Sygn. akt: KIO 162/16
Sygn. akt: KIO 164/16
Sygn. akt: KIO 167/16
Sygn. akt: KIO 172/16
WYROK
z dnia 7 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Jolanta Markowska
Grzegorz Matejczuk
Protokolant:
Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 22 lutego i 26 lutego oraz w dniu 2 marca 2016 r. w
Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego
2016 r. przez wykonawc
ów:
1. DahliaMatic Sp. z o.o., ul. Gottlieba Daimplera 2, 02-460 Warszawa,
2. ITC S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa,
Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań,
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Ministerstwo Finansów, ul.
Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
przy udziale wykonawcy:
A.
Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 162/16 po stronie
odwołującego oraz KIO 164/16 i KIO 172/16 po stronie zamawiającego,
B. ITC S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 162/16 po stronie zamawiającego,
C. DahliaMatic Sp. z o.o., ul. Gottlieba Daimplera 2, 02-460 Warszawa
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 164/16, KIO 167/16 oraz
KIO 172/16 po stronie zamawiającego,
D.
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 164/16 po stronie
zamawiającego oraz KIO 167/16 po stronie odwołującego,
orzeka:
oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 162/16 wniesione przez DahliaMatic Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie;
kosztami postępowania odwoławczego obciąża DahliaMatic Sp. z o.o. ul. Gottlieba
Daimplera 2, 02-460 Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
[słownie: piętnaście tysięcy zł zero gr] uiszczoną przez DahliaMatic Sp. z o.o. ul.
Gottlieba Daimplera 2, 02-460 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od DahliaMatic Sp. z o.o. ul. Gottlieba Daimplera 2, 02-460 Warszawa na
rzecz Ministerstwa Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa kwotę 900 zł 00
gr [słownie: dziewięćset zł zero gr], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 164/16 wniesione przez ITC S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty ITC S.A. z siedzibą w
Warszawie
i nakazuje dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty tego wykonawcy;
kosztami postępowania odwoławczego obciąża
Ministerstwo Finansów ul.
Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr [słownie:
piętnaście tysięcy zł zero gr] uiszczoną przez ITC S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Ministerstwa Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa na rzecz
ITC S.A., ul. Twarda 18, 00-
105 Warszawa kwotę 18.600 zł 00 gr [słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset zł zero gr], stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika;
oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 167/16 wniesione przez Sputnik Software Sp. z
o.o.
z siedzibą w Poznaniu;
kosztami postępowania odwoławczego obciąża Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka
201 Poznań i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr [słownie:
piętnaście tysięcy zł zero gr] uiszczoną przez Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka
201 Poznań tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań na rzecz
Ministerstwa Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa kwotę 900 zł 00 gr
[słownie: dziewięćset zł zero gr], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 172/16 wniesione przez Comarch Polska S.A.
z siedzibą Krakowie;
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła
II 39A, 31-
864 Kraków i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
[słownie: piętnaście tysięcy zł zero gr] uiszczoną przez Comarch Polska S.A., Al.
Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków na rzecz
Ministerstwa Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa kwotę 900 zł 00 gr
[słownie: dziewięćset zł zero gr], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164.t.j) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 162/16
Sygn. akt: KIO 164/16
Sygn. akt: KIO 167/16
Sygn. akt: KIO 172/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez Zamawiającego
– Ministerstwo Finansów na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.], dalej „ustawa Pzp” w trybie przetargu
nieograniczon
ego, którego przedmiotem jest „Zakup usługi utrzymania i asysty dla
Informatycznego Systemu Obsługi Budżetu Państwa Trezor.” W tym postępowaniu
odwołania zostały wniesione przez czterech wykonawców:
DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 162/16;
ITC S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 164/16;
Sputnik Software sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - sygn. akt: KIO 167/16;
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie - sygn. akt: KIO 172/16.
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2016 r. odwołania
zostały przekazane na podstawie art. 189 ust.1 ustawy Pzp do łącznego rozpoznania przez
skład orzekający Izby.
Sygn. akt: KIO 162/16.
Odwołujący DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [wykonawca DahliaMatic]
zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności i zaniechań, w związku z oceną oferty
wykonawcy ITC S.A. [wykonawca ITC], które naruszyły art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
wezwanie do wyjaśnień treści oferty tego wykonawcy, które prowadziło do istotnej i
niedopuszczalnej zmiany treści jego oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz 6) ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty ITC S.A. pomimo, iż oferta zawiera błąd w obliczeniu
ceny i jej treść jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, który
nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wezwania
wykonawcy ITC S.A. do wyjaśnień treści złożonej oferty oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Wykonawca podał, że pismem z
dnia 29.01. 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że oferta Odwołującego
została wybrana, jako najkorzystniejsza, a oferta ITC S.A. została odrzucona na podstawie
art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący upatruje interes określony w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
w tym, że Zamawiający poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITC S.A. również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz 6) ustawy Pzp może doprowadzić do sytuacji, że o ile
Krajowa izba Odwoławcza uzna, że oferta ITC S.A. nie zawiera ceny rażąco niskiej, jako
najkorzystniejsza może zostać wybrana oferta ITC S.A., pomimo, iż podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz 6) ustawy Pzp. Oferta ITC S.A. zawiera korzystniejszy
bilans ceny i innych czynników cenotwórczych niż oferta Odwołującego i, gdyby nie została
odrzucona, uzyskałaby więcej punktów w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez
Zamawiającego. Podkreślił, że udzielona w trybie art. 87 ust.1 ustawy odpowiedź przez ITC
S.A., w istotny sposób zmienia treść złożonej oferty, co zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie 2 jest
niedopuszczalne. Bezpraw
na istotna zmiana treści oferty dokonana w wyniku wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może doprowadzić do braku możliwości
uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia, co wskazuje na fakt, że
DahliaMatic może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutów podał, że „Dane zawarte w Formularzu ofertowym
złożonym przez wykonawcę ITC S.A. są wzajemnie sprzeczne. Po podpisaniu umowy o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie oferty tego wykonawcy, mogą zostać
złożone faktury według jednego z dwóch równie prawdopodobnych scenariuszy: faktura o
wartości 23.400.000 brutto lub faktura o wartości 19.024.390,24 netto gdzie wybór oferty,
będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego Zamawiającego zgodnie z
przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczący wewnątrz wspólnotowego
nabycia towarów”. Powyższe jego zdaniem świadczy, że oferta ITC S.A. zawierała błąd w
obliczeniu ceny ofertowej i w związku z powyższym powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Dalej podał, że Zamawiający wezwał wykonawcę ITC do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, iż wykonawca zawarł w
Formularzu ofertowym sprzeczne względem siebie informacje tj. wskazał „Całkowitą cenę
oferty Brutto” w wysokości 23.400. 000 zł. Jednocześnie Zamawiający w piśmie podniósł, że
wykonawca wskazał wartość bez kwoty podatku w wysokości 19.024.390,24 zł, co zdaniem
Zamawiającego „wskazuje, że Wykonawca nie przewidywał, że jego oferta spowoduje
powstanie u Zamawiającego obowiązku podatkowego, gdyż w przeciwnym wypadku nie
podałby ceny brutto, gdyż tę cena wylicza już Zamawiający”. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający pominął fakt, że wskazanie wartości netto w miejscu, w którym dokonała tego
ITC S.A. wskazuje właśnie na fakt, że wykonawca podał wartość dostawy lub świadczenia,
które będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z
przepisami o podatku od towarów i usług. Zdaniem wykonawcy, (..) pytanie Zamawiającego
w sposób wybiórczy traktuje zapisy Formularza ofertowego. „Wartość bez kwoty podatku w
wysokości 19 024 390,24 zł" znajdowała się w części Formularza dotyczącej sytuacji, gdy
wybór oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego (o ile
dotyczy). Zapis „(o ile dotyczy)" oznaczał, że wykonawcy tę część Formularza mieli
obowiązek wypełnić jedynie w sytuacji, w której wybór oferty będzie prowadził do powstania
u Zamawiającego obowiązku podatkowego. Opis pola do wskazania wartości netto
nawiązuje bezpośrednio do lewej strony tabeli oznaczonej w następujący sposób:
„wskazanie nazw (rodzajów) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami od
towarów i usług (o ile dotyczy)”. Natomiast kolumna, w której ITC wpisało wartość
19.024.390,24 zł nawiązuje bezpośrednio do tych towaru lub usługi, których dostawa lub
świadczenie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług [„Część Formularza ofertowego, który
stanowił Załącznik A do SIWZ. Czy wybór oferty będzie prowadził do powstania u
Zamawiającego obowiązku podatkowego: TAK/NIE (wybrać odpowiednie). W przypadku,
gdy wybór oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
(o ile dotyczy) wskazanie nazw (rodzajów) towaru lub usługi, których dostawa lub
świadczenie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług (o ile dotyczy) wskazanie ich wartości
bez kwoty podatku (…)]. Zatem Wykonawca ITC S.A. w dwóch miejscach Formularza
ofertowego wskazał, iż wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego, pozostawiając słowo TAK oraz, wskazując wartość towaru lub
usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług bez kwoty
podat
ku w wysokości 19 024 390,24 zł. Wykonawca ITC nie wskazał nazwy ani rodzaju
towaru, którego dostawa lub świadczenie będzie prowadziło do powstania w Zamawiającego
obowiązku podatkowego, choć byłby do tego zobowiązany, gdyby taki podatek istniał”.
Zamawiaj
ący wezwał wykonawcę ITC do „wyjaśnienia sprzeczności powstałych w
Formularzu ofertowym i wskazanie, czy wpisana odpowiedź „TAK” przy zapytaniu o
powstanie u Zamawiającego obowiązku podatkowego była omyłką, czy też według ITC S.A.
usługa będąca przedmiotem oferty podlega tzw. „odwrotnemu obciążeniu” podatkiem od
towarów i usług.” Nie ma zatem wątpliwości, że treść oferty ITC S.A. nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dlatego powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy Pzp, ponieważ wady, którymi obarczona jest oferta nie
podlegają konwalidacji na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy
ITC do dokonania wyjaśnień, prowadziło do dokonania zmiany treści oferty, które nie są
dopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp. Niedopuszczalne jest bowiem
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczącej jego oferty oraz z
zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek jej zmiany, a z taką sytuacją w
przedmiotowej s
prawie mamy do czynienia. Oczywiście niedopuszczalne byłoby poprawienie
oferty ITC na podstawie jednego z przepisów art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 87
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie następujące
kategori
e omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Dalej podał, że „Ustawodawca nie stworzył
definicji legalnej pojęcia „omyłka", zatem dla przeprowadzenia rozważań odnośnie
przesłanek zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp należy posłużyć się wykładnią
językową oraz dorobkiem orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i
Sądu Najwyższego. Zgodnie z definicja słownikową omyłka to «spostrzeżenie, sąd
niezgodny z rzeczywistością, niewłaściwe postępowanie, posunięcie» (Słownik języka
polskiego PWN). Wskazując na orzecznictwo KIO podał, że omyłka pisarska to oczywista
omyłka, która jest widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna
usterka w tekście. Za oczywistą omyłkę pisarską uznaje się również omyłkę, która nie jest
widoczna w treści samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z
porównania treści pozostałych dokumentów, stanowiących zawartość treści ofert. Oczywista
omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu
wyrazu; błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Zatem przesłanką do zakwalifikowania omyłki w treści oferty, jako omyłki
pisarskiej w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest jej „oczywisty charakter”. Taka
teza jest podyktowana zaka
zem prowadzenia negocjacji pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą w odniesieniu do treści oferty, które prowadziłyby do zmiany treści oferty.
Wskazał ponadto, że „Wyjątkami od tej zasady są przepisy art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp,
które umożliwiają sprecyzowanie i doprecyzowanie treści ofert w postępowaniach
prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego oraz poprawianie omyłek (ust. 2).
„Porozumiewanie się w tej mierze zamawiającego z wykonawcą stanowiłoby niedozwolone
negocjacje dotyczące treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 ab initio ustawy Pzp). W
przedmiotowej sprawie Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej
oferty, zatem nie potrafił sam rozstrzygnąć powstałych wątpliwości. Dalej podał, że oczywista
omyłka rachunkowa jest omyłką wynikającą z błędnej operacji rachunkowej na liczbach,
zatem w przedmiotowej sprawie omyłka rachunkowa nie będzie miała zastosowania. Inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Trzecia grupa omyłek to omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Możliwość ich poprawiania wprowadzona została nowelizacja
ustawy Pzp, która miała miejsce w 2008 r. Celem tej regulacji - jak wynika z uzasadnienia
rządowego projektu tej ustawy - było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić
się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego, jednakże poprawienie nieprawidłowości w
ofercie n
a podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch
przesłanek. Po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie
celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o
określonej treści. Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie
odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej
przepis art. 87 Pzp. Po drugie poprawienie niezgodności nie może powodować istotnych
zm
ian w treści oferty. Z uwagi na fakt, że wykonawca dwukrotnie potwierdził w Formularzu
oferty, że wybór oferty ITC S.A. będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego, zatem nie można zakwalifikować działania ITC, jako omyłkowego. ITC S.A.
