne  wnioski.  Dalej  podał,  że  (…)  Zamawiający  uznał,  że  cena  oferty  DahliaMatic  jest 

rynkowa,  realistyczna  i  gwarantuje  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Odmówił 

natomiast  tych  przymiotów  cenie  Atos  Polska  Sp.  z  o.o.,  nominalnie  o  ponad  3  mln  zł 

wyższej.  Racjonalnie  podchodząc  do  sprawy  trudno  zrozumieć  takie  rozstrzygnięcie. 

Formalnie jest to dopuszczalne, bo decyzję o odrzuceniu oferty determinuje jakość wyjaśnień 

złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  wspomnianego  przepisu.  Tych  Odwołujący 

nie  miał  okazji  poznać,  ale  przyglądając  się  bliżej  wykonawcy,  którego  uprzywilejowano 

(DahliaMatic)  oraz  temu,  którego  ofertę  uznano  za  dumpingową  (Atos  Polska)  nie  sposób 

założyć,  że  ten  pierwszy  był  w  stanie  wskazać  na  obiektywne  i  przekonujące  czynniki 

świadczące  o  jego  większej  konkurencyjności  w  stosunku  do  innych  wykonawców,  a 

zwłaszcza w stosunku do Atos Polska, a to z następujących przyczyn”.  Ponadto (…) Nie jest 

tajemnicą, iż system Trezor był utrzymywany w okresie ostatnich kilku lat przez Buli Polska 

Sp.  z  o.o.,  należącą  do  grupy  kapitałowej  Atos.  Powszechnie  również  wiadomo,  że 

podwykonawcą  Buli  Polska  Sp.  z  o.o.  był  DahliaMatic.  Opis  architektury  tego  systemu 

zawiera załącznik nr 1 do umowy, zaś szczegółowy zakres, zasady i parametry świadczenia 

usług  jego  utrzymania  (w  tym  w  ramach  prawa  opcji)  przedstawiono  w  załączniku  nr  2  do 

umowy.  Lektury  tych  dokumentów  nie  pozostawiają  wątpliwości,  że  mamy  do  czynienia  ze 

skomplikowanym  systemem  i  skonkretyzowanymi  ocze

kiwaniami  użytkownika,  co  do 

poziomu usługi świadczonej przez  wykonawcę. W takich okolicznościach należy stwierdzić, 

że  wykonawcy  wezwani  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  praktycznie  nie  mieli  możliwości 

powoływania  się  na  nowatorską  metodę  wykonania  zamówienia  -  bo  narzucił  ją 

Zamawiający.  Z  podobnych  przyczyn  nie  mogli  szukać  istotnych  oszczędności  poprzez 

stosowanie oryginalnych rozwiązań technicznych, czy zakładać uzyskiwanie funkcjonalności 

z  użyciem  tańszej  technologii.  Dla  podstawowego  obszaru  obowiązków  wykonawcy  należy 

utrzymanie systemu ściśle wg instrukcji Zamawiającego. Ułatwienia mogą być wykorzystane 

tylko  w  ograniczonym  zakresie.  Jedyną  sprzyjającą  i  dostępną  rzeczywiście  dla  wąskiego 

grona  firm  okolicznością,  mogącą  ewentualnie  stanowić  przewagę  nad  konkurentami,  było 

doświadczenie  w  obsłudze  Trezor  -a.  Zdobyte  kompetencje  i  umiejętności  w  początkowym 

okresie  „opieki”  nad  systemem,  można  byłoby  bowiem  spróbować  przełożyć  na  mniejsze 

zaangażowanie  osobowe,  a  w  konsekwencji  na  niższe  koszty.  Przy  czym  tracą  one  na 

znaczeniu  w  miarę  upływu  czasu,  a  praktycznie  zupełnie  nie  wpływają  na  świadczone 

procesy informatyczne w zakresie opcjonalnych usług utrzymania. Innymi słowy wspomniana 

przewaga, dająca się odczuć w początkowej fazie przejmowania obsługi topnieje w kolejnych 

okresach  wsparcia,  a  jej  sumaryczne  znaczenie  jest  trudno  policzalne,  ale  nie  może 

znacząco  wpłynąć  na  koszty”.  Dalej  podał,  że  (…)  2.2.  Patrząc  na  wynik  Postępowania 

można  stwierdzić,  że  Zamawiający  raczej  bagatelizował  powyższą  zależność  skoro  koszty 

wykwalifikowanego zespołu Atos Polska S.A. uznał za zbyt niskie. W związku z powyższym 

nasuwa  się  pytanie,  co  mogło go  skłonić  do  stanowiska,  że  oferta  DahliaMatic  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny.  2.3.  Zakładając  hipotetycznie,  że DahliaMatic  nie mógł  powołać się na 

wiarygodne,  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  dostępne  tylko  dla 

niego  (inne  niż  dotychczasowe  doświadczenie,  którego  Zamawiający  nie  traktował,  jako 

obiektywnej  przewagi  konkurencyjnej)  należałoby  przyjąć,  że  przedstawił  Zamawiającemu 

jedynie  kalkulację  swojej  ceny.  Jeśli  tak  to  musiała  być  ona  dla  Zamawiającego  bardziej 

przekonująca  od  wyliczeń  pozostałych  oferentów”.  Stwierdził  także,  że  (…)  2.4. 

Postanowienia  SIWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  pozwalają  na  wniosek,  że 

kluczowym  kosztem  w  projekcie  jest  zatrudnienie  osób  realizujących  kontrakt.  Wykonawcy 

mieli  zadeklarować  udział  w  realizacji  zamówienia,  co  najmniej  11  osób  o  konkretnych 

kwalifikacjach,  przy  czym  realna  ich  liczba  była  uzależniona  od  potrzeb  rzeczywistych, 

ocenianych indywidualnie (w ocenie Odwołującego wydaje się mało prawdopodobne, aby 11 

osób  wystarczyło  do  sprawnej  obsługi  systemu).  Pozostałe  wydatki  stanowiły  niewielki 

odsetek  kosztów  i  składały  się  na  nie  przede  wszystkim  organizacja  narzędzi  do  obsługi 

zgłoszeń  (Service  Desk)  oraz  licencje  na  oprogramowanie  wykorzystywane  przy  pracy 

zespołów zadaniowych (o ile nie były w posiadaniu wykonawców). W związku z powyższym, 

DahliaMatic  w  kalkulacji  musiała  skoncentrować  się  na  ww.  grupach  kosztów.  Tyle,  że 

również  Atos  Polska  zapewne  w  ten  sposób  objaśniał  swoją  cenę  oferty.  Przy  czym  w 

wypadku tego wykonawcy było to o tyle łatwiejsze, że mógł dokładnie rozpisać koszty mając 

podgląd  na  dotychczasową  organizację  wsparcia.  Dodatkowo  mógł  precyzyjnie  oszacować 

narzuty  na  Service  Desk,  (który  być  może  nawet  już  posiadał)”.  Konkludując  stwierdził,  że 

(…) jeśli Atos Polska S.A. złożył wyjaśnienia oparte na kosztach osobowych, to nawet, jeśli 

Zamawiający uznał je za pobieżne („ogólnikowe”) to przy świadomości, że każdy wykonawca 

będzie  musiał  zabezpieczyć  przede  wszystkim  wynagrodzenia  kadr  nie  mógł  racjonalnie 

przyjąć, że oferta przewidująca niższe koszty osobowe jest bardziej realna. Tym bardziej, że 

teoretycznie  nakłady  konieczne  na  infrastrukturę  techniczną  po  stronie  Atos  Polska  S.A. 

mogły  być  niższe,  czy  też  mogły  być  w  ogóle  nie  uwzględnione.  Zatem  jeśli  nawet 

DahliaMatic dokładniej rozpisała koszty pracy ludzi niż Atos Polska S.A., (który miał to zrobić 

w  sposób  „ogólnikowy”),  to ostatecznie iei  budżet  na ten  cel  nie mógł  być  wyższy  niż  Atos 

Polska  S.A.  Dlatego  Zamawiający,  w  okolicznościach  niniejszego  stanu  faktycznego, 

uwzględniając  specyfikę  zamawianych  usług,  stwierdziwszy,  że  oferta  Atos  Polska  S.A. 

zawiera  rażąco  niską  cenę  nie  mógł  inaczej  ocenić  oferty  DahliaMatic”.  Podał  również,  że 

(…)  Odwołujący  nie  zna  wyjaśnień  ceny  żadnego  z  wykonawców,  którzy  byli  do  tego 

wezwani  (tajemnica  przedsiębiorstwa),  dlatego  siłą  rzeczy  swoją  argumentację  musi 

częściowo  budować  na  podstawie  przypuszczeń,  oczekując  ich  weryfikacji  przez  Krajową 

Izbę  Odwoławczą,  mającą  nieskrępowany  dostęp  do  dokumentacji  Postępowania.  W  tym 

kontekście  Odwołujący  wnosi  o  sprawdzenie,  czy  DahliaMatic  składając  wyjaśnienia 

przedstawiła dowody  potwierdzające,  że oferta nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku 

do przedmiotu zamówienia. Przyjmując, że powinny dotyczyć przede wszystkim możliwości 

taniego zatrudniania pracowników, (których płace stanowią zdecydowaną większość kosztów 

wykonawcy) należy stwierdzić, że DahliaMatic (zresztą jak każdy inny wykonawca) miała je 

„pod ręką”. Tak więc nie mogła się zasłonić trudnościami natury technicznej, czy czasowej. 

Zarobki w sektorze informatycznym należą do jednych z najwyższych w gospodarce. Wynika 

to  z  dużego  popytu  na  te  profesje,  determinowanego  przez  rosnące  zapotrzebowanie  na 

nowe technologie. Średnie pensje wielokrotnie przewyższają płacę minimalną, a uposażenie 

ludzi  na  kierowniczych  stanowiskach  nawet  niższego  szczebla  wynosi  nawet  kilkanaście 

tysięcy  złotych  miesięcznie.  Odwołujący  w  pkt  Fel  poniżej  przedstawia  wyliczenie  kosztów 

oparte na raportach płacowych, natomiast w tym miejscu swoim argumentem chce uczynić 

fakt  ewentualnego  braku  dowodów  (argumentów)  na  możliwość  zatrudniania  przez 

DahliaMatic  wykwalifikowanych  specj

alistów  poniżej  stawek  rynkowych.  Oczywiście  w  tym 

zakłada  Odwołujący,  że  DahliaMatic  nie  mógł  przyjąć  takich  stawek  (rynkowych),  bo 

wówczas jego oferta musiałaby być znacznie wyższa (por. kalkulacje w pkt c poniżej). Innymi 

słowy, jeśli nawet nie można a priori wykluczyć możliwości zaangażowania do projektu osób 

ze  średnim  wynagrodzeniem  w  wysokości  np.  4000  zł  (czyli  znacznie  powyżej  płacy 

minimalnej  i  w  okolicach  przeciętnego  wynagrodzenia  w  sektorze  przedsiębiorstw),  to  dla 

podmiotów  zorientowanych  w  działalności  branży  informatycznej  jest  oczywiste,  że  ww. 

poziom  jest  nieosiągalny.  W  związki  z  tym,  jeśli  stawki  przedstawione  przez  DahliaMatic 

choćby  trochę  odbiegały  od  rynkowych  Zamawiający  powinien  oczekiwać  dowodów  ich 

dostępności  dla  DahliaMatic,  a  przy  ich  braku  nie  miał  absolutnie  żadnych  podstaw  do 

uznania wyjaśnień za wiarygodne. Wykazanie kosztów zatrudnienia wiąże się ze złożeniem 

banalnych dokumentów (umowy, rachunki, faktury), zatem jeśli DahliaMatic tego nie uczynił 

to powinno się to spotkać z krytyką Zamawiającego i konsekwencjami w postaci odrzucenia 

oferty”.  Przechodząc  do  omówienia  minimalnych  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia  zaznaczył,  że  (…)  składają się  na  nie  przede  wszystkim  wynagrodzenia  osób. 

Oczywiście  nie  są  to  jedyne  wydatki,  lecz  z  całą  pewnością  tworzą  grupę  najbardziej 

uniwersalną, bo nikt nie mógł ich pominąć niezależnie od tego czy miał styczność z Trezor-

em,  czy  nie.  Przeprowadzenie  symulacji  tych  kosztów  prowadzi  natomiast  do  prostych 

wniosków, że cena oferty DahliaMatic nie wystarcza na pokrycie nawet tego podstawowego 

obciążenia. W rezultacie inne koszty, niezależnie od ich wymiaru, które z całą pewnością też 

będą musiały być poniesione, tylko pogłębiają ujemny wynik (stratę)”. (…) Zespół niezbędny 

do  wykonania  z

amówienia  powinien  składać  się  z  co  najmniej  11  osób,  które  SIWZ 

wymagała do potwierdzenia potencjału kadrowego z podziałem na role w projekcie, również 

wynikające  ze  specyfikacji.  Należy  oczywiście  mieć  na  uwadze,  że  to  jest  ilość  absolutnie 

minimalna,  pr

awdopodobieństwo,  że  jest  to  poziom  wystarczający  jest  bardzo  niewielkie 

nawet,  jeśli  przyjąć,  że  DahliaMatic  ma  już  doświadczenia  w  utrzymaniu  Trezor-a.  Realnie 

zaangażowanie  osobowe  powinno  w  trakcie  umowy  wahać  się  pomiędzy  12-18  etatów,  co 

daje średnią 15 etatów”. (…) Koszty zatrudnienia poszczególnych specjalistów zaczynają się 

od  ok.  3500  zł  (dokumentalista,  obsługa  zgłoszeń)  po  kilkanaście  tysięcy  w  przypadku 

kierownika  projektu.  Stosownie  do  potrzeb  nie  można  wykluczyć  przypadku,  kiedy  członek 

zespo

łu nie w pełnym wymiarze pracy będzie zaangażowany w przedmiotowe zadanie. Tak 

więc można przeprowadzić kalkulację opartą na statystycznej ilości pełnych etatów i pełnego 

średniego wynagrodzenia miesięcznego zespołu lub uwzględnić rzeczywistą ilość osób ale z 

uwzględnieniem  częściowego  zaangażowania  w  umowę  i  zestawić  ją  z  kosztem  płacy  w 

części przypadającej na projekt. Dla przejrzystości Odwołujący przyjął ten pierwszy model z 

uwzględnieniem 11 pełnych etatów. Ich średni koszt to ok. 7500 zł plus narzuty na płacowe i 

poza płacowe koszty pracy wynoszące ok. 40%. Daje to miesięczne obciążenie na poziomie 

115 500 zł, a w ciągu 6 lat 8 316 000 zł netto. Do tego trzeba dodać ryzyka, infrastrukturę, 

itp.  Przy  czym  powyżej  wskazano  na  absolutnie  minimalne  zaangażowanie  osobowe 

(wynikające  z  SIWZ),  które  w  rzeczywistości  może  być  wyższe,  na  co  rozsądnie  należało 

przyjąć, co najmniej 1 min zł dodatkowych kosztów w perspektywie 6 lat. W istocie budżet na 

płace  powinien  realnie  wynosić  ponad  9  min  zł,  a  na  tyle  opiewa  cała  oferta  DahliaMatic”. 

