KIO 1628/16 WYROK dnia 15 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1628/16 

WYROK 

z dnia 15 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Paweł Puchalski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2 września  2016  r.  przez 

wykonawcę  AMBASADA  BC  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Ministerstwo  Rozwoju,  przy  udziale  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  I.S.,  P.P.  prowadzących  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Fabryka  Komunikacji  Społecznej  s.c.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,  

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00 zł  

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  00/100)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1628/16 

Uzasadnienie 

Ministerstwo  Rozwoju  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi 

w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie koncepcji, produkcję, 

emisję  oraz  realizację  kampanii  promującej  Szwajcarsko-Polski  Program  Współpracy” 

(znak sprawy BDGA/.2510.22.2016.MCH), zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej z dniu 15 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S 074-129539. 

W dniu 23 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział 

w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona 

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  I.S.,  P.P. 

prowadzących  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Fabryka  Komunikacji  Społecznej  s.c.  z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „Wykonawca  FKS”)  oraz  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy 

AMBASADA BC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Ww.  wykonawca  (dalej  „Odwołujący”),  w  dniu  2  września  2016  r.,  wniósł  do 

Prezesa Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”  lub  „KIO”)  odwołanie  wobec  czynności 

odrzucenia jego oferty bez uprzedniego wezwania do jej uzupełnienia. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  26 

ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z Postępowania 

bez  wezwania  go  do  jej  uzupełnienia,  podczas  gdy  brakująca  adaptacja  wystawy 

fotograficznej  do  przestrzeni  lotniska  Kraków-Balice  stanowi  jedynie  dokument 

potwierdzający,  że  oferowana  usługa  kampanii  reklamowej  spełnia  wymogi  oznaczone 

w Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ”),  a  więc  jest  to  dokument 

przedmiotowy,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  Pzp,  zatem  Zamawiający  przed 

odrzuceniem oferty Odwołującego powinien był go wezwać do jej uzupełnienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia oceny ofert z dnia 23 sierpnia 2016 r., 

2.  unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania, 

3.  przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia 

w rozumieniu  art.  179  ust.1  Pzp.  Jego  oferta  została  bezzasadnie  odrzucona  przez, 

co pozbawia  go  obecnie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Wniesienie  niniejszego 

odwołania  może  doprowadzić  do  zmiany  decyzji  Zamawiającego  i  wyboru  oferty 

Odwołującego. 

Charakteryzując  stan  faktyczny  Odwołujący  podał,  że  Postępowanie  dotyczy 

zamówienia publicznego na opracowanie kampanii promującej Szwajcarsko-Polski Program 

Współpracy.  Zgodnie  z §  2  wzoru  umowy,  kampania  składać  się  ma  z  siedmiu  elementów, 

w tym  m.in.  spotów  telewizyjnych  i  radiowych,  kampanii  internetowej  oraz  wystawy 

fotograficznej (obejmującej jej kreację, produkcję i ekspozycję). 

Zgodnie  z  SIWZ  wstępna  koncepcja  kampanii  reklamowej  powinna  zostać 

przedstawiona  w  „Opisie  sposobu  realizacji  zamówienia”  i  zawierać  wstępne  projekty 

każdego z elementów kampanii. W zakresie wystawy fotograficznej, zgodnie z pkt 7.15 lit. d) 

ppkt 5) SIWZ, należało przedstawić dwa dokumenty, tj.: 

1.  wstępny projekt graficzny ekspozytorów, 

2.  adaptację wystawy do przestrzeni lotnisk i dworców kolejowych. 

Lista  lotnisk  i  dworców,  w  których  miała  być  prezentowana  wystawa  fotograficzna, 

została wskazana w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia („SOPZ”). Zgodnie z pkt 

5  SOPZ,  wystawa  miała  odbyć  się  w  5  lotniskach  oraz  5  dworcach  kolejowych,  w  tym  na 

lotnisku Kraków-Balice. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonał  szczegółowy  wstępny  projekt  ekspozytorów 

wystawy fotograficznej (str. 90-112 oferty merytorycznej Odwołującego). Przystąpił następnie 

do sporządzenia dla wszystkich wymaganych lokalizacji adaptacji wystawy fotograficznej do 

przestrzeni  lotnisk  lub  dworców  kolejowych.  Zgodnie  z  przyjętą  metodologią, 

Odwołujący wystąpił  do  właściwych  instytucji  zarządzających  z  prośbą  o  wskazanie 

konkretnej  przestrzeni  wystawowej,  w  której  będzie  możliwe  zorganizowanie  wystawy. 

W związku  z  toczącym  się  remontem  lotniska  w  Krakowie,  władze  lotniska  odmówiły 

Odwołującemu  wskazania  konkretnej  przestrzeni.  Z  tego  powodu  niemożliwe  było 

przygotowanie  adaptacji  wystawy  do  konkretnego  miejsca  wskazanego  przez  zarządcę 

lotniska.  Odwołujący  mógł  przygotować  wizualizację  komputerową  stanowiącą  projekt 

wstępny  adaptacji  miejsca  wystawy  do  przestrzeni  lotniska  w  Krakowie.  Niestety, 

omyłkowo nie załączył jej do złożonej ofert. 

Dnia  23  sierpnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania wskazując na ww. 

brak. 

Uzasadniając  merytorycznie  zarzuty  odwołania  Odwołujący  podkreślił,  że  należy 

odróżnić  treść  oferty  wykonawcy  (tj.  zobowiązanie  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia 

w sposób  zgodny  z  SIWZ)  od  wymaganych  dokumentów  składanych  na  potwierdzenie, 

ż

e oferowane wykonanie zamówienia (świadczenie usług) spełnia wymogi zamawiającego. 

Wszczynając  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający 

wymaga,  aby  poszczególni  wykonawcy,  którzy  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  złożyli  swoje  oferty,  tj.  pisemne,  wiążące  zobowiązania  do  wykonania 

zamówienia  (wykonania  usług)  zgodnie  z  warunkami  przewidzianymi  w  SIWZ.  Ponadto, 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów 

potwierdzających, że sam wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 

pkt 1) Pzp) oraz, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają 

wymagania  określone  przez  zamawiającego  (art.  25  ust.  1  pkt  2)  Pzp).  Opisane  powyżej 

oświadczenia i dokumenty, choć składane wraz z ofertą, nie stanowią sensu stricto jej treści, 

a  jedynie  są  podstawą  do  weryfikacji  przez  zamawiającego,  czy  zobowiązanie  wykonawcy 

do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  (świadczenia  usług)  faktycznie  spełnia  stawiane 

warunki. W doktrynie owe dokumenty opisane w art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp. definiuje się jako 

tzw.  „dokumenty  przedmiotowe”,  czyli  dokumenty  potwierdzające,  że  oferowany  przedmiot 

zamówienia spełnia wymagania SIWZ. 

