Sygn. akt: KIO 517/18
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2018r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Aleksandra Patyk
Irmina Pawlik
Protokolant:
Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2018 roku oraz 10 kwietnia 2018 roku oraz 25
kwietnia 2018 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 19 marca 2018 r. przez wykonawcę PHU Komunalnik Spółka z ograniczona
odpowiedzia
lnością z siedzibą we Wrocławiu (ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław)
o sygnaturze akt KIO 504/18;
B.
w dniu 19 marca 2018 r. przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa o sygnaturze akt KIO 517/18;
w po
stępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104,
926 Łódź
przy udziale:
A.
wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze
akt KIO 504/18 po stronie odwołującego,
B.
wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie ul. Zawodzie 16, 02-
981 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 504/18 oraz 517/18 po stronie
zamawiającego,
C.
wykonawcy PHU Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 517/18 po stronie odwołującego.
A)
uwzględnia odwołanie wykonawcy PHU Komunalnik Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu o sygnaturze akt KIO 504/18 w zakresie
zarzutu braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
określonym w SIWZ w pkt 5.1.3.1.dla części nr 3 i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3
zamówienia (sektor Widzew),
powtórzenie czynności badania i oceny oferty w zakresie części nr 3 zamówienia
(sektor Widzew), w tym wezwanie wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do uzupełniania na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp, oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu określonego w SIWZ w pkt. 5.1.3.1. dla części nr 3 zamówienia
(sektor Widzew).
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
B)
Oddala odwołanie wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
o sygnaturze akt KIO 517/18.
2. Kos
ztami postępowania o sygnaturze akt KIO 504/17 obciąża zamawiającego Miasto
Łódź – Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, oraz kosztami
postępowania
o sygnaturze akt KIO
517/18 obciąża wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie,
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 30 000 zł 00
gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PHU Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 504/18 oraz uiszczoną
przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 517/18,
zasądza od zamawiającego Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska
Łódź na rzecz wykonawcy PHU Komunalnik Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
S
ądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………..…
……………………..…..
…………………………
Sygn. akt: KIO 517/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Łódź, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
zamówienia powyżej kwot określonych w art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”
na zadania pn:
„Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na
terenie Miasta Łodzi - Sektor Bałuty, Sektor Śródmieście, Sektor Widzew oraz
odb
ieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na
terenie Miasta Łodzi - Sektor Górna, Sektor Polesie w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30
czerwca 2021r.
”
Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
2017/S 229-477284 z dnia 29.11.2017 r.
Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych.
Przedmiot z
amówienia został podzielony na pięć części.
Odwołanie dotyczyło wyboru wykonawcy w zakresie części 1 (Sektor Bałuty)
i 3 (Sektor Widzew).
KIO 504/18
Dnia 19 marca
2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Wykonawcę, Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (ul. Świętego
Jerzego 1a, 50-
518 Wrocław) zwanego dalej Odwołującym Komunalnik, wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
czynności dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez REMONDIS
Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa
Oddział Łódź - ul. Zbąszyńska 6 91-342
Łódź (dalej Remondis) w częściach nr 1 i 3 zamówienia publicznego (Część 1 - Sektor
Bałuty, Część 3 - Sektor Widzew), w których ofertę złożył również Odwołujący,
zaniechanie uznania, iż wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. podlega wykluczeniu
z postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp,
zaniechanie uznania iż oferta REMONDIS Sp. z o.o. podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp,
1 pkt 16 i 17 Pzp,
zaniechanie uznania iż oferta REMONDIS podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 23 Pzp,
zaniechanie wezwania REMONDIS
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia na podstawie art. 90 ust.1 i 1a w zw. z art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp;
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 1 i 3
zamówienia
Odwołujący Komunalnik zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez naruszenie obowiązku
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu, określonego przez zamawiającego w pkt 5.1.3.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu, ewentualne zaniechanie
wezwania do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
w
arunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez naruszenie obowiązku
wykluczenia wykonawcy, którego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez naruszenie obowiązku
wykluczenia wykonawcy, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r.
poz. 229, 1089 i 1132), złożyli oferty częściowe,
4) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy,
z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie
postępowania,
5) art. 24 ust 1 pkt 12) Pzp
poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, który
nie wykazał braku podstaw wykluczenia (niesprostanie wezwaniu zamawiającego
i niezłożenie dowodu) i odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 5) Pzp,
6) art. 90 ust.1 i 1a w zw. z art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący Komunalnik przedstawił żądania dotyczące:
a)
uwzględnienia odwołania w całości;
b) nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania wyboru ofert
wykonawcy Remondis Sp. z o.o.;
c) nakazania
Zamawiającemu wykluczenia ofert Remondis Sp. z o.o.;
dokonania wyboru ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych w częściach 1 (Sektor
Bałuty) i 3 (Sektor Widzew) zamówienia.
Odwołujący Komunalnik wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego. W przypadku bowiem
uznania, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega wykluczeniu, to oferta
Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a w wyniku tego Odwołujący uzyska
dla siebie
przedmiotowe zamówienie. Szkodą jaką Odwołujący może ponieść wskutek
naruszenia przez Zama
wiającego przepisów Pzp są utracone korzyści z zawarcia umowy
w
sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu
i złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która znajduje się na drugim miejscu
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieni
u odwołania, Odwołujący przedstawił poniższą argumentację.
1) Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu, określonego przez zamawiającego w pkt 5.1.3.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu, ewentualne zaniechanie
wezwania do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż w punkcie 5.1.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postawiony został warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej
i zawodowej
: „Warunek zostanie uznany za spełniony; jeżeli wykonawca wykaże, że należycie
wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalność jest krótszy - w tym okresie usługę/usługi polegające na:
dla części nr 1 - wykonaniu lub wykonywaniu nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy
usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych o łącznej masie minimum
30 000 Mg,(„.)
dla części nr 3 - wykonaniu lub wykonywaniu nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy
usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych o łącznej masie minimum
20 000 Mg”.
Na wstępie Odwołujący zaznaczył, że wykonawca Remondis, którego oferta została uznana
za naj
korzystniejszą, wyraźnie rozdzielił usługi, wskazując w kolumnie „Dotyczy części
zamówienia", iż poszczególne usługi wykazane są w odniesieniu do konkretnej części
zamówienia. Inaczej mówiąc, każda z tych usług potwierdza spełnianie warunków wyłącznie
dla
wskazanej części zamówienia. Mimo umieszczonej przez Zamawiającego informacji
o możliwości wykazania sumy wartości Mg wymaganych dla danych części zamówienia, usługi
wykazywane dla różnych części nie mogły się powtarzać, czyli niedopuszczalne było
wykazy
wanie tej samej usługi dla dwóch części zamówienia.
Sprecyzowane warunki postawione przez Zamawiającego to odebranie określonej ilości
odpadów w ciągu 12 miesięcy przy zachowaniu ciągłości prowadzenia usługi.
Pierwsza z wykazanych przez Remondis
usług dotyczyła zadania prowadzonego na
rzecz Urzędu Miasta Łodzi. Wskazano tutaj, iż mimo prowadzenia tejże usługi przez okres 54
miesięcy - w wybranym okresie 12 miesięcy odebrano wymaganą przez Zamawiającego ilość
odpadów czyli 43.380,059 Mg.
Natomiast wypełniając wiersze tabeli dotyczące wymaganej usługi dla części 3,
Remondis
przywołał usługę, która prowadzona była przez okres 24 miesięcy. W tym okresie
odebrano określoną ilość odpadów. Nie ma natomiast informacji (tak jak to było
w odniesieniu do części 1) jaką ilość odpadów odebrano w wybranym okresie 12 miesięcy,
tj. nie ma możliwości ustalenia na podstawie tych informacji, czy warunek dotyczący określonej
ilości odpadów odebranych w ciągu 12 miesięcy nieprzerwanie, został spełniony. Takich
informacji nie sp
osób również dopatrzyć się w przedłożonych na potwierdzenie spełniania
warunków referencji. Zamawiający dopuszczał aby wykazywana usługa mogła być
prowadzona minimum 12 miesięcy, ale zasadniczym warunkiem w tym postępowaniu jest ilość
odebranych odpadów w ciągu 12 miesięcy. Wykonawca przedstawił poświadczenie odebrania
odpadów w ilości 25.710,08 Mg w ciągu 24 miesięcy - co w żaden sposób nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca w żaden sposób nie udowodnił
również, że odebrane odpady w części 20.000,00 Mg zostały odebrane w ciągu 12
z wykazanych w referencji miesięcy. Zatem wykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w części 3 zamówienia.
W przypadku usługi prowadzonej na rzecz Miasta Zduńska Wola (warunek dla części 3) -
warunek nie został spełniony. Zamawiający winien był wezwać wykonawcę do uzupełnienia
bądź wyjaśnienia dokumentów.
w postępowaniu.
Wykonawca Remondis
Sp. z o.o. dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przedłożył w uzupełnieniu do oferty:
dla części 1 zamówienia - Referencję wystawioną przez Urząd Miasta Łodzi z dnia
30.06.2017r.
dla części 3 - Referencję wystawioną przez Urząd Miasta Zduńska Wola z dnia
11.07.2017r.
Przedłożone referencje dla części 1 oraz 3 są dotknięte nieważnością m.in. z uwagi na
nieprawidłowe ich potwierdzenie za zgodność z oryginałem, bowiem nie zawierają daty ich
potwierdzeni
a. Można wywieść wrażenie, że jest to celowe działanie wykonawcy, bowiem
pozostałe dokumenty składane w toku postępowania przetargowego są prawidłowo
potwierdzane za zgodność przez osobę umocowaną z ramienia wykonawcy - zawierają
pieczątkę za zgodność z oryginałem, podpis oraz datę potwierdzenia.
Zgodnie z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U, z 2016 r. poz, 1126) w przypadku wskazania
przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w §2, §5 i § 7 rozporządzenia,
które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów
przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp, zamawiający w celu
potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta
z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. Należy jednak zwrócić
uwagę, iż zamawiający w tym aspekcie nie jest uprawniony do tworzenia tych dokumentów -
jedynie do wykorzystania posiadanych dokumentów. W załączonym do odwołania protokole
nie odnotowano jednak jakoby zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału wykonawcy w postępowaniu wykorzystał dokumenty będące w posiadaniu
zamawiającego.
Ponadto zauważyć należy, że zamawiający wprowadzając podział przedmiotowego
zamówienia publicznego na części miał na celu traktowanie tych zadań jako odrębne usługi.
Dowodem tej tezy jest między innymi brak możliwości wykazywania się przez wykonawców
składających ofertę na dwie części , tym samym potencjałem (odpowiedź na pytanie nr 83 do
siwz) oraz doświadczeniem (informacja w zał. nr 5 do siwz „Zamawiający uzna warunek za
spełniony jeżeli Wykonawca wykaże się usługą / usługami odpowiadającą / odpowiadającymi
sumie wartości Mg wymaganych dla danych części zamówienia. Usługi nie mogą się
powtarzać.”). Wykonawca nie sprostał tym wymogom zamawiającego przedkładając błędny
wykaz usług oraz dokumenty, które nie potwierdzają rzekomego spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
powinny się informacje o liczbie części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę
lub maksymalnej l
iczbie części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu
wykonawcy,
oraz kryteriach lub zasadach, które będą miały zastosowanie do ustalenia, które
części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty
w większej niż maksymalna liczbie części, wnioskować należy, że części zamówienia należy
traktować tak, jakby stanowiły oddzielne zamówienia.