Zdaniem Odwołującego (…) przy uwzględnieniu zaangażowania minimalnej liczby osób (11) 

koszty  z  tym  związane  praktycznie  wyczerpują  kwotę  oferty  DahliaMatic.  Nie  jest 

wykluczone, że DahliaMatic płaci mniej pracownikom, jednakże jest to mało prawdopodobne 

(a  przynajmniej  różnica  nie  powinna  być  duża),  gdyż  koszty  prowadzenia  działalności  w 

Warszawie  są  najwyższe  w  kraju”.  Podał  także,  że  (…)  Zamawiającemu  nie  powinny  być 

obce powyższe stawki wynagrodzeń, dlatego powinien krytycznym okiem patrzeć na ceny za 

utrzymanie  poniżej  15  mln  zł.  Wartość  oscylująca  wokół  17  mln.  zł  (notabene  właściwa 

Odwołującemu)  jest  niewątpliwie  rzeczywista  i  wiarygodna,  bo  nie  pozostawia  wątpliwości, 

że  proponujący  ją  wykonawca  realnie  ocenia  wydatki  osobowe.  Natomiast  11  mln  zł  jest 

rzędem  wielkości  z  przeciwległego  bieguna,  skrajną,  toteż  powinien  być  poddany 

szczegółowej  analizie,  opartej  na  dowodach”.  Ponadto  stwierdził,  że  (…)  Zamawiający 

odrzucił  ITC  S.A.  za  przyjęcie,  iż  koszty  usługi  utrzymania  będą  pokrywane  z  przychodów 

opcjonalnych z tytułu świadczenia Rozszerzonej Usługi Utrzymania. Zamawiający nigdzie nie 

zagwarantował  wykonania prawa opcji,  a  w  szczególnej  sytuacji może z  niego w  ogóle nie 

skorzystać, co oznacza, że podstawowy i pewny zakres świadczenia wykonawcy może być 

sprowadzony  wyłącznie  do  usługi  utrzymania  oraz  asysty  technicznej  i  konsultacji.  W 

związku  z  powyższym  Zamawiający  nie  aprobował  możliwości  przeniesienia  kosztów 

utrzymania  systemu  Trezor  do  pozycji  Rozszerzonej  Usługi  Utrzymania,  tym  samym 

oczekiwał, że wykonawcy dokonają niezależnej wyceny przede wszystkim usługi utrzymania. 

Zwłaszcza,  że  wynagrodzenie  umowne  za  wykonanie  Rozszerzonej  Usługi  Utrzymania 

będzie  ostatecznie  uzależnione  od  wynagrodzenia  za  realizację  nowych  funkcjonalności 

Systemu,  a  jego  łączna  maksymalna  wartość  została  ustawiona  na  progu  80%  sumy 

wartości utrzymania i asysty. W związku z tym DahliaMatic nie mógł zakładać pokrycia starty 

na  usłudze  utrzymania  dodatkowym  przychodem  z  tytułu  wykonania  prawa  opcji”. 

Podsumowując,  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający,  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  Pzp, 

odrzuca  ofertę  wykonawcy, który  nie złożył  wyjaśnień  lub jeżeli  dokonana ocena  wyjaśnień 

wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

sto

sunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Mając  na  uwadze  wskazane  okoliczności  –  zdaniem 

Odwołującego - Zamawiający (…) nie miał żadnych realnych podstaw do uznania, iż oferta 

DahliaMatic  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Odstąpienie  od  tego  obowiązku  musiały 

wywołać względy pozaprawne. Być może intuicja Zamawiającego, zaufanie do kompetencji 

tego  wykonawcy,  którego  miał  okazję  poznać  przy  dotychczasowej  obsłudze  systemu 

Trezor,  czy  inne  jeszcze  powody  pozwalające  zaryzykować,  że  pomimo  niskiej  ceny 

należycie zrealizuje zamówienie. Nie są to jednak powody uprawniające do uprzywilejowania 

wybranego  wykonawcy,  a  ewidentnie  z  takim,  lepszym  traktowaniem  DahliaMatic  mamy  do 

czynienia w niniejszej sprawie. Zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości wymagają, aby 

oceniać  wykonawców  i  ich  oferty  według  jednakowych  kryteriów,  bazując  na  dokumentach 

(zasada pisemności), a nie na zaufaniu, czy wierze. Oferta DahliaMatic zawiera rażąco niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  bo  nie  pokrywa  podstawowych  kosztów 

związanych  z  jego  wykonaniem.  Zarazem  wytłumaczenie  tak  niskiej  ceny  nie  mogło  być 

obiektywne,  wiarygodne  i  poparte  dowodami,  bo  żaden  wykonawca,  operując  realnymi 

wskaźnikami obowiązującymi  w  przedsiębiorstwie,  nie ma  możliwości  uniknięcia straty  przy 

takiej  cenie

,  jaka  jest  udziałem  DahliaMatic”.  W  konkluzji  stwierdził,  że  Zamawiający 

odstępując od odrzucenia tej oferty naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, a także 

art. 7 ust. 1 Pzp. 

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego - wykonawca Comarch 

Polska S.A. z Krakowa wnosząc o uwzględnienie odwołania, a po stronie Zamawiającego – 

wykonawca Dahlia Matic sp.z o.o. z Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Sygn. akt: KIO 172/16 

Odwołujący - Comarch Polska S.A. z Krakowa zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1,  art.  8  ust.  1  i  3  Pzp  oraz  art.  96  ust.  3  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie 

udostępnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez 

wykonawcę:  DahliaMatic  Sp.  z  o.o.,  -  wykaz  wykonanych  usług  wraz  z  dowodami  ich 

należytego wykonania, wykaz osób oraz zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia 

zasobów i dokumenty dotyczące tych podmiotów], oraz Sputnik Software Sp. z o.o. - wykaz 

wykonanych  usług  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie,  wykaz 

osób,  zobowiązania  innych  podmiotów  do  udostępnienia  zasobów  oraz  informacji  z  banku, 

dotyczącej zdolności finansowej; 

art.  89  ust.  1  pkt.  4  Pzp  (względnie  art.  90  ust.  3  pzp)  z  uwagi  na  zaniechanie 

odrzucenia  ofert  wykonawc

y  DahliaMatic  oraz  wykonawcy  Sputnik,  pomimo  że  te  oferty 

zawierają rażąco niską cenę; 

art.  89  ust.  1  pkt.  3  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Sputnik,  pomimo  iż  złożenie  oferty  przez  tego  wykonawcę  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności oceny ofert - 

w  przypadku  uwzględnienia  przez  Izbę  któregokolwiek  z  podnoszonych  zarzutów;  (2) 

udostępnienia  informacji  zawartych  w  powołanych  wyżej  dokumentach,  niezasadnie 

zast

rzeżonych,  jako  tajemnica  w  ofercie  wykonawcy  DahliaMatic  oraz  wykonawcy  Sputnik, 

wskazanych w  uzasadnieniu odwołania;  (3)  odrzucenie oferty  wykonawcy  DahliaMatic oraz 

wykonawcy  Sputnik  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  4  pzp  (względnie  art.  90  ust.  3  pzp)  z 

uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską cenę; (4) odrzucenie oferty wykonawcy Sputnik 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  3  pzp,  ponieważ  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji; (5)  dokonania ponownej  oceny  ofert. Odwołujący  podał,  że  ma interes  prawny 

we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  ponieważ  złożył  w  postępowaniu  ważną  ofertę  i  ma 

szansę  na  uzyskanie  zamówienia.  W  wyniku  wadliwych  czynności  może  jednak  ponieść 

szkodę,  polegającą  na  nie  uzyskaniu  zamówienia.  Zamawiający  powinien  odrzucić  oferty 

wykonawców  wskazanych  w  petitum  odwołania,  co  winno  spowodować  wybór  oferty 

Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 

8  ust.  1  i  3  Pzp  oraz  art.  96  ust.  3  Pzp  podał,  że  wykonawca  DalhliaMatic  objął 

z

astrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykaz  wykonanych  usług  wraz  z  dowodami  ich 

należytego wykonania, wykaz osób oraz zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia 

zasobów  oraz  dokumenty  dotyczące  tych  podmiotów,  a  w  ofercie  wykonawcy  Sputnik 

zastrzeżona została ponadto informacja z banku, dotycząca zdolności finansowej. W ocenie 

Odwołującego  zastrzeżenie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w 

powołanych  dokumentach  nie  powinno  być  przez  Zamawiającego  utrzymane,  z  pewnością 

nie ma pod

stawy do objęcia ochroną całości zastrzeżonych przez wykonawcę DahliaMatic i 

wykonawcę  Sputnik  dokumentów. W  szczególności  podał,  że  analiza  uzasadnienia  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  zastrzeżonych  przez  DahliaMatic  dokumentów  nie  wskazuje  na 

to, że faktycznie istnieją podstawy do zastrzeżenia powołanych informacji w całości m.in. w 

odniesieniu  do  informacji  dotyczących  przedmiotu  wykonanych  zamówień,  terminów  ich 

wykonania, dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień (w tej części, która 

o

kreśla,  czy  zamówienie  zostało  wykonane  należycie),  a  także  doświadczenia  i  kwalifikacji 

osób,  które  będą  realizować  zamówienia  (bez  ujawniania  danych  osobowych)  oraz  treść 

zobowiązań do udostępnienia zasobów (bez udostępniania informacji wskazujących na dane 

podmiotu  udostępniającego  zasoby).  Odwołujący  zgadza  się  z  twierdzeniem,  że  niektóre 

informacje  faktycznie  mogą  podlegać  ochronie,  jednak  zastrzeżenie  przez  danego 

wykonawcę całego dokumentu zawierającego chronione informacje nie jest równoznaczne z 

up

rawnieniem do respektowania takiego zastrzeżenia przez Zamawiającego w zakresie tych 

elementów, których udostępnienie nie będzie naruszać chronionych interesów wykonawcy, a 

jednocześnie  pozwoli  na  prowadzenie  postępowania  z  zachowaniem  jawności  i  uczciwej 

konkurencji. Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, i reasumując m.in. stwierdził, że (…) 

jawność  postępowania  jest  zasadą,  czyli  ma  ona  pierwszorzędne  znaczenie  na  wszystkich 

etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wszelkie  odstępstwa  od  tej 

zasady  muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione.  Złożenie  gołosłownych  wyjaśnień,  bez 

wskazania  konkretnych  dowodów,  nie  może  być  podstawą  do  jej  ograniczenia.  Przyjęcie 

odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom  biorących  udział  w  przyszłych 

postępowaniach  dokonywanie  zastrzeżeń  jawności  informacji  zawartych  w  ofertach  w 

każdym  przypadku,  w  którym  takie  zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla  siebie,  bez 

konieczności  poczynienia  jakichkolwiek  wcześniejszych  starań  pozwalających  na 

zachowanie  poufności  tychże  informacji.  Takie  działanie  prowadziłoby  do  nagminnego 

naruszania  zasady  jawności  postępowania  i  jako  takie  -  byłoby  zjawiskiem  niekorzystnym  i 

niebezpiecznym  z  punktu  widzenia  również  takich  zasad  postępowania,  jak  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców."  Wykonawca  wniósł  o 

udostępnienie  wskazanych  dokumentów  z  ofert  wykonawców,  a  ponadto    także  o 

udostępnienie  ewentualnej  korespondencji  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  w 

zakresie dotyczącym wyżej wskazanych elementów (w szczególności wezwań do wyjaśnień i 

uzupełnień oraz złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień i uzupełnień). Odwołujący podkreślił 

ponadto,  że  w  przypadku  nieuwzględnienia  przez  Izbę  zarzutów  opisanych  w  pkt.  II  i  III 

niniejszego odwołania,  a uwzględnienia zarzutu dotyczącego niezasadnego  zastrzeżenia  w 

ofertach  wykonawców  DahliaMatic  i  Sputnik  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  dalej  wnosi  o 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  niezależnie  od 

nakazania  udostępnienia  powołanych  w  niniejszym  punkcie  informacji.  Unieważnienie 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  dokonanie  przez  Zamawiającego  ponownego  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  umożliwi  bowiem  Odwołującemu  rzeczywiste  wykorzystanie 

uprawnienia  związanego  z  jawnością  postępowania,  o  którego  wykorzystanie  zabiega 

podnosząc  opisany  zarzut.  W  przypadku  braku  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  Odwołujący  mógłby  bowiem  być  pozbawiony  możliwości  podniesienia  potencjalnych 

zarzutów  wobec  oferty  wykonawcy  DahliaMatic  bądź  Sputnik  -  nawet  jeśli  na  podstawie 

informacji udostępnionych przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia przez Izbę zarzutu 

naruszenia art. 8 ust. 3 pzp Odwołujący miałby podstawy na sformułowanie takich zarzutów i 

dowody  na  ich  poparcie.  Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  4  Pzp  podał,  że 

wykonawca  DahliaMatic  zaoferował  w  niniejszym  postępowaniu  następującą  cenę  oferty: 

cena łączna oferty: 25.970.751,36 zł brutto, w tym: 1) usługa utrzymania - 11 328 595,20 zł 

brutto,  2)  usługa  asysty  900.000  jednostek  -  3  099  600,00  zł  brutto,  3)  rozszerzone  usługi 

utrzymania 

– 11. 542. 556,16 zł brutto. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający przeznaczył na 

realizację zamówienia (bez części zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji) kwotę 