W  konsekwencji  przedstawionych  zapatrywań  do  wymagań  merytorycznych  oferty 

należałoby zaliczyć m.in. warunek złożenia wiążącego zobowiązania oferenta do wykonania 

elementu  kampanii  w  postaci  kreacji,  produkcji  oraz  ekspozycji  wystawy  fotograficznej 

w przestrzeni 

publicznej, 

poświęconej 

efektom 

projektów 

Szwajcarsko-Polskiego 

Programu Współpracy  realizowanych  w  całej  Polsce.  Powyższe  potwierdza  §  2  wzoru 

umowy,  zgodnie  z  którym  przedmiotem  umowy  jest  opracowanie  kampanii  promującej 

Szwajcarsko-Polski  Program  Współpracy,  na  który  składa  się  m.in.  wystawa  fotograficzna 

(kreacja, produkcja i ekspozycja).  

O  spełnieniu  tego  warunku  merytorycznego  Odwołujący  zapewnił  w  treści  swojej 

oferty. Wiążące w tym zakresie jest oświadczenie woli Odwołującego zawarte w formularzu 

oferty,  zgodnie  z  którym  zobowiązuje  się  wykonać  całość  zamówienia,  w  tym  jego 

poszczególne  części  (również  kreację,  produkcję  i  ekspozycję  wystawy  fotograficznej)  za 

określoną  cenę.  W  przeciwieństwie  do  ww.  warunku  merytorycznego  oferty,  oświadczenia 

i dokumenty  załączane  do  oferty  Odwołującego,  tj.  wstępny  projekt  graficzny  ekspozytorów 

oraz  wstępny  projekt  adaptacji  wystawy  do  przestrzeni  konkretnych  lokalizacji  stanowią 

warunki  formalne  oferty.  Dokumenty  te  są  bowiem  składane  w  celu  potwierdzenia, 

ż

e oferowana  usługa  w  postaci  przeprowadzenia  wystawy  fotograficznej  spełnia  wymogi 

SIWZ  (tj.  że  przedmiot  zamówienia  w  zakresie  wykonania  wystawy  fotograficznej 

w przestrzeni  publicznej  spełnia  założenia  w  zakresie  kreacji,  produkcji  i  ekspozycji 

szczegółowo przewidziane m.in. w pkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ – SOPZ. 

Zdaniem  Odwołującego  adaptacja  wystawy  fotograficznej  nie  może  być  uznana  za 

element  wiążącej  treści  jego  oferty.  Dokument  ten  zawiera  bowiem  jedynie  dane 

o charakterze  wstępnym,  orientacyjnym  i  poglądowym.  Uszczegółowienie  tych  danych 

będzie  możliwe  dopiero  po  udzieleniu  zamówienia,  na  etapie  realizacji.  Adaptacja  wystawy 

do konkretnego miejsca w przestrzeni danego lotniska lub dworca kolejowego będzie zatem 

podlegała  doprecyzowaniu  na  późniejszym  etapie  postępowania.  Powyższe  potwierdza 

wprost  Zamawiający  w  pkt  7.15  lit.  d)  SIWZ  stwierdzając,  że  opis  sposobu  realizacji 

zamówienia ma zawierać wstępna opisowa koncepcie kampanii. Następnie w pkt 7.15 lit d) 

pkt  5)  SIWZ  Zamawiający  wskazuje,  że  wystawa  fotograficzna  powinna  składać  się  ze 

wstępnego  projektu  graficznego  ekspozytorów  oraz  adaptacji  wystawy  do  konkretnych 

przestrzeni.  

Zamawiający  jednoznacznie  rozstrzygnął  tą  kwestię  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  51 

do SIWZ („Zwracam się z prośbą dotyczącą projektu wystawy – port lotniczy w Krakowie nie 

jest  w  stanie  określić  dla  nas  konkretnej  powierzchni.”),  udzielone  18  maja  2016  r., 

odpowiadając  że  „Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  zgodnie  z  pkt  7.15  lit.  d  ppkt  5  SIWZ 

przedstawiony projekt adaptacji wystawy do przestrzeni lotnisk i dworców ma być projektem 

wstępnym”. 

W  powyższym  kontekście  wskazać  należy,  iż  aktualnie,  aż  do  IV  kwartału  2016  r. 

(początek  października  2016  r.),  lotnisko  w  Krakowie  jest  w  przebudowie.  Z  uwagi  na 

prowadzoną  modernizację  władze  lotniska  odmawiają  wykonawcom  wskazania  konkretnej 

przestrzeni  wystawowej.  W  związku  z  tym  na  obecnym  etapie  Postępowania  wykonawcy 

mogą  jedynie  przyjąć  pewne  wstępne  założenia  odnośnie  umiejscowienia  samej  wystawy. 

Ostateczna  i  konkretna  lokalizacja  zostanie  bowiem  wskazana  przez  władze  lotniska  po 

zakończeniu trwającej modernizacji. Nie budzi zatem wątpliwości, że owe założenia nie mają 

charakteru konkretnego, a tym bardziej wiążącego. Doprecyzowanie lokalizacji wystawy dla 

lotniska w Krakowie nastąpi najprawdopodobniej na początku października 2016 r. Do tego 

czasu ani wykonawca, ani zamawiający nie są w stanie wskazać jej umiejscowienia. 

W  ocenie  Odwołującego  nie  ulega  wątpliwości,  że  adaptacja  wystawy  fotograficznej 

do  przestrzeni  lotniska  w  Krakowie  nie  miała  charakteru  ani  wiążącego,  ani  konkretnego, 

ani tym bardziej stałego, bowiem mogła podlegać zmianom. Nie można jej zatem uznać za 

element  treści  samej  oferty.  Dokument  ten  dotyczy  bezsprzecznie  samej  formy  oferty 

i stanowi tzw. dokument przedmiotowy. 

Dokumenty  przedmiotowe  jakimi  w  tym  przypadku  są:  wstępny  projekt  graficzny 

ekspozytorów  oraz  adaptacja  wystawy  fotograficznej  do  przestrzeni  lotniska  Kraków-Balice, 

nie  tworzą  ścisłej  treści  oferty,  ale  jedynie  potwierdzają,  że  oferta  spełnia  wymagania 

przewidziane w SIWZ i jako takie wchodzą w skład dokumentacji oferty. W przeciwieństwie 

do  zakazu  uzupełniania,  czy  zmiany  treści  oferty  statuowanego  w  art.  87  ust.  1  Pzp, 

dokumenty przedmiotowe mogą być uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.  