Skoro Zamawiający opisuje części zamówienia, może również określić oddzielnie dla
każdej z części formularze cenowe, terminy wykonania zamówienia, opis warunków udziału
w postępowaniu, wymagania dotyczące wadium. W tych okolicznościach, oferty złożone na
różne części zamówienia należy oceniać odrębnie, a wybór najkorzystniejszej oferty nastąpi
również w ramach każdej z części zamówienia.
Gdyby nawet uznać, iż wykonawca zamierzał zsumować wykazane dla obu części
doświadczenia, uznać należy, że w kolumnie dotyczącej części zamówienia „[wskazać numer
części zamówienia której potwierdzenie warunków opisanych w pkt. 5.1.3.1 SIWZ dana usługa
dotyczy]
” - Wykonawca nie wskazał, że któraś z wykazanych usług odnosi się do obu części
zamówienia. Innymi słowy, wykonawca ten oświadczył, że usługą na rzecz Urzędu Miasta
Łodzi spełnia wymogi tylko dla części 1 zamówienia, natomiast usługą na rzecz Urzędu Miasta
Zduńska Wola spełnia wymogi tylko dla części 3 rzeczonego zamówienia.
2) Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, którego oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Stosownie z kolei do przepisu art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 3 ust. 1 uznk stanowi klauzulę
generalną (por. wyroki o sygnaturze KIO 1287/12 oraz KIO 2455/16).
Zamawiający w omawianym postępowaniu zastrzegł, że dopuszcza możliwość
składania przez Wykonawcę oferty na maksymalnie 2 części (sektory) zamówienia. Mając
wiedzę, którą Odwołujący przekazywał Zamawiającemu pismami z dnia 1 lutego 2018 roku
i 27 lutego 2018 roku
, iż wykonawców Remondis Sp. z o.o. oraz Corimp Sp. z o.o. łączą
powiązania zarówno kapitałowe jak i osobowe i towarzyskie, wykonawcy zawiązali
niedozwolone porozumienie
o podziale rynku, tzn. złożyli oferty częściowe na zamówienie
i zataili powiązania, które uniemożliwiają im wspólny udział w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, zgodnie z art. 15 ustawy
ze zm., dalej uznk) jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wprowadzając
ograniczenie możliwości złożenia oferty przez jednego z wykonawców maksymalnie na dwie
części zamówienia miał na celu zachowanie konkurencyjności oraz uniemożliwienie jednemu
„organizmowi gospodarczemu” zdominowania usługi, która mogłaby być podzielona między
konkurującymi miedzy sobą wykonawcami. Wykonawcy, którzy zawiązali porozumienie
o zataje
niu powiązań zarówno kapitałowych jak i osobowych (które przedkładają się na
czerpanie wspólnych zysków z prowadzenia usług) naruszają zasadę uczciwej konkurencji,
podejmując próbę zdominowania rynku poprzez prowadzenie usługi przez dwie pozornie nie
powiązane ze sobą spółki.
3) Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, którzy należąc do tej samej grupy
kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 229, 1089 i 1132), złożyli oferty częściowe.
Zamawiający mimo braku przedstawienia dowodów na brak powiązań kapitałowych
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, przez
wykonawców: Remondis Sp. z o.o, i Corimp Sp. z o.o. nie wykluczył ich z postępowania.
W związku z uprawdopodobnionymi przez Odwołującego powiązaniami wykonawców:
Remondis
Sp. z o.o. i Corimp Sp. z o.o., zamawiający dwukrotnie wzywał tych wykonawców
do wyjaśnień w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia.
Mimo niesprostaniu wezwaniu Zamawiającego wykonawcy nie zostali wykluczeni
z postępowania. Należy w tym miejscu przywołać wyrok KIO (KIO 283/17).
Wprowa
dzając art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, ustawodawca ustanowił domniemanie,
iż udział wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej w tym samym postępowaniu
może naruszać uczciwą konkurencję. Wyjaśnienia, które składa wykonawca mają dotyczyć
istniejących między tymi wykonawcami powiązań i posłużyć zamawiającemu do oceny ich
wpływu na konkurencyjność postępowania. Ciężar dowodu wykazania, że istniejące
powiązania nie naruszą zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, spoczywa na
wykonawcach wezwanych do udzielenia wyjaśnień. W pismach odwołującego (z dnia 1 lutego
2018 roku i dnia 27 lutego 2018 roku -
załączniki do odwołania) wskazano wyraźnie,
iż oprócz powiązań kapitałowych - te dwa podmioty łączy szereg innych powiązań, które
w myśl ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, również
pośrednio stanowią powiązania kapitałowe. Kluczowym elementem będącym dowodem na
zależności między tymi wykonawcami jest powiązanie poprzez osobę pana M. M., który
poprzez swoje udziały w spółkach jak również pełnione w nich funkcje - ma wpływ na kluczowe
decyzje podejmowane przez te spółki.
4) Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
poprzez naruszenie obowiązku
wykluczenia wykonawcy, z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny
wpływ na rozstrzygnięcie postępowania.