31.500.000,00  zł  brutto,  złożona  oferta  stanowi  zaledwie  45,80%  przewidywanego  budżetu 

(cena ta jest niższa o 54,20% od wartości zamówienia). W ocenie Odwołującego cena oferty 

jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  nie  zapewnia  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami.  Wskazując  na  poszczególne 

elementy  wyceny  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  wymagał  od  wykonawcy 

dysponowania  zespołem  minimum  11  specjalistów  przez  okres  72  miesięcy.  Szczegółowa 

analiza  treści  SIWZ  oraz  określony  w  niej  zakres  zadań  wskazuje  na  to,  że  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia potrzeba de facto większej liczby członków zespołu utrzymującego i 

należałoby  przyjąć  minimum  14  osobowy  zespół,  a  także  wyższą  szacowaną 

pracochłonność na poziomie 22.176 roboczodni [MD) = 14 osób x 72 miesiące. Przeliczając 

ofertę  DahliaMatic  według  przedstawianego  założenia  otrzymujemy  wartość  stawki  MD  na 

poziomie  510,85  zł  brutto.  Przyjęcie  takich  wartości  wynagrodzenia  pracowników  nie  daje 

gwarancji  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  oczekiwanym  przez  Zmawiającego 

poziomie.  Powyższe obliczenia stawki  MD  potwierdzają,  że DahliaMatic Sp.  z  o.o.  zaniżyła 

wartość  oferowanych  usług  i  zasługuje  na  zakwalifikowanie  oferty  do  obarczonej  rażąco 

niską ceną, co powinno skutkować jej odrzuceniem. W ramach oferty Zamawiający wymagał 

także  podania całkowitej  wartości  budżetu  przewidzianego  na  realizację 900.000  jednostek 

rozliczeniowych  przewidzianych  na  realizację  usług  określonych  w  Załączniku  nr  3  do 

Umowy  - 

Usługa  Asysty.  Zamawiający  określił  w  tym  załączniku  „cennik"  usług 

przewidzianych  do  realizacji  w  ramach  Usług  Asysty.  Przewidywane  usługi  mają  określoną 

cenę wyrażoną  w  jednostkach rozliczeniowych.  Wykonawca DahliaMatic  zaoferował  łączną 

kwotę  3.099.600,00  zł  za  900.000  jednostek  rozliczeniowych.  Cena  jednej  jednostki 

rozliczeniowej  to  3,44  zł.  Przy  średniej  liczbie  32,5  jednostek  rozliczeniowych  na 

roboczogodzinę  wartość  jednego  MD  to  895,44  zł  brutto.  Taka  wartość  MD  daje  pewną 

szansę  na  realizację  usług  Asysty  Technicznej  „wycenionych"  jedynie  dla  pozycji,  gdzie 

jednostką  miary  jest  1  roboczo  godzina.  Jednak  dla  pozycji  gdzie  jednostką  rozliczeniową 

jest 1 dzień lub 1 szkolenie, przy zaoferowanej cenie 1 j.r. na poziomie 3,44 zł brutto, nie jest 

możliwe zrealizowanie przewidzianych usług. Jednym z przykładów jest pozycja 4 cennika - 

Warsztaty szkoleniowe certyfikowane przez producenta rozwiązania. Zamawiający „wycenił" 

realizację tej pozycji na 1686 jednostek rozliczeniowych, dla jednego dnia szkoleniowego, co 

przy  zaoferowanej  przez  Wykonawcę  DahliaMatic  wartości  jednostki  na  poziomie  3,44  zł 

daje wycenę tej pozycji na kwotę 5.799,84 zł. Tymczasem System Trezor w znacznej części 

oparty  jest  o  rozwiązania  firmy  Oracle.  W  ramach  pozycji  4  cennika  Zamawiający  może 

oczekiwać zatem realizacji szkolenia dla 12 osób z produktu R12.2 Oracle E-Business Suitę 

Fundamentals  Ed  1.  Według  oficjalnego  cennika  Oracle  dostępnego  na  stronie 

education.oracle.com cena trzydniowego szkolenia dla jednej osoby to 5 370 zł czyli 64.440 

zł  za  trzydniowe  szkolenie  dla  grupy  12  osób.  Podsumowując,  wg  cennika  i  zaoferowanej 

wartości jednostki rozliczeniowej Zamawiający zapłaci: 5.799,84 zł x 3 dni = 17.399,52 zł za 

szkolenie, które wg cennika Oracle warte jest 12 osób x 5370 zł = 64.440 Realizując jedynie 

to  jedno  zamówienie Wykonawca  osiągnie  stratę  na  poziomie  17.399,52  zł  -  64.440  zł  =  - 

47.040,48  zł.  Podobna  sytuacja  dotyczy  innych  pozycji  cennika.  Zaznaczył,  że  Odwołujący 

nie  otrzymał  dostępu  do  wyjaśnień  DahliaMatic,  dotyczących  elementów  oferty,  mających 

wpływ  na  wysokość  ceny,  lecz  w  ocenie  Odwołującego  nie  istnieją  w  odniesieniu  do 

wykonawcy  DahliaMatic  takie  okoliczności,  które  uzasadniałyby  oszacowanie  kosztów 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia  na  tak  niskim  poziomie.  Dlatego  też  Odwołujący  z 

ostrożności  podnosi  także  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  90  ust.  3  pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DahliaMatic, pomimo iż dokonana ocena 

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami powinna potwierdzać, że oferta tego Wykonawcy 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W konkluzji Odwołujący 

wniósł  o  odrzucenie  oferty  DahliaMatic  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  4  pzp, 

względnie art. 90 ust 3 pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp wskazał, 

że  „Przedmiotem  niniejszego  zamówienia  jest  świadczenie  przez  Wykonawcę  na  rzecz 

Zamawiającego  usług  zapewniających  poprawne  działanie  Systemu  Elektronicznej  Obsługi 

Budżetu  Państwa  Trezor  (Systemu)  w  zakresie:  1)  usługi  utrzymania;  2)  usługi  asysty 

technicznej  i  konsultac

ji;  3)  usługi  utrzymania  nowych  funkcjonalności  Systemu, 

wytworzonych  przez  innego  wykonawcę  w  ramach  odrębnej  umowy.  Usługa  ta  -  zwana 

Rozszerzoną  Usługą  Utrzymania  -  będzie  realizowana  w  ramach  opcji.  Wykonawca 

zobowiązany  był  wskazać  w  ofercie  cenę  łączną  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia 

(zawierającą  wszystkie  wymienione  wyżej  elementy)  oraz  cenę  za  poszczególne  elementy 

wskazane  w  pkt  1-

3.  Spośród  trzech  wymienionych  w  pkt.  1-3  elementów  tylko  usługa 

utrzymania (pkt 1) jest elementem, który ma być przez wykonawcę wykonany na pewno i w 

całości (cena za wykonanie usługi utrzymania jest ryczałtowa). W odniesieniu do określonej 

w  pkt.  2)  usługi  asysty  technicznej  i  konsultacji Zamawiający  określił  sposób rozliczania na 

zasadzie  kosztorysowej  -  zgodnie  z  postanowieniami  paragrafu  4  wzoru  umowy, 

Zamawiający  może  zlecać  wykonawcy  wykonanie  prac  objętych  asystą,  lecz  nie  jest 

zobowiązany do wykorzystania wszystkich jednostek rozliczeniowych w ramach świadczenia 

usługi  asysty.  W  odniesieniu  do  usługi  utrzymania  nowych  funkcjonalności  -  zgodnie  z 

postanowieniami  paragrafu  2  wzoru  umowy,  Wykonawca  zobowiązany  będzie  do 

realizowania  przedmiotu  umowy  w  zakresie  prawa  opcji,  to  jest  w  przypadku,  jeśli 

Zamawiający  zdecyduje  się  na  wykonanie  tego  uprawnienia.  Ocenie  w  ramach  kryteriów 

oceny ofert podlega cena łączna za wykonanie przedmiotu umowy, czyli cena za wszystkie 

wymienione powyżej w pkt. 1-3 elementy przedmiotu umowy. Jednocześnie, ponieważ tylko 

zakres usługi wskazanej w pkt. 1 jest dla wykonawców wynagrodzeniem „gwarantowanym", 

szczególnie  istotne  z  punktu  widzenia  uczciwej  konkurencji  jest  prawidłowe,  rzetelne 

określenie kosztów świadczenia tej usługi. Wykonawca Sputnik określił następujące ceny w 

formularzu  ofertowym:  cena  łączna  -  35  800  380,00  zł,  w  tym:  1.  cena  utrzymania  -

17.430.000,00 zł, 2.   cena  900.000  jednostek  rozliczeniowych  (asysta  techniczna)  - 

2.546.100,00  zł,  3.  cena  utrzymania  w  ramach  opcji  -15.911.280,00  zł.  Przyjęty  przez 

Wykonawcę Sputnik podział kosztów oznacza, że koszty „niepewnego" elementu 2 (asysty w 

ramach  900.000  jednostek  rozliczeniowych),  stanowią  jedynie  14%  łącznej  ceny  oferty, 

podczas  gdy  pozostali  wykonawcy,  realnie  szacując  koszt  świadczenia  powołanych  usług, 

określili ten koszt na poziomie od prawie 30% do prawie 50% (pomijając ofertę wykonawcy 

Sygnity,  która  jednak  nie  podlegała  ocenie  ze  względu  na  wykluczenie  wykonawcy  z 

postępowania, a wobec której należałoby podnieść zarzut identyczny jak wobec wykonawcy 

Sputnik).  Podniósł  ponownie,  że  w  ramach  oferty  Zamawiający  wymagał  także  podania 

całkowitej wartości budżetu przewidzianego na realizację 900.000 jednostek rozliczeniowych 

przewidzianych  na  realizację  usług  określonych  w  Załączniku  nr  3  do  Umowy  -  Usługa 

Asysty. Zamawiający określił w tym załączniku „cennik" usług przewidzianych do realizacji w 

ramach  Usług  Asysty.  Przewidywane  usługi  mają  określoną  cenę  wyrażoną  w  jednostkach 

rozliczeniowych.  Wykonawca  Sputnik  zaoferował  łączną  kwotę  2.546.100,00  zł  za  900.000 

jednostek  rozliczeniowych.  Cena  jednej  jednostki  rozliczeniowej 

to  2,83  zł.  Przy  średniej 

liczbie 32,5 jednostek rozliczeniowych na roboczogodzinę wartość jednego MD to 735,54 zł 

brutto.  Przy  zaoferowanej  cenie  1  j.r.  na  poziomie  2,83  zł  brutto,  nie  jest  możliwe 

zrealizowanie przewidzianych umową usług, gdzie jednostką rozliczeniową jest 1 dzień lub 1 

szkolenie.  Jednym  z  przykładów  jest  pozycja  4  cennika  -  Warsztaty  szkoleniowe 

certyfikowane przez producenta rozwiązania. Zamawiający „wycenił" realizację tej pozycji na 

1686  jednostek  rozliczeniowych,  dla  jednego  dnia  szkoleniowego,  co  przy  zaoferowanej 

wartości  jednostki  na  poziomie  2,83  zł  daje  kwotę  4771,38  zł.  Jak  już  wskazano  wyżej,  w 

ramach  pozycji  4  cennika  Zamawiający  może  oczekiwać  realizacji  szkolenia  dla  12  osób  z 

produktu  R12.2  Oracle  E- 

Business  Suitę  Fundamentals  Ed  1.  (według  oficjalnego  cennika 

Oracle dostępnego na stronie education.oracle.com cena trzydniowego szkolenia dla jednej 

osoby to 5370 zł, czyli 64.440 zł za trzydniowe szkolenie dla grupy 12 osób), co oznacza, że 

według cennika  i  zaoferowanej  przez Wykonawcę Sputnik  wartości jednostki rozliczeniowej 

Zamawiający zapłaci: 4771,38 zł x 3 dni = 14.314,14 zł za szkolenie, które według cennika 

Oracle  warte  jest  12  osób  x  5370  zł  =  64.440  zł.  Realizując  jedynie  to  jedno  zamówienie 

Wykonawca osiągnie stratę na poziomie 17.399,52 zł - 64.440 zł = -50.125,86 zł. Podobna 

sytuacja dotyczy innych pozycji cennika. Znaczące zaniżenie oferty w zakresie Usług Asysty 

wskazuje na to, że wykonawca „przerzucił” (ukrył) część kosztów realizacji Usług Asysty do 

Usług  Utrzymania  lub  przyjął  ryzyko,  że  w  przypadku  zamówienia  przez  Zamawiającego 

części  lub  całości  Usług  Asysty,  straty  spowodowane  wykonaniem  tych  usług  zostaną 

pokryte  w  ramach  Usług  Utrzymania.  Prawdopodobnym  może  być  także  założenie,  że 

Wykonawca  dla  osiągnięcia  korzystniejszej  ceny  swojej  oferty,  nie  uwzględnił  wszystkich 

Usług Asysty, jakie Zamawiający będzie mógł zamówić w.trakcie trwania umowy. W każdym 

jednak  przypadku  naraża  Zamawiającego  na  potencjalny  wybór  oferty,  której  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczci

wej  konkurencji.  W  zakresie  asysty  cena  usługi  Wykonawcy  Sputnik 

jest  niższa  aż  o  3.713.616  zł  brutto  od  oferty  Odwołującego,  1.881.900  zł  brutto  niższa  od 

oferty  Atos).  W  tym  kontekście  określenie  kosztów  realizacji  przedmiotu  umowy  w  ofercie 

wykonawcy Sp

utnik należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, jest to bowiem działanie 

sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  które  jednocześnie  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta  (art.  3  ust,  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji). 