nie zrozumiało treści Formularza ofertowego i wypełniło go w sposób błędy, co uniemożliwia
konwalidowanie treści tej oferty i uznanie jej za prawidłową. Wykonawcom, którzy mieli
wątpliwości w zakresie sposobu wypełniania Formularza ofertowego przysługiwało
zadawanie pytań do treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym
Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty złożonej przez ITC S.A. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2) oraz 6) ustawy Pzp, ponieważ oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i jej
treść jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego - wykonawca Sputnik
Software sp. z o.o. z Poznania wnosząc o uwzględnienie odwołania, a po stronie
Zamawiającego – wykonawca ITC S.A z Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 164/16
Odwołujący ITC S.A. z Warszawy zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na nie
prawidłowe uznanie, że cena
oferty Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a także poprzez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami i uznanie, że potwierdzają
one, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 7
ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu: powtórne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego; dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie wyboru jego
oferty, jako najkorzystniejszej. Wykonawca podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania jest bowiem wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego
oferta zawiera najniższą cenę spośród wszystkich ofert złożonych i jednocześnie,
Odwołujący zaoferował skrócenie terminów usuwania błędów do najwyżej punktowanego
przez Zamawiającego poziomu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego oferta złożona przez Odwołującego nie zostałaby
odrzucona, a uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu
zarzutów wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, gdyż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
ocenie Zamawiającego, wykonawca w udzielonych na jego żądanie wyjaśnieniach, nie
wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem wykonawcy jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co
potwierdzają wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z
dnia 20 października 2015 r. (wyjaśnienia z dnia 26 października 2015 r.) oraz w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 30 grudnia 2015 r. (wyjaśnienia z dnia 7 stycznia 2016 r.), które są
kompleksowe i rzeczowe, a ponadto zostały poparte odpowiednimi dowodami. Decyzja
podjęta przez Zamawiającego jest nieuzasadniona i została oparta na błędnej i
powierzchownej ocenie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i dowodów. Fakt, że cena
zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rynkową, realną, za którą możliwe jest należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia oprócz złożonych przez Odwołującego wyjaśnień
potwierdza chociażby m.in. porównanie jej z ceną zaoferowaną przez wykonawcę
DhaliaMatic, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Cena zaoferowana przez
Odwołującego jest bardzo zbliżona do ceny oferty DhaliaMatic. Różnica pomiędzy ceną
oferty DhaliaMatic, a ceną zaoferowaną przez Odwołującego wynosi mniej niż 10%. Różnica
cen na takim poziomie jest powszechnym zjawiskiem na bardzo konkurencyjny rynku usług
IT. W
skazał, że cena w ofercie wykonawcy DaliaMatic: 1) za świadczenie usług utrzymania
stanowi kwotę: 11 328 595,20 zł, a oferowana przez Odwołującego: 10 000 000,00, co
stanowi różnicę: 1 328 595,20zł; 2) za świadczenie usługi asysty technicznej i konsultacji
stanowi kwotę 3 099 600,00zł, a oferowana przez Odwołującego: 3 000 000,00, co stanowi
różnicę: 99 600,00; 3) za świadczenie usługi utrzymania nowych funkcjonalności (opcja)
stanowi kwotę:11 542 556,16, a oferowana przez Odwołującego: 10 400 000,00, co stanowi
różnicę: 1 142 556,16. Reasumując stwierdził, że cena całkowita oferty (brutto) oferowana
przez DaliaMatic stanowi kwotę: 25 970 751,36, a przez Odwołującego: 23 400 000,00, co
stanowi różnicę: 2 570 751,36. Odnosząc się do wezwań, jakie Zamawiający kierował do
Odwołującego podał, że w wezwaniu z dnia 20 października 2015 r. Zamawiający w pkt 2
wskazał jedynie, że zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny podanej w ofercie,
albowiem oferowana przez wykonawcę (…) cena w wysokości 23 400 000 złotych brutto,
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiam
i określonymi w SIWI. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”. Następnie Zamawiający przywołał treść art. 90 ust. 3
Pzp. Zdaniem Odwołującego (…) Zamawiający w treści wezwania poza ogólnym
stwierdzeniem, iż cena zaoferowana przez Odwołującego wydaje się rażąco niska i budzi
wątpliwości, co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia oraz przywołania
treści przepisów nie wskazał, że wymaga od Odwołującego przedstawienia określonych
informacji czy też kosztów w odniesieniu do części podstawowej i opcji. Pomimo tak
ogólnego wezwania, Odwołujący w odpowiedzi przedstawił przyjętą przez siebie kalkulację
kosztów oraz wskazał okoliczności i czynniki, które miały wpływ na zaoferowanie przez niego
ceny na poziom
ie określonym w ofercie”. Podkreślił, że (…) Treść odpowiedzi jest
każdorazowo uwarunkowana wezwaniem Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie wskazał,
w jakim zakresie wymaga przedstawienia kosztów realizacji zamówienia (część podstawowa
i opcja), to Odwołujący był uprawniony do przyjęcia dowolnie wybranej przez siebie metody
ich przedstawienia, w tym przedstawienia ich w odniesieniu do zamówienia podstawowego i
prawa opcji. Przyjęte przez Odwołującego założenie poczynione w wyjaśnieniach było
uzasadnione także tym, iż sam Zamawiający kierując wezwanie z dnia 20 października 2015
r. wskazywał na cenę za całość zamówienia (podstawowe oraz opcję) i te ceny porównywał
badając oferty w kontekście art. 90 ust. 1 Pzp. Zatem przedstawienie kalkulacji dla całości
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji nie tylko nie stanowiło błędu, ale wręcz
konieczność z uwagi na treść wezwania Zamawiającego”. Ponadto (…) Kierując do
Odwołującego drugie wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień (wezwanie z dnia 30
grudnia 2015 r.) Z
amawiający zadał pytania, na które Odwołujący udzielił rzetelnych i
kompleksowych odpowiedzi, przedstawiając jednocześnie odpowiednią kalkulację i
dodatkowe dowody. Jak wynika z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego, wyjaśnienia te zostały jednak prawdopodobnie pominięte przez
Zamawiającego w toku badania oferty Odwołującego pod kątem rażąco niskiej ceny.
Opierając swoje działania na analizie tylko części przedstawionej przez Odwołującego
argumentacji i dowodów, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp”. Zdaniem Odwołującego (..) Za nieuzasadnione należy
również uznać stwierdzenia Zamawiającego, iż zachodzi obawa, że jakość świadczonych
przez Odwołującego usług nie będzie spełniała jego wymagań, co może spowodować
poważne skutki finansowe ze względu na krytyczność procesów realizowanych z
wykorzystaniem świadczonych usług. Przywołane stwierdzenia Zamawiającego są arbitralne,
a Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego poza własnymi
przypuszczeniami nie przedstawił żadnych rzeczowych argumentów w tym zakresie”.
Stwierdził ponadto, że (…) Z uwagi na fakt, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami zostały skutecznie objęte ochroną, jako
tajemnica przedsiębiorstwa (Zamawiający uznał zasadność zastrzeżenia), a Odwołujący
podtrzymuje oświadczenie o zastrzeżeniu ich ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
szczegółowa argumentacja merytoryczna w tym zakresie została przedstawiona w
załączniku nr 1 do niniejszego odwołania. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o nie
udostępnianie załącznika nr 1 do odwołania innym podmiotom, a na podstawie art. 189 ust. 6
Pzp wnosi o rozpoznanie odwołania w tym zakresie z wyłączeniem jawności rozprawy”.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Sputnik
Software sp. z o.o. z Poznania, DahliaMatic sp. z o.o. z Warszawy oraz wykonawca
Comarch S.A. z Warszawy -
wnosząc o oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 167/16
Odwołujący Sputnik Software Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 4) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty DahliaMatic
Sp. z o.o. ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art.
90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia tej oferty w
sytuacji, gdy ocena wyjaśnień tego wykonawcy wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazał ponadto na naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
Pzp z uwagi dokonanie wyboru oferty DahliaMatic, która powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; odrzucenia oferty DahliaMatic; dokonania ponownej oceny ofert i wyboru
oferty Odwołującego. Wykonawca stwierdził, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy
interes Odwołującego doznał uszczerbku w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
albowiem wykonawca pozbawiony został możliwości zawarcia umowy z Zamawiającym i
osiągnięcia przychodu z tytułu jej wykonania (szkoda).
W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał, że w niniejszym postępowaniu, zgodnie z
opisem przedm
iotu zamówienia zawartym w rozdziale I SIWZ jego zakres obejmuje: (1)
usługi utrzymania; (2) usługi asysty technicznej i konsultacji; (3) usługi utrzymania nowych
funkcjonalności Systemu, wytworzonych przez innego wykonawcę w ramach odrębnej
umowy (Rozszer
zona Usługa Utrzymania - opcja). Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia i sposobu jego realizacji znajduje się we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik
D do SIWZ. W postępowaniu złożono 6 ofert z następującymi cenami: [cena całkowita –
cena utrzymania
– cena asysty – cena utrzymania (opcja)]:
Sygnity S.A.: 46 073 340,00 - 24 895 200,00 - 701 000,00 - 20 477 040,00;
DahliaMatic: 25 950 751,36 -11 328 595,20 - 3 099 600,00 - 11 542 556,16;
Sputnik Software Sp. z o.o.: 35 800 380,00 -17 343 000,00 - 2 546 100,00
–
Atos Polska S.A.: 29 260 240, 67 - 11 827 689,26 - 4 428 000,00 -13 004 551,42;
Comarch: 37 514 016,00 -14 027 904,00- 6 813 216,00 -16 672 896,00;
ITC S.A.: 23.400.000,00
– 10.000.000,00 – 3.000.000,00 – 10.400.000,000.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 69.146.341,43 zł (uwzględniając
zamówienia uzupełniające), natomiast bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na
sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 31.500.000 zł (co odnosi się do zakresu
po
dstawowego zamówienia). Wobec różnicy pomiędzy wartością zamówienia i cenami ofert
wykonawców ITC S.A., Atos Polska S A. i DahliaMatic, Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1
Pzp wezwał ich do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawcy w wyznaczonym terminie złożyli
wyjaśnienia, z tym że dwaj pierwsi spośród wyżej wymienionych zostali jeszcze poproszeni o
udzielenie odpowiedzi na dodatkowe pytania. Wszystkie wyjaśnienia zostały zastrzeżone,
jako tajemnica przedsiębiorstwa. W piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. Zamawiający, oprócz
powiadomienia o dokonaniu wyboru oferty DahliaMatic poinformował o odrzuceniu trzech
ofert, z czego dwóch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP. Ta podstawa została
zastosowana wobec oferty ITC S.A. i Atos Polska S.A., w stosunku do których Zamawiający
stwierdził, że zawierają rażąco niską cenę. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Atos Polska
S.A. „są ogólnikowe a przedstawione wyliczenia nie potwierdzają, że cena zaproponowana w
ofercie nie stanowi rażąco niskie]”. Natomiast ITC S.A. miał popełnić błąd „obliczając cenę
dla całego zamówienia zakładając, że część dotycząca opcji zostanie zrealizowana w
całości'. W związku z tym Zamawiający przyjął, jako wielce prawdopodobne, że w przypadku
nie wykonania prawa opcji koszty podstawowego świadczenia (utrzymania systemu)
przewyższą uzyskiwane z tego tytułu przychody. W rezultacie Zamawiający odrzucił ofertę z
najniższą ceną (ITC S.A.) oraz ofertę z trzecią ceną (Atos Polska S.A.), a dokonał wyboru
oferty z drugą ceną (DahliaMatic). Oznacza to, że uznał za rażąco niską cenę Atos Polska
S.A. opiewającą na 29 260 240, 67 PLN, a nie stwierdził, że takową jest cena o ponad 3 min
zł niższa (DahliaMatic - 25 950 751,36 PLN). Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący
na poparcie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty DahliaMatic wskazał na: (a) brak
przesłanek, wskazujących na realność ceny DahliaMatic; (b) brak dowodów na możliwe
oszczędności przy wykonaniu zamówienia oraz potwierdzających wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla DahliaMatic, w tym na osiągalność niskich
kosztów pracy; (c) brak obiektywnej możliwości zrealizowania zamówienia za cenę ofertową
DahliaMatic. Podał także, że wyjaśnienia wykonawcy DahliaMatic pozostają niejawne dla
Odwołującego, a zatem nie ma on możliwości bezpośredniego odniesienia się do nich.
Niemniej bazując na powszechnej wiedzy rynkowej i doświadczeniu życiowym Odwołujący
wskazuje na pewne związki i następstwa określonych zdarzeń, a następnie wyprowadza
logiczne wnioski. Dalej podał, że (…) Zamawiający uznał, że cena oferty DahliaMatic jest
rynkowa, realistyczna i gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odmówił
natomiast tych przymiotów cenie Atos Polska Sp. z o.o., nominalnie o ponad 3 mln zł
wyższej. Racjonalnie podchodząc do sprawy trudno zrozumieć takie rozstrzygnięcie.
Formalnie jest to dopuszczalne, bo decyzję o odrzuceniu oferty determinuje jakość wyjaśnień
złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie wspomnianego przepisu. Tych Odwołujący
nie miał okazji poznać, ale przyglądając się bliżej wykonawcy, którego uprzywilejowano
(DahliaMatic) oraz temu, którego ofertę uznano za dumpingową (Atos Polska) nie sposób
założyć, że ten pierwszy był w stanie wskazać na obiektywne i przekonujące czynniki
świadczące o jego większej konkurencyjności w stosunku do innych wykonawców, a
zwłaszcza w stosunku do Atos Polska, a to z następujących przyczyn”. Ponadto (…) Nie jest
tajemnicą, iż system Trezor był utrzymywany w okresie ostatnich kilku lat przez Buli Polska
Sp. z o.o., należącą do grupy kapitałowej Atos. Powszechnie również wiadomo, że
podwykonawcą Buli Polska Sp. z o.o. był DahliaMatic. Opis architektury tego systemu
zawiera załącznik nr 1 do umowy, zaś szczegółowy zakres, zasady i parametry świadczenia
usług jego utrzymania (w tym w ramach prawa opcji) przedstawiono w załączniku nr 2 do
umowy. Lektury tych dokumentów nie pozostawiają wątpliwości, że mamy do czynienia ze
skomplikowanym systemem i skonkretyzowanymi ocze
kiwaniami użytkownika, co do
poziomu usługi świadczonej przez wykonawcę. W takich okolicznościach należy stwierdzić,
że wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny praktycznie nie mieli możliwości
powoływania się na nowatorską metodę wykonania zamówienia - bo narzucił ją
Zamawiający. Z podobnych przyczyn nie mogli szukać istotnych oszczędności poprzez
stosowanie oryginalnych rozwiązań technicznych, czy zakładać uzyskiwanie funkcjonalności
z użyciem tańszej technologii. Dla podstawowego obszaru obowiązków wykonawcy należy
utrzymanie systemu ściśle wg instrukcji Zamawiającego. Ułatwienia mogą być wykorzystane
tylko w ograniczonym zakresie. Jedyną sprzyjającą i dostępną rzeczywiście dla wąskiego
grona firm okolicznością, mogącą ewentualnie stanowić przewagę nad konkurentami, było
doświadczenie w obsłudze Trezor -a. Zdobyte kompetencje i umiejętności w początkowym
okresie „opieki” nad systemem, można byłoby bowiem spróbować przełożyć na mniejsze
zaangażowanie osobowe, a w konsekwencji na niższe koszty. Przy czym tracą one na
znaczeniu w miarę upływu czasu, a praktycznie zupełnie nie wpływają na świadczone
procesy informatyczne w zakresie opcjonalnych usług utrzymania. Innymi słowy wspomniana
przewaga, dająca się odczuć w początkowej fazie przejmowania obsługi topnieje w kolejnych
okresach wsparcia, a jej sumaryczne znaczenie jest trudno policzalne, ale nie może
znacząco wpłynąć na koszty”. Dalej podał, że (…) 2.2. Patrząc na wynik Postępowania
można stwierdzić, że Zamawiający raczej bagatelizował powyższą zależność skoro koszty
wykwalifikowanego zespołu Atos Polska S.A. uznał za zbyt niskie. W związku z powyższym
nasuwa się pytanie, co mogło go skłonić do stanowiska, że oferta DahliaMatic nie zawiera
rażąco niskiej ceny. 2.3. Zakładając hipotetycznie, że DahliaMatic nie mógł powołać się na
wiarygodne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne tylko dla
niego (inne niż dotychczasowe doświadczenie, którego Zamawiający nie traktował, jako
obiektywnej przewagi konkurencyjnej) należałoby przyjąć, że przedstawił Zamawiającemu
jedynie kalkulację swojej ceny. Jeśli tak to musiała być ona dla Zamawiającego bardziej
przekonująca od wyliczeń pozostałych oferentów”. Stwierdził także, że (…) 2.4.