Zamawiający winien wykluczyć z postępowania Wykonawcę, który w celu uzyskania
zamówienia celowo wprowadza zamawiającego w błąd. Jak wspomniano wyżej, wykonawca
Remondis
Sp. z o.o. uzupełniając wykaz usług stanowiący załącznik nr 5 do 5IWZ oraz
przedst
awiając na potwierdzenie zwartych tam informacji referencje, których treść nie
odpowiada wykazowi -
celowo wprowadza zamawiającego w błąd w celu uzyskania
zamówienia publicznego.
Wprowadzanie w błąd zamawiającego ma miejsce w kilku elementach samej oferty jak
również w dokumentach składanych w jej uzupełnieniu.
Przede wszystkim wykonawca w wykazie usług (załącznik nr 5 do SIWZ) w kolumnie
dotyczącej przedmiotu zamówienia wpisuje, iż przedmiotem wskazanej usługi jest realizacja
umowy w ci
ągu 54 miesięcy (od 1 lipca 2013 roku do 31 grudnia 2017 roku), natomiast
w kolumnie dotyczącej okresu wykonywania usługi zawarto daty od 1 lipca 2013 roku do
„nadal" - do 31 czerwca 2018 roku. Rozbieżności w tych zapisach mają na celu wprowadzenie
Zamawiającego w błąd. Po pierwsze jest to okres który znacznie wykracza poza ramy czasowe
wymagane przez zamawiającego (czyli 36 miesięcy).
Ponadto przedłożone referencje wystawione przez UM Łódź nie zawierają w swojej
treści żadnych informacji na temat usług prowadzonych w okresie 01 lipca 2013 do 30 czerwca
2015, więc przedmiotowe referencje nie potwierdzają wykonania usług zamieszczonych
w wykazie (zat. nr 5 do siwz). Wykonawca nie dochował należytej staranności
w przygotowywaniu oferty, co również stanowi wprowadzanie w błąd zamawiającego.
Aspekt ten również umknął zamawiającemu, który był zobowiązany do wezwania
wykonawcy do wyjaśnień bądź uzupełnienia dokumentów.
Celowe wprowadzanie w błąd zamawiającego ma również miejsce w przypadku
składania w formularzu JEDZ oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej oraz
braku podstaw do wykluczenia.
Zgodnie z art. 45 ust. 2 “g” dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
bud
owlane, dostawy i usługi / DZ.U. U.E. nr 134, poz. 114 z późn. zm./, z udziału
w postępowaniu można wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych
dyrektywą. Wprowadzenie w błąd musi mieć przy tym charakter umyślnego działania ze strony
wykonawcy.
jak i drugiego wezwania Zamawiającego mamy niewątpliwie do czynienia z wprowadzaniem
Za
mawiającego w błąd.
Definicję informacji, które wprowadzają w błąd zamawiającego określano wielokrotnie
w orzeczni
ctwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 2736/17.
5) Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust 1 pkt 12) Pzp
poprzez naruszenie obowiązku
wykluc
zenia wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia (niesprostanie
wezwaniu zamawiającego i niezłożenie dowodu) i odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 5)
Pzp.
W związku z uprawdopodobnionymi przez Odwołującego powiązaniami wykonawców:
Remondis S
p. z o.o. i Corimp Sp. z o.o., Zamawiający dwukrotnie wzywał tych wykonawców
do wyjaśnień w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia. Remondis Sp. z o.o. złożył
wyjaśnienia ale lakoniczne, nierzetelne i nie poparte żadnymi dowodami. Odwołujący
przyw
ołał wyrok o sygn. akt KIO 2003/12.
Wskazał, że wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień dwukrotnie, z uwagi
na dalsze wątpliwości Zamawiającego, pomimo pierwotnych wyjaśnień wykonawcy.
Wymijające wyjaśnienia oraz brak jakichkolwiek dowodów, potwierdzających, że powiązania
między firmami Remondis Sp. z o.o. oraz Corimp Sp. z o.o. nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji, jedynie potwierdzają istnienie takich powiązań.
Wyjaśnienia złożone przez firmę Remondis Sp. z o.o. nie tylko nie czynią zadość
wezw
aniu Zamawiającego, ale zawierają jedynie jeden dokument, który absolutnie nie jest
dowodem, który mógłby potwierdzić, że wątpliwości Zamawiającego co do powiązań tych
oferentów, są bezprzedmiotowe. Zgodnie z treścią pisma Odwołującego z dnia 27 lutego 2018
roku
jednymi z dokumentów, potwierdzającymi sprzedaż udziałów spółki Corimp przez
Remondis
byłyby dokumenty potwierdzone notarialnie.
Nadmienić należy, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku podstawy
do wykluczenia określonej w art. 24 pkt 23 Pzp oraz na powiązanych wykonawcach spoczywa
ciężar dowodu, że powiązania między nimi nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co dodatkowo prowadzi do
istnienia po ich stronie obowiązku złożenia stosownych wyjaśnień i dokumentów. Same
oświadczenia wykonawcy - bez przedstawienia dowodów potwierdzających aktualny stan
formalny spółek, nie stanowią wystarczającego dowodu na potwierdzenie braku zachwiania
uczciwej konkurencji.