Jedno

cześnie nie ulega wątpliwości, że w wyniku wskazanego działania wykonawca utrudnia 

innym  wykonawcom  dostęp  do  rynku,  ponieważ  działanie  to  nakierowane  jest  na  złożenie 

oferty  najkorzystniejszej  kosztem  i  uzyskanie  zamówienia.  Wskazał  dodatkowo,  że  -  jak 

wynika  z  informacji  z  dnia  29  stycznia  2016  r.  - 

Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt. 4 pzp ofertę wykonawcy ITC S.A., ponieważ „duża część podstawowych kosztów 

rozłożona została na  całe zamówienie,  a powinna zostać  uwzględniona w  całości  w  części 

podstawowej. Wysoce prawdopodobnym jest, że w przypadku braku realizacji lub niepełnej 

realizacji części zamówienia dotyczącej prawa opcji, koszty realizacji usługi utrzymania oraz 

asysty  technicznej  przewyższą  cenę  oferty."  Wykonawca  ITG  zaoferował  za  wykonanie 

elementu  2)  -  asysty  - 

cenę  3.000.000  zł  i,  jak  wynika  z  uzasadnienia  odrzucenia  tego 

wykonawcy,  Zamawiający  uznał  tę  cenę  (i  dokonany  przez  tego  wykonawcę  podział 

kosztów}  za  stwarzający  ryzyko  świadczenia  usługi  „gwarantowanej"  poniżej  kosztów. 

Wykonawca  Sputnik  zaoferował  za  wykonanie  tego  elementu  cenę  jeszcze  niższą  -  2  546 

100,00 zł., natomiast wykonawca DahliaMatic - cenę niewiele wyższą - 3 099 600,00 zł. W 

ocenie  Odwołującego  świadczyć  to  może  o  istnieniu  podstaw  do  odrzucenia  z  powodu 

rażąco  niskiej  ceny  również  ofert  wykonawców  Sputnik  i  DahliaMatic.  Z  pewnością  zaś 

istnieją podstawy do stwierdzenia, że „przeniesienie” kosztów do części „niegwarantowanej" 

jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji.  Powołując  się  na  orzecznictwo  KIO  podał,  że  „Przy 

takim  założeniu  wykonawcy  i  przy  przyjętych  warunkach  oceny  ofert  i  płatności 

wynagrodzenia  za  realizację  umowy  w  postanowieniach  SIWZ  (odrębnie  płatne  usługi 

utrzymania  - 

miesięcznym  ryczałtem  i  usługi  rozwoju  odrębnie  płatne  w  oparciu  o  odrębne 

z

lecenia  i  wycenę  ad  hoc  na  podstawie  ceny  ofertowej  za  1  Punkt  Funkcyjny)  ewidentnie 

wykonawca  ten  ustawił  się  w  pozycji  korzystniejszej  wobec  innych  wykonawców,  niemniej 

nieuczciwej wobec nich poprzez podanie ceny z najniższą wymierną jednostką pieniężną  w 

kraju za 1 Punkt Funkcyjny (1 grosz). (...) wycena tego elementu przedmiotu zamówienia dla 

celów  porównania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu,  a  także  zasad  wypłaty  wynagrodzenia 

umownego powinna być realna. Za taką realną wycenę z pewnością nie może być uznana 

sytuacja, w której cena 1 Punktu Funkcyjnego kształtuje się na poziomie 0,01 gr. Odwołujący 

zatem  powinien  także  w  oparciu  o  postanowienia  SIWZ  dokonać  wyceny  tego  elementu 

oferty, wydzielając i szacując realnie wartość usług rozwoju (...)".  

Zamawiający, w przypadku tego odwołania, w pisemnej odpowiedzi, wniósł o jego oddalenie 

podnosząc, że jego zdaniem, wskazane w odwołaniu dokumenty - wykaz usług i wykaz osób 

oraz  zobowiązania  podmiotów  do  udostępnienia  zasobów,  a  także  informacja  banku  – 

zostały  prawidłowo  zastrzeżone  w  ofercie  Sputnik  Software  Sp.  z  o.o.  oraz  DhaliaMatic,  a 

zatem Zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 

Pzp  w  zakresie  jawności  postępowania,  gdyż  dołożył  należytej  staranności  przy  weryfikacji 

wyjaśnień  wszystkich  podmiotów  uzasadniających  utajnienie  określonych  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 

ustawy Pzp, jego zdaniem, ten zarzut nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym oraz, 

że Odwołujący nie wykazał, do czego był zobowiązany, na podstawie art. 6 kc. w związku z 

art.14  Pzp,  nieprawidłowości  działania,  a  przedstawione  przez  Odwołującego  argumenty 

odwołują  się  jedynie  do  jego  przekonań.  Dalej  podał,  że  (…)  Odwołujący  wskazuje  na 

okoliczności potwierdzające jego tezy, jednak te nie znajdują oparcia w faktach lub pomijają 

fakty  niezgodne  ze  stawianymi  tezami.  W  akapicie  3  odwołania,  w  zakresie  dotyczącym 

przedmiotowego  zarzutu,  Wykonawca  stawia  tezę,  że  jedynie  usługa  utrzymania  jest 

gwarantowana, Teza ta nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym, bowiem  gdyby tak 

było  usługa  asysty  technicznej  i  konsultacji  stanowiłaby  prawo  opcji.  Zamawiający  nie 

gwarantuje wykonania limitu 900 000 jednostek rozliczeniowych, co ni

e oznacza, że nie zleci 

wykonania  tej  usługi  wykonawcy,  któremu  udzieli  zamówienia  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Jednak  dane  historyczne  wskazują  na  znaczne  wykorzystanie  usługi  asysty 

technicznej i konsultacji, co wynika z realizacji dwóch uprzednich umów: C/710/10/BP/J/1024 

z  dnia  27  grudnia  2Gllr.  i  C/2S0/14/BP/B/490  z  dnia  8  lipca  2014r  obejmujących  swoim 

zakresem  usługi  dotyczące  systemu  Trezor,  w  których  usługa  asysty  technicznej  została 

wykonana prawie w całości. Ponadto Odwołujący zakłada całkowitą i absolutną rozdzielność 

usług  utrzymania i  asysty.  Założenie to nie znajduje jednak  oparcia ani w  postanowieniach 

SIWZ  ani  w  specyfice  realizacji  przedmiotu  zamówienia  przez  Wykonawców  wynikającej  z 

przedmiotu  zamówienia  i  Wzoru  umowy.  Przedmiotem  zamówienia  zgodnie  z 

postanowieniami  ROZDZIAŁU  I  ust.  1  SIWZ  jest  świadczenie  trzech  usług;  1.  usługi 

utrzymania  - 

stanowiącej  pewny  dla  wykonawcy  element  zamówienia  -  Wynagrodzenie 

wykonawcy  płacone  będzie,  co  3  miesiące  przez  cały  okres  wykonywania  przedmiotu 

u

mowy;  2.  usługi  asysty  technicznej  i  konsultacji  -  ograniczona  jest  limitem  900  000 

jednostek  rozliczeniowych,  a  Zamawiający  nie  jest  zobowiązany  do  wykorzystania  pełnego 

limitu.  Sposób  wyliczenia  wartości  jednostek  rozliczeniowych  został  narzucony  przez 

Z

amawiającego w Rozdziale V ust. 3 SIWZ w związku z postanowienia z Załącznika nr 3 do 

Wzoru  Umowy.;  3.  nieistotnej  dla  tego  zarzutu  - 

usługi  utrzymania  nowych  funkcjonalności 

systemu  - 

stanowiącej  prawo  opcji  -  ta  cześć  zamówienia  jest  zupełnie  niepewna,  a  jej 

wartość  została  wymuszona  przez  Zamawiającego  postanowieniami  Rozdziału  V  ust,  4 

SIWZ  jako  iloczynu  0,8  i  wartości  sumy  ceny  usługi  utrzymania  i  ceny  maksymalnego 

wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie usługi asysty technicznej i konsultacji. Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  wykonywania  usługi  utrzymania  ciągle  przez  okres  sześciu  lat  i  być 

gotowym do wykonania usługi asysty technicznej i konsultacji na żądanie Zamawiającego w 

całym  tym  okresie.  §  4  Wzoru  umowy  określa  procedurę  uzgadniania  zakresu  wykonania 

asysty  technicznej  i  konsultacji,  która  ogranicza  możliwości  wykonawców  pozyskiwania 

zasobów  ad  hoc  do  wykonania usługi  asysty  technicznej  i  konsultacji.  Ponadto wykonawcy 

zobowiązani  są  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  przez  osoby  wskazane  na 

potwierd

zenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Z  porównania  warunków 

udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale VII ust.4 pkt 1 SIWZ z treścią Załącznika 

nr  3  do  Wzoru  umowy  określającego  zakres  przedmiotowy  usługi  asysty  technicznej  i 

konsultacji 

wynika, że jedynie usługa wymieniona w pozycji 4 tabeli „Warsztaty szkoleniowe 

certyfikowane  przez  producenta  rozwiązania"  nie  wymaga  żadnego  zaangażowania  osób 

wskazywanych  przez  Wykonawców  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Zatem  kompetencje  tych  osób  zostały  narzucone  warunkami  udziału  w 

postępowaniu  i  pokrywają  się  z  kompetencjami  niezbędnymi  do  wykonania  usługi  asysty 

technicznej  i  konsultacji.  Wobec  powyższego,  aby  wykonywanie  umowy  było  możliwe, 

konieczne  jest  zapewnienie  ci

ągłej  dostępności  osób  wskazanych  do  realizacji  zamówienia 

niezależnie  od  stopnia  ich  wykorzystania  przy  realizacji  usługi  asysty  technicznej  i 

konsultacji. Zatem wykonanie usługi utrzymania i usługi asysty technicznej i konsultacji są ze 

sobą powiązane zarówno osobowo jak i merytorycznie, a koszty utrzymania zespołu dzielą 

się między tymi usługami. Potwierdzenie tej tezy znajduje również oparcie w opinii biegłego 

wykonanej na zlecenie Zamawiającego (strona 13 akapit 1). W konsekwencji stan faktyczny 

jest  r

adykalnie  odmienny  od  sugerowanego  przez  Odwołującego.  Powyższe  obiektywnie 

uzasadnia  możliwość  przenoszenia  przez  wykonawców  ryzyka  niewykonania  przez 

Zamawiającego  limitu  900  000  jednostek  rozliczeniowych  do  usługi  utrzymania.  Skoro,  1) 

Zamawiający  narzucił  wykonawcom  sposób  obliczenia  ceny  usługi  asysty  technicznej  i 

konsultacji  i  2)  pozostawił  wykonawcom  niepewność,  co  do  stopnia  realizacji  usługi  asysty 

technicznej  i  konsultacji  oraz  3)  ze  specyfiki  przedmiotu  zamówienia  wynika  powiązanie 

merytoryczne 

i osobowe obu usług, to nie można czynić żadnemu wykonawcy zarzutu, iż ten 

zminimalizował swoje ryzyko w zakresie zamówienia niepewnego w sytuacji, gdy faktycznie 

zobowiązany był ponieść koszty utrzymania osób niezbędnych do realizacji niepewnej części 

zam

ówienia”. 

Zwrócił 

również 

uwagę, 

że 

Odwołujący 

przedstawia 

statystyki 

uprawdopodabniające  jego  tezy  przedstawiając  procentowy  udział  ceny  usługi  asysty 

technicznej  i  konsultacji  w  odniesieniu  do  cen  ofert,  co  (…)  nie  oddaje  jednak  właściwego 

obrazu  sytuacj

i.  Bowiem  w  wartościach  bezwzględnych  wyrażonych  w  złotówkach  ceny 

usługi  asysty  technicznej  i  (ATiK)  kształtowały  się  w  następujący  sposób:  Trzech 

wykonawców  złożyło  oferty  o  bardzo  podobnej  cenie  usługi  ATiK.    Oferta  Odwołującego 

natomiast  w  najwyższym  stopniu  odbiega  od  średniej  ceny  usługi  ATiK.  Powyższe  może 

wskazywać  na  odmienne  zrozumienie  postanowień  SIWZ  przez  Odwołującego”.  Odnośnie 

braku  możliwości  wykonania  usługi  asysty  technicznej  i  konsultacji  za  cenę  z  pozycji  4 

stwierdził, że (…) Odwołujący argumentując powyższe pomija fakt, że jest to jedyna pozycja 

wymuszająca wykorzystanie w całości podmiotu trzeciego. Odwołujący ignoruje wyjątkowość 

tej pozycji i próbuje rozszerzyć wnioski na pozostałe pozycje wskazane w Załączniku nr 3 do 

Wzoru umowy. O

dwołujący wskazuje na potencjalną stratę Sputnik Software pomijając fakt, 

iż  Odwołującego  oferta,  w  tym  zakresie  również  jest  poniżej  poniesionych  przez  niego 

kosztów. Zaoferowana przez Odwołującego cena ATiK wynosi 6 813 216,00 zł. Podzielona 

przez  liczbę  jednostek  rozliczeniowych  (900  000)  daje  cenę  jednostki  o  wartości  7,57  zł, 

Zatem  cena  trzydniowego  szkolenia  podnoszonego  przez  Odwołującego  kalkulowana  dla 

jego  oferty  przedstawia  się  następująco:  3  (liczba  dni)  x  1686  (liczba  jednostek 

rozliczeniowych 

za dzień szkolenia) x 7,57 zł (oferowana przez odwołującego cena jednostki 

rozliczeniowej)  - 

38  289,06  zł.  Podana  przez  Odwołującego  cena  katalogowa  szkolenia 

wynosi  64  400  zł.  Uwzględniając  powyższe  Odwołujący  ponosi  stratę  w  wysokości  26.150, 

94  zł.  Zatem  stan  taktyczny  ofert  Odwołującego  i  Sputnik  Software  niczym  się  nie  różni. 