Wskazać  należy,  że  w  niniejszej  sprawie  przedmiotem  zamówienia  było 

zobowiązanie  wykonawcy  do  przeprowadzenia  kampanii  reklamowej  składającej  się  z  7 

elementów,  w  tym  z  wystawy  fotograficznej.  Oferta  Odwołującego  zawiera  wiążące 

i bezwarunkowe  zobowiązanie  do  wykonania  ww.  kampanii  również  w  zakresie  wykonania 

wystawy  fotograficznej  w  przestrzeni  publicznej  w  10  wybranych  przez  Zamawiającego 

lokalizacjach. Wykonawca sporządził także projekt graficzny i techniczny całej wystawy i jest 

gotowy  ją  wyprodukować  oraz  zapewnić  ekspozycję  w  wymaganych  przez  Zamawiającego 

lokalizacjach.  Sama  wystawa  będzie  zawierała  20  zdjęć  projektowych  oraz  tekst/planszę 

tytułową itd., zgodnie z wymogami Zamawiającego. 

Zdaniem Odwołującego, uzupełnienie adaptacji wystawy fotograficznej do przestrzeni 

lotniska  Kraków-Balice  nie  może  w  żadnym  wypadku  doprowadzić  do  zmiany  oferty 

w zakresie  opisanego  powyżej  zobowiązania.  Przedmiot  umowy  (w  pełnym  zakresie 

obejmującym także wystawę fotograficzną), został w sposób wiążący objęty zobowiązaniem 

ofertowym 

Odwołującego 

ujętym 

w 

formularzu 

oferty. 

Jak 

wykazano 

– 

zobowiązanie ofertowe  obejmuje  bowiem  kampanię  reklamową  wraz  z  jej  7  elementami, 

w tym  wystawą  fotograficzną.  Wskazany  przedmiot  umowy  nie  podlega  już  zmianie  i  jest 

wiążący  dla  Odwołującego.  Szczegółowy  opis  oferowanej  przez  Odwołującego  wystawy 

fotograficznej,  uwzględniający  wszystkie  wymogi  Zamawiającego  przedstawione  w  SIWZ, 

znajduje się na str. 90-112 oferty Odwołującego. 

Zarzucana  przez  Zamawiającego  niezgodność  treści  oferty  Odwołującego  z  treścią 

SIWZ  powinna  być  oceniania  z  uwzględnieniem  definicji  oferty  zawartej  w  art.  66  K.c. 

Powinna 

odnosić 

się 

do 

merytorycznego 

zakresu 

przedmiotu 

zamówienia,  

tj.  materialnej  sprzeczności  zakresu  zobowiązania  zawartego  w  ofercie  z  zakresem 

zobowiązania, którego Zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb, 

zgodnie z postanowieniami SIWZ. W niniejszej sprawie opisana powyżej niezgodność treści 

oferty  z  treścią  SIWZ  nie  zachodzi.  Odwołujący  zobowiązał  się  w  ramach  kampanii 

reklamowej do wykonania wystawy fotograficznej, również na terenie lotniska Kraków-Balice. 

Nie załączył jedynie adaptacji tej wystawy do przestrzeni lotniska, jednakże to uchybienie nie 

ma  znaczenia  dla  merytorycznego  zakresu  oferowanej  usługi,  gdyż  dotyczy  jedynie 

warunków formalnych oferty.  

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  poza  charakterem  zasadniczym 

i nieusuwalnym  (ze  względu  na  zastrzeżenie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp),  powinna  dotyczyć 

istoty  przedmiotu  zamówienia  wyrażonego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  wykonawcy 

oferowanego w ofercie a więc treści, a nie formy oferty. Odrzucenie oferty następuje zatem 

w sytuacji  istotnej  merytorycznej  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  po  właściwym 

uprzednim  przeprowadzeniu  przez  zamawiającego  czynności,  do  których  jest  zobowiązany 

na  podstawie  przepisów  Pzp.  Wspomniane  czynności  to  wezwanie  wykonawcy  do 

uzupełnienia dokumentów. 

Charakteryzując  dokumenty,  do  których  uzupełnienia  –  zdaniem  Odwołującego  – 

powinien go wezwać Zamawiający Odwołujący podkreślił, że ich katalog nie jest zamknięty, 

o czym świadczy treść przepisu § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 

2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy, 

oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.2013.231).  Odwołujący  podał, 

ż

e na gruncie ww. przepisu wizualizacja adaptacji wystawy do przestrzeni lotniska może być 

kwalifikowana jako próbka, bądź opis lub fotografia produktu. 

Odwołujący  przytoczył  następnie  treść  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp  i  stwierdził, 

ż

e zgodnie z ugruntowanym w doktrynie oraz orzecznictwie KIO poglądem, odrzucenie oferty 

nie  może  nastąpić  bez  zastosowania  procedury  w  nim  opisanej.  Podał, że  Pzp  wprowadza 

jedynie  dwa  wyjątki  od  zastosowania  obowiązkowej  procedury  wzywania  wykonawców  do 

uzupełnienia  oferty  –  konieczność  unieważnienia  postępowania  i  stwierdzenie  przez 

zamawiającego  obowiązku  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  jednak  żaden  z  nich  nie  zaszedł 

w przedmiotowej sprawie. 

W  ocenie  Odwołującego  art.  26  ust.  3  Pzp  traktuje  na  równi  sytuację,  w  której 

wykonawca  w  ogóle  nie  złożył  oświadczeń  i  dokumentów  z  sytuacją,  gdy  w  złożonych 

oświadczeniach i dokumentach są błędy lub są  one niekompletne. W obydwu przypadkach 

zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów. 

Zdaniem  Odwołującego  niekompletne  dokumenty  dotyczące  wystawy  fotograficznej 

podlegały  uzupełnieniu  o  adaptację  do  przestrzeni  lotniska  w  Krakowie,  a  wezwanie 

Odwołującego  do  jej  uzupełnienia  było  obowiązkiem  Zamawiającego.  Forma  adaptacji 

została  pozostawiona  wykonawcom  do  wyboru.  Również  postać  komputerowej  wizualizacji 

byłaby  odpowiednia,  co  potwierdzają  oferty  złożone  przez  innych  wykonawców 

w Postępowaniu. 