W odpowiedzi z dnia 12 lutego 2018 roku., firma Remondis
Sp. z o.o. uciekła się jedynie
do złożenia pisemnego oświadczenia o braku przynależności spółki Corimp do grupy
kapitałowej Remondis oraz do przekazania informacji o sprzedaży akcji firmy Eko-lnwestor
Po pierwsze informacje te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami (a wystarczającym
byłby w tym przypadku dowód w postaci dokumentu potwierdzającego sprzedaż akcji oraz
aktualne doku
menty finansowe) jak również przekazanie informacji, które są sprzeczne
z odpowiedzią złożoną przez Corimp Sp.z o.o. o sprzedaży w/w akcji (nazwa nabywcy oraz
data nabycia akcji). Remondis
podaje informacje jakoby akcje te zostały sprzedane firmie
Inwesty
cje Turystyczne Sp. z o.o., natomiast Corimp, że akcje te nabyła firma Inwestycje
Rodzinne Sp. z o.o. Z informacji dostępnych w rejestrach przedsiębiorców wynika, że firmy
te mają ten sam nr KRS, a Inwestycje Rodzinne Sp. z o.o., ul. Pańska 73, 00-834 Warszawa
powstały w 2011 r. po przekształceniu nazwy z Inwestycje Turystyczne Sp. z o.o. Należy tutaj
wspomnieć, iż jedynym członkiem zarządu spółki Inwestycje Rodzinne jest p. M. M. (którego
powiązania z oferentami Remondis i Corimp opisano szerzej w pismach Odwołującego z dnia
1 lutego 2018 roku i 27 lutego 2018 roku) i
zapewne z tego względu wykonawcy ponoszą
próbę ukrycia tej informacji.
Sprzeczność ww. informacji przekazywanych przez oferentów dowodzi próbie celowego
zatajenia informacji przed Zamawiającym lub celowym wprowadzeniem go w błąd aby ukryć
obecnie istniejące powiązania między wykonawcami.
Należy zwrócić uwagę, że spółka Remondis nie odpowiedziała na wezwanie, a jedynie
podjęła próbę interpretacji definicji powiązań kapitałowych. Celem odpowiedzi tego
wykonawcy było odwrócenie uwagi Zamawiającego od istotnego problemu, czyli
uprawdopodobnienie niedozwolonych powiązań miedzy rzeczonymi wykonawcami,
prowadzanymi do zachwiania konkurencji.
Odpowiedź na kolejne wezwanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
również nie dowodzi, iż stwierdzone powiązania oferentów nie prowadzą do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji.
Z informacji zawartej w punkcie drugim pisma z dnia 27 lutego 2018 roku. Remondis
oświadczył, że firma Remondis Sp. z o.o. nie jest powiązana kapitałowo z Rhenus Logistics
S.A. na terenie Polski, co skłania do twierdzenia, że wg wykonawcy Remondis zapisy ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów obowiązują tylko spółki powiązane na terenie Polski,
co jest błędem. Ponadto w dalszej części wyjaśnień Remondis Sp. z o.o. potwierdził strukturę
powiązań pomiędzy firmami Remondis, Rhenus oraz Rethmann.
Nieudolnym wydaje się być również próba uzasadnienia, iż fakt niezłożenia przez spółkę
Rhenus Logistics oferty w przedmiotowym pos
tępowaniu, nie daje podstaw do rozpatrywania
jej powiązań w stosunku do postępowania.
Utrwalony pogląd na temat składania jakichkolwiek wyjaśnień w miejsce tych rzetelnych,
wyrażany był wielokrotnie w orzecznictwie, m.in.:
„w razie stwierdzenia, że wyjaśnienia są niespójne, nierzetelne, aktualizuje się po stronie
zamawiającego uprawnienie do odrzucenia oferty",
• wyrok KIO 725/14, "(...) Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może
uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy",
• wyrok KIO 17/18: „Składane wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne
i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia”.
6) Uzasadnienie zarzutu z art. 90 ust.1 i 1a w zw. z art. 89 ust.1 pkt 4 poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Remondis
Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Remondis Sp. z o.o.
w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę na dwie
części: Część 1 (Sektor Bałuty), Część 3 (Sektor Widzew).
• Część 1 (Sektor Bałuty) - cena zaproponowana przez REMONDIS Sp. z o.o.
to 32.669.759,20 PLN brutto. Szacunkowa wartość zamówienia to 49.277.386,71 PLN
brutto. Cena oferty wykonawcy jest niższa od wartości zamówienia o 33,70 % w stosunku
do wartości zamówienia.
• Część 3 (Sektor Widzew) - cena zaproponowana przez REMONDIS Sp. z o.o. to
24.856.934,40 PLN brutto. Szacunkowa wartość zamówienia to 36.054.983,34 PLN
brutto. Cena oferty wykonawcy jest niższa od wartości zamówienia o 31,06 % w stosunku
do wartości zamówienia.
Przedmiotowe oferty zawierają ceny, które noszą znamiona rażąco niskich w stosunku
do szacunkowych wartości zamówienia, bowiem jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
punktem odniesienia dla kwalifikacji cen
y jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która
będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską
ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona
o podatek VAT.
W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Zgodnie art. 90 ust. 1a Pzp,
w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których
wymagają wyjaśnienia;
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zamawiający badając ofertę tego wykonawcy powinien powziąć wątpliwości, czy usługa
może zostać zrealizowana za zaproponowane przez Remondis ceny, ponieważ są one
nierealne. Wg kalkulacji stanowiącej Załącznik Nr 8 Do wniosku, stanowiącego załącznik do
pr
otokołu zamówienia publicznego, jednostkowe koszty transportu, przy założeniu
szacunkowych mas odpadów komunalnych w odniesieniu do całego okresu zamówienia,
wynoszą odpowiednio:
Część 1 (Sektor Bałuty) - 150,09 zł za i Mg odpadów netto, czyli 162,10 zł brutto. Oferta
Remondis
w przeliczeniu na 1 Mg odpadów to 161,2 zł brutto, czyli wykonawca nie
uwzględnił żadnych innych kosztów, a ponadto nie uwzględnia w tej cenie swojego zysku,
Część 3 (Sektor Widzew) - 154,72 zł za i Mg odpadów netto, czyli 167,10 zł brutto. Oferta
Remondis
w przeliczeniu na 1 Mg odpadów to 172,80 zł brutto, czyli wykonawca
uwzględnił jedynie 5,70 zł innych kosztów, a ponadto nie uwzględnia w tej cenie swojego
zysku.