Realizacja  każdej  z  tych  dwóch  ofert  w  zakresie  tego  fragmentu  przedmiotu  zamówienia 

może przynieść stratę. Zatem zarzut uderza również w ofertę Odwołującego. Na marginesie 

postul

owana w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 22 lutego 2016r. wartość 4,61 zł za 

jednostkę rozliczeniową jest obarczona taką samą wadą, czyniąc cały wywód Odwołującego 

niezrozumiałym.  Wielkość  wyżej  wskazanej  straty  będzie  jednak  marginalna  dla  samego 

zam

ówienia, bowiem ww. szkolenia są tą częścią realizacji umowy asysty technicznej, która 

będzie  bardzo  rzadko  występowała,  Zlecenie  wykonania  tego  szkolenia  stanie  się  celowe 

dopiero  przy  zmianie  wersji  oprogramowania  wykorzystywanego  przez  system  Trezor.  Do 

zmian  takich  dochodzi  rzadko  - 

raz  na  kilka  lat  i  jest  uzależnione  od  producenta 

oprogramowania.  Nadto  nowe  wersje  oprogramowania  nie  są  instalowane  natychmiast  do 

środowisk  tak  krytycznych  systemów  jak  Trezor,  gdyż  podnosiłyby  ryzyko  wystąpienia 

błędów. Ponadto szkoleniem takim objęta będzie znacznie ograniczona liczba pracowników 

Zamawiającego  -  liczba  osób  nie  przekroczy  12.  Zamawiający  ocenia  wykorzystanie  usługi 

na  poziomie  trzech  trzydniowych  szkoleń  dla  12  osób,  co  stanowi  1,7  %  ogółu  jednostek 

rozl

iczeniowych. Zatem wykonie tej usługi będzie marginalne dla wartości całej usługi asysty 

technicznej  i  konsultacji”.  Podkreślił,  że  (….)  zobligował  wykonawców  do  wyznaczenia 

wartości  jednostki  rozliczeniowej  przedstawiając  liczbę  jednostek  i  usługi,  które  będą 

wykonywane. Oczywistą jest zatem konieczność uśrednienia wartości poszczególnych usług, 

a  w  konsekwencji  wyceny  niektórych  poniżej  ich  wartości.  Dla  omawianej  usługi  szkolenia 

wszystkie oferty mają zaniżoną wartość powodującą stratę, Ponadto odwołujący w odwołaniu 

nie  wykazał  żadnej  czynności  wykonawcy  Sputnik  Software  sprzecznej  z  prawem  lub 

dobrymi  obyczajami,  która  naruszyłaby  interes  Odwołującego”.  Podniósł  także,  że  „W 

kryterium  ceny  porównywana  jest  cena  oferty.  Nie  jest  badana  samodzielnie  cena  usługi 

asysty  technicznej  i  konsultacji  czy  cena  utrzymania.  Niezależnie  od  tego  jak  Wykonawca 

Sputnik  Software  skalkulowałby  ceny  poszczególnych  usług  pozostawiając  cenę  oferty 

niezmienioną  nie  wpłynęłoby  to  ani  na  liczbę  przyznanych  mu  punktów,  ani  na  liczbę 

punktów  przyznanych  Odwołującemu,  ani  na  ranking  wykonawców  ogółem.  Ponadto 

mechanizm  określony  w  §  4  ust.  2d  Wzoru  Umowy  dotyczy  wszystkich  wykonawców  i 

przedstawiona  w  piśmie  procesowym  Odwołującego  z  22  lutego  2016  r.  argumentacja 

dotyczy wszystkic

h wykonawców, w tym Odwołującego, co zostało wykazane na przykładzie 

podniesionym  przez  samego  Odwołującego  a  dotyczącego  szkoleń  Oracle.  Co  istotne 

postanowienia  §  4  zostały  zmodyfikowane  w  wyniku:  1)  odwołania  KIO  1649/15,  w  którym 

Comarch przystąpił po stronie ówczesnego odwołującego Asseco, 2) pytań zadanych m. in. 

przez  Comarch.  Uprzednie  postanowienia  §  4  ograniczały  ryzyko  Zamawiającego,  jednak 

utrudniały  również  złożenie  ofert.  Obecne  postanowienia  zwiększają  niepewność 

Zamawiającego  niwelując  ograniczenia  wykonawców.  Jednak  samo  ryzyko  i  sama  treść 

postanowień Wzoru umowy, ukształtowana m.in. na wniosek Odwołującego, oraz stawianie 

hipotez  przez  Odwołującego,  co  do  przyszłego  przebiegu  realizacji  umowy  nie  są 

wystarczające  do  uznania,  że  złożenie  oferty  przez  Sputnik  Software  stanowiło  czyn 

nieuczciwej  konkurencji.  Argumentacja  odwołania  jest  oparta  jedynie  na  przekonaniach. 

Ponadto  Odwołujący  w  swoich  wywodach  pisząc  o  najniższej  lub  najwyższej  cenie  odnosi 

się  do  ceny  gwarantowanej  usługi  utrzymania,  co  nie  ma  umocowania  w  postanowieniach 

SIWZ, a w szczególności dotyczących ceny oferty (Rozdział V ust.l SIWZ) i kryteriów oceny 

ofert (Rozdział XV SIWZ). Cena oferty Sputnik Software jest niższa niż cena Odwołującego, 

a ceny usługi utrzymania i asysty technicznej i konsultacji pozostają bez wpływu na ten fakt”. 

Reasumując  stwierdził,  że  (…)  Odwołujący  w  żadnym  miejscu  odwołania  nie  wykazał,  że 

złożenie  oferty  przez  Sputnik  Software  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Tezy 

postawione  przez  Odwołującego  nie  zostały  przez  niego  uprawdopodobnione,  a 

przedstawiona analiza jest wybiórcza i pomija fakty istotne dla sprawy, lecz niepasujące do 

stawianych  przez  Odwołującego  tez.  Ponadto  gdyby  uznać  argumentację  Odwołującego, 

Zamawiający  dokonując  ponownej  oceny  ofert  i  uwzględniając  postanowienia  art.  7  ust.  1 

Pzp  zobowiązany  byłby  odrzucić  na  podstawie  art.  89  ust.  1pkt  3  Pzp  również  ofertę 

Odwołującego,  gdyż  wszystkie  podniesione  przez  Odwołującego  argumenty  mają 

zastosowanie również do jego oferty”. 

Do  pos

tępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Sputnik 

Software  sp.  z  o.o.  z  Warszawy  oraz  DahliaMatic  z  Warszawy,  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania. 

Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  uwzględniając  art.  189  ust.2  ustawy  Pzp,  brak  podstaw  odrzucenia  w 

stosunku  do  każdego  z  odwołań.  Stwierdziła  również,  że  wnoszący  odwołanie  wykonawcy 

posiadają – także wykonawcy DalhiaMatic w sprawie o sygn. akt: KIO 162/16 (o czym dalej) 

wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp legitymację do ich wniesienia i z tego też względu 

postanowiła - z wyłączeniem naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 

Pzp podnoszonego w odwołaniu o sygn. akt: KIO 167/16 (o czym dalej) - o merytorycznym 

rozpoznaniu  podnoszonych  w  odwołaniu  zarzutów.  Rozpoznając  zarzuty  z  odwołań,  Izba 

miała  na  uwadze  poczynione  przez  wykonawców  na  podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

zastrzeżenia informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co powodowało, że Izba z uwagi na 

potrzebę  ochrony  tych  informacji  –  niekwestionowanych  przez  innych  uczestników  tego 

postępowania  zobowiązana  była  –  przedstawić  argumentację  w  sposób  ogólny,  nie 

ujawniając treści zastrzeżonych informacji.   

Sygn. akt KIO 162/16 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Rozpoznając  zarzut  braku  legitymacji  wykonawcy  DahliaMatic  sp.  z  o.o.  z  Warszawy  

[wykonawca  DahliaMatic  lub  Odwołujący]  wymaganej  art.  179  ust.1  ustawy  Pzp  do 

wniesienia  odwołania,  Izba  stwierdziła,  że  wykonawca  ten  wykazał  przesłanki  wymagane 

wskazanym art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone 

w dziale VI Pzp przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Oferta  Odwołującego,  co  prawda  została 

uznana  za  najkorzystniejszą,  jednakże  zarzuty  i  wnioski  kierowane  w  stosunku  do  oferty 

wykonawcy  ITC  S.A.  z  Warszawy  [Uczestnik  postępowania  lub  wykonawca  ITC],  która 

została  odrzucona  mogą  na  dalszym  etapie  postępowania  wpłynąć,  na  sytuację 

Odwołującego  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Wykonawca  ITC  wniósł  bowiem  odwołanie  [sygn.  akt:  KIO  164/16]  wobec  odrzucenia  jego 

oferty  na  podstaw

ie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.3  ustawy  Pzp  stwierdzając,  że 

Zamawiający  nieprawidłowo  uznał,  że  cena  oferty  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. Uwzględnienie zatem zarzutów z odwołania wykonawcy ITC może 

spowodować,  że  ten  wykonawca  zostanie  przywrócony  do  postępowania,  a  to  z  kolei 

zagraża  interesowi  Odwołującego  w  uzyskaniu  tego  konkretnego  zamówienia,  a  zatem 

skutkuje  również  możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego.  Tym  samym  stan 

faktyczny  sprawy,  dla  oceny  prz

esłanek  uprawniających  wykonawcę  do  wniesienia 

odwołania, uzasadnia powoływanie się przez Odwołującego na możliwość poniesienia przez 

Odwołującego  w  przyszłości  ewentualnej  szkody,  wymaganej  art.  179  ust.1  ustawy  Pzp.  Z 

uwagi  na  obowiązującą  w  postępowaniu  odwoławczym  zasadę  koncentracji  wnoszenia 

środków  odwoławczych  -  odwołań  -  zaniechanie  kwestionowania  wszystkich  podstaw  nie 

odrzucenia  oferty  konkurencyjnej  powoduje,  że  wykonawca  taki  na  późniejszym  etapie 

postępowania, w związku z art. 182 ust.3 ustawy Pzp, nie mógłby skutecznie powoływać się 

na  okoliczności,  co  do  której  posiadał  wiedzę  już  na  wcześniejszym  etapie  -  pierwszego 

wyboru najkorzystniejszej oferty - 

gdyż zarzuty w tym zakresie uznane byłyby za spóźnione 

w związku z art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie 

zasługuje  na  uwzględnienie,  albowiem  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  ITC  nie 

prowadziły do zmiany treści złożonej przez niego oferty oraz nie stanowiły negocjacji treści 

tej  oferty.  W  stanie  faktycznym  sprawy  można  mówić  raczej  o  ewentualnym  skorzystaniu 

przez  Zamawiającego  ze  „wskazówek"  zawartych  w  wyjaśnieniach,  co  nie  może  być 

kwalifikowane,  jako  niezgodne  z  przepisami  Pzp.  Ponadto  na  gruncie  niniejszej  sprawy, 

ewentualne  poprawienie  omyłki  pozostawałoby  bez  wpływu  na  wynik  postępowania, 

albowiem  oferta  wykonawcy  ITC  w  dalszym  ciągu  przedstawiałaby  najniższą  cenę,  a  w 

rankingu  ofert 

– w przypadku gdyby nie została odrzucona na podstawie przesłanki z art. 89 

ust.1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.3  ustawy  Pzp  - 

uzyskałaby  najwyższą  liczbę  punktów  z 

uwzględnieniem drugiego z kryteriów. Izba stwierdza również, że wykonawca ITC w ofercie 

wskazał  zarówno  cenę  netto  jak  i  brutto,  a  zatem  Zamawiający  dysponował  danymi 

niezbędnymi  do  jej  poprawienia.  Także  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 Pzp, albowiem podnoszone okoliczności nie pozwalają uznać, że w 

spornym zakresie treść oferty wykonawcy ITC jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  albowiem  zawiera  niemożliwą  do  poprawienia  omyłkę  oraz,  że 

zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny.  Przedmiotowy  zarzut  nie  znajduje  uzasadnienia  tak 

faktycznego  jak  i  prawnego.  W  toku  rozprawy  bezspornie  ustalono,  że  wskazywana  przez 

Odwołującego niezgodność ze specyfikacją, może być zakwalifikowana – jak wskazała Izba 

–  nie,  jako  błąd  w  obliczeniu  ceny,  ale  jako  inna  omyłką,  w  rozumieniu  art.  87  ust.2  pkt  3 

ustawy Pzp, której poprawienie nie powoduje zmiany treści oferty. Powyższe związane było 

ze  sposobem  wypełnienia  formularza  oferty,  będącego  wynikiem  jego  modyfikacji  przez 

wykonawcę.  Polegało  bowiem  na  wpisaniu  w  formularzu  ofertowym  przy  zapytaniu  o 

powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego odpowiedzi „TAK" w miejsce  