Za  koniecznością  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  brakującej  adaptacji 

przemawia  także  niewielki  zakres  wymagający  uzupełnienia.  Brakująca  adaptacja  wystawy 

fotograficznej  do  przestrzeni  lotniska  Kraków-Balice,  była  jedną  z  10  opisanych  w  SOPZ. 

Odwołujący złożył 9 pozostałych adaptacji wymaganych przez Zamawiającego. 

Zamawiający  nie  został  zwolniony  z  obowiązku  wezwania  Odwołującego  do 

uzupełnienia  ww.  dokumentu  poprzez  zawarcie  wzmianki  w  pkt  7.15  SIWZ,  stanowiącej  że 

„złożenie  opisu  niezawierającego  któregokolwiek  z  informacji  wymaganych  zgodnie 

z powyższym opisem będzie skutkować odrzuceniem oferty”. Zamawiający nie może bowiem 

w drodze jednostronnych czynności zmieniać lub uchylać obowiązków nakładanych na niego 

w  drodze  bezwzględnie  wiążących  przepisów  prawa,  m.in.  obowiązku  wezwania  do 

uzupełnienia  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  Pzp.  Niezgodne  z  prawem  postanowienia  znajdujące 

się w  SIWZ nie mogą wywoływać negatywnych skutków dla  wykonawców ubiegających się 

o udzielenie  zamówienia  publicznego,  bowiem  uważa  się  je  za  bezskuteczne.  W  sytuacji 

wprowadzenia  przez  Zamawiającego  do  SIWZ  postanowień  sprzecznych  z  prawem, 

zastosowanie  znajdzie  art.  58  K.c.  Stosownie  zaś  do  treści  §  3  tegoż  artykułu, 

jeżeli nieważnością  jest  dotknięta  tylko  część  czynności  prawnej,  czynność  pozostaje 

w mocy  co  do  pozostałych  części.  Nieważna  czynność  prawna  (lub  jej  część)  jest 

nieważnością  bezwzględną,  co  oznacza,  że  czynność  ta  nie  wywołuje  żadnych  skutków 

prawnych  i  każdy,  kto  ma  w  tym  interes  prawny,  może  się  na  tę  nieważność  powołać. 

Podkreślenia  wymaga  także  okoliczność,  iż  sprzeczne  z  prawem  postanowienia  SIWZ  nie 

wymagają osobnego ich zaskarżenia.  

Nie  jest  dopuszczalne  przenoszenie  przez  Zamawiającego  skutków  swoich 

nieprawidłowych  i  błędnych  czynności  na  wykonawców.  To  Zamawiający  jako  gospodarz 

postępowania  określa  warunki  na  jakich  ono  przebiega,  w  granicach  dopuszczonych 

jednakże przez Pzp. W przypadku zatem popełnienia przez Zamawiającego rażącego błędu, 

jakim  było  sformułowanie  zapisów  SIWZ  dotyczących  zasad  odrzucania  oferty  bez 

uprzedniego wezwania do ich uzupełnienia, wykonawcy nie mogą ponosić ich negatywnych 

skutków. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

w powołaniu na niżej wskazaną argumentację. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  niewłaściwie  zinterpretował  charakter 

dokumentu  pn.  „Opis  sposobu  realizacji  zamówienia”,  co  w  konsekwencji  prowadzi  go  do 

błędnej interpretacji art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zamawiający  ani  w  SIWZ,  ani  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  nie  żądał  złożenia  wraz 

z ofertą  dokumentów  przedmiotowych,  o  których  mowa  w  art  25  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Wykaz dokumentów 

i 

oświadczeń 

jakie 

mają 

dostarczyć 

wykonawcy, 

podlegających uzupełnieniu  w trybie art 26 ust. 3 Pzp, określono w Rozdziale 5 SIWZ oraz 

w sekcji  IIl.2.1  i  w  sekcji  III.2.3  ogłoszenia  o  zamówieniu,  wymieniając  m.in.  dokumenty, 

o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp – wykaz wykonanych głównych usług oraz wykaz 

osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia 

Natomiast  w  Rozdziale  7  SIWZ  zawierającym  opis  sposobu  przygotowania  ofert, 

w pkt  7.15  lit  d)  SIWZ,  Zamawiający  żądał  złożenia  Opisu  sposobu  realizacji  zamówienia, 

sporządzonego  zgodnie  z  podanymi  wymaganiami,  w  których  wymieniono  m.in. 

wstępny projekt  graficzny  ekspozytorów  i  adaptacji  wystawy  do  przestrzeni  wszystkich 

wymaganych w SOPZ lotnisk i dworców kolejowych. Pod pkt 7.15 lit. d) zawarto informację, 

ż

e  niezłożenie  opisu  sposobu  realizacji  zamówienia  lub  złożenie  opisu  niezawierającego 

którejkolwiek  z  informacji  wymaganych  zgodnie  z  powyższym  opisem  będzie  skutkować 

odrzuceniem oferty. 

Z  ww.  postanowień  jednoznacznie  wynika,  że  Zamawiający  w  wyraźny 

i jednoznaczny sposób oddzielił dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków 

udziału w Postępowaniu od zawartości treści oferty. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wszystkie  wymagane  w  pkt  7.15  lit  d)  SIWZ  informacje 

były  potrzebne  do  dokonania  oceny  ofert  w  ramach  jakościowych  kryteriów  oceny. 

Wstępny projekt  graficzny  ekspozytorów  i  adaptacja  wystawy  do  przestrzeni  wszystkich 

wymaganych  w  SOPZ  lotnisk  i  dworców  kolejowych  podlegał  ocenie  w  ramach  kryterium 

„Koncepcja kreatywna” (łącznie do 45 pkt), zgodnie z postanowieniami Rozdziału 12 pkt 12.4 

SIWZ. 

Z  uwagi  na  to,  że  wystawa  stanowi  ważny  i  integralny  element  całej  strategii 

komunikacji  w  ramach  kampanii  będącej  przedmiotem  zamówienia,  Zamawiający  wymagał 

złożenia  projektów  graficznych  dla  wszystkich  lokalizacji,  chcąc  ją  zwizualizować  i  ocenić 

w naturalnych przestrzeniach późniejszej ekspozycji. 

Zamawiający  przytoczył  fragmenty  oceny  oferty  Wykonawcy  FKS  w  kryterium 

jakościowym  i  stwierdził,  że  wynika  z  tego  wyraźnie,  że  odnosił  się  w  ocenie  ofert  do 

składanych wraz z ofertą wstępnych projektów graficznych ekspozytorów i adaptacji wystawy 

do  przestrzeni  wszystkich  wymaganych  w  SOPZ  lotnisk  i  dworców  kolejowych. 