Postanowienia SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia pozwalają na wniosek, że
kluczowym kosztem w projekcie jest zatrudnienie osób realizujących kontrakt. Wykonawcy
mieli zadeklarować udział w realizacji zamówienia, co najmniej 11 osób o konkretnych
kwalifikacjach, przy czym realna ich liczba była uzależniona od potrzeb rzeczywistych,
ocenianych indywidualnie (w ocenie Odwołującego wydaje się mało prawdopodobne, aby 11
osób wystarczyło do sprawnej obsługi systemu). Pozostałe wydatki stanowiły niewielki
odsetek kosztów i składały się na nie przede wszystkim organizacja narzędzi do obsługi
zgłoszeń (Service Desk) oraz licencje na oprogramowanie wykorzystywane przy pracy
zespołów zadaniowych (o ile nie były w posiadaniu wykonawców). W związku z powyższym,
DahliaMatic w kalkulacji musiała skoncentrować się na ww. grupach kosztów. Tyle, że
również Atos Polska zapewne w ten sposób objaśniał swoją cenę oferty. Przy czym w
wypadku tego wykonawcy było to o tyle łatwiejsze, że mógł dokładnie rozpisać koszty mając
podgląd na dotychczasową organizację wsparcia. Dodatkowo mógł precyzyjnie oszacować
narzuty na Service Desk, (który być może nawet już posiadał)”. Konkludując stwierdził, że
(…) jeśli Atos Polska S.A. złożył wyjaśnienia oparte na kosztach osobowych, to nawet, jeśli
Zamawiający uznał je za pobieżne („ogólnikowe”) to przy świadomości, że każdy wykonawca
będzie musiał zabezpieczyć przede wszystkim wynagrodzenia kadr nie mógł racjonalnie
przyjąć, że oferta przewidująca niższe koszty osobowe jest bardziej realna. Tym bardziej, że
teoretycznie nakłady konieczne na infrastrukturę techniczną po stronie Atos Polska S.A.
mogły być niższe, czy też mogły być w ogóle nie uwzględnione. Zatem jeśli nawet
DahliaMatic dokładniej rozpisała koszty pracy ludzi niż Atos Polska S.A., (który miał to zrobić
w sposób „ogólnikowy”), to ostatecznie iei budżet na ten cel nie mógł być wyższy niż Atos
Polska S.A. Dlatego Zamawiający, w okolicznościach niniejszego stanu faktycznego,
uwzględniając specyfikę zamawianych usług, stwierdziwszy, że oferta Atos Polska S.A.
zawiera rażąco niską cenę nie mógł inaczej ocenić oferty DahliaMatic”. Podał również, że
(…) Odwołujący nie zna wyjaśnień ceny żadnego z wykonawców, którzy byli do tego
wezwani (tajemnica przedsiębiorstwa), dlatego siłą rzeczy swoją argumentację musi
częściowo budować na podstawie przypuszczeń, oczekując ich weryfikacji przez Krajową
Izbę Odwoławczą, mającą nieskrępowany dostęp do dokumentacji Postępowania. W tym
kontekście Odwołujący wnosi o sprawdzenie, czy DahliaMatic składając wyjaśnienia
przedstawiła dowody potwierdzające, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Przyjmując, że powinny dotyczyć przede wszystkim możliwości
taniego zatrudniania pracowników, (których płace stanowią zdecydowaną większość kosztów
wykonawcy) należy stwierdzić, że DahliaMatic (zresztą jak każdy inny wykonawca) miała je
„pod ręką”. Tak więc nie mogła się zasłonić trudnościami natury technicznej, czy czasowej.
Zarobki w sektorze informatycznym należą do jednych z najwyższych w gospodarce. Wynika
to z dużego popytu na te profesje, determinowanego przez rosnące zapotrzebowanie na
nowe technologie. Średnie pensje wielokrotnie przewyższają płacę minimalną, a uposażenie
ludzi na kierowniczych stanowiskach nawet niższego szczebla wynosi nawet kilkanaście
tysięcy złotych miesięcznie. Odwołujący w pkt Fel poniżej przedstawia wyliczenie kosztów
oparte na raportach płacowych, natomiast w tym miejscu swoim argumentem chce uczynić
fakt ewentualnego braku dowodów (argumentów) na możliwość zatrudniania przez
DahliaMatic wykwalifikowanych specj
alistów poniżej stawek rynkowych. Oczywiście w tym
zakłada Odwołujący, że DahliaMatic nie mógł przyjąć takich stawek (rynkowych), bo
wówczas jego oferta musiałaby być znacznie wyższa (por. kalkulacje w pkt c poniżej). Innymi
słowy, jeśli nawet nie można a priori wykluczyć możliwości zaangażowania do projektu osób
ze średnim wynagrodzeniem w wysokości np. 4000 zł (czyli znacznie powyżej płacy
minimalnej i w okolicach przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw), to dla
podmiotów zorientowanych w działalności branży informatycznej jest oczywiste, że ww.
poziom jest nieosiągalny. W związki z tym, jeśli stawki przedstawione przez DahliaMatic
choćby trochę odbiegały od rynkowych Zamawiający powinien oczekiwać dowodów ich
dostępności dla DahliaMatic, a przy ich braku nie miał absolutnie żadnych podstaw do
uznania wyjaśnień za wiarygodne. Wykazanie kosztów zatrudnienia wiąże się ze złożeniem
banalnych dokumentów (umowy, rachunki, faktury), zatem jeśli DahliaMatic tego nie uczynił
to powinno się to spotkać z krytyką Zamawiającego i konsekwencjami w postaci odrzucenia
oferty”. Przechodząc do omówienia minimalnych kosztów związanych z realizacją
zamówienia zaznaczył, że (…) składają się na nie przede wszystkim wynagrodzenia osób.
Oczywiście nie są to jedyne wydatki, lecz z całą pewnością tworzą grupę najbardziej
uniwersalną, bo nikt nie mógł ich pominąć niezależnie od tego czy miał styczność z Trezor-
em, czy nie. Przeprowadzenie symulacji tych kosztów prowadzi natomiast do prostych
wniosków, że cena oferty DahliaMatic nie wystarcza na pokrycie nawet tego podstawowego
obciążenia. W rezultacie inne koszty, niezależnie od ich wymiaru, które z całą pewnością też
będą musiały być poniesione, tylko pogłębiają ujemny wynik (stratę)”. (…) Zespół niezbędny
do wykonania z
amówienia powinien składać się z co najmniej 11 osób, które SIWZ
wymagała do potwierdzenia potencjału kadrowego z podziałem na role w projekcie, również
wynikające ze specyfikacji. Należy oczywiście mieć na uwadze, że to jest ilość absolutnie
minimalna, pr
awdopodobieństwo, że jest to poziom wystarczający jest bardzo niewielkie
nawet, jeśli przyjąć, że DahliaMatic ma już doświadczenia w utrzymaniu Trezor-a. Realnie
zaangażowanie osobowe powinno w trakcie umowy wahać się pomiędzy 12-18 etatów, co
daje średnią 15 etatów”. (…) Koszty zatrudnienia poszczególnych specjalistów zaczynają się
od ok. 3500 zł (dokumentalista, obsługa zgłoszeń) po kilkanaście tysięcy w przypadku
kierownika projektu. Stosownie do potrzeb nie można wykluczyć przypadku, kiedy członek
zespo
łu nie w pełnym wymiarze pracy będzie zaangażowany w przedmiotowe zadanie. Tak
więc można przeprowadzić kalkulację opartą na statystycznej ilości pełnych etatów i pełnego
średniego wynagrodzenia miesięcznego zespołu lub uwzględnić rzeczywistą ilość osób ale z
uwzględnieniem częściowego zaangażowania w umowę i zestawić ją z kosztem płacy w
części przypadającej na projekt. Dla przejrzystości Odwołujący przyjął ten pierwszy model z
uwzględnieniem 11 pełnych etatów. Ich średni koszt to ok. 7500 zł plus narzuty na płacowe i
poza płacowe koszty pracy wynoszące ok. 40%. Daje to miesięczne obciążenie na poziomie
115 500 zł, a w ciągu 6 lat 8 316 000 zł netto. Do tego trzeba dodać ryzyka, infrastrukturę,
itp. Przy czym powyżej wskazano na absolutnie minimalne zaangażowanie osobowe
(wynikające z SIWZ), które w rzeczywistości może być wyższe, na co rozsądnie należało
przyjąć, co najmniej 1 min zł dodatkowych kosztów w perspektywie 6 lat. W istocie budżet na
płace powinien realnie wynosić ponad 9 min zł, a na tyle opiewa cała oferta DahliaMatic”.
Zdaniem Odwołującego (…) przy uwzględnieniu zaangażowania minimalnej liczby osób (11)
koszty z tym związane praktycznie wyczerpują kwotę oferty DahliaMatic. Nie jest
wykluczone, że DahliaMatic płaci mniej pracownikom, jednakże jest to mało prawdopodobne
(a przynajmniej różnica nie powinna być duża), gdyż koszty prowadzenia działalności w
Warszawie są najwyższe w kraju”. Podał także, że (…) Zamawiającemu nie powinny być
obce powyższe stawki wynagrodzeń, dlatego powinien krytycznym okiem patrzeć na ceny za
utrzymanie poniżej 15 mln zł. Wartość oscylująca wokół 17 mln. zł (notabene właściwa
Odwołującemu) jest niewątpliwie rzeczywista i wiarygodna, bo nie pozostawia wątpliwości,
że proponujący ją wykonawca realnie ocenia wydatki osobowe. Natomiast 11 mln zł jest
rzędem wielkości z przeciwległego bieguna, skrajną, toteż powinien być poddany
szczegółowej analizie, opartej na dowodach”. Ponadto stwierdził, że (…) Zamawiający
odrzucił ITC S.A. za przyjęcie, iż koszty usługi utrzymania będą pokrywane z przychodów
opcjonalnych z tytułu świadczenia Rozszerzonej Usługi Utrzymania. Zamawiający nigdzie nie
zagwarantował wykonania prawa opcji, a w szczególnej sytuacji może z niego w ogóle nie
skorzystać, co oznacza, że podstawowy i pewny zakres świadczenia wykonawcy może być
sprowadzony wyłącznie do usługi utrzymania oraz asysty technicznej i konsultacji. W
związku z powyższym Zamawiający nie aprobował możliwości przeniesienia kosztów
utrzymania systemu Trezor do pozycji Rozszerzonej Usługi Utrzymania, tym samym
oczekiwał, że wykonawcy dokonają niezależnej wyceny przede wszystkim usługi utrzymania.
Zwłaszcza, że wynagrodzenie umowne za wykonanie Rozszerzonej Usługi Utrzymania
będzie ostatecznie uzależnione od wynagrodzenia za realizację nowych funkcjonalności
Systemu, a jego łączna maksymalna wartość została ustawiona na progu 80% sumy
wartości utrzymania i asysty. W związku z tym DahliaMatic nie mógł zakładać pokrycia starty
na usłudze utrzymania dodatkowym przychodem z tytułu wykonania prawa opcji”.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp,
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
sto
sunku do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze wskazane okoliczności – zdaniem
Odwołującego - Zamawiający (…) nie miał żadnych realnych podstaw do uznania, iż oferta
DahliaMatic nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odstąpienie od tego obowiązku musiały
wywołać względy pozaprawne. Być może intuicja Zamawiającego, zaufanie do kompetencji
tego wykonawcy, którego miał okazję poznać przy dotychczasowej obsłudze systemu
Trezor, czy inne jeszcze powody pozwalające zaryzykować, że pomimo niskiej ceny
należycie zrealizuje zamówienie. Nie są to jednak powody uprawniające do uprzywilejowania
wybranego wykonawcy, a ewidentnie z takim, lepszym traktowaniem DahliaMatic mamy do
czynienia w niniejszej sprawie. Zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości wymagają, aby
oceniać wykonawców i ich oferty według jednakowych kryteriów, bazując na dokumentach
(zasada pisemności), a nie na zaufaniu, czy wierze. Oferta DahliaMatic zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, bo nie pokrywa podstawowych kosztów
związanych z jego wykonaniem. Zarazem wytłumaczenie tak niskiej ceny nie mogło być
obiektywne, wiarygodne i poparte dowodami, bo żaden wykonawca, operując realnymi
wskaźnikami obowiązującymi w przedsiębiorstwie, nie ma możliwości uniknięcia straty przy
takiej cenie
, jaka jest udziałem DahliaMatic”. W konkluzji stwierdził, że Zamawiający
odstępując od odrzucenia tej oferty naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, a także
art. 7 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego - wykonawca Comarch
Polska S.A. z Krakowa wnosząc o uwzględnienie odwołania, a po stronie Zamawiającego –
wykonawca Dahlia Matic sp.z o.o. z Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 172/16
Odwołujący - Comarch Polska S.A. z Krakowa zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie
udostępnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawcę: DahliaMatic Sp. z o.o., - wykaz wykonanych usług wraz z dowodami ich
należytego wykonania, wykaz osób oraz zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
zasobów i dokumenty dotyczące tych podmiotów], oraz Sputnik Software Sp. z o.o. - wykaz
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz
osób, zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia zasobów oraz informacji z banku,
dotyczącej zdolności finansowej;
art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp (względnie art. 90 ust. 3 pzp) z uwagi na zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawc
y DahliaMatic oraz wykonawcy Sputnik, pomimo że te oferty
zawierają rażąco niską cenę;
art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Sputnik, pomimo iż złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności oceny ofert -
w przypadku uwzględnienia przez Izbę któregokolwiek z podnoszonych zarzutów; (2)
udostępnienia informacji zawartych w powołanych wyżej dokumentach, niezasadnie
zast
rzeżonych, jako tajemnica w ofercie wykonawcy DahliaMatic oraz wykonawcy Sputnik,
wskazanych w uzasadnieniu odwołania; (3) odrzucenie oferty wykonawcy DahliaMatic oraz
wykonawcy Sputnik na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp (względnie art. 90 ust. 3 pzp) z
uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską cenę; (4) odrzucenie oferty wykonawcy Sputnik
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji; (5) dokonania ponownej oceny ofert. Odwołujący podał, że ma interes prawny
we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w postępowaniu ważną ofertę i ma
szansę na uzyskanie zamówienia. W wyniku wadliwych czynności może jednak ponieść
szkodę, polegającą na nie uzyskaniu zamówienia. Zamawiający powinien odrzucić oferty
wykonawców wskazanych w petitum odwołania, co winno spowodować wybór oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art.