„NIE", co wynikało z faktu, że w kolumnie trzeciej Formularza oferty, który stanowił załącznik 

A  do  siwz,  wykonawca  podał  standardowo  -  wartość  netto  oferowanej  ceny.  Poza  sporem 

pozostaje  fakt,  że  usługa,  której  dotyczy  zamówienie  nie  jest  obciążona  odwróconym 

podatkiem  VAT.  Izba  stwierdza  również,  że  omyłkowe,  a  nawet  niewłaściwe,  wypełnienie 

przez  wykonawcę  pozycji  formularza  ofertowego  związane  z  wykonaniem  ciążącego  na 

wykonawcy  obowiązku  informacyjnego  w  stosunku  do  zamawiającego  o  ewentualnym 

powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego (art. 91 ust. 3a Pzp) nie jest 

obwarowane sankcją odrzucenia oferty. Tak jak podnosił wykonawca ITC, powyższe zostało 

potwierdzone  na  etapie  prac  legislacyjnych  nad  ustawą  o  zmianie  ustawy  o  podatku  od 

towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 9 kwietnia 2015 r. (Dz. U. 

z  2015  r.  poz.  605)  na  mocy,  której  do  art.  91  dodano  ust.  3a,  co  wynika  z  Raportu  z 

konsultacji  projektu  z  dnia  7  listopada  2014  r.  ustawy  o  zmianie  ustawy  o  podatku  od 

towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych [wiceprezes Urzędu Zamówień 

Publicznych zgłosił uwagi do art. 3 ustawy zmieniającej wskazując: „UZP proponuje w art. 3 

ust.  1  projektu  ustawy  zrezygnować  z  sankcji  przewidzianej  w  tym  przepisie  dotyczącej 

odrzucenia oferty w przypadku nie przedstawienia informacji odnośnie powstania obowiązku 

podatkowego zamawiającego w wyznaczonym terminie”]. Izba stwierdza również, że w tym 

stanie faktycznym, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut błędu w obliczeniu ceny, albowiem 

nie  można  uznać,  że  sposób  wypełnienia  pozycji  Formularza  w  zakresie  ceny,  po  jego 

modyfikacji  przez  wykonawcę  ITC,  w  związku  ze  wskazywanymi  powyżej  okolicznościami, 

można porównywać z sytuacją zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT do obliczenia 

ceny oferty.  

W konkluzji  Izba  stwierdza,  że brak jest  podstaw faktycznych i  prawnych  do  uwzględnienia 

zarzutu  naruszenia  art.  87  ust.1  ustawy  Pzp  oraz  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  ITC  na  podstawie  art.  89  ust. 

1  pkt  2  i  pkt  6  ustawy  Pzp  i  z  tego  też  względu 

odwołanie podlega oddaleniu.   

Sygn. akt: KIO 164/16 

Odwołanie podlega uwzględnieniu.  

Zamawiający  informując  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  ITC  Spółka  Akcyjna  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, s

twierdził, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  podał,  że  „Wykonawca,  w  udzielonych  na  żądanie 

Zamawiającego  wyjaśnieniach,  nie  wykazał,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  a 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco  niska  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  popełnił  błąd, 

obliczając  cenę  dla  całego  zamówienia  zakładając,  że  część  dotycząca  opcji  zostanie 

zrealizowana  w  całości.  Duża  część  podstawowych  kosztów  „rozłożona"  została  na  całe 

zamówienie,  a  powinna  zostać  uwzględniona  w  całości  w  części  podstawowej.  Wysoce 

prawdopodobnym  jest,  że  w  przypadku  braku  realizacji  lub  niepełnej  realizacji  części 

zamówienia  dotyczącej  prawa  opcji,  koszty  realizacji  usługi  utrzymania  oraz  asysty 

technicznej przewyższą cenę oferty. Zachodzi zatem obawa, że jakość świadczonych usług 

nie  będzie  spełniała  wymagań  Zamawiającego,  co  może  spowodować  poważne  skutki 

finansowe  ze  względu  na  krytyczność  procesów  realizowanych  z  wykorzystaniem 

świadczonych usług”.  

Zdaniem  Izby,  odnosząc  się  do  okoliczności  wskazanych  w  uzasadnieniu  faktycznym 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  nie  udowodnił  w  toku  rozprawy,  że  dokonał 

oceny  oferty  wykonawcy  ITC,  w  zakresie  oferowanej  c

eny,  z  uwzględnieniem  wyjaśnień 

wykonawcy z dnia 7 stycznia 2016 r. W każdym razie, w żaden sposób się nie odniósł się do 

tych  wyjaśnień  w  uzasadnieniu faktycznym  odrzucenia  oferty,  jak  również  na  rozprawie. W 

ocenie  Izby,  wykonawca  ITC,  w  wyjaśnieniach  z  dnia  7  stycznia  2016  r.  przedstawił 

szczegółowe  rozbicie  kosztów  pomiędzy  zamówieniem  podstawowym  a  zamówieniem 

opcjonalnym,  wskazując  m.in.  na  stronach  5  i  6  kalkulacji  także  wysokość  zysku  w 

zależności od tego, czy Zamawiający skorzysta z prawa opcji czy też nie. Izba zgodziła się z 

Odwołującym,  że  wnioski  przedstawione  w  uzasadnieniu  odrzucenia  jego  oferty 

Zamawiający mógł oprzeć na Ekspertyzie z dnia 21 grudnia 2015 r. sporządzonej przez P.H. 

na  zlecenie  Zamawiającego  [umowa  zawarta  pomiędzy  Zamawiającym,  a  Polskim 

Towarzystwem  Informatycznym],  która  to  Ekspertyza  była  oparta  tylko  na  wyjaśnieniach 

wykonawcy udzielonych w piśmie z dnia 26 października 2015 r. Nie została ona, co prawda 

wprost  przywołana  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  jednakże  analiza  i 

porównanie  przedstawionych  w  niej  wniosków  z  uzasadnieniem  faktycznym  odrzucenia, 

wskazuje,  że  mogła  ona  stanowić  podstawę  podjęcia  przez  Zamawiającego  decyzji  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Izba  zwraca 

dodatkowo  uwagę,  że  Zamawiający  w  toku  rozprawy  przyznał,  że  nie  zlecał  sporządzenia 

ekspertyzy  uzupełniającej,  czy  dodatkowej  opinii  w  związku  z  wyjaśnieniami 

przedstawionymi  przez  Odwołującego  po  sporządzeniu  Ekspertyzy.  Izba  podziela  pogląd 

Odwołującego,  że  uzyskanie  Ekspertyzy  nie  zwalniało  Zamawiającego  z  przeprowadzenia 

rzetelnej  i  całościowej  oceny  jego  wyjaśnień  oraz,  że  tego  typu  opinia  może  być  pomocna 

przy  podejmowaniu decyzji,  nie może jednak  „zastępować"  Zamawiającego w  ocenie ofert, 

zwłaszcza, gdy tak jak w tym przypadku, decyzja oparta została tylko na części argumentacji 

i  dowodów  przedstawionych  przez  Odwołującego.  Izba  ponadto  zwraca  uwagę,  że  autor 

Ekspertyzy w istotnych elementach pozytywnie ocenił założenia kalkulacyjne, chociażby, co 

do przyjętej średnią stawkę pensji dla konsultanta [kluczowego elementu kalkulacyjnego] na 

poziomie  (……)  zł  przy  średniej  dla  województwa  mazowieckiego  wg  badania  Sedlak  & 

Sedlak,  stawki  7  800  zł,  stwierdzając,  że  ten  element  kalkulacyjny  nie  daje  podstawy  do 

uznania  ceny  za  rażąco  niską.  Także  w  ocenie  Eksperta,  Odwołujący  prawidłowo  naliczył 

podatki i daniny obciążające pensję konsultanta oraz pozostałe narzuty, budżet ryzyka oraz 

marżę,  które  są  ponoszone  przez  pracodawcę.  Co  do  wysokości  niektórych  narzutów  – 

kosztów  „wirtualnego  biura",  który  to  sposób  prowadzenia  działalności,  niosący  określone 

ryzyka dla należytego wykonania – Ekspert ocenił tylko, jako dyskusyjne.  Wnioski końcowe i 

negatywną  ocenę  Ekspert  oparł  na  niewłaściwej  –  jego  zdaniem  -  liczbie  konsultantów 

przewidzianych  przez  Odwołującego  do  świadczenia  usług  objętych  przedmiotem 

zamówienia.    W  ocenie  autora  Ekspertyzy  oznacza  to,  że  Odwołujący  błędnie  założył,  iż 

prawo  opcji  zostanie  wykorzystane  w  pełni  -  powyższe  założenie  jest  niezgodne  z  SIWZ. 

Takie  stanowisko  zostało  powtórzone  w  uzasadnieniu  faktycznym  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  w  którym  podano  „Wykonawca  popełnił  błąd,  obliczając  cenę  dla  całego 

zamówienia  zakładając,  że  część  dotycząca  opcji  zostanie  zrealizowana  w  całości.  Duża 

cześć  podstawowych  kosztów  „rozłożona"  została  na  całe  zamówienie,  a  powinna  zostać 

uwzględniona  w  całości  w  części  podstawowej.  Wysoce  prawdopodobnym  jest,  że  w 

przypadku  braku  realizacji  lub  niepełnej  realizacji  części  zamówienia  dotyczącej  oprawa 

opcj

i,  koszty  realizacji  usługi  utrzymania  oraz  asysty  technicznej  przewyższą  cenę  oferty."  

Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na wezwanie z dnia 30 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na 

pytanie nr 1 oświadczył, że kalkulując cenę oferty przeanalizował różne warianty w zakresie 

skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji oraz, że składając wyjaśnienia w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  postanowił  posłużyć  się  wariantem,  w  którym  założono,  że  opcjonalna 

część zamówienia zostanie w pełni wykorzystana przez Zamawiającego. Za posłużeniem się 

tym  wariantem,  zdaniem  Odwołującego  przemawiał  fakt,  że  opcja  wyznacza  maksymalny 

dostępny  Zamawiającemu  w  ramach  umowy  zakres  świadczenia  Wykonawcy,  czyli  górny 

zakres zamówienia, do wykonania, którego będzie zobowiązany Wykonawca (odpowiedź na 

pytanie nr 1, str. 2 odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 grudnia 2015 r.). Z kolei w odpowiedzi 

na pytanie nr 2 - 

potwierdził, że nawet w przypadku, gdy Zamawiający nie będzie korzystał z 

opcjonalnej  części  zamówienia,  oferta  została  skalkulowana  w  sposób  zapewniający 

wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji oraz uwzględniający 

osiągnięcie przez wykonawcę godziwego zysku. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący 

przedstawił  kalkulację  ceny  oferty  w  dwóch  wariantach,  zarówno  w  wariancie,  w  którym 

Zamawiający  skorzysta  z  prawa  opcji  w  pełnym  zakresie  jak  i  w  wariancie,  w  którym 

Zamawiający w ogóle nie będzie korzystał z opcjonalnej części zamówienia. Zdaniem Izby, 

przedstawiony  przez  wykonawcę  szczegółowy  kosztorys  wykonania  usługi  -  wersja 

rozszerzona - 

dowodzi, że zarówno cena zaoferowana za realizację zakresu podstawowego 

zamówienia,  jak  i  cena  zaoferowana  za  realizację  opcjonalnej  części  zamówienia  pokrywa 

koszty  wykonania  usługi  oraz  uwzględnia  zysk.  W  rozszerzonej  wersji  szczegółowego 

kosztorysu,  Odwołujący  uwzględnił  takie  same  czynniki  kosztowe,  jak  w  przypadku 

kosztorysu  przedstawionego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  20 

października 2015 r., a przyjęty przez wykonawcę poziom kosztów osób oddelegowanych do 

świadczenia usługi, jak i pozostałych kosztów (podatki i daniny obciążające wynagrodzenie 

konsultanta oraz pozostałe narzuty, budżet ryzyka oraz marża) zostały w Ekspertyzie uznane 

za  prawidłowe.  Zatem  te  okoliczności  nie  wskazują,  że  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego za realizację podstawowego zakresu zamówienia ma charakter rażąco niskiej. 