Ponadto zauważył,  że  wykonawca  mógł  zaproponować  np.  różne  aranżacje  wystawy 

(pod względem 

rozwiązań 

techniczno-plastycznych) 

dla 

różnych 

lokalizacji. 

Intencją Zamawiającego było również zwrócenie uwagi wykonawców na konieczność takiego 

przygotowania  wystawy,  która  byłaby  możliwa  do  ekspozycji  w  różnych  przestrzeniach 

dworców  i  lotnisk  z  zachowaniem  odpowiedniej  ekspozycji  dla  publiczności,  w  związku 

z czym  także  przewidzenie  konieczności  elastyczności  i  zróżnicowania  układów 

aranżacyjnych,  a  także  uniknięcie  sytuacji,  w  której  zaproponowana  wystawa  byłaby 

przeskalowana  w  stosunku  do  dostępnej  powierzchni  ekspozycyjnej,  W  przypadku 

niezłożenia  projektu  adaptacji  wystawy  dla  jednej  z  lokalizacji,  tak  jak  miało  to  miejsce 

w ofercie  Odwołującego,  Zamawiający  nie  wiedział  jak  będzie  wyglądała  wystawa  w  tejże 

lokalizacji i co za tym idzie nie mógł dokonać oceny oferty z zachowaniem zasady równego 

traktowania  wykonawców.  Umożliwienie  jednemu  z  wykonawców  uzupełnienia  jednej 

z wizualizacji po terminie składania i otwarcia ofert, w sytuacji, w której mógł on zapoznać się 

już z ofertami innych wykonawców mogłoby prowadzić do przedstawienia adaptacji wystawy 

o  innym  charakterze  niż  złożone  wraz  z  ofertą  dla  innych  lokalizacji,  która  potencjalnie 

mogłaby wpłynąć na odmienną {potencjalnie wyższą) ocenę oferty wykonawcy, 

W  orzecznictwie  utrwalony  jest  pogląd,  że  jeśli  próbka  oraz  procedura  jej  badania 

została  w  SIWZ  przewidziana  w  celu  ustalenia  parametrów  jakościowych,  które  podlegają 

ocenie  punktowej  w  wyznaczonym  kryterium  oceny  ofert  pod  względem  jakościowym, 

nosi ona  cechy  oferty  i  nie  może  podlegać  uzupełnieniu.  Analogiczna  sytuacja  powstała 

w przedmiotowej  sprawie  w  przypadku  brakującej  adaptacji  wystawy  fotograficznej  do 

przestrzeni  lotniska  Kraków-Balice.  Dopuszczenie  przez  Zamawiającego  uzupełniania 

dokumentów  podlegających  ocenie  punktowej  w  ramach  kryterium  jakościowego 

prowadziłoby  do  zmiany  treści  oferty,  a  co  za  tym  idzie  do  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  o  której  mowa  w  art.  7  Pzp.  Nie  można 

również  zgodzić  się  z  tezą  Odwołującego,  że  „za  koniecznością  wezwania  do  uzupełnienia 

brakującej  adaptacji  przemawia  także  niewielki  zakres  wymagający  uzupełnienia”. 

Nawet dołączenie  wyłącznie  jednej  brakującej  adaptacji  prowadziłoby  do  zmiany  treści 

oferty. 

Błędne  jest  zatem  stanowisko  wynikające  z  odwołania  jakoby  żądane  przez 

Zamawiającego wstępne projekty graficzne ekspozytorów i adaptacji wystawy nie stanowiły 

treści  oferty  ale  były  dokumentami  przedmiotowymi,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2 

Pzp  i  które  podlegają  uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp.  Instytucja  uzupełniania 

dokumentów  nie  znajduje  zastosowania  w  stosunku  do  treści  oferty,  gdyż  ta  może  być 

korygowana  jedynie  przez  poprawienie  oczywistych  omyłek  pisarskich  i  rachunkowych  (art. 

87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp), a w przypadku rozbieżności z treścią SIWZ, poprawiana w granicach 

dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niektórych dokumentów z oferty nie można już 

uzupełnić ani zmienić. 

Zamawiający podał również, że postanowienia pkt 7.15 lit d) SIWZ nie były w żaden 

sposób  kwestionowane  przez  wykonawców.  W  toku  Postępowania  Zamawiający  udzielił 

odpowiedzi  na  dwa  pytania  dotyczące  obowiązku  złożenia  wstępnego  projektu  graficznego 

ekspozytorów  i  adaptacji  wystawy  do  przestrzeni  wszystkich  wymaganych  w  SOPZ  lotnisk 

i dworców  kolejowych,  w  których  potwierdził  wymóg  złożenia  adaptacji  wystawy 

fotograficznej do przestrzeni wszystkich lokalizacji wymaganych zgodnie z SOPZ, w tym dla 

lotniska  Kraków-Balice.  Pierwsze  z  nich,  dotyczyło  Rozdziału  12  SIWZ,  w  którym  opisano 

kryteria oceny ofert, natomiast drugie dotyczyło pkt. 7.15 lit. d) SIWZ: 

Stosownie  do  art.  182  ust.  2  Pzp  wykonawcom  przysługuje  odwołanie  wobec  treści 

ogłoszenia  i  wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Tymczasem 

w toku Postępowania żaden z wykonawców nie kwestionował opisu sposobu przygotowania 

ofert zawartego w Rozdziale 7 SIWZ. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca FKS wnosząc o oddalenie odwołania. 

W  piśmie  procesowym  z  dnia  15  września  2016  r.  Wykonawca  FKS  przedstawił 

następującą argumentację na poparcie powyższego wniosku. 

Zamawiający  w  pkt  7.15  lit.  d)  ppkt  5  SIWZ  wskazał,  że  „Oferto  musi  zawierać:  (...) 