8 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp podał, że wykonawca DalhliaMatic objął
z
astrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dowodami ich
należytego wykonania, wykaz osób oraz zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
zasobów oraz dokumenty dotyczące tych podmiotów, a w ofercie wykonawcy Sputnik
zastrzeżona została ponadto informacja z banku, dotycząca zdolności finansowej. W ocenie
Odwołującego zastrzeżenie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w
powołanych dokumentach nie powinno być przez Zamawiającego utrzymane, z pewnością
nie ma pod
stawy do objęcia ochroną całości zastrzeżonych przez wykonawcę DahliaMatic i
wykonawcę Sputnik dokumentów. W szczególności podał, że analiza uzasadnienia objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych przez DahliaMatic dokumentów nie wskazuje na
to, że faktycznie istnieją podstawy do zastrzeżenia powołanych informacji w całości m.in. w
odniesieniu do informacji dotyczących przedmiotu wykonanych zamówień, terminów ich
wykonania, dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień (w tej części, która
o
kreśla, czy zamówienie zostało wykonane należycie), a także doświadczenia i kwalifikacji
osób, które będą realizować zamówienia (bez ujawniania danych osobowych) oraz treść
zobowiązań do udostępnienia zasobów (bez udostępniania informacji wskazujących na dane
podmiotu udostępniającego zasoby). Odwołujący zgadza się z twierdzeniem, że niektóre
informacje faktycznie mogą podlegać ochronie, jednak zastrzeżenie przez danego
wykonawcę całego dokumentu zawierającego chronione informacje nie jest równoznaczne z
up
rawnieniem do respektowania takiego zastrzeżenia przez Zamawiającego w zakresie tych
elementów, których udostępnienie nie będzie naruszać chronionych interesów wykonawcy, a
jednocześnie pozwoli na prowadzenie postępowania z zachowaniem jawności i uczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, i reasumując m.in. stwierdził, że (…)
jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich
etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie
odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych
postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w
każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez
konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na
zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego
naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i
niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców." Wykonawca wniósł o
udostępnienie wskazanych dokumentów z ofert wykonawców, a ponadto także o
udostępnienie ewentualnej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w
zakresie dotyczącym wyżej wskazanych elementów (w szczególności wezwań do wyjaśnień i
uzupełnień oraz złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień i uzupełnień). Odwołujący podkreślił
ponadto, że w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów opisanych w pkt. II i III
niniejszego odwołania, a uwzględnienia zarzutu dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia w
ofertach wykonawców DahliaMatic i Sputnik tajemnicy przedsiębiorstwa, dalej wnosi o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty niezależnie od
nakazania udostępnienia powołanych w niniejszym punkcie informacji. Unieważnienie
wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie przez Zamawiającego ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty umożliwi bowiem Odwołującemu rzeczywiste wykorzystanie
uprawnienia związanego z jawnością postępowania, o którego wykorzystanie zabiega
podnosząc opisany zarzut. W przypadku braku unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty Odwołujący mógłby bowiem być pozbawiony możliwości podniesienia potencjalnych
zarzutów wobec oferty wykonawcy DahliaMatic bądź Sputnik - nawet jeśli na podstawie
informacji udostępnionych przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia przez Izbę zarzutu
naruszenia art. 8 ust. 3 pzp Odwołujący miałby podstawy na sformułowanie takich zarzutów i
dowody na ich poparcie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp podał, że
wykonawca DahliaMatic zaoferował w niniejszym postępowaniu następującą cenę oferty:
cena łączna oferty: 25.970.751,36 zł brutto, w tym: 1) usługa utrzymania - 11 328 595,20 zł
brutto, 2) usługa asysty 900.000 jednostek - 3 099 600,00 zł brutto, 3) rozszerzone usługi
utrzymania
– 11. 542. 556,16 zł brutto. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający przeznaczył na
realizację zamówienia (bez części zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji) kwotę
31.500.000,00 zł brutto, złożona oferta stanowi zaledwie 45,80% przewidywanego budżetu
(cena ta jest niższa o 54,20% od wartości zamówienia). W ocenie Odwołującego cena oferty
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie zapewnia możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Wskazując na poszczególne
elementy wyceny Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymagał od wykonawcy
dysponowania zespołem minimum 11 specjalistów przez okres 72 miesięcy. Szczegółowa
analiza treści SIWZ oraz określony w niej zakres zadań wskazuje na to, że do realizacji
przedmiotu zamówienia potrzeba de facto większej liczby członków zespołu utrzymującego i
należałoby przyjąć minimum 14 osobowy zespół, a także wyższą szacowaną
pracochłonność na poziomie 22.176 roboczodni [MD) = 14 osób x 72 miesiące. Przeliczając
ofertę DahliaMatic według przedstawianego założenia otrzymujemy wartość stawki MD na
poziomie 510,85 zł brutto. Przyjęcie takich wartości wynagrodzenia pracowników nie daje
gwarancji wykonania przedmiotu zamówienia na oczekiwanym przez Zmawiającego
poziomie. Powyższe obliczenia stawki MD potwierdzają, że DahliaMatic Sp. z o.o. zaniżyła
wartość oferowanych usług i zasługuje na zakwalifikowanie oferty do obarczonej rażąco
niską ceną, co powinno skutkować jej odrzuceniem. W ramach oferty Zamawiający wymagał
także podania całkowitej wartości budżetu przewidzianego na realizację 900.000 jednostek
rozliczeniowych przewidzianych na realizację usług określonych w Załączniku nr 3 do
Umowy -
Usługa Asysty. Zamawiający określił w tym załączniku „cennik" usług
przewidzianych do realizacji w ramach Usług Asysty. Przewidywane usługi mają określoną
cenę wyrażoną w jednostkach rozliczeniowych. Wykonawca DahliaMatic zaoferował łączną
kwotę 3.099.600,00 zł za 900.000 jednostek rozliczeniowych. Cena jednej jednostki
rozliczeniowej to 3,44 zł. Przy średniej liczbie 32,5 jednostek rozliczeniowych na
roboczogodzinę wartość jednego MD to 895,44 zł brutto. Taka wartość MD daje pewną
szansę na realizację usług Asysty Technicznej „wycenionych" jedynie dla pozycji, gdzie
jednostką miary jest 1 roboczo godzina. Jednak dla pozycji gdzie jednostką rozliczeniową
jest 1 dzień lub 1 szkolenie, przy zaoferowanej cenie 1 j.r. na poziomie 3,44 zł brutto, nie jest
możliwe zrealizowanie przewidzianych usług. Jednym z przykładów jest pozycja 4 cennika -
Warsztaty szkoleniowe certyfikowane przez producenta rozwiązania. Zamawiający „wycenił"
realizację tej pozycji na 1686 jednostek rozliczeniowych, dla jednego dnia szkoleniowego, co
przy zaoferowanej przez Wykonawcę DahliaMatic wartości jednostki na poziomie 3,44 zł
daje wycenę tej pozycji na kwotę 5.799,84 zł. Tymczasem System Trezor w znacznej części
oparty jest o rozwiązania firmy Oracle. W ramach pozycji 4 cennika Zamawiający może
oczekiwać zatem realizacji szkolenia dla 12 osób z produktu R12.2 Oracle E-Business Suitę
Fundamentals Ed 1. Według oficjalnego cennika Oracle dostępnego na stronie
education.oracle.com cena trzydniowego szkolenia dla jednej osoby to 5 370 zł czyli 64.440
zł za trzydniowe szkolenie dla grupy 12 osób. Podsumowując, wg cennika i zaoferowanej
wartości jednostki rozliczeniowej Zamawiający zapłaci: 5.799,84 zł x 3 dni = 17.399,52 zł za
szkolenie, które wg cennika Oracle warte jest 12 osób x 5370 zł = 64.440 Realizując jedynie
to jedno zamówienie Wykonawca osiągnie stratę na poziomie 17.399,52 zł - 64.440 zł = -
47.040,48 zł. Podobna sytuacja dotyczy innych pozycji cennika. Zaznaczył, że Odwołujący
nie otrzymał dostępu do wyjaśnień DahliaMatic, dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokość ceny, lecz w ocenie Odwołującego nie istnieją w odniesieniu do
wykonawcy DahliaMatic takie okoliczności, które uzasadniałyby oszacowanie kosztów
realizacji przedmiotowego zamówienia na tak niskim poziomie. Dlatego też Odwołujący z
ostrożności podnosi także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DahliaMatic, pomimo iż dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami powinna potwierdzać, że oferta tego Wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W konkluzji Odwołujący
wniósł o odrzucenie oferty DahliaMatic Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp,
względnie art. 90 ust 3 pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp wskazał,
że „Przedmiotem niniejszego zamówienia jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego usług zapewniających poprawne działanie Systemu Elektronicznej Obsługi
Budżetu Państwa Trezor (Systemu) w zakresie: 1) usługi utrzymania; 2) usługi asysty
technicznej i konsultac
ji; 3) usługi utrzymania nowych funkcjonalności Systemu,
wytworzonych przez innego wykonawcę w ramach odrębnej umowy. Usługa ta - zwana
Rozszerzoną Usługą Utrzymania - będzie realizowana w ramach opcji. Wykonawca
zobowiązany był wskazać w ofercie cenę łączną za wykonanie przedmiotu zamówienia
(zawierającą wszystkie wymienione wyżej elementy) oraz cenę za poszczególne elementy
wskazane w pkt 1-
3. Spośród trzech wymienionych w pkt. 1-3 elementów tylko usługa
utrzymania (pkt 1) jest elementem, który ma być przez wykonawcę wykonany na pewno i w
całości (cena za wykonanie usługi utrzymania jest ryczałtowa). W odniesieniu do określonej
w pkt. 2) usługi asysty technicznej i konsultacji Zamawiający określił sposób rozliczania na
zasadzie kosztorysowej - zgodnie z postanowieniami paragrafu 4 wzoru umowy,
Zamawiający może zlecać wykonawcy wykonanie prac objętych asystą, lecz nie jest
zobowiązany do wykorzystania wszystkich jednostek rozliczeniowych w ramach świadczenia
usługi asysty. W odniesieniu do usługi utrzymania nowych funkcjonalności - zgodnie z
postanowieniami paragrafu 2 wzoru umowy, Wykonawca zobowiązany będzie do
realizowania przedmiotu umowy w zakresie prawa opcji, to jest w przypadku, jeśli
Zamawiający zdecyduje się na wykonanie tego uprawnienia. Ocenie w ramach kryteriów
oceny ofert podlega cena łączna za wykonanie przedmiotu umowy, czyli cena za wszystkie
wymienione powyżej w pkt. 1-3 elementy przedmiotu umowy. Jednocześnie, ponieważ tylko
zakres usługi wskazanej w pkt. 1 jest dla wykonawców wynagrodzeniem „gwarantowanym",
szczególnie istotne z punktu widzenia uczciwej konkurencji jest prawidłowe, rzetelne
określenie kosztów świadczenia tej usługi. Wykonawca Sputnik określił następujące ceny w
formularzu ofertowym: cena łączna - 35 800 380,00 zł, w tym: 1. cena utrzymania -
17.430.000,00 zł, 2. cena 900.000 jednostek rozliczeniowych (asysta techniczna) -
2.546.100,00 zł, 3. cena utrzymania w ramach opcji -15.911.280,00 zł. Przyjęty przez
Wykonawcę Sputnik podział kosztów oznacza, że koszty „niepewnego" elementu 2 (asysty w
ramach 900.000 jednostek rozliczeniowych), stanowią jedynie 14% łącznej ceny oferty,
podczas gdy pozostali wykonawcy, realnie szacując koszt świadczenia powołanych usług,
określili ten koszt na poziomie od prawie 30% do prawie 50% (pomijając ofertę wykonawcy
Sygnity, która jednak nie podlegała ocenie ze względu na wykluczenie wykonawcy z
postępowania, a wobec której należałoby podnieść zarzut identyczny jak wobec wykonawcy
Sputnik). Podniósł ponownie, że w ramach oferty Zamawiający wymagał także podania
całkowitej wartości budżetu przewidzianego na realizację 900.000 jednostek rozliczeniowych
przewidzianych na realizację usług określonych w Załączniku nr 3 do Umowy - Usługa
Asysty. Zamawiający określił w tym załączniku „cennik" usług przewidzianych do realizacji w
ramach Usług Asysty. Przewidywane usługi mają określoną cenę wyrażoną w jednostkach
rozliczeniowych. Wykonawca Sputnik zaoferował łączną kwotę 2.546.100,00 zł za 900.000
jednostek rozliczeniowych. Cena jednej jednostki rozliczeniowej
to 2,83 zł. Przy średniej
liczbie 32,5 jednostek rozliczeniowych na roboczogodzinę wartość jednego MD to 735,54 zł
brutto. Przy zaoferowanej cenie 1 j.r. na poziomie 2,83 zł brutto, nie jest możliwe
zrealizowanie przewidzianych umową usług, gdzie jednostką rozliczeniową jest 1 dzień lub 1
szkolenie. Jednym z przykładów jest pozycja 4 cennika - Warsztaty szkoleniowe
certyfikowane przez producenta rozwiązania. Zamawiający „wycenił" realizację tej pozycji na
1686 jednostek rozliczeniowych, dla jednego dnia szkoleniowego, co przy zaoferowanej
wartości jednostki na poziomie 2,83 zł daje kwotę 4771,38 zł. Jak już wskazano wyżej, w
ramach pozycji 4 cennika Zamawiający może oczekiwać realizacji szkolenia dla 12 osób z
produktu R12.2 Oracle E-
Business Suitę Fundamentals Ed 1. (według oficjalnego cennika
Oracle dostępnego na stronie education.oracle.com cena trzydniowego szkolenia dla jednej
osoby to 5370 zł, czyli 64.440 zł za trzydniowe szkolenie dla grupy 12 osób), co oznacza, że
według cennika i zaoferowanej przez Wykonawcę Sputnik wartości jednostki rozliczeniowej
Zamawiający zapłaci: 4771,38 zł x 3 dni = 14.314,14 zł za szkolenie, które według cennika
Oracle warte jest 12 osób x 5370 zł = 64.440 zł. Realizując jedynie to jedno zamówienie
Wykonawca osiągnie stratę na poziomie 17.399,52 zł - 64.440 zł = -50.125,86 zł. Podobna
sytuacja dotyczy innych pozycji cennika. Znaczące zaniżenie oferty w zakresie Usług Asysty
wskazuje na to, że wykonawca „przerzucił” (ukrył) część kosztów realizacji Usług Asysty do
Usług Utrzymania lub przyjął ryzyko, że w przypadku zamówienia przez Zamawiającego
części lub całości Usług Asysty, straty spowodowane wykonaniem tych usług zostaną
pokryte w ramach Usług Utrzymania. Prawdopodobnym może być także założenie, że
Wykonawca dla osiągnięcia korzystniejszej ceny swojej oferty, nie uwzględnił wszystkich
Usług Asysty, jakie Zamawiający będzie mógł zamówić w.trakcie trwania umowy. W każdym
jednak przypadku naraża Zamawiającego na potencjalny wybór oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczci
wej konkurencji. W zakresie asysty cena usługi Wykonawcy Sputnik
jest niższa aż o 3.713.616 zł brutto od oferty Odwołującego, 1.881.900 zł brutto niższa od
oferty Atos). W tym kontekście określenie kosztów realizacji przedmiotu umowy w ofercie
wykonawcy Sp
utnik należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, jest to bowiem działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami, które jednocześnie zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust, 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Jedno
cześnie nie ulega wątpliwości, że w wyniku wskazanego działania wykonawca utrudnia
innym wykonawcom dostęp do rynku, ponieważ działanie to nakierowane jest na złożenie
oferty najkorzystniejszej kosztem i uzyskanie zamówienia. Wskazał dodatkowo, że - jak
wynika z informacji z dnia 29 stycznia 2016 r. -
Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 4 pzp ofertę wykonawcy ITC S.A., ponieważ „duża część podstawowych kosztów
rozłożona została na całe zamówienie, a powinna zostać uwzględniona w całości w części
podstawowej. Wysoce prawdopodobnym jest, że w przypadku braku realizacji lub niepełnej
realizacji części zamówienia dotyczącej prawa opcji, koszty realizacji usługi utrzymania oraz
asysty technicznej przewyższą cenę oferty." Wykonawca ITG zaoferował za wykonanie
elementu 2) - asysty -
cenę 3.000.000 zł i, jak wynika z uzasadnienia odrzucenia tego
wykonawcy, Zamawiający uznał tę cenę (i dokonany przez tego wykonawcę podział
kosztów} za stwarzający ryzyko świadczenia usługi „gwarantowanej" poniżej kosztów.