Artykuł 90 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli
cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Dnia 21 marca 2018 roku
do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawi
ającego wykonawca: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zwany
dalej Przystępującym Remondis, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania
kopii przystąpienia Zamawiającemu i Odwołującemu. Przystępujący Remondis wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wskazał, iż interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego polega na tym, iż jest on wykonawcą którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą w zakresie części 1 (Sektor Bałuty) i części 3 (Sektor
Widzew). R
ozstrzygnięcie sprawy na korzyść Zamawiającego, poprzez oddalenie odwołania
zadecyduje o udzieleniu przedmiotowego zamówienia Przystępującemu Remondis, a zatem
będzie miało bezpośredni wpływ na interes Przystępującego.
Dnia 22
marca 2018 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Odwołującego wykonawca: FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie – zwany dalej
Przystępującym FB Serwis. Przystąpienie zostało zgłoszone z zachowaniem ustawowego
terminu oraz przekazana
została kopia przystąpienia Zamawiającemu i Odwołującemu.
Przystępujący FB Serwis wniósł o uwzględnienie odwołania. Wskazał, iż interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego polega na tym, że uwzględnienie
odwołania doprowadzi do wykluczenia z postępowania wykonawcy Remondis Sp. z o.o.,
wobec czego Zamawiający będzie zobligowany do zweryfikowania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego Komunalnik. Weryfikacja taka może
doprowadzić do wykluczenia Odwołującego Komunalnik oraz do uzyskania zamówienia przez
Przystępującego FB Serwis, którego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu.
KIO 517/18
Dnia 19 marca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w
ramach przedmiotowego postępowania, zostało wniesione odwołanie przez Wykonawcę,
FBSerwis S.
A. z siedzibą w Warszawie (ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa) zwanego dalej
Odwołującym FBSerwis. Odwołanie dotyczyło czynności wyboru jako najkorzystniejszej
w Postępowaniu w zakresie części 1 (sektor Bałuty) i części 3 (sektor Widzew) oferty
Remondis sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie Oddział w Łodzi; dalej: „Remondis", zaniechania
wykluczenia Remondis z po
stępowania w zakresie ww. części, zaniechania odrzucenia oferty
Remondis,
względnie zaniechania wezwania Remondis do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, względnie również zaniechanie
wezwania Remondis do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, a także wobec zaniechania
wezwania PHU Komunalnik Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu („Komunalnik"), Komunalnik
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący FBSerwis zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Remondis
z p
ostępowania w sytuacji, gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia opisanego w pkt 5.1.3.2.
lit. a) i c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ") warunku udziału
w p
ostępowania dotyczącego zdolności technicznej, gdyż nie wykazał, iż dysponuje lub
będzie dysponował:
a.
w zakresie części 1 zamówienia: minimum 5 (pięcioma) sztukami pojazdów
przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych zbieranych selektywnie -
skrzyniowych (bez funkcji kom
paktującej), o ładowności co najmniej 5 ton, w tym 3
do SIWZ -
wykaz narzędzi i urządzeń (dalej: „Wykaz") dla części 1 zamówienia wykazał
posiadanie pojazdów łącznie pięciu pojazdów, w tym trzech o numerach
rejestracyjnych:
i.
S0
5030P (pojazd marki MAN spełniający wymogi normy euro 6),
ii.
S0
6699N (pojazd marki MAN spełniający wymogi normy euro 6),
iii.
ZS
057GV (pojazd marki MAN spełniający wymogi normy euro 6),
kt
óre to samochody nie są samochodami skrzyniowymi, lecz pojazdami
przystosowanymi do przewozu kontenerów (pojazdy hakowe i pojazd bramowy),
b.
w zakresie części 3 zamówienia: minimum 4 (czterema) sztukami pojazdów
przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych zbieranych selektywnie -
skrzyniowych (bez funkcji kom
paktującej), o ładowności co najmniej 5 ton, w tym 3
(trzema) sztukami z dźwigiem do systemu HDS - gdyż w poz. 2 Wykazu dla części 3
zamówienia wykazał posiadanie czterech pojazdów o numerach rejestracyjnych:
i.
EL 4448A (pojazd marki MERCEDES spełniający wymogi normy euro 3),
ii.
EL 609LK (pojazd marki MAN spełniający wymogi normy euro 5),
iii.
EL 612KH (pojazd marki MAN spełniający wymogi normy euro 5),
iv.
EL 608LK (pojazd marki MAN spełniający wymogi normy euro 5),
które to samochody nie są samochodami skrzyniowymi, lecz pojazdami
przystosowanymi do przewozu kontenerów (pojazdy hakowe), a ponadto, w zakresie
tej
samej części zamówienia (cz. 3); minimum 4 (czterema) sztukami pojazdów
do odbioru
odpadów komunalnych z zabudową hakową lub bramową o pojemności
kontenera min. 7 m3, w tym co najmniej 2 (dwoma) sztukami z
dźwigiem do systemu
HDS, gdyż w poz. 3 Wykazu dla części 3 zamówienia wykazał posiadanie łącznie
czterech pojazdów, w tym dwóch z HDS, przy czym jako jeden z tych pojazdów (jako
zawierający dźwig do systemu HDS) został wskazany pojazd o numerze rejestracyjnym
i.