Opis  sposobu  realizacji  zamówienia,  sporządzony  zgodnie  z  podanymi  poniżej 

wymaganiami, zawierający wstępną opisową koncepcję kampanii, wykorzystującą wskazania 

dla  kreacji  zawarte  w  SOPZ  wraz  z  uzasadnieniem  w  kontekście  celu  kampanii,  grupy 

docelowej,  marki,  przekazu,  pozycjonowania,  zakresu  tematycznego.  Wszystkie  wskaźniki 

media  planu,  o  których  mowa  poniżej  należy  podać  w  tabeli  sporządzonej  i  wypełnionej 

zgodnie  ze  wzorem  stanowiącym  Załącznik  nr  6a  do  SIWZ  (Arkusze:  MediaPlan_01  oraz 

MediaPlan_02)  (...)  Wystawa  fotograficzna  –  wstępny  projekt  graficzny  ekspozytorów 

i adaptacji  wystawy  do  przestrzeni  wszystkich  wymaganych  w  SOPZ  lotnisk  i  dworców 

kolejowych  (w  wersji  wydrukowanej)”.  W  dalszej  części  omawianego  pkt  7.15  SIWZ 

Zamawiający  wprost  zastrzegł,  iż  niezłożenie  opisu  sposobu  realizacji  zamówienia  lub 

złożenie  opisu  niezawierającego  którejkolwiek  z  informacji  wymaganych  zgodnie 

z powyższym opisem będzie skutkować odrzuceniem oferty. 

Wykonawca FKS stwierdził, że nie sposób  zgodzić się  z Odwołującym, iż dokument 

adaptacji  miejsca  wystawy  do  przestrzeni  lotniska  Kraków-Balice  stanowi  dokument 

przedmiotowy określony w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, a więc uzupełniany na podstawie art. 26 

ust.  3  Pzp.  Adaptacja  ta  stanowi  dokument,  który  przedstawia  w  jaki  sposób  wykonawca 

zamierza  zrealizować  przedmiot  zamówienia.  Innymi  słowy,  przedmiotowy  dokument 

przedstawia  to  co  wykonawca  oferuje  Zamawiającemu  (oczywiście  wstępnie)  w  podanej 

w formularzu cenie oferty. 

Projekt  adaptacji  pomieszczeń  jest  dokumentem  zawierającym  wizję  rozwiązania 

zaoferowanego  przez  Odwołującego  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia.  Wobec  tego  nie 

jest ani dokumentem, ani też oświadczeniem, które wypełniałoby dyspozycję przepisu art. 25 

ust. 1 pkt. 2 Pzp. Fakt, iż adaptacja jest projektem wstępnym nie powoduje, iż automatycznie 

traci ona status treści oferty. 

Należy  stwierdzić,  że  skutki  niezłożenia  wraz  z  ofertą  wymaganego  dokumentu 

zależą  od  roli,  jaką  mu  przypisano  w  świetle  postanowień  SIWZ.  Nie  bez  znaczenia  jest 

zatem fakt, iż zgodnie z przytoczonym powyżej pkt 7.15 SIWZ Zamawiający już w momencie 

publikacji  dokumentacji  przetargowej  zakwalifikował  adaptację  jako  treść  oferty 

i poinformował,  że  brak  któregokolwiek  z  elementów  opisu  realizacji  będzie  skutkował 

odrzuceniem  oferty.  Treść  SIWZ  jest  w  przedmiotowym  zakresie  jasna  i  nie  pozostawia 

wątpliwości interpretacyjnych. Po upływie terminu składania ofert postanowienia SIWZ stają 

się  wiążące  nie  tylko  dla  Zamawiającego,  ale  także  dla  wszystkich  wykonawców, 

którzy złożyli  oferty.  Na  obecnym  etapie  postępowania  Odwołujący  nie  może  podnosić 

argumentacji  dotyczącej  wadliwej  kwalifikacji  (zawartej  w  SIWZ)  braku  danego  dokumentu 

jako  wady  skutkującej  odrzuceniem  oferty.  Odwołujący,  jako  podmiot  profesjonalny,  mógł 

skorzystać  z  przysługujących  mu  na  gruncie  Pzp  uprawnień  lub  środków  ochrony  prawnej 

i zadać  pytanie  Zamawiającemu  o  zasadność  dokonanej  kwalifikacji  adaptacji  jako 

stanowiącej  treść  oferty  lub  też  wnieść  odwołanie  wobec  treści  SIWZ  –  takich  czynności 

zaniechał. 

W  ocenie  Wykonawcy  FKS  Odwołujący  dąży  do  zmiany  niekorzystnego  dla  siebie 

postanowienia  SIWZ  na  etapie  oceny  ofert.  Działanie  takie  nie  zasługuje  na  akceptację. 

Postanowienie pkt 7.15 SIWZ nie zostało zakwestionowane w żaden sposób na etapie jego 

publikacji,  a  zatem  jest  jednakowo  wiążące  dla  wszystkich  uczestników  niniejszego 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

W  świetle  przepisów  Pzp  bez  znaczenia  pozostaje  argument,  że  „za  koniecznością 

wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  brakującej  adaptacji  przemawia  także  niewielki 

zakres  wymagający  uzupełnienia”.  Przepisy  Pzp  nie  umożliwiają  sanowania  błędu 

(uzupełnienia  oferty)  ze  względu  na  niewielki  zakres  przedmiotowy  brakujących  informacji. 

Zgodnie  natomiast  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę  jeśli  jej  treść  nie 

odpowiada  wymaganiom  SIWZ  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Nie  może  budzić 

wątpliwości  fakt,  że  oferta  Odwołującego  została  sporządzona  odmiennie  niż  żądał  tego 

Zamawiający (w aspekcie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia w zakresie adaptacji), 

w związku z czym zasadne było jej odrzucenie jako niezgodnej z treścią wymagań SIWZ. 

Wykonawca  FKS  podkreślił,  że  bezzasadność  zarzutu  podniesionego  przez 

Odwołującego  uzasadnia  jeszcze  jeden  istotny  aspekt,  który  został  pominięty  w  treści 

złożonego odwołania. Adaptacja, której Odwołujący nie przedstawił wraz z ofertą, podlegała 

ocenie punktowej w ramach kryterium „Koncepcji kreatywnej" o wadze 45%. Wstępny projekt 

graficzny  adaptacji  wystawy  do  przestrzeni  wszystkich  wymaganych  w  SOPZ  lotnisk 

i dworców  stanowił  zatem  element  oceny  ofert  (a  nie  dokument  przedmiotowy),  za  który 

można  było  uzyskać  określoną  liczbę  punktów.  Dopuszczenie  do  uzupełnienia  przez 

Odwołującego  adaptacji  wystawy  do  przestrzeni  lotniska  Kraków-Balice  stanowiłoby 

naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (art.  7  Pzp), 

ponieważ  Odwołujący  mógłby  uzupełnić  ww.  dokument  po  zapoznaniu  się  z  projektami 

złożonymi  wraz  z  ofertami  jej  konkurentów,  co  dawałoby  mu  przewagę  w  stosunku  do 

wykonawców, którzy stosując się do postanowień SIWZ przedłożyli wymaganą adaptację już 

w dniu składania ofert. 