Wykonawca Sputnik zaoferował za wykonanie tego elementu cenę jeszcze niższą - 2 546
100,00 zł., natomiast wykonawca DahliaMatic - cenę niewiele wyższą - 3 099 600,00 zł. W
ocenie Odwołującego świadczyć to może o istnieniu podstaw do odrzucenia z powodu
rażąco niskiej ceny również ofert wykonawców Sputnik i DahliaMatic. Z pewnością zaś
istnieją podstawy do stwierdzenia, że „przeniesienie” kosztów do części „niegwarantowanej"
jest czynem nieuczciwej konkurencji. Powołując się na orzecznictwo KIO podał, że „Przy
takim założeniu wykonawcy i przy przyjętych warunkach oceny ofert i płatności
wynagrodzenia za realizację umowy w postanowieniach SIWZ (odrębnie płatne usługi
utrzymania -
miesięcznym ryczałtem i usługi rozwoju odrębnie płatne w oparciu o odrębne
z
lecenia i wycenę ad hoc na podstawie ceny ofertowej za 1 Punkt Funkcyjny) ewidentnie
wykonawca ten ustawił się w pozycji korzystniejszej wobec innych wykonawców, niemniej
nieuczciwej wobec nich poprzez podanie ceny z najniższą wymierną jednostką pieniężną w
kraju za 1 Punkt Funkcyjny (1 grosz). (...) wycena tego elementu przedmiotu zamówienia dla
celów porównania i oceny ofert w postępowaniu, a także zasad wypłaty wynagrodzenia
umownego powinna być realna. Za taką realną wycenę z pewnością nie może być uznana
sytuacja, w której cena 1 Punktu Funkcyjnego kształtuje się na poziomie 0,01 gr. Odwołujący
zatem powinien także w oparciu o postanowienia SIWZ dokonać wyceny tego elementu
oferty, wydzielając i szacując realnie wartość usług rozwoju (...)".
Zamawiający, w przypadku tego odwołania, w pisemnej odpowiedzi, wniósł o jego oddalenie
podnosząc, że jego zdaniem, wskazane w odwołaniu dokumenty - wykaz usług i wykaz osób
oraz zobowiązania podmiotów do udostępnienia zasobów, a także informacja banku –
zostały prawidłowo zastrzeżone w ofercie Sputnik Software Sp. z o.o. oraz DhaliaMatic, a
zatem Zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3
Pzp w zakresie jawności postępowania, gdyż dołożył należytej staranności przy weryfikacji
wyjaśnień wszystkich podmiotów uzasadniających utajnienie określonych informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, jego zdaniem, ten zarzut nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym oraz,
że Odwołujący nie wykazał, do czego był zobowiązany, na podstawie art. 6 kc. w związku z
art.14 Pzp, nieprawidłowości działania, a przedstawione przez Odwołującego argumenty
odwołują się jedynie do jego przekonań. Dalej podał, że (…) Odwołujący wskazuje na
okoliczności potwierdzające jego tezy, jednak te nie znajdują oparcia w faktach lub pomijają
fakty niezgodne ze stawianymi tezami. W akapicie 3 odwołania, w zakresie dotyczącym
przedmiotowego zarzutu, Wykonawca stawia tezę, że jedynie usługa utrzymania jest
gwarantowana, Teza ta nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym, bowiem gdyby tak
było usługa asysty technicznej i konsultacji stanowiłaby prawo opcji. Zamawiający nie
gwarantuje wykonania limitu 900 000 jednostek rozliczeniowych, co ni
e oznacza, że nie zleci
wykonania tej usługi wykonawcy, któremu udzieli zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu. Jednak dane historyczne wskazują na znaczne wykorzystanie usługi asysty
technicznej i konsultacji, co wynika z realizacji dwóch uprzednich umów: C/710/10/BP/J/1024
z dnia 27 grudnia 2Gllr. i C/2S0/14/BP/B/490 z dnia 8 lipca 2014r obejmujących swoim
zakresem usługi dotyczące systemu Trezor, w których usługa asysty technicznej została
wykonana prawie w całości. Ponadto Odwołujący zakłada całkowitą i absolutną rozdzielność
usług utrzymania i asysty. Założenie to nie znajduje jednak oparcia ani w postanowieniach
SIWZ ani w specyfice realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawców wynikającej z
przedmiotu zamówienia i Wzoru umowy. Przedmiotem zamówienia zgodnie z
postanowieniami ROZDZIAŁU I ust. 1 SIWZ jest świadczenie trzech usług; 1. usługi
utrzymania -
stanowiącej pewny dla wykonawcy element zamówienia - Wynagrodzenie
wykonawcy płacone będzie, co 3 miesiące przez cały okres wykonywania przedmiotu
u
mowy; 2. usługi asysty technicznej i konsultacji - ograniczona jest limitem 900 000
jednostek rozliczeniowych, a Zamawiający nie jest zobowiązany do wykorzystania pełnego
limitu. Sposób wyliczenia wartości jednostek rozliczeniowych został narzucony przez
Z
amawiającego w Rozdziale V ust. 3 SIWZ w związku z postanowienia z Załącznika nr 3 do
Wzoru Umowy.; 3. nieistotnej dla tego zarzutu -
usługi utrzymania nowych funkcjonalności
systemu -
stanowiącej prawo opcji - ta cześć zamówienia jest zupełnie niepewna, a jej
wartość została wymuszona przez Zamawiającego postanowieniami Rozdziału V ust, 4
SIWZ jako iloczynu 0,8 i wartości sumy ceny usługi utrzymania i ceny maksymalnego
wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie usługi asysty technicznej i konsultacji. Wykonawca
zobowiązany jest do wykonywania usługi utrzymania ciągle przez okres sześciu lat i być
gotowym do wykonania usługi asysty technicznej i konsultacji na żądanie Zamawiającego w
całym tym okresie. § 4 Wzoru umowy określa procedurę uzgadniania zakresu wykonania
asysty technicznej i konsultacji, która ogranicza możliwości wykonawców pozyskiwania
zasobów ad hoc do wykonania usługi asysty technicznej i konsultacji. Ponadto wykonawcy
zobowiązani są do wykonania przedmiotu zamówienia przez osoby wskazane na
potwierd
zenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z porównania warunków
udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale VII ust.4 pkt 1 SIWZ z treścią Załącznika
nr 3 do Wzoru umowy określającego zakres przedmiotowy usługi asysty technicznej i
konsultacji
wynika, że jedynie usługa wymieniona w pozycji 4 tabeli „Warsztaty szkoleniowe
certyfikowane przez producenta rozwiązania" nie wymaga żadnego zaangażowania osób
wskazywanych przez Wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zatem kompetencje tych osób zostały narzucone warunkami udziału w
postępowaniu i pokrywają się z kompetencjami niezbędnymi do wykonania usługi asysty
technicznej i konsultacji. Wobec powyższego, aby wykonywanie umowy było możliwe,
konieczne jest zapewnienie ci
ągłej dostępności osób wskazanych do realizacji zamówienia
niezależnie od stopnia ich wykorzystania przy realizacji usługi asysty technicznej i
konsultacji. Zatem wykonanie usługi utrzymania i usługi asysty technicznej i konsultacji są ze
sobą powiązane zarówno osobowo jak i merytorycznie, a koszty utrzymania zespołu dzielą
się między tymi usługami. Potwierdzenie tej tezy znajduje również oparcie w opinii biegłego
wykonanej na zlecenie Zamawiającego (strona 13 akapit 1). W konsekwencji stan faktyczny
jest r
adykalnie odmienny od sugerowanego przez Odwołującego. Powyższe obiektywnie
uzasadnia możliwość przenoszenia przez wykonawców ryzyka niewykonania przez
Zamawiającego limitu 900 000 jednostek rozliczeniowych do usługi utrzymania. Skoro, 1)
Zamawiający narzucił wykonawcom sposób obliczenia ceny usługi asysty technicznej i
konsultacji i 2) pozostawił wykonawcom niepewność, co do stopnia realizacji usługi asysty
technicznej i konsultacji oraz 3) ze specyfiki przedmiotu zamówienia wynika powiązanie
merytoryczne
i osobowe obu usług, to nie można czynić żadnemu wykonawcy zarzutu, iż ten
zminimalizował swoje ryzyko w zakresie zamówienia niepewnego w sytuacji, gdy faktycznie
zobowiązany był ponieść koszty utrzymania osób niezbędnych do realizacji niepewnej części
zam
ówienia”.
Zwrócił
również
uwagę,
że
Odwołujący
przedstawia
statystyki
uprawdopodabniające jego tezy przedstawiając procentowy udział ceny usługi asysty
technicznej i konsultacji w odniesieniu do cen ofert, co (…) nie oddaje jednak właściwego
obrazu sytuacj
i. Bowiem w wartościach bezwzględnych wyrażonych w złotówkach ceny
usługi asysty technicznej i (ATiK) kształtowały się w następujący sposób: Trzech
wykonawców złożyło oferty o bardzo podobnej cenie usługi ATiK. Oferta Odwołującego
natomiast w najwyższym stopniu odbiega od średniej ceny usługi ATiK. Powyższe może
wskazywać na odmienne zrozumienie postanowień SIWZ przez Odwołującego”. Odnośnie
braku możliwości wykonania usługi asysty technicznej i konsultacji za cenę z pozycji 4
stwierdził, że (…) Odwołujący argumentując powyższe pomija fakt, że jest to jedyna pozycja
wymuszająca wykorzystanie w całości podmiotu trzeciego. Odwołujący ignoruje wyjątkowość
tej pozycji i próbuje rozszerzyć wnioski na pozostałe pozycje wskazane w Załączniku nr 3 do
Wzoru umowy. O
dwołujący wskazuje na potencjalną stratę Sputnik Software pomijając fakt,
iż Odwołującego oferta, w tym zakresie również jest poniżej poniesionych przez niego
kosztów. Zaoferowana przez Odwołującego cena ATiK wynosi 6 813 216,00 zł. Podzielona
przez liczbę jednostek rozliczeniowych (900 000) daje cenę jednostki o wartości 7,57 zł,
Zatem cena trzydniowego szkolenia podnoszonego przez Odwołującego kalkulowana dla
jego oferty przedstawia się następująco: 3 (liczba dni) x 1686 (liczba jednostek
rozliczeniowych
za dzień szkolenia) x 7,57 zł (oferowana przez odwołującego cena jednostki
rozliczeniowej) -
38 289,06 zł. Podana przez Odwołującego cena katalogowa szkolenia
wynosi 64 400 zł. Uwzględniając powyższe Odwołujący ponosi stratę w wysokości 26.150,
94 zł. Zatem stan taktyczny ofert Odwołującego i Sputnik Software niczym się nie różni.