WE 84023 (pojazd marki MERCEDES spełniający wymogi normy euro 3),
który to pojazd nie jest pojazdem z zabudową hakową ani bramową (przystosowanym
do przewozu kontenerów), lecz pojazdem skrzyniowym - wywrotką, którego
dopuszczalna ładowność jest niższa niż wymagane przez Zamawiającego dla
pojazdów skrzyniowych min. 5 ton,
przy czym nie jest dopuszczalne wzywanie REMONDIS do uzupe
łnienia dokumentów
w zakresie spełniania warunku dotyczącego potencjału technicznego, gdyż prowadziłoby
to do:
•
niedopuszczalnej zmiany oferty i stanowiłoby niedopuszczalny przejaw
negocjacji Zamawiającego z REMONDIS,
kryterium
oceny
ofert
dotyczącego
aspektów
ekologicznych
(środowiskowych; pkt 14.3.3. SIWZ),
•
zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą;
2. art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania
wykonawcy Remondis
, który należy do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp" sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej:
„Corimp"), pomimo iż obaj ww. wykonawcy złożyli w postępowaniu odrębne oferty
c
zęściowe (Remondis na 1 i 3 Część zamówienia, zaś Corimp na 2 i 4 część zamówienia),
a jednocześnie żaden z tych wykonawców nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi
powiązania
nie
prowadziły
do
zakłócenia
konkurencji
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia, przy czym, biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający w treści SIWZ
zabronił wykonawcom składania ofert na więcej, niż 2 spośród części zamówienia,
zakłócenie konkurencji mogło nastąpić pomimo, iż ww. oferty częściowe zostały złożone
w zakresie odmiennych c
zęści zamówienia, gdyż mogło to doprowadzić do uzyskania przez
podmioty działające w porozumieniu i należące do jednej grupy kapitałowej zamówienia
w zakresie więcej niż dwóch części,
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia REMONDIS
z p
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub
zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji,
że:
a.
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego, gdyż
w
przedstawionym Wykazie dla części 1 i 3 zamówienia podał on niezgodne
z rzeczywistością informacje na temat spełniania wymagań Zamawiającego przez
pojazdy o numerach rejestracyjnych: S0 5030P, S0 6699N ZS 057GV, EL 4448A,
EL 609LK, EL 612KH, EL 608LK, po
dczas gdy w rzeczywistości ww. pojazdy wymagań
określonych przez Zamawiającego nie spełniają, gdyż nie są wymaganymi pojazdami
skrzyniowymi oraz przez pojazd o numerze rejestracyjnym WE 84023, który nie jest
wymaganym przez Zamawiającego pojazdem z zabudową hakową lub bramową,
b. nie podlega wykluczeniu,
pomimo że należy do tej samej grupy kapitałowej, do której
należą inni wykonawcy którzy złożyli oferty częściowe w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu przetargowym, podczas gdy zarówno Remondis, jak
i Corimp
należą do grupy kapitałowej, w której przedsiębiorcą dominującym
najwyższego szczebla jest spółka RETHMANN SE & Co. KG z siedzibą w Selm
w Niemczech, gdyż prezes i zarazem jedyny członek zarządu kontrolującej (pośrednio)
Corimp
spółki Inwestycje Rodzinne sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska
99; dalej: „INWESTYCJE RODZINNE") jest jednocześnie członkiem rady nadzorczej
w spółkach: Rhenus Logistics S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 99; dalej:
Elektrycznego i Elektronicznego S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 16; dalej:
„ELECTRO-SYSTEM"), co oznacza spółka INWESTYCJE RODZINNE jest spółką
kontrolowaną przez RHENUS i ELECTRO-SYSTEM w rozumieniu art. 4 pkt 4 lit. c
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. I. z 2017 r.
poz. 229, ze zm.; dalej: „ustawa OKiK") - przedsiębiorcą zależnym od RHENUS
i ELECTRO-
SYSTEM, gdyż członkowie rady nadzorczej RHENUS i ELECTRO-
SYSTEM stanowią więcej niż połowę członków zarządu spółki INWESTYCJE
RODZINNE,
przy czym ww. informację nieprawdziwą Remondis potwierdził dwukrotnie
w odpowiedzi na wezwania skierowane do niego ze strony Zamawiającego,
przy czym REMONDIS
będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne
powinien dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji
o posiadanych przez siebie samochodach oraz o podmiotach należących do jego własnej
grupy kapitałowej, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością
musi być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa,
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Remondis
z p
ostępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w zakresie tego, że:
a.