Wykonawca FKS stwierdził, że przyjmując argumentację Odwołującego o możliwości 

uzupełnienia  adaptacji  jako  dokumentu  przedmiotowego  należałoby  również  dopuścić 

zastosowanie  art.  26  ust.  3  Pzp  w  stosunku  do  dokumentu  już  złożonego  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca  nie  otrzymałby  maksymalnej  ilości  punktów.  Brak  bowiem  maksymalnej  ilości 

punktów w danym kryterium oznacza, iż złożony dokument (zakładając, iż jest to dokument 

przedmiotowy)  w  jakimś  stopniu  nie  odpowiada  wymaganiom  Zamawiającego,  natomiast 

stosownie o treści art. 26 ust. 3 Pzp w takim przypadku należałoby wezwać wykonawcę do 

jego  uzupełnienia.  Przyjęcie  takiego  stanowiska  oznaczałoby,  iż  dopóki  wykonawca  nie 

uzyska  maksymalnej  liczby  punktów  w  ramach  kryteriów  pozacenowych  określonych 

w SIWZ, Zamawiający powinien stosować art. 26 ust. 3 Pzp (względnie  art. 26 ust. 4 Pzp), 

co z kolei byłoby sprzeczne z celem wprowadzenia do SIWZ kryteriów oceny ofert. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy FKS zawarte w odwołaniu i odpowiedzi 

na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  postanowiła  dopuścić  Wykonawcę  FKS  (dalej  również  „Przystępujący”) 

w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały 

przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. 

Skład  orzekający  uznał,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ  wraz  z  załącznikami 

(SOPZ i istotnych  postanowień  umowy),  wniosków  o  wyjaśnienie  postanowień  SIWZ  wraz 

z odpowiedziami  Zamawiającego  (pismo  z  dnia  18  maja  2016  r.),  oferty  Odwołującego, 

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokumentów załączonych do odwołania 

(niewymienionych powyżej), tj. wstępnej koncepcji graficznej z adaptacjami (załącznik nr 7), 

korespondencji  Odwołującego  z  pracownikiem  zarządcy  portu  lotniczego  Kraków-Balice 

(załącznik  nr  8),  informacji  ze  strony  internetowej  ww.  portu  lotniczego  o  prowadzonej 

przebudowie  (załącznik  nr  10),  zdjęć  przykładowych  adaptacji  zawartych  w  ofertach  innych 

uczestników Postępowania (załączniki nr 12-15). 

Na  ich  podstawie  ustalono,  że  przedstawiony  w  odwołaniu  stan  faktyczny  nie  był 

sporny  pomiędzy  stronami.  Rozstrzygnięcia  wymagał  natomiast  charakter  dokumentu  pod 

postacią adaptacji. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nietrafnie  przypisywał 

spornemu  dokumentowi  charakter  przedmiotowy,  wywodząc  z  tego  możliwość  jego 

uzupełnienia. 

Przede  wszystkim  należało  zwrócić  uwagę  na  pominiętą  w  treści  odwołania 

i bagatelizowaną  przez  Odwołującego  na  rozprawie  okoliczność,  że  brakująca  adaptacja 

wystawy  do  przestrzeni  lotniska  Kraków-Balice  była  dokumentem  podlegającym  ocenie 

w kryterium  jakościowym  („Koncepcja  kreatywna”),  zgodnie  z  postanowieniem  zawartym 

w Rozdziale 12 pkt 12.4 SIWZ. Wspomniane postanowienie notabene odsyła do Rozdziału 7 

pkt  7.15  d)  SIWZ  (opis  składowych  wstępnej  opisowej  koncepcji  kampanii  będącej  opisem 

sposobu  realizacji  zamówienia),  w  którym,  w  ppkt  5,  wymieniono  wstępny  projekt  graficzny 

i adaptację  wystawy  do  przestrzeni  wszystkich  wymaganych  w  SOPZ  lotnisk.  Powyższe, 

zdaniem  składu  orzekającego,  potwierdza,  że  wspomniana  adaptacja  nie  służyła  prostemu 

potwierdzeniu,  że  oferowana  usługa  spełnia  wymogi  postawione  w  SIWZ,  ale  stanowiła 

podstawę  merytorycznej  oceny  oferty  w  przewidzianym  przez  Zamawiającego  kryterium 

jakościowym.  Z  uwagi  na  powyższe  należało  przyjąć,  że  stanowi  ona  niepodlegający 

uzupełnieniu fragment oświadczenia woli wykonawcy, nie zaś – jak chciał tego Odwołujący – 

dokument  przedmiotowy, którego  brak może  być  sanowany  w  trybie  przepisu  art.  26  ust.  3 

Pzp.  

Przyjęcie  odmiennego  zapatrywania  stawiałoby  w  uprzywilejowanej  sytuacji 

wykonawcę, który nie załączyłby do oferty takiego dokumentu, ponieważ – będąc wezwany 

do  jego  uzupełnienia  –  mógłby  zapoznać  się  z  ofertami  konkurentów  i  przyznaną  im 

punktacją, uzyskując tym samym nieuzasadnioną przewagę. Nawiasem mówiąc sytuacja ta 

potwierdziła  się  w  postępowaniu  odwoławczym,  ponieważ  Odwołujący  –  wbrew  swoim 

twierdzeniom  –  dysponował  fragmentami  adaptacji  znajdującymi  się  w  ofertach  innych 

uczestników  Postępowania  (vide  załącznik  nr  12-15  do  odwołania  i  fotografia  okazana  na 

rozprawie).  

Ponadto,  przyjęcie  poglądu  o  przedmiotowym  charakterze  dokumentu  adaptacji 

nakazywałoby dopuścić możliwość jego uzupełnienia także w sytuacji, gdyby obarczony był 

on  błędem  (tj.  przykładowo  w  przypadku  nieotrzymania  w  toku  jego  oceny  maksymalnej 

liczby  punktów).  To  z  kolei  stawiałoby  pod  znakiem  zapytania  sens  dokonywania  oceny 

punktowej  adaptacji,  skoro  każdy  z  wykonawców  miałby  szansę  na  jej  poprawienie 

w następstwie  zastosowania  procedury  z  art.  26  ust.  3  Pzp.  Co  więcej,  można  byłoby 

wyobrazić  sobie  sytuację,  w  której  uzupełniony  dokument  ponownie  nie  otrzymał 

maksymalnej  liczby  punktów,  co  powodowałoby  konieczność  odrzucenia  oferty,  co  także 

podważałoby celowość dokonywania ocen punktowych. 