Realizacja każdej z tych dwóch ofert w zakresie tego fragmentu przedmiotu zamówienia
może przynieść stratę. Zatem zarzut uderza również w ofertę Odwołującego. Na marginesie
postul
owana w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 22 lutego 2016r. wartość 4,61 zł za
jednostkę rozliczeniową jest obarczona taką samą wadą, czyniąc cały wywód Odwołującego
niezrozumiałym. Wielkość wyżej wskazanej straty będzie jednak marginalna dla samego
zam
ówienia, bowiem ww. szkolenia są tą częścią realizacji umowy asysty technicznej, która
będzie bardzo rzadko występowała, Zlecenie wykonania tego szkolenia stanie się celowe
dopiero przy zmianie wersji oprogramowania wykorzystywanego przez system Trezor. Do
zmian takich dochodzi rzadko -
raz na kilka lat i jest uzależnione od producenta
oprogramowania. Nadto nowe wersje oprogramowania nie są instalowane natychmiast do
środowisk tak krytycznych systemów jak Trezor, gdyż podnosiłyby ryzyko wystąpienia
błędów. Ponadto szkoleniem takim objęta będzie znacznie ograniczona liczba pracowników
Zamawiającego - liczba osób nie przekroczy 12. Zamawiający ocenia wykorzystanie usługi
na poziomie trzech trzydniowych szkoleń dla 12 osób, co stanowi 1,7 % ogółu jednostek
rozl
iczeniowych. Zatem wykonie tej usługi będzie marginalne dla wartości całej usługi asysty
technicznej i konsultacji”. Podkreślił, że (….) zobligował wykonawców do wyznaczenia
wartości jednostki rozliczeniowej przedstawiając liczbę jednostek i usługi, które będą
wykonywane. Oczywistą jest zatem konieczność uśrednienia wartości poszczególnych usług,
a w konsekwencji wyceny niektórych poniżej ich wartości. Dla omawianej usługi szkolenia
wszystkie oferty mają zaniżoną wartość powodującą stratę, Ponadto odwołujący w odwołaniu
nie wykazał żadnej czynności wykonawcy Sputnik Software sprzecznej z prawem lub
dobrymi obyczajami, która naruszyłaby interes Odwołującego”. Podniósł także, że „W
kryterium ceny porównywana jest cena oferty. Nie jest badana samodzielnie cena usługi
asysty technicznej i konsultacji czy cena utrzymania. Niezależnie od tego jak Wykonawca
Sputnik Software skalkulowałby ceny poszczególnych usług pozostawiając cenę oferty
niezmienioną nie wpłynęłoby to ani na liczbę przyznanych mu punktów, ani na liczbę
punktów przyznanych Odwołującemu, ani na ranking wykonawców ogółem. Ponadto
mechanizm określony w § 4 ust. 2d Wzoru Umowy dotyczy wszystkich wykonawców i
przedstawiona w piśmie procesowym Odwołującego z 22 lutego 2016 r. argumentacja
dotyczy wszystkic
h wykonawców, w tym Odwołującego, co zostało wykazane na przykładzie
podniesionym przez samego Odwołującego a dotyczącego szkoleń Oracle. Co istotne
postanowienia § 4 zostały zmodyfikowane w wyniku: 1) odwołania KIO 1649/15, w którym
Comarch przystąpił po stronie ówczesnego odwołującego Asseco, 2) pytań zadanych m. in.
przez Comarch. Uprzednie postanowienia § 4 ograniczały ryzyko Zamawiającego, jednak
utrudniały również złożenie ofert. Obecne postanowienia zwiększają niepewność
Zamawiającego niwelując ograniczenia wykonawców. Jednak samo ryzyko i sama treść
postanowień Wzoru umowy, ukształtowana m.in. na wniosek Odwołującego, oraz stawianie
hipotez przez Odwołującego, co do przyszłego przebiegu realizacji umowy nie są
wystarczające do uznania, że złożenie oferty przez Sputnik Software stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji. Argumentacja odwołania jest oparta jedynie na przekonaniach.
Ponadto Odwołujący w swoich wywodach pisząc o najniższej lub najwyższej cenie odnosi
się do ceny gwarantowanej usługi utrzymania, co nie ma umocowania w postanowieniach
SIWZ, a w szczególności dotyczących ceny oferty (Rozdział V ust.l SIWZ) i kryteriów oceny
ofert (Rozdział XV SIWZ). Cena oferty Sputnik Software jest niższa niż cena Odwołującego,
a ceny usługi utrzymania i asysty technicznej i konsultacji pozostają bez wpływu na ten fakt”.
Reasumując stwierdził, że (…) Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie wykazał, że
złożenie oferty przez Sputnik Software stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Tezy
postawione przez Odwołującego nie zostały przez niego uprawdopodobnione, a
przedstawiona analiza jest wybiórcza i pomija fakty istotne dla sprawy, lecz niepasujące do
stawianych przez Odwołującego tez. Ponadto gdyby uznać argumentację Odwołującego,
Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert i uwzględniając postanowienia art. 7 ust. 1
Pzp zobowiązany byłby odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1pkt 3 Pzp również ofertę
Odwołującego, gdyż wszystkie podniesione przez Odwołującego argumenty mają
zastosowanie również do jego oferty”.
Do pos
tępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Sputnik
Software sp. z o.o. z Warszawy oraz DahliaMatic z Warszawy, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, uwzględniając art. 189 ust.2 ustawy Pzp, brak podstaw odrzucenia w
stosunku do każdego z odwołań. Stwierdziła również, że wnoszący odwołanie wykonawcy
posiadają – także wykonawcy DalhiaMatic w sprawie o sygn. akt: KIO 162/16 (o czym dalej)
wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp legitymację do ich wniesienia i z tego też względu
postanowiła - z wyłączeniem naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3
Pzp podnoszonego w odwołaniu o sygn. akt: KIO 167/16 (o czym dalej) - o merytorycznym
rozpoznaniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Rozpoznając zarzuty z odwołań, Izba
miała na uwadze poczynione przez wykonawców na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
zastrzeżenia informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co powodowało, że Izba z uwagi na
potrzebę ochrony tych informacji – niekwestionowanych przez innych uczestników tego
postępowania zobowiązana była – przedstawić argumentację w sposób ogólny, nie
ujawniając treści zastrzeżonych informacji.
Sygn. akt KIO 162/16
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając zarzut braku legitymacji wykonawcy DahliaMatic sp. z o.o. z Warszawy
[wykonawca DahliaMatic lub Odwołujący] wymaganej art. 179 ust.1 ustawy Pzp do
wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, że wykonawca ten wykazał przesłanki wymagane
wskazanym art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone
w dziale VI Pzp przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Oferta Odwołującego, co prawda została
uznana za najkorzystniejszą, jednakże zarzuty i wnioski kierowane w stosunku do oferty
wykonawcy ITC S.A. z Warszawy [Uczestnik postępowania lub wykonawca ITC], która
została odrzucona mogą na dalszym etapie postępowania wpłynąć, na sytuację
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawca ITC wniósł bowiem odwołanie [sygn. akt: KIO 164/16] wobec odrzucenia jego
oferty na podstaw
ie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp stwierdzając, że
Zamawiający nieprawidłowo uznał, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Uwzględnienie zatem zarzutów z odwołania wykonawcy ITC może
spowodować, że ten wykonawca zostanie przywrócony do postępowania, a to z kolei
zagraża interesowi Odwołującego w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, a zatem
skutkuje również możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego. Tym samym stan
faktyczny sprawy, dla oceny prz
esłanek uprawniających wykonawcę do wniesienia
odwołania, uzasadnia powoływanie się przez Odwołującego na możliwość poniesienia przez
Odwołującego w przyszłości ewentualnej szkody, wymaganej art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Z
uwagi na obowiązującą w postępowaniu odwoławczym zasadę koncentracji wnoszenia
środków odwoławczych - odwołań - zaniechanie kwestionowania wszystkich podstaw nie
odrzucenia oferty konkurencyjnej powoduje, że wykonawca taki na późniejszym etapie
postępowania, w związku z art. 182 ust.3 ustawy Pzp, nie mógłby skutecznie powoływać się
na okoliczności, co do której posiadał wiedzę już na wcześniejszym etapie - pierwszego
wyboru najkorzystniejszej oferty -
gdyż zarzuty w tym zakresie uznane byłyby za spóźnione
w związku z art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie, albowiem wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ITC nie
prowadziły do zmiany treści złożonej przez niego oferty oraz nie stanowiły negocjacji treści
tej oferty. W stanie faktycznym sprawy można mówić raczej o ewentualnym skorzystaniu
przez Zamawiającego ze „wskazówek" zawartych w wyjaśnieniach, co nie może być
kwalifikowane, jako niezgodne z przepisami Pzp. Ponadto na gruncie niniejszej sprawy,
ewentualne poprawienie omyłki pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania,
albowiem oferta wykonawcy ITC w dalszym ciągu przedstawiałaby najniższą cenę, a w
rankingu ofert
– w przypadku gdyby nie została odrzucona na podstawie przesłanki z art. 89
ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp -
uzyskałaby najwyższą liczbę punktów z
uwzględnieniem drugiego z kryteriów. Izba stwierdza również, że wykonawca ITC w ofercie
wskazał zarówno cenę netto jak i brutto, a zatem Zamawiający dysponował danymi
niezbędnymi do jej poprawienia. Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 Pzp, albowiem podnoszone okoliczności nie pozwalają uznać, że w
spornym zakresie treść oferty wykonawcy ITC jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, albowiem zawiera niemożliwą do poprawienia omyłkę oraz, że
zawiera błąd w obliczeniu ceny. Przedmiotowy zarzut nie znajduje uzasadnienia tak
faktycznego jak i prawnego. W toku rozprawy bezspornie ustalono, że wskazywana przez
Odwołującego niezgodność ze specyfikacją, może być zakwalifikowana – jak wskazała Izba
– nie, jako błąd w obliczeniu ceny, ale jako inna omyłką, w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp, której poprawienie nie powoduje zmiany treści oferty. Powyższe związane było
ze sposobem wypełnienia formularza oferty, będącego wynikiem jego modyfikacji przez
wykonawcę. Polegało bowiem na wpisaniu w formularzu ofertowym przy zapytaniu o
powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego odpowiedzi „TAK" w miejsce
„NIE", co wynikało z faktu, że w kolumnie trzeciej Formularza oferty, który stanowił załącznik
A do siwz, wykonawca podał standardowo - wartość netto oferowanej ceny. Poza sporem
pozostaje fakt, że usługa, której dotyczy zamówienie nie jest obciążona odwróconym
podatkiem VAT. Izba stwierdza również, że omyłkowe, a nawet niewłaściwe, wypełnienie
przez wykonawcę pozycji formularza ofertowego związane z wykonaniem ciążącego na
wykonawcy obowiązku informacyjnego w stosunku do zamawiającego o ewentualnym
powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego (art. 91 ust. 3a Pzp) nie jest
obwarowane sankcją odrzucenia oferty. Tak jak podnosił wykonawca ITC, powyższe zostało
potwierdzone na etapie prac legislacyjnych nad ustawą o zmianie ustawy o podatku od
towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 9 kwietnia 2015 r. (Dz. U.
z 2015 r. poz. 605) na mocy, której do art. 91 dodano ust. 3a, co wynika z Raportu z
konsultacji projektu z dnia 7 listopada 2014 r. ustawy o zmianie ustawy o podatku od
towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych [wiceprezes Urzędu Zamówień
Publicznych zgłosił uwagi do art. 3 ustawy zmieniającej wskazując: „UZP proponuje w art. 3
ust. 1 projektu ustawy zrezygnować z sankcji przewidzianej w tym przepisie dotyczącej
odrzucenia oferty w przypadku nie przedstawienia informacji odnośnie powstania obowiązku
podatkowego zamawiającego w wyznaczonym terminie”]. Izba stwierdza również, że w tym
stanie faktycznym, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut błędu w obliczeniu ceny, albowiem
nie można uznać, że sposób wypełnienia pozycji Formularza w zakresie ceny, po jego
modyfikacji przez wykonawcę ITC, w związku ze wskazywanymi powyżej okolicznościami,
można porównywać z sytuacją zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT do obliczenia
ceny oferty.
W konkluzji Izba stwierdza, że brak jest podstaw faktycznych i prawnych do uwzględnienia
zarzutu naruszenia art. 87 ust.1 ustawy Pzp oraz zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy ITC na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp i z tego też względu
odwołanie podlega oddaleniu.
Sygn. akt: KIO 164/16
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zamawiający informując o odrzuceniu oferty wykonawcy ITC Spółka Akcyjna na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, s
twierdził, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz podał, że „Wykonawca, w udzielonych na żądanie
Zamawiającego wyjaśnieniach, nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny a
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca popełnił błąd,
obliczając cenę dla całego zamówienia zakładając, że część dotycząca opcji zostanie
zrealizowana w całości. Duża część podstawowych kosztów „rozłożona" została na całe
zamówienie, a powinna zostać uwzględniona w całości w części podstawowej. Wysoce
prawdopodobnym jest, że w przypadku braku realizacji lub niepełnej realizacji części
zamówienia dotyczącej prawa opcji, koszty realizacji usługi utrzymania oraz asysty
technicznej przewyższą cenę oferty. Zachodzi zatem obawa, że jakość świadczonych usług
nie będzie spełniała wymagań Zamawiającego, co może spowodować poważne skutki
finansowe ze względu na krytyczność procesów realizowanych z wykorzystaniem
świadczonych usług”.