Izba stwierdza także, że Ekspertyza w odniesieniu do zamówienia podstawowego odnosi się 

do liczby konsultantów innej – większej - niż założonej przez wykonawcę, i stąd przyjęcie, że 

w  świetle  złożonych  wyjaśnień  [wyjaśnienia  z  dnia  22.10.2015  r.]  wartość  za  realizację  tej 

części zamówienia jest rażąco niska [„w zakresie wykorzystywanych zasobów i stosowanych 

stawek."].  Wskazana  okoliczność,  zdaniem  Izby,  znacząco  wpływa  na  ogólne  koszty 

świadczenia usług objętych podstawowym zakresem zamówienia.  Izba zwraca także uwagę 

na  zdania  odrębne  zgłoszone  przez  członków  komisji  przetargowej,  w  których  m.in. 

wskazano,  że  (…)  ITC  S.A.  wykazało  zysk/rentowność  w  każdym  nawet  najbardziej 

niekorzystnym wariancie (…) oraz, że kwota (…) z tytułu przeniesienia praw autorskich praw 

majątkowych  uwzględniona  w  wariantach  2,  3  i  4  kalkulacji  zysku  ITC  S.A.  nie  podważa 

uzyskania  zysku”  oraz,  że  (…)  prawo  opcji  dotyczy  utrzymania  nieznanych  ani  wykonawcy 

ani  zamawiającemu  zmian  w  systemie  (…),  która  to  okoliczność  (…)  może  uzasadniać 

rozbieżność  w  podziale  kosztów  między  częścią  podstawową,  a częścią  opcjonalną”.   Izba 

zwraca uwagę, że to zróżnicowanie w podziale kosztów nie miało wpływu na obliczoną cenę 

za  przedmiot  zamówienia  objęty  prawem  opcji  z  użyciem  wymaganego  przez 

zamawiającego  w  rozdziale  V.4  wzoru  matematycznego,  zgodnie  z  którym  wartość  za  ten 

zakres  stanowi  80  %  sumy  wartości  cen  za  Usługę  Utrzymania  i  Usługę  Asysty.  Należy 

podkreślić,  że Zamawiający  poprzestał jedynie na ogólnikowym  wskazaniu,  że „duża część 

podstawowych  kosztów  „rozłożona”  została  na  całe  zamówienie,  a  powinna  zostać 

uwzględniona  w  całości  w  części  podstawowej”.  Zamawiający  nie  wskazał  jednak,  jakie  to 

k

oszty  i  w  jakiej  wielkości  nie  zostały  uwzględnione  w  części  podstawowej.  Szczegółowa 

analiza całości złożonych wyjaśnień, w tym wyjaśnień z dnia 7 stycznia 2016 r., wskazuje, że 

wykonawca  przyjął  odpowiednią  liczbę  specjalistów  dedykowanych  do  wykonania 

z

amówienia, z założeniem zwiększenia tej liczby na potrzeby zamówienia opcjonalnego. Dla 

wszystkich  tych  pracowników  wykonawca  podał  wynagrodzenie  w  stawkach,  które  nie 

sposób  uznać  za  odbiegające  od  realiów  rynkowych,  bynajmniej  oceny  takiej  nie  można 

wywi

eść z dotychczasowego uzasadnienia decyzji Zamawiającego. Zasób osobowy stanowi 

w tym postępowaniu kluczowy element kosztotwórczy. Kolejne elementy kalkulacji zawarte w 

wyjaśnieniach także nie jawią się, jako zaniżone  – bynajmniej Zamawiający nie wykazał tej 

okoliczności,  zarówno  w  uzasadnieniu odrzucenia oferty  wykonawcy,  jak  również  na  etapie 

rozprawy. Zamawiający nie dał więc Izbie rzeczowych argumentów i podstaw do podzielenia 

stanowiska,  że  podstawowe  koszty,  w  oparciu  o  realne  stawki  i  założenia  adekwatne  do 

zamówienia,  nie  zostały  faktycznie  przypisane  do  części  podstawowej.  Zamawiający 

stawiając  tezę,  że  „duża  część  podstawowych  kosztów  powinna  zostać  uwzględniona  w 

całości w części podstawowej” powinien szczegółowo przedstawić, jakiego rodzaju kosztów 

stwierdzenie  to  dotyczy,  tak  by  można  było  również  ocenić,  czy  faktycznie  jest  to  „duża 

część”.  W  tym  zakresie  Zamawiający  nie  przedstawił  rzeczowej  argumentacji,  a  zatem 

rozstrzygając sprawę Izba mogła kierować się w głównej mierze treścią uzasadnienia, które 

Zamawiający  wskazał  przy  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  W  zasadzie  zakres  tego 

uzasadnienia  wyznaczył  zakres  oceny  czynności  Zamawiającego.  Izba  nie  wyklucza,  przy 

ponownej  ocenie  oferty  w  zakresie  oferowanej  ceny,  możliwości  dojścia  do  wniosku  o 

rażącym  zaniżeniu  ceny,  niemniej  jednak  na  obecnym  etapie  uzasadnienie,  które  podał 

Zamawiający  i  okoliczności,  do których się odwołał,  nie dają żadnych podstaw  do  uznania, 

że cena oferty wykonawcy jest rzeczywiście ceną rażąco niską. Warto przy tym wskazać, że 

w  tym  postępowaniu,  przy  regule  wprowadzonej  przez  Zamawiającego,  w  sytuacji  gdy 

wykonawca dokonał realnej wyceny części podstawowej, to cena skalkulowana dla tej części 

determinowała  poziom  ceny  za  część  opcjonalną.  Wykonawca  został  postawiony  przed 

obowiązkiem wpisania kwoty stanowiącej równowartość 80%. To Zamawiający wprowadził tę 

sztywną proporcję. Innymi słowy, jeżeli wykonawca rzetelnie skalkulował części podstawowe 

to  cena  za  część  opcjonalną  –  niezależnie  od  tego,  co  w  cenie  tej  mogłoby  się  znaleźć  – 

musiała  wynieść  dokładnie  80%.  Kluczowa  dla  oceny  oferty  wykonawcy  powinno  więc  być 

analiza  wyceny  dla  części  podstawowej  (cena  za  część  opcjonalną  jest  bowiem  jedynie 

pochodną,  ustaloną  według  sztywnej  reguły  80%).  Izba  zwraca  uwagę,  że  Zamawiający  w 

uzasadnieniu odrzucenia oferty nie podał, że część gwarantowana została rażąco zaniżona, 

ani  nie  wskazał,  które  ewentualnie  z  elementów  i  kosztów  wchodzących  w  tą  część 

podstawową, nie zostały do nie jej przypisane i miały zostać „rozłożone” na całe zamówienie. 

Trudno  także  uznać  za  rzeczowe  uzasadnienie  zajętego  stanowiska,  co  do  rażąco  niskiej 

ceny  oferty,  przyjęcie  pewnego  hipotetycznego  założenia  kwalifikowanego  „wysokim 

prawdopodobieństwem”.  

W świetle przedstawionej argumentacji, w ocenie Izby, brak było podstaw tak faktycznych jak 

i prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

 Sygn. akt: KIO 167/16 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Rozpoznając  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  DahliaMatic  z  naruszeniem 

art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp, Izba stwierdza, że w uzasadnieniu tego zarzutu, Odwołujący Software Sputnik powołał 

się  na  argumentację,  odnoszącą  się  do  podstaw  odrzucenia  oferty  ITC  S.A.  i  Atos  Polska 

S.A.,  wskazując,  że  w  przypadku  oferty  Atos  Polska  „Zamawiający  uznał,  że  wyjaśnienia 

Atos  Polska  S.A.  „są  ogólnikowe  a  przedstawione  wyliczenia  nie  potwierdzają,  że  cena 

zaproponowana w ofercie nie stanowi rażąco niskie]”. Natomiast ITC S.A. miał popełnić błąd 

„obliczając  cenę  dla  całego  zamówienia  zakładając,  że  część  dotycząca  opcji  zostanie 

zrealizowana  w  całości'.  W  rezultacie  Zamawiający  odrzucił  ofertę  z  najniższą  ceną  (ITC 

S.A.)  oraz  ofertę  z  trzecią  ceną  (Atos  Polska  S.A.),  a  dokonał  wyboru  oferty  z  drugą  ceną 

(DahliaMatic).  Zdaniem  Odwołującego,  uwzględniając  specyfikę  zamawianych  usług, 

Zamawiający  uznając,  że  oferta  Atos  Polska  zawiera  rażąco  niską  cenę  nie  mógł  inaczej 

ocenić oferty DahliaMatic. Bezsporne zatem jest, że decyzja o odrzuceniu oferty Atos Polska 

S.A.  podjęta  została  przez  Zamawiającego  z  uwagi  na  stwierdzenie,  że  wyjaśnienia  –  co 

podniósł  w  odwołaniu  wykonawca  –  są  ogólnikowe,  a  przedstawione  wyliczenia  nie 

potwierdzają,  że  cena  zaproponowana  w  ofercie  nie  stanowi  rażąco  niskie].  Tej  decyzji 

wykonawca Atos Polska nie zaskarżył. Tym samym argumentacja Odwołującego, odnosząca 

się  do  podstaw  odrzucenia  wskazanego  wykonawcy  na  poparcie  zarzutu  zaniechania 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  DahliaMatic  z  naruszeniem  w

skazanych  przepisów  ustawy 

Pzp nie może stanowić dowodu w tej sprawie, albowiem wybór oferty tego wykonawcy został 

poprzedzony przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej dla ustalenia, czy oferowana cena 

jest  ceną  rynkową,  gwarantującą  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  które  to 

wyjaśnienia  nie  zostały  przez  Zamawiającego  podważone.  Przede  wszystkim  Zamawiający 

nie  uznał,  że  te  wyjaśnienia  są  ogólnikowe.  Zważywszy,  że  wyjaśnienia  uzyskane  przez 

Zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  zostały  –  podobnie  jak  w  przypadku 

wyjaśnień  innych  wykonawców  –  zastrzeżone  przez  DahliaMatic,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, stanowisko Izby w przedmiocie oceny tych wyjaśnień może być podane z 

uwzględnieniem  tego  zastrzeżenia.    Zdaniem  Izby,  w  złożonych  wyjaśnieniach  wykonawca 

DahliaMatic,  zgodnie  z  żądaniem  Zamawiającego,  przedstawił  szczegółowe  wyjaśnienia, 

wskazując  na  obiektywne  czynniki,  pozwalające  wykonawcy  na  skalkulowanie  ceny  na 

oferowanym  poziomie.  Izba  jednocześnie  zwraca  uwagę,  że  Odwołujący  argumentację 

rażąco  niskiej  ceny  odnosi  do  postanowienia  z  rozdziału  VII.4  specyfikacji  stwierdzając,  że 

zadeklarowanie udziału w realizacji zamówienia tylko 11 osób o konkretnych kwalifikacjach, 

wydaje  się  mało  prawdopodobne,  aby  11  osób  wystarczyło  do  sprawnej  obsługi  systemu. 

Jego  zdaniem,  realne  zaangażowanie  osobowe  powinno  w  trakcie  umowy  wahać  się 

pomiędzy  12-18  etatów,  co  daje  średnią  15  etatów.  Izba  zauważa,  że  to  postanowienie 

specyfikacji  nie  było  przez  Odwołującego  uprzednio  kwestionowane.  Odwołujący  wskazał 

także,  że  zarobki  w  sektorze  informatycznym  należą  do  jednych  z  najwyższych  w 

gospodarce i średnie pensje wielokrotnie przewyższają płacę minimalną, a uposażenie ludzi 

na  kierowniczych  stanowiskach  nawet  niższego  szczebla  wynosi  nawet  kilkanaście  tysięcy 

złotych  miesięcznie,  podkreślając  brak  możliwości  zatrudniania  przez  DahliaMatic 

wykwalifikowanych  specjalistów  poniżej  stawek  rynkowych.  Uznał,  że  przyjęcie  stawek 

rynkowych przez DahliaMatic powodowałoby, że cena musiałaby być znacznie wyższa. Jego 

zdaniem,  jeżeli  stawki  przedstawione  przez  DahliaMatic  choćby  trochę  odbiegały  od 

rynkowych,  Zamawiający  powinien  oczekiwać  dowodów  ich  dostępności  dla  DahliaMatic,  a 

przy ich braku nie miał absolutnie żadnych podstaw do uznania wyjaśnień za wiarygodne. Za 

wynagrodzenie rynkowe Odwołujący uznał kwotę ok. 7.500 zł plus narzuty na płacowe i poza 

płacowe koszty pracy wynoszące ok. 40%. W dalszej argumentacji wykonawca wskazał, że 

Zamawiający odrzucił ITC S.A. za przyjęcie, iż koszty usługi utrzymania będą pokrywane z 

przychodów  opcjonalnych z  tytułu świadczenia  Rozszerzonej  Usługi  Utrzymania w  sytuacji, 

gdy  nie  zagwarantował  wykonania  prawa  opcji,  i  z  tego  powodu  nie  aprobował  możliwości 

przeniesienia  kosztów  utrzymania  systemu  Trezor  do  pozycji  Rozszerzonej  Usługi 

Utrzymania oczekując, że wykonawcy dokonają niezależnej wyceny przede wszystkim usługi 

utrzymania.  Izba  stwierdza,  że  z  dokumentacji  sprawy,  w  tym  wyjaśnień  DahliaMatic  oraz 

Ekspertyzy  biegłego  P.H.  [wskazanej  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  164/16]  –  wynika,  że 

wykonawca ten kalkulując cenę przyjął liczbę etatów nie naruszając wymagań specyfikacji, a 

przyjęty  poziom  wynagrodzenia  także  nie  narusza  reguł  rynkowych,  na  które  w  odwołaniu 

wskazuje Odwołujący.  

W konkluzji, mając na uwadze argumentację Odwołującego, Izba stwierdza, że ustalenia nie 

potwierdziły podnoszonego w odwołaniu zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp  z  oraz  naruszenia  art.  90  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  i  tym  samym  także  w 

związku z tymi zarzutami podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Sygn. akt: KIO 172/16 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 Pzp 

oraz  art.  96  ust.  3  Pzp  z 

uwagi  na  zaniechanie  udostępnienia:  Wykazu  wykonanych  usług 

wraz  z  dowodami  ich  należytego  wykonania,  wykazu  osób  oraz  zobowiązań  innych 

podmiotów  do  udostępnienia  zasobów  oraz  dokumentów  dotyczących  tych  podmiotów    z 

oferty  wykonawcę  DahliaMatic  Sp.  z  o.o.,  oraz  Wykazu  wykonanych  usług  wraz  z 

dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie,  wykazu  osób,  zobowiązań  innych 

podmiotów  do  udostępnienia  zasobów  oraz  informacji  z  banku,  dotyczącej  zdolności 

finansowej  z  oferty  Sputnik  Software  Sp.  z  o.o.  zas

trzeżonych  informacji  niezasadnie 

zastrzeżonych,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  został  pozostawiony  przez  Izbę  bez 

rozpoznania  w  związku  z  art.189  ust.2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Wskazany  art.  189  ust.2  ustawy 

Pzp zdanie pierwsze stanowi, że Izba zobowiązana jest z urzędu odrzucić odwołanie, jeżeli 

stwierdzi m.in., że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego ustawą [ust. 