Przedstawionego  zapatrywania  nie  zmienia  twierdzenie  Odwołującego  o  wstępnym, 

niewiążącym  charakterze  adaptacji.  Przedmiotem  oceny  w  przewidzianym  przez 

Zamawiającego  kryterium  jakościowym  był  nie  tyle  ostateczny  kształt  kampanii,  który  – 

jak na  to  wskazywał  sam  Zamawiający  –  niewykluczone,  że  będzie  podlegał  modyfikacjom 

w stosunku  do  założeń  przedstawionych  w  ofercie,  ale  kreatywność  (poczucie  estetyki, 

wyobraźni  przestrzennej)  samego  wykonawcy.  Wniosek  taki  należało  wyprowadzić  na 

podstawie  analizy  dowolnego  wstępnego  projektu  graficznego,  w  którym  ujęto  i  opisano 

(a także przedstawiono w formie schematów graficznych) elementy poszczególnych wystaw, 

które  miały  zostać  następnie  zaaranżowane  w  przestrzeni  określonej  w  SOPZ  lokalizacji 

(dworców/lotnisk).  Dopiero  taka  wizualizacja  daje  Zamawiającemu  podstawę  pełnej  oceny 

wspomnianych  kompetencji  wykonawcy,  ponieważ  mogłoby  przykładowo  zdarzyć  się  tak, 

ż

e wykonawca  stworzyłby  pomysłowe  projekty  plakatów  (za  które  otrzymałby  od 

Zamawiającego wysokie oceny), ale nie potrafiłby ich atrakcyjnie zaaranżować w przestrzeni. 

Z  tej  przyczyny  podawanie  w  wątpliwość  na  rozprawie  zasadności  wymagania  złożenia 

adaptacji nie mogło się ostać, a nadto było spóźnione, bowiem stanowić powinno argument 

dla  ewentualnego  kwestionowania  postanowień  SIWZ.  Z  kolei  twierdzenie,  że  adaptacja 

niejako  powiela  informacje  zawarte  we  wstępnym  projekcie  graficznym,  co  miało  dowodzić 

jej  zbędności,  było  nietrafne  z  tego  względu,  że  informacje  z  projektu  miały  zostać  niejako 

w sposób twórczy wykorzystane przy ich wizualizacji.  

Skład  orzekający  uznał  również,  że  zaprezentowana  przez  Odwołującego  na 

rozprawie  argumentacja  dotycząca  sposobu  sformułowania  podkryteriów  oceny  ofert 

odnoszących  się  do  wystaw  fotograficznych  była  pozbawiona  logiki.  Skoro  bowiem 

Zamawiający,  w  każdym  ze  wspomnianych  podkryteriów,  odnosił  się  łącznie  (w  koniunkcji) 

do wstępnego projektu graficznego i adaptacji wystawy do przestrzeni lotniska, to nie sposób 

twierdzić o różnym charakterze tych dokumentów i wywodzić na tej podstawie, że pierwszy 

z nich  nie  podlega  uzupełnieniu,  a  drugi  –  tak,  mimo  że  obydwa  są  przez  Zamawiającego 

merytorycznie oceniane i służą temu samemu celowi, na który wskazano powyżej. 

Nie przemawiał również za stanowiskiem Odwołującego argument, że nie załączył do 

oferty  wyłącznie  jednego  dokumentu,  a  zatem  zakres  oczekiwanego  przezeń  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  byłby  niewielki.  Okoliczność  ta  jest  całkowicie  pozbawiona 

znaczenia,  ponieważ  istotny  w  tym  zakresie  jest  ustalony  w  danym  postępowaniu 

o udzielenie  zamówienia  publicznego  charakter  dokumentu.  Dopuszczalne  i  spotykane 

w praktyce są sytuacje, w których zamawiający wzywa do uzupełnienia szeregu dokumentów 

podmiotowych  i  przedmiotowych,  nie  robiąc  tego  w  przypadku,  gdy  ma  do  czynienia 

z merytoryczną  treścią  oferty,  niezależnie  od  tego  czy  jest  ona  wyrażona  w  kilku,  czy  tylko 

w jednym dokumencie. 

W konsekwencji  Izba  uznała,  że  kwestionowane  przez  odwołującego  postanowienie 

Rozdziału  7  pkt  7.15  in  fine  SIWZ  nie  stanowiło  –  jak  chciał  tego  Odwołujący  –  

sprzecznej z prawem klauzuli, a jedynie potwierdzenie merytorycznego charakteru adaptacji. 

Nieprzydatne  dla  rozstrzygnięcia  o  zarzutach  odwołania  okazały  się  dowody 

z uzupełnionej  wstępnej  koncepcji  graficznej  z  adaptacjami,  korespondencji  Odwołującego 

z pracownikiem  zarządcy  portu  lotniczego  Kraków-Balice  i  informacji  ze  strony  internetowej 

ww.  portu  lotniczego  o  prowadzonej  przebudowie  (załączniki  nr  7,  8  i  10  do  odwołania). 

Dla przesądzenia  kwestii  możliwości  uzupełnienia  brakującej  adaptacji  nie  miało  bowiem 

znaczenia,  czy  Odwołujący  generalnie  jest  zdolny  do  stworzenia  adaptacji  spełniającej 

wymogi  SIWZ  oraz  przyczyn  występowania  trudności  w  uzyskaniu  niezbędnych  do  tego 

informacji. 

Mając  powyższe  na  względzie  Zamawiający,  wobec  braku  dokumentu  adaptacji 

wystawy do przestrzeni lotniska Kraków-Balice, nie był  w stanie poddać jakościowej ocenie 

oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  jej  niekompletność  (przykładowo  można  tu  wskazać  na 

podkryteria  odnoszące  się  zarówno  wprost  do  oceny  koncepcji  wystawy  fotograficznej  – 

patrz  ppkt  12.4.1.5,  12.4.2.6,  12.4.3.a).5  SIWZ,  jak  i  do  oceny  koncepcji  całej  kampanii  – 

ppkt 12.4.2.1, czy 12.4.3.b) SIWZ), co uzasadniało jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 

89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w zw. 

Z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na brak możliwości jego zastosowania do tego elementu 

oferty Odwołującego, jako że nie stanowił on dokumentu przedmiotowego.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz  w  oparciu o przepisy 

§ 5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z § 3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

15 marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów 

kosztów 

w 

postępowaniu 

odwoławczym 

i sposobu 

ich 

rozliczania 

(Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący:  

……………………………………….