Zdaniem Izby, odnosząc się do okoliczności wskazanych w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie udowodnił w toku rozprawy, że dokonał
oceny oferty wykonawcy ITC, w zakresie oferowanej c
eny, z uwzględnieniem wyjaśnień
wykonawcy z dnia 7 stycznia 2016 r. W każdym razie, w żaden sposób się nie odniósł się do
tych wyjaśnień w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty, jak również na rozprawie. W
ocenie Izby, wykonawca ITC, w wyjaśnieniach z dnia 7 stycznia 2016 r. przedstawił
szczegółowe rozbicie kosztów pomiędzy zamówieniem podstawowym a zamówieniem
opcjonalnym, wskazując m.in. na stronach 5 i 6 kalkulacji także wysokość zysku w
zależności od tego, czy Zamawiający skorzysta z prawa opcji czy też nie. Izba zgodziła się z
Odwołującym, że wnioski przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty
Zamawiający mógł oprzeć na Ekspertyzie z dnia 21 grudnia 2015 r. sporządzonej przez P.H.
na zlecenie Zamawiającego [umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym, a Polskim
Towarzystwem Informatycznym], która to Ekspertyza była oparta tylko na wyjaśnieniach
wykonawcy udzielonych w piśmie z dnia 26 października 2015 r. Nie została ona, co prawda
wprost przywołana w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jednakże analiza i
porównanie przedstawionych w niej wniosków z uzasadnieniem faktycznym odrzucenia,
wskazuje, że mogła ona stanowić podstawę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Izba zwraca
dodatkowo uwagę, że Zamawiający w toku rozprawy przyznał, że nie zlecał sporządzenia
ekspertyzy uzupełniającej, czy dodatkowej opinii w związku z wyjaśnieniami
przedstawionymi przez Odwołującego po sporządzeniu Ekspertyzy. Izba podziela pogląd
Odwołującego, że uzyskanie Ekspertyzy nie zwalniało Zamawiającego z przeprowadzenia
rzetelnej i całościowej oceny jego wyjaśnień oraz, że tego typu opinia może być pomocna
przy podejmowaniu decyzji, nie może jednak „zastępować" Zamawiającego w ocenie ofert,
zwłaszcza, gdy tak jak w tym przypadku, decyzja oparta została tylko na części argumentacji
i dowodów przedstawionych przez Odwołującego. Izba ponadto zwraca uwagę, że autor
Ekspertyzy w istotnych elementach pozytywnie ocenił założenia kalkulacyjne, chociażby, co
do przyjętej średnią stawkę pensji dla konsultanta [kluczowego elementu kalkulacyjnego] na
poziomie (……) zł przy średniej dla województwa mazowieckiego wg badania Sedlak &
Sedlak, stawki 7 800 zł, stwierdzając, że ten element kalkulacyjny nie daje podstawy do
uznania ceny za rażąco niską. Także w ocenie Eksperta, Odwołujący prawidłowo naliczył
podatki i daniny obciążające pensję konsultanta oraz pozostałe narzuty, budżet ryzyka oraz
marżę, które są ponoszone przez pracodawcę. Co do wysokości niektórych narzutów –
kosztów „wirtualnego biura", który to sposób prowadzenia działalności, niosący określone
ryzyka dla należytego wykonania – Ekspert ocenił tylko, jako dyskusyjne. Wnioski końcowe i
negatywną ocenę Ekspert oparł na niewłaściwej – jego zdaniem - liczbie konsultantów
przewidzianych przez Odwołującego do świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia. W ocenie autora Ekspertyzy oznacza to, że Odwołujący błędnie założył, iż
prawo opcji zostanie wykorzystane w pełni - powyższe założenie jest niezgodne z SIWZ.
Takie stanowisko zostało powtórzone w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
Odwołującego, w którym podano „Wykonawca popełnił błąd, obliczając cenę dla całego
zamówienia zakładając, że część dotycząca opcji zostanie zrealizowana w całości. Duża
cześć podstawowych kosztów „rozłożona" została na całe zamówienie, a powinna zostać
uwzględniona w całości w części podstawowej. Wysoce prawdopodobnym jest, że w
przypadku braku realizacji lub niepełnej realizacji części zamówienia dotyczącej oprawa
opcj
i, koszty realizacji usługi utrzymania oraz asysty technicznej przewyższą cenę oferty."
Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na wezwanie z dnia 30 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na
pytanie nr 1 oświadczył, że kalkulując cenę oferty przeanalizował różne warianty w zakresie
skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji oraz, że składając wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny postanowił posłużyć się wariantem, w którym założono, że opcjonalna
część zamówienia zostanie w pełni wykorzystana przez Zamawiającego. Za posłużeniem się
tym wariantem, zdaniem Odwołującego przemawiał fakt, że opcja wyznacza maksymalny
dostępny Zamawiającemu w ramach umowy zakres świadczenia Wykonawcy, czyli górny
zakres zamówienia, do wykonania, którego będzie zobowiązany Wykonawca (odpowiedź na
pytanie nr 1, str. 2 odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 grudnia 2015 r.). Z kolei w odpowiedzi
na pytanie nr 2 -
potwierdził, że nawet w przypadku, gdy Zamawiający nie będzie korzystał z
opcjonalnej części zamówienia, oferta została skalkulowana w sposób zapewniający
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji oraz uwzględniający
osiągnięcie przez wykonawcę godziwego zysku. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący
przedstawił kalkulację ceny oferty w dwóch wariantach, zarówno w wariancie, w którym
Zamawiający skorzysta z prawa opcji w pełnym zakresie jak i w wariancie, w którym
Zamawiający w ogóle nie będzie korzystał z opcjonalnej części zamówienia. Zdaniem Izby,
przedstawiony przez wykonawcę szczegółowy kosztorys wykonania usługi - wersja
rozszerzona -
dowodzi, że zarówno cena zaoferowana za realizację zakresu podstawowego
zamówienia, jak i cena zaoferowana za realizację opcjonalnej części zamówienia pokrywa
koszty wykonania usługi oraz uwzględnia zysk. W rozszerzonej wersji szczegółowego
kosztorysu, Odwołujący uwzględnił takie same czynniki kosztowe, jak w przypadku
kosztorysu przedstawionego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20
października 2015 r., a przyjęty przez wykonawcę poziom kosztów osób oddelegowanych do
świadczenia usługi, jak i pozostałych kosztów (podatki i daniny obciążające wynagrodzenie
konsultanta oraz pozostałe narzuty, budżet ryzyka oraz marża) zostały w Ekspertyzie uznane
za prawidłowe. Zatem te okoliczności nie wskazują, że cena zaoferowana przez
Odwołującego za realizację podstawowego zakresu zamówienia ma charakter rażąco niskiej.
Izba stwierdza także, że Ekspertyza w odniesieniu do zamówienia podstawowego odnosi się
do liczby konsultantów innej – większej - niż założonej przez wykonawcę, i stąd przyjęcie, że
w świetle złożonych wyjaśnień [wyjaśnienia z dnia 22.10.2015 r.] wartość za realizację tej
części zamówienia jest rażąco niska [„w zakresie wykorzystywanych zasobów i stosowanych
stawek."]. Wskazana okoliczność, zdaniem Izby, znacząco wpływa na ogólne koszty
świadczenia usług objętych podstawowym zakresem zamówienia. Izba zwraca także uwagę
na zdania odrębne zgłoszone przez członków komisji przetargowej, w których m.in.
wskazano, że (…) ITC S.A. wykazało zysk/rentowność w każdym nawet najbardziej
niekorzystnym wariancie (…) oraz, że kwota (…) z tytułu przeniesienia praw autorskich praw
majątkowych uwzględniona w wariantach 2, 3 i 4 kalkulacji zysku ITC S.A. nie podważa
uzyskania zysku” oraz, że (…) prawo opcji dotyczy utrzymania nieznanych ani wykonawcy
ani zamawiającemu zmian w systemie (…), która to okoliczność (…) może uzasadniać
rozbieżność w podziale kosztów między częścią podstawową, a częścią opcjonalną”. Izba
zwraca uwagę, że to zróżnicowanie w podziale kosztów nie miało wpływu na obliczoną cenę
za przedmiot zamówienia objęty prawem opcji z użyciem wymaganego przez
zamawiającego w rozdziale V.4 wzoru matematycznego, zgodnie z którym wartość za ten
zakres stanowi 80 % sumy wartości cen za Usługę Utrzymania i Usługę Asysty. Należy
podkreślić, że Zamawiający poprzestał jedynie na ogólnikowym wskazaniu, że „duża część
podstawowych kosztów „rozłożona” została na całe zamówienie, a powinna zostać
uwzględniona w całości w części podstawowej”. Zamawiający nie wskazał jednak, jakie to
k
oszty i w jakiej wielkości nie zostały uwzględnione w części podstawowej. Szczegółowa
analiza całości złożonych wyjaśnień, w tym wyjaśnień z dnia 7 stycznia 2016 r., wskazuje, że
wykonawca przyjął odpowiednią liczbę specjalistów dedykowanych do wykonania
z
amówienia, z założeniem zwiększenia tej liczby na potrzeby zamówienia opcjonalnego. Dla
wszystkich tych pracowników wykonawca podał wynagrodzenie w stawkach, które nie
sposób uznać za odbiegające od realiów rynkowych, bynajmniej oceny takiej nie można
wywi
eść z dotychczasowego uzasadnienia decyzji Zamawiającego. Zasób osobowy stanowi
w tym postępowaniu kluczowy element kosztotwórczy. Kolejne elementy kalkulacji zawarte w
wyjaśnieniach także nie jawią się, jako zaniżone – bynajmniej Zamawiający nie wykazał tej
okoliczności, zarówno w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy, jak również na etapie
rozprawy. Zamawiający nie dał więc Izbie rzeczowych argumentów i podstaw do podzielenia
stanowiska, że podstawowe koszty, w oparciu o realne stawki i założenia adekwatne do
zamówienia, nie zostały faktycznie przypisane do części podstawowej. Zamawiający
stawiając tezę, że „duża część podstawowych kosztów powinna zostać uwzględniona w
całości w części podstawowej” powinien szczegółowo przedstawić, jakiego rodzaju kosztów
stwierdzenie to dotyczy, tak by można było również ocenić, czy faktycznie jest to „duża
część”. W tym zakresie Zamawiający nie przedstawił rzeczowej argumentacji, a zatem
rozstrzygając sprawę Izba mogła kierować się w głównej mierze treścią uzasadnienia, które
Zamawiający wskazał przy odrzuceniu oferty Odwołującego. W zasadzie zakres tego
uzasadnienia wyznaczył zakres oceny czynności Zamawiającego. Izba nie wyklucza, przy
ponownej ocenie oferty w zakresie oferowanej ceny, możliwości dojścia do wniosku o
rażącym zaniżeniu ceny, niemniej jednak na obecnym etapie uzasadnienie, które podał
Zamawiający i okoliczności, do których się odwołał, nie dają żadnych podstaw do uznania,
że cena oferty wykonawcy jest rzeczywiście ceną rażąco niską. Warto przy tym wskazać, że
w tym postępowaniu, przy regule wprowadzonej przez Zamawiającego, w sytuacji gdy
wykonawca dokonał realnej wyceny części podstawowej, to cena skalkulowana dla tej części
determinowała poziom ceny za część opcjonalną. Wykonawca został postawiony przed
obowiązkiem wpisania kwoty stanowiącej równowartość 80%. To Zamawiający wprowadził tę
sztywną proporcję. Innymi słowy, jeżeli wykonawca rzetelnie skalkulował części podstawowe
to cena za część opcjonalną – niezależnie od tego, co w cenie tej mogłoby się znaleźć –
musiała wynieść dokładnie 80%. Kluczowa dla oceny oferty wykonawcy powinno więc być
analiza wyceny dla części podstawowej (cena za część opcjonalną jest bowiem jedynie
pochodną, ustaloną według sztywnej reguły 80%). Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia oferty nie podał, że część gwarantowana została rażąco zaniżona,
ani nie wskazał, które ewentualnie z elementów i kosztów wchodzących w tą część
podstawową, nie zostały do nie jej przypisane i miały zostać „rozłożone” na całe zamówienie.
Trudno także uznać za rzeczowe uzasadnienie zajętego stanowiska, co do rażąco niskiej
ceny oferty, przyjęcie pewnego hipotetycznego założenia kwalifikowanego „wysokim
prawdopodobieństwem”.
W świetle przedstawionej argumentacji, w ocenie Izby, brak było podstaw tak faktycznych jak
i prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 167/16
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy DahliaMatic z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, Izba stwierdza, że w uzasadnieniu tego zarzutu, Odwołujący Software Sputnik powołał
się na argumentację, odnoszącą się do podstaw odrzucenia oferty ITC S.A. i Atos Polska
S.A., wskazując, że w przypadku oferty Atos Polska „Zamawiający uznał, że wyjaśnienia
Atos Polska S.A. „są ogólnikowe a przedstawione wyliczenia nie potwierdzają, że cena
zaproponowana w ofercie nie stanowi rażąco niskie]”. Natomiast ITC S.A. miał popełnić błąd
„obliczając cenę dla całego zamówienia zakładając, że część dotycząca opcji zostanie
zrealizowana w całości'. W rezultacie Zamawiający odrzucił ofertę z najniższą ceną (ITC
S.A.) oraz ofertę z trzecią ceną (Atos Polska S.A.), a dokonał wyboru oferty z drugą ceną
(DahliaMatic). Zdaniem Odwołującego, uwzględniając specyfikę zamawianych usług,
Zamawiający uznając, że oferta Atos Polska zawiera rażąco niską cenę nie mógł inaczej
ocenić oferty DahliaMatic. Bezsporne zatem jest, że decyzja o odrzuceniu oferty Atos Polska
S.A. podjęta została przez Zamawiającego z uwagi na stwierdzenie, że wyjaśnienia – co
podniósł w odwołaniu wykonawca – są ogólnikowe, a przedstawione wyliczenia nie
potwierdzają, że cena zaproponowana w ofercie nie stanowi rażąco niskie]. Tej decyzji
wykonawca Atos Polska nie zaskarżył. Tym samym argumentacja Odwołującego, odnosząca
się do podstaw odrzucenia wskazanego wykonawcy na poparcie zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy DahliaMatic z naruszeniem w
skazanych przepisów ustawy
Pzp nie może stanowić dowodu w tej sprawie, albowiem wybór oferty tego wykonawcy został
poprzedzony przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej dla ustalenia, czy oferowana cena
jest ceną rynkową, gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, które to
wyjaśnienia nie zostały przez Zamawiającego podważone. Przede wszystkim Zamawiający
nie uznał, że te wyjaśnienia są ogólnikowe. Zważywszy, że wyjaśnienia uzyskane przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zostały – podobnie jak w przypadku
wyjaśnień innych wykonawców – zastrzeżone przez DahliaMatic, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, stanowisko Izby w przedmiocie oceny tych wyjaśnień może być podane z
uwzględnieniem tego zastrzeżenia. Zdaniem Izby, w złożonych wyjaśnieniach wykonawca
DahliaMatic, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, przedstawił szczegółowe wyjaśnienia,
wskazując na obiektywne czynniki, pozwalające wykonawcy na skalkulowanie ceny na
oferowanym poziomie. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że Odwołujący argumentację
rażąco niskiej ceny odnosi do postanowienia z rozdziału VII.4 specyfikacji stwierdzając, że
zadeklarowanie udziału w realizacji zamówienia tylko 11 osób o konkretnych kwalifikacjach,
wydaje się mało prawdopodobne, aby 11 osób wystarczyło do sprawnej obsługi systemu.