2  pkt  3].  Okoliczności,  o  których  mowa  w  tym  przepisie  stanowią  negatywną  przesłankę 

procesową,  uniemożliwiającą  rozpoznanie  odwołania,  co  do  jego  meritum  i  tym  samym  jej 

zaistnienie  skutkuje  odrzuceniem  odwołania.  Powyższa  przesłanka  ma  także  odpowiednio 

zastosowanie  do  zarzutu  podniesionego  po  terminie,  i  w  takim  przypadku  zarzut  taki  -  co 

podkreślane  jest  w  orzecznictwie  i  doktrynie  –  nie  podlega  rozpoznaniu  przez  Izbę. 

Powyższe,  w  niniejszej  sprawie,  ma  odpowiednie  zastosowanie  w  odniesieniu  do  zarzutu 

naruszenia art. 8 ust.1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zarzut ten – zdaniem Izby - podniesiony został 

po  upływie  terminu  określonego  przepisem  art.  182  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z 

powołanym art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp - wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 

2  tego  artykułu,  takich  jak  niezasadne  zaniechanie  udostępnienia/odtajnienia,  czy  też 

niezasadne zastrzeżenie informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka 

powinna być jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - odwołanie wnosi 

się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności 

można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

Ustawa - 

Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do kwestionowanej czynności - braku 

uchylenia  zakazu  ujawnienia  informacji  niestanowiących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  –  nie 

zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich 

informacji  i  podjętej  czynności,  mającej  na  celu  zweryfikowanie  skuteczności  takiego 

zastrzeżenia.  Jednocześnie  przepisy  ustawy  Pzp  stanowią  o  jawności  postępowania  o 

zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, oferty udostępnia się od chwili 

ich otwarcia. Tym samym, każdy wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość 

o  zastrzeżeniu  informacji  w  ofercie,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  oraz  stanowisko 

zamawiaj

ącego  w  przedmiocie  odmowy  ich  ujawnienia  może  powziąć  z  upływem  terminu 

wyznaczonego  na  złożenie  oferty,  bądź  -  alternatywnie  -  o  ile  jest  to  uzasadnione 

okolicznościami faktycznymi  - w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku o 

udostępnienie oferty [ofert] w pełnym zakresie – również w tym zastrzeżonym.  W niniejszym 

stanie  faktycznym,  wykonawcy  mogli  powziąć  informację  o  okolicznościach  stanowiących 

podstawę wniesienia odwołania,  chociażby  w  dniu 5 października 2015 r.,  albowiem  w  tym 

dniu, 

z upływem terminu wyznaczonego na otwarcie i złożenie ofert [zgodnie z siwz termin 

otwarcia ofert godz.12:30], mogli zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie ofert innych 

wykonawców  i  w  ten  sposób  zweryfikować  poprawność  informacji  zastrzeżonych  przez 

wykonawców,  jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz  poprawność  czynności  Zamawiającego 

związanych z oceną tych informacji. Izba zwraca ponownie uwagę, że w przeciwieństwie do 

dyspozycji  art.  182  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  termin  na  wniesienie  odwołania  na  zasadach 

określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się również od daty, od której obiektywnie  - 

przy  zachowaniu  należytej  staranności  –  było  możliwe  powzięcie  informacji  o 

okolicznościach  stanowiących  podstawę  jego  wniesienia,  a  nie  tylko  od  daty  jej  podjęcia 

przez  wykonawcę,  tak  jak  w  tym  stanie  faktycznym,  po  dacie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  Wnoszący  odwołanie  wykonawca  nie  udowodnił,  że  po  dniu  5  października  2015  r. 

zaistniały  nowe  okoliczności,  uprawniające  go  do  skutecznego  wniesienia  odwołania  w 

zakresie  tego  zarzutu,  a  wskazywana  korespondencja  z  dnia  22.10.2015  r.  dotyczyła  tylko 

przedłożenia, w miejsce kopii, oryginału dokumentu, zastrzeżonego w ofercie, jako tajemnica 

przedsiębiorstwa.   

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  4  ustawy  Pzp,  a  z  ostrożności  również 

zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.3  tej  ustawy,  względem  oferty  DahlaMatic  oraz  Sputnik 

Software,  Izba  stwierdza,  że  Odwołujący  ten  zarzut  w  istocie  odniósł  do  ceny  za  usługę 

podstawową gwarantowaną - Usługi Utrzymania oraz Usługi Asysty i Konsultacji oferowanej 

przez  wykonawcę DahlaMatic. Odnośnie ceny usługi podstawowej stwierdził, że co prawda 

Zamawiający  wymagał  od  wykonawcy  dysponowania  zespołem  minimum  11  specjalistów 

przez  okres  72  miesięcy,  jednakże  szczegółowa  analiza  treści  SIWZ  oraz  określony  w  niej 

zakres zadań wskazuje, że do realizacji przedmiotu zamówienia potrzeba de facto większej 

liczby członków zespołu utrzymującego i należałoby przyjąć minimum 14 osobowy zespół, a 

także wyższą szacowaną pracochłonność na poziomie 22 176 roboczodni [MD) = 14 osób x 

72  miesiące.  Jego  zdaniem,  wartość  stawki  MD  na  poziomie  510,85  zł  brutto  uzyskane  po 

przeliczeniu ceny z oferty DahliaMatic według przedstawianego założenia nie daje gwarancji 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  oczekiwanym  przez  Zmawiającego  poziomie,  a  to  z 

kolei wskazuje, że ten wykonawca zaniżył wartość oferowanych usług, co kwalifikuje ofertę, 

jako obarczoną ceną rażąco niską, co powinno skutkować jej odrzuceniem. Odnośnie Usługi 

Asysty stwierdził, że oferowana przez wykonawcę DahliaMatic łączna kwota 3.099.600,00 zł 

za  900.000  jednostek  rozliczeniowych,  [cena  jednej  jednostki  rozliczeniowej  3,44  zł  a 

wartość jednego MD 895,44 zł brutto, przy średniej liczbie 32,5 jednostek rozliczeniowych na 

roboczogodzinę  wartość]  nie  pozwala  na  zrealizowanie  przewidzianych  usług  objętych 

Usługą  Asysty  w  ramach  załącznika  nr  3.  To  twierdzenie  odniósł  do  pozycji  4  cennika  - 

Warsztaty  szkoleniowe  certyfikowane  przez  producenta  rozwiązania,  wskazując,  że 

Zamawiający „wycenił" realizację tej pozycji na 1686 jednostek rozliczeniowych, dla jednego 

dnia szkoleniowego, co przy zaoferowanej przez wykonawcę DahliaMatic wartości jednostki 

na  poziomie  3,44  zł  daje  wycenę  tej  pozycji  na  kwotę  5.799,84  zł.  Wskazał,  że  System 

Trezor w znacznej cz

ęści oparty jest o rozwiązania firmy Oracle i według oficjalnego cennika 

Oracle cena trzydniowego szkolenia dla grupy 12 wynosi 64.440 zł.  

Uznając,  że  wskazany  zarzut  –  także  naruszenia  art.  90  ust.3  Pzp  -  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie  Izba  –  tak  jak  w  odwołaniu  sygn.  akt.  KIO  167/16  -  zwraca  uwaga,  że 

postanowienie  specyfikacji,  co  do  wymaganej  liczby  11  specjalistów,  nie  było  przez 

Odwołującego  uprzednio  kwestionowane.  Argumentowanie  zatem  zarzutu  rażąco  niskiej 

ceny w powołaniu na kalkulację wynagrodzenia w odniesieniu do liczby 14 specjalistów nie 

może  stanowić  obiektywnego  dowodu  w  sprawie.  Odnośnie  ceny  Usługi  Asysty,  Izba 

stwierdza, że zarzut ten wykonawca odniósł tylko do jednej z wielu pozycji objętej tą usługą – 

pozycji 4, albowiem stwierdzając w odwołaniu, że „Podobna sytuacja dotyczy innych pozycji 

cennika”, nie wymienił tych pozycji. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że także Odwołujący 

dla pozycji 4 nie uwzględnił w jego ofercie wskazywanej w odwołaniu kwoty 64.440 zł. Izba 

podzieliła  ponadto,  stanowisko  zamawiającego,  że  Odwołujący  powołując  się  na  rynkową 

cenę pozycji 4 pomija fakt, że jest to jedyna pozycja, której realizacja będzie następowała z 

wykorzystaniem  podmiotu  trzeciego,  a  także  fakt,  że  ta  usługa  będzie  zlecana  tylko 

wówczas, gdy nastąpi zmiana wersji oprogramowania Trezor, do których to zmian dochodzi 

rzadko 

– raz na kilka lat. Izba zauważa również, że dla tej usługi Zamawiający nie wymagał, 

aby o szkolenie było realizowane bezpośrednio przez producenta rozwiązania.  W konkluzji 

Izb

a  stwierdza,  że  w  okolicznościach  tej  sprawy  argumentacja  Odwołującego  na  poparcie 

podnoszonego  do  oferty  DahliaMatic  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  4  oraz  90  ust.3 

ustawy Pzp nie pozwoliła uznać tych zarzutów za zasadne. Przedstawiona przez wykonawcę 

argumentacja  związana  jest  przede  wszystkim  z  założoną  przez  wykonawcę  liczbę 

konsultantów oraz zakresem realizowanej w przyszłości Usługi Asysty które to założenia nie 

znajdują potwierdzenia w postanowieniach specyfikacji.   

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  3  Pzp  skierowany  do  oferty  wykonawcy  Sputnik 

Software sp. z o.o. także nie podlega uwzględnieniu. Odwołujący zarzut ten oparł również na 

kwestionowaniu  ceny  za  Usługę  Asysty  i  Konsultacji,  podnosząc,  że  przyjęty  przez 

wykonawcę  Sputnik  podział  kosztów  oznacza,  że  koszty  „niepewnego"  elementu  drugiego 

(asysty  w  ramach  900  000  jednostek  rozliczeniowych),  stanowią  jedynie  14%  łącznej  ceny 

oferty,  podczas  gdy  pozostali  wykonawcy,  realnie  szacując  koszt  świadczenia  powołanych 

usług, określili ten koszt na poziomie od prawie 30% do prawie 50%. W tym przypadku także 

wskazał na cennik usług przewidzianych do realizacji w ramach Usług Asysty oraz, że cena 

jednej  jednostki  rozliczeniowej  to  2,83  zł,  [co  wynika  z  przeliczenia  oferowanej  przez 

wykonawcę Sputnik dla tej Usługi ceny w łącznej kwocie 2.546.100,00 zł oraz określonych w 

specyfikacji    900.000  jednostek  rozliczeniowych].  Zdaniem  Odwołującego  nie  jest  możliwe 

zrealizowanie przewidzianych umową usług, gdzie jednostką rozliczeniową jest 1 dzień lub 1 

szk

olenie i w tym przypadku także wskazał na jedną z pozycji, pozycję 4 cennika - Warsztaty 

szkoleniowe  certyfikowane  przez  producenta  rozwiązania,  wskazując  również  na  kwotę 

64.440  zł  (za  trzydniowe  szkolenie  dla  grupy  12  osób)  według  cennika  producenta  Oracle. 

Powyższe  ma  świadczyć  o  znaczącym  zaniżeniu  ceny  oferty  przez  Sputnik  Software 

zakresie Usług Asysty oraz, że wykonawca „przerzucił” (ukrył) część kosztów realizacji Usług 

Asysty  i  Konsultacji  do  Usług  Utrzymania  lub  przyjął  ryzyko,  że  w  przypadku  zamówienia 

części  lub  całości  Usług  Asysty,  straty  spowodowane  wykonaniem  tych  usług  zostaną 

pokryte  w  ramach  Usług  Utrzymania.  Prawdopodobnym  może  być  także  założenie,  że 

Wykonawca  dla  osiągnięcia  korzystniejszej  ceny  oferty,  nie  uwzględnił  wszystkich  Usług 

A

systy,  jakie Zamawiający  będzie mógł  zamówić  w  trakcie trwania umowy.    Izba  zauważa, 

że argumentacja w zakresie tego zarzutu jest w istocie analogiczna jak w przypadku zarzutu 

naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  4  Pzp  skierowanego  do  oferty  DahliaMatic także,  dotyczącego 

ceny  Usługi  Asysty  i  Konsultacji.  Dlatego  też  Izba  podtrzymuje  wyrażone  powyżej 

stanowisko.  Zwraca  ponadto  uwagę,  że  w  tej  części  odwołania,  wskazując  na  ceny 

oferowane dla tej usługi przez wykonawcę Sputnik w kwocie 2. 546.100,00 zł, a wykonawcę 

DahliaMatic - 

niewiele wyższą – w kwocie 3. 099. 600,00 zł Odwołujący stwierdził, że może 

to  świadczyć  dodatkowo  o  istnieniu  podstaw  do  odrzucenia  tych  ofert  z  powodu  rażąco 

niskiej  ceny.  Zdaniem  Izby,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  w  kryterium  ceny 

porównywana jest łączna cena oferty, a nie odrębnie – samodzielnie - cena usługi Asysty, w 

oderwaniu od ceny gwarantowanej usługi utrzymania i ceny opcji. Tym samym podniesiony 

w  odwołaniu  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  nie  zasługuje  na  uwzględnienie, 

albowiem postawiona w odwołaniu teza, że złożenie oferty przez Sputnik Software stanowiło 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  nie  została  przez  Odwołującego  uprawdopodobniona,  a 

przedstawiona  przez  wykonawcę  argumentacja  związana  jest  z  założonymi  przez 

wykon

awcę  oczekiwaniami,  które  nie  znajdują  również  potwierdzenia  w  postanowieniach 

specyfikacji i w stanie faktycznym sprawy.   

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji, wydając na podstawie 192 ust.8 

ustawy Pzp wyrok łączny.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1i 

ust.  3  pkt  1  oraz  §  6  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).   

………………………………………. 

………………………………………. 

……………………………………….