Jego zdaniem, realne zaangażowanie osobowe powinno w trakcie umowy wahać się
pomiędzy 12-18 etatów, co daje średnią 15 etatów. Izba zauważa, że to postanowienie
specyfikacji nie było przez Odwołującego uprzednio kwestionowane. Odwołujący wskazał
także, że zarobki w sektorze informatycznym należą do jednych z najwyższych w
gospodarce i średnie pensje wielokrotnie przewyższają płacę minimalną, a uposażenie ludzi
na kierowniczych stanowiskach nawet niższego szczebla wynosi nawet kilkanaście tysięcy
złotych miesięcznie, podkreślając brak możliwości zatrudniania przez DahliaMatic
wykwalifikowanych specjalistów poniżej stawek rynkowych. Uznał, że przyjęcie stawek
rynkowych przez DahliaMatic powodowałoby, że cena musiałaby być znacznie wyższa. Jego
zdaniem, jeżeli stawki przedstawione przez DahliaMatic choćby trochę odbiegały od
rynkowych, Zamawiający powinien oczekiwać dowodów ich dostępności dla DahliaMatic, a
przy ich braku nie miał absolutnie żadnych podstaw do uznania wyjaśnień za wiarygodne. Za
wynagrodzenie rynkowe Odwołujący uznał kwotę ok. 7.500 zł plus narzuty na płacowe i poza
płacowe koszty pracy wynoszące ok. 40%. W dalszej argumentacji wykonawca wskazał, że
Zamawiający odrzucił ITC S.A. za przyjęcie, iż koszty usługi utrzymania będą pokrywane z
przychodów opcjonalnych z tytułu świadczenia Rozszerzonej Usługi Utrzymania w sytuacji,
gdy nie zagwarantował wykonania prawa opcji, i z tego powodu nie aprobował możliwości
przeniesienia kosztów utrzymania systemu Trezor do pozycji Rozszerzonej Usługi
Utrzymania oczekując, że wykonawcy dokonają niezależnej wyceny przede wszystkim usługi
utrzymania. Izba stwierdza, że z dokumentacji sprawy, w tym wyjaśnień DahliaMatic oraz
Ekspertyzy biegłego P.H. [wskazanej w sprawie o sygn. akt: KIO 164/16] – wynika, że
wykonawca ten kalkulując cenę przyjął liczbę etatów nie naruszając wymagań specyfikacji, a
przyjęty poziom wynagrodzenia także nie narusza reguł rynkowych, na które w odwołaniu
wskazuje Odwołujący.
W konkluzji, mając na uwadze argumentację Odwołującego, Izba stwierdza, że ustalenia nie
potwierdziły podnoszonego w odwołaniu zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp z oraz naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i tym samym także w
związku z tymi zarzutami podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp nie
zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt: KIO 172/16
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 Pzp
oraz art. 96 ust. 3 Pzp z
uwagi na zaniechanie udostępnienia: Wykazu wykonanych usług
wraz z dowodami ich należytego wykonania, wykazu osób oraz zobowiązań innych
podmiotów do udostępnienia zasobów oraz dokumentów dotyczących tych podmiotów z
oferty wykonawcę DahliaMatic Sp. z o.o., oraz Wykazu wykonanych usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykazu osób, zobowiązań innych
podmiotów do udostępnienia zasobów oraz informacji z banku, dotyczącej zdolności
finansowej z oferty Sputnik Software Sp. z o.o. zas
trzeżonych informacji niezasadnie
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa został pozostawiony przez Izbę bez
rozpoznania w związku z art.189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazany art. 189 ust.2 ustawy
Pzp zdanie pierwsze stanowi, że Izba zobowiązana jest z urzędu odrzucić odwołanie, jeżeli
stwierdzi m.in., że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego ustawą [ust.
2 pkt 3]. Okoliczności, o których mowa w tym przepisie stanowią negatywną przesłankę
procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania, co do jego meritum i tym samym jej
zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania. Powyższa przesłanka ma także odpowiednio
zastosowanie do zarzutu podniesionego po terminie, i w takim przypadku zarzut taki - co
podkreślane jest w orzecznictwie i doktrynie – nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Powyższe, w niniejszej sprawie, ma odpowiednie zastosowanie w odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 8 ust.1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zarzut ten – zdaniem Izby - podniesiony został
po upływie terminu określonego przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z
powołanym art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp - wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i
2 tego artykułu, takich jak niezasadne zaniechanie udostępnienia/odtajnienia, czy też
niezasadne zastrzeżenie informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka
powinna być jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - odwołanie wnosi
się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Ustawa -
Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do kwestionowanej czynności - braku
uchylenia zakazu ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa – nie
zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich
informacji i podjętej czynności, mającej na celu zweryfikowanie skuteczności takiego
zastrzeżenia. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania o
zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, oferty udostępnia się od chwili
ich otwarcia. Tym samym, każdy wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość
o zastrzeżeniu informacji w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko
zamawiaj
ącego w przedmiocie odmowy ich ujawnienia może powziąć z upływem terminu
wyznaczonego na złożenie oferty, bądź - alternatywnie - o ile jest to uzasadnione
okolicznościami faktycznymi - w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku o
udostępnienie oferty [ofert] w pełnym zakresie – również w tym zastrzeżonym. W niniejszym
stanie faktycznym, wykonawcy mogli powziąć informację o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania, chociażby w dniu 5 października 2015 r., albowiem w tym
dniu,
z upływem terminu wyznaczonego na otwarcie i złożenie ofert [zgodnie z siwz termin
otwarcia ofert godz.12:30], mogli zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie ofert innych
wykonawców i w ten sposób zweryfikować poprawność informacji zastrzeżonych przez
wykonawców, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz poprawność czynności Zamawiającego
związanych z oceną tych informacji. Izba zwraca ponownie uwagę, że w przeciwieństwie do
dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach
określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się również od daty, od której obiektywnie -
przy zachowaniu należytej staranności – było możliwe powzięcie informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej podjęcia
przez wykonawcę, tak jak w tym stanie faktycznym, po dacie wyboru najkorzystniejszej
oferty. Wnoszący odwołanie wykonawca nie udowodnił, że po dniu 5 października 2015 r.
zaistniały nowe okoliczności, uprawniające go do skutecznego wniesienia odwołania w
zakresie tego zarzutu, a wskazywana korespondencja z dnia 22.10.2015 r. dotyczyła tylko
przedłożenia, w miejsce kopii, oryginału dokumentu, zastrzeżonego w ofercie, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, a z ostrożności również
zarzutu naruszenia art. 90 ust.3 tej ustawy, względem oferty DahlaMatic oraz Sputnik
Software, Izba stwierdza, że Odwołujący ten zarzut w istocie odniósł do ceny za usługę
podstawową gwarantowaną - Usługi Utrzymania oraz Usługi Asysty i Konsultacji oferowanej
przez wykonawcę DahlaMatic. Odnośnie ceny usługi podstawowej stwierdził, że co prawda
Zamawiający wymagał od wykonawcy dysponowania zespołem minimum 11 specjalistów
przez okres 72 miesięcy, jednakże szczegółowa analiza treści SIWZ oraz określony w niej
zakres zadań wskazuje, że do realizacji przedmiotu zamówienia potrzeba de facto większej
liczby członków zespołu utrzymującego i należałoby przyjąć minimum 14 osobowy zespół, a
także wyższą szacowaną pracochłonność na poziomie 22 176 roboczodni [MD) = 14 osób x
72 miesiące. Jego zdaniem, wartość stawki MD na poziomie 510,85 zł brutto uzyskane po
przeliczeniu ceny z oferty DahliaMatic według przedstawianego założenia nie daje gwarancji
wykonania przedmiotu zamówienia na oczekiwanym przez Zmawiającego poziomie, a to z
kolei wskazuje, że ten wykonawca zaniżył wartość oferowanych usług, co kwalifikuje ofertę,
jako obarczoną ceną rażąco niską, co powinno skutkować jej odrzuceniem. Odnośnie Usługi
Asysty stwierdził, że oferowana przez wykonawcę DahliaMatic łączna kwota 3.099.600,00 zł
za 900.000 jednostek rozliczeniowych, [cena jednej jednostki rozliczeniowej 3,44 zł a
wartość jednego MD 895,44 zł brutto, przy średniej liczbie 32,5 jednostek rozliczeniowych na
roboczogodzinę wartość] nie pozwala na zrealizowanie przewidzianych usług objętych
Usługą Asysty w ramach załącznika nr 3. To twierdzenie odniósł do pozycji 4 cennika -
Warsztaty szkoleniowe certyfikowane przez producenta rozwiązania, wskazując, że
Zamawiający „wycenił" realizację tej pozycji na 1686 jednostek rozliczeniowych, dla jednego
dnia szkoleniowego, co przy zaoferowanej przez wykonawcę DahliaMatic wartości jednostki
na poziomie 3,44 zł daje wycenę tej pozycji na kwotę 5.799,84 zł. Wskazał, że System
Trezor w znacznej cz
ęści oparty jest o rozwiązania firmy Oracle i według oficjalnego cennika
Oracle cena trzydniowego szkolenia dla grupy 12 wynosi 64.440 zł.
Uznając, że wskazany zarzut – także naruszenia art. 90 ust.3 Pzp - nie zasługuje na
uwzględnienie Izba – tak jak w odwołaniu sygn. akt. KIO 167/16 - zwraca uwaga, że
postanowienie specyfikacji, co do wymaganej liczby 11 specjalistów, nie było przez
Odwołującego uprzednio kwestionowane. Argumentowanie zatem zarzutu rażąco niskiej
ceny w powołaniu na kalkulację wynagrodzenia w odniesieniu do liczby 14 specjalistów nie
może stanowić obiektywnego dowodu w sprawie. Odnośnie ceny Usługi Asysty, Izba
stwierdza, że zarzut ten wykonawca odniósł tylko do jednej z wielu pozycji objętej tą usługą –
pozycji 4, albowiem stwierdzając w odwołaniu, że „Podobna sytuacja dotyczy innych pozycji
cennika”, nie wymienił tych pozycji. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że także Odwołujący
dla pozycji 4 nie uwzględnił w jego ofercie wskazywanej w odwołaniu kwoty 64.440 zł. Izba
podzieliła ponadto, stanowisko zamawiającego, że Odwołujący powołując się na rynkową
cenę pozycji 4 pomija fakt, że jest to jedyna pozycja, której realizacja będzie następowała z
wykorzystaniem podmiotu trzeciego, a także fakt, że ta usługa będzie zlecana tylko
wówczas, gdy nastąpi zmiana wersji oprogramowania Trezor, do których to zmian dochodzi
rzadko
– raz na kilka lat. Izba zauważa również, że dla tej usługi Zamawiający nie wymagał,
aby o szkolenie było realizowane bezpośrednio przez producenta rozwiązania. W konkluzji
Izb
a stwierdza, że w okolicznościach tej sprawy argumentacja Odwołującego na poparcie
podnoszonego do oferty DahliaMatic zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 oraz 90 ust.3
ustawy Pzp nie pozwoliła uznać tych zarzutów za zasadne. Przedstawiona przez wykonawcę
argumentacja związana jest przede wszystkim z założoną przez wykonawcę liczbę
konsultantów oraz zakresem realizowanej w przyszłości Usługi Asysty które to założenia nie
znajdują potwierdzenia w postanowieniach specyfikacji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp skierowany do oferty wykonawcy Sputnik
Software sp. z o.o. także nie podlega uwzględnieniu. Odwołujący zarzut ten oparł również na
kwestionowaniu ceny za Usługę Asysty i Konsultacji, podnosząc, że przyjęty przez
wykonawcę Sputnik podział kosztów oznacza, że koszty „niepewnego" elementu drugiego
(asysty w ramach 900 000 jednostek rozliczeniowych), stanowią jedynie 14% łącznej ceny
oferty, podczas gdy pozostali wykonawcy, realnie szacując koszt świadczenia powołanych
usług, określili ten koszt na poziomie od prawie 30% do prawie 50%. W tym przypadku także
wskazał na cennik usług przewidzianych do realizacji w ramach Usług Asysty oraz, że cena
jednej jednostki rozliczeniowej to 2,83 zł, [co wynika z przeliczenia oferowanej przez
wykonawcę Sputnik dla tej Usługi ceny w łącznej kwocie 2.546.100,00 zł oraz określonych w
specyfikacji 900.000 jednostek rozliczeniowych]. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe
zrealizowanie przewidzianych umową usług, gdzie jednostką rozliczeniową jest 1 dzień lub 1
szk
olenie i w tym przypadku także wskazał na jedną z pozycji, pozycję 4 cennika - Warsztaty
szkoleniowe certyfikowane przez producenta rozwiązania, wskazując również na kwotę
64.440 zł (za trzydniowe szkolenie dla grupy 12 osób) według cennika producenta Oracle.
Powyższe ma świadczyć o znaczącym zaniżeniu ceny oferty przez Sputnik Software
zakresie Usług Asysty oraz, że wykonawca „przerzucił” (ukrył) część kosztów realizacji Usług
Asysty i Konsultacji do Usług Utrzymania lub przyjął ryzyko, że w przypadku zamówienia
części lub całości Usług Asysty, straty spowodowane wykonaniem tych usług zostaną
pokryte w ramach Usług Utrzymania. Prawdopodobnym może być także założenie, że
Wykonawca dla osiągnięcia korzystniejszej ceny oferty, nie uwzględnił wszystkich Usług
A
systy, jakie Zamawiający będzie mógł zamówić w trakcie trwania umowy. Izba zauważa,
że argumentacja w zakresie tego zarzutu jest w istocie analogiczna jak w przypadku zarzutu
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp skierowanego do oferty DahliaMatic także, dotyczącego
ceny Usługi Asysty i Konsultacji. Dlatego też Izba podtrzymuje wyrażone powyżej
stanowisko. Zwraca ponadto uwagę, że w tej części odwołania, wskazując na ceny
oferowane dla tej usługi przez wykonawcę Sputnik w kwocie 2. 546.100,00 zł, a wykonawcę
DahliaMatic -
niewiele wyższą – w kwocie 3. 099. 600,00 zł Odwołujący stwierdził, że może
to świadczyć dodatkowo o istnieniu podstaw do odrzucenia tych ofert z powodu rażąco
niskiej ceny. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w kryterium ceny
porównywana jest łączna cena oferty, a nie odrębnie – samodzielnie - cena usługi Asysty, w
oderwaniu od ceny gwarantowanej usługi utrzymania i ceny opcji. Tym samym podniesiony
w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie,
albowiem postawiona w odwołaniu teza, że złożenie oferty przez Sputnik Software stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji nie została przez Odwołującego uprawdopodobniona, a
przedstawiona przez wykonawcę argumentacja związana jest z założonymi przez
wykon
awcę oczekiwaniami, które nie znajdują również potwierdzenia w postanowieniach
specyfikacji i w stanie faktycznym sprawy.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji, wydając na podstawie 192 ust.8
ustawy Pzp wyrok łączny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1i
ust. 3 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"