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego, gdyż
w przedstawionym Wykazie dla części 1 i 3 zamówienia podał on niezgodne
z rzeczywistością informacje na temat spełniania wymagań Zamawiającego przez
pojazdy o numerach rejestracyjnych: SO 5030P, SO 6699N, ZS 057GV, EL 4448A,
EL 609LK, EL 612KH, EL 608L
K, podczas gdy w rzeczywistości ww. pojazdy wymagań
określonych przez Zamawiającego nie spełniają, gdyż nie są wymaganymi pojazdami
skrzyniowymi oraz przez pojazd o numerze rejestracyjnym WE 84023, który nie jest
wymaganym przez Zamawiającego pojazdem z zabudową hakową lub bramową,
b. nie
podlega
wykluczeniu
należąc
do
tej
samej
grupy
kapitałowej,
do której należą inni wykonawcy którzy złożyli oferty częściowe w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu przetargowym, podczas gdy zarówno Remondis,
jak i Corimp
należą do grupy kapitałowej, w której przedsiębiorcą dominującym
najwyższego szczebla jest spółka RETHMANN SE & Co. KG z siedzibą w Selm
w Niemczech, gdyż prezes i zarazem jedyny członek zarządu kontrolującej (pośrednio)
Corimp
spółki INWESTYCJE RODZINNE jest jednocześnie członkiem rady nadzorczej
w spółkach: RHENUS oraz spółki ELECTRO-SYSTEM, co oznacza, że spółka
INWESTYCJE
RODZINNE
jest
spółką
kontrolowaną
przez
RHENUS
i ELECTRO-SYSTEM w rozumieniu art. 4 pkt 4 lit. c ustawy OKiK -
przedsiębiorcą
RHENUS i ELECTRO-
SYSTEM stanowią więcej niż połowę członków zarządu spółki
INWESTYCJE RODZINNE,
przy czym ww. informację nieprawdziwą REMONDIS potwierdził dwukrotnie
w odpowiedzi na w
ezwania skierowane do niego ze strony Zamawiającego, przy czym
Remondis b
ędąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien
dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanych
przez siebie samochodach oraz o
podmiotach należących do jego własnej grupy
kapitałowej, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi
być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem Odwołującego
niedbalstwa rażącego),
5. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Komunalnik
do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, pomimo iż ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ,
6. art. 90 ust. 1 ustawy , poprzez zaniechanie wezwania Remondis
do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, pomimo iż ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ,
ponadto, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów określonego w pkt 2 powyżej, zarzucam
również naruszenie
7. art. 24 ust. 1 pkt 20 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 i 15 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419, ze zm.)
w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy OKiK poprzez zaniechanie wykluczenia REMONDIS
z p
ostępowania oraz odrzucenia jego oferty, pomimo iż wykonawca ten zawarł z innym
wykonawcą, tj. z Corimp, porozumienie ograniczające konkurencję polegające na
uzgodnieniu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu zakresu i warunków
ofert złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności podziału pomiędzy nich części
zamówienia, na które oferty zostaną złożone.
Odwołujący FBSerwis podnosząc ww. zarzuty wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty Remondis jako
oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawi
ającemu wykluczenie Remodnis z postępowania,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Remondis,
względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądań określonych w pkt 3 i 4 powyżej
nakazanie Zamawiającemu wezwanie Remondis do złożenia wyjaśnień elementów
oferty
mających wpływ na wysokość ceny oraz dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz o
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie
na rozprawie.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący FBSerwis przedstawił poniższą
argumentację:
Uzasadnienie zarzutów dotyczących pojazdów.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania potencjału technicznego.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie dysponowali
specjalistycznymi pojazdami do odbioru odpadów, w tym m.in.,
dla części 1 zamówienia:
1) pojazdami przystosowanymi d
o odbioru odpadów komunalnych zbieranych
selektywnie -
skrzyniowymi (bez funkcji kompaktującej), o ładowności co najmniej
5 t -
minimum 5 sztukami, w tym co najmniej 3 sztukami z dźwigiem do systemu
HDS (pkt 5.1.3.2. lit. a) SIWZ tiret drugie),
2) pojazda
mi do odbioru odpadów komunalnych z zabudową hakową lub bramową
o pojemności kontenera min 7m3 - minimum 4 sztukami, w tym co najmniej 2
sztukami z dźwigiem do systemu HDS (pkt 5.1.3.2. lit. c) SIWZ tiret trzecie);
dla części 3 zamówienia
3) pojazdami prz
ystosowanymi do odbioru odpadów komunalnych zbieranych
selektywnie -
skrzyniowymi (bez funkcji kompaktującej), o ładowności co najmniej
5 t -
minimum 5 sztukami, w tym co najmniej 3 sztukami z dźwigiem do systemu
HDS (pkt 5.1.3.2. lit. a) SIWZ tiret drugie),
pojazdami do odbioru odpadów komunalnych z zabudową hakową lub bramową
o pojemności kontenera min 7m3 - minimum 4 sztukami, w tym co najmniej 2
sztukami z dźwigiem do systemu HDS (pkt 5.1.3.2. lit. c) SIWZ tiret trzecie).
wyróżnił określone kategorie pojazdów do odbioru odpadów komunalnych, w tym
w szczególności:
• kategorię pojazdów skrzyniowych,
• kategorię pojazdów służących do przewożenia kontenerów, z zabudową hakową
lub bramową.
Te kategorie zostały wyróżnione w sposób rozłączny, co oznacza, że pojazdy skrzyniowe
nie zostały uznane za jakąkolwiek odmianę (podtyp lub podkategorię) pojazdów
kontenerowych i odwrotnie -
pojazdy kontenerowe nie są również żadną odmianą
(podtypem lub podkategorią) pojazdów skrzyniowych. Tym samym, określony pojazd mógł
być uznany albo jako wyłącznie za pojazd „skrzyniowy", albo wyłącznie jako pojazd
„kontenerowy". Nie mógł on być jednocześnie i pojazdem skrzyniowym, i pojazdem
kontenerowym -
w przeciwnym razie dokonany przez Zamawiającego podział pojazdów na
kontenerowe i skrzyniowe byłby zupełnie niecelowy – gdyby taki był zamiar
Zamawiającego, to określiłby on tylko jedną kategorię, jako „pojazdy skrzyniowe
i z zabudową hakową lub bramową", względnie „pojazdy skrzyniowe lub z zabudową
hakową lub bramową". W SIWZ ww. kategorie określone jednak zostały oddzielnie.
Przywołana powyżej kategoryzacja (podział na samochody skrzyniowe i kontenerowe
(hakowce lub bramowce) nie jest jakimkolwiek „autorskim" pomysłem Zamawiającego.
Opiera się ona na powszechnie znanym i stosowanym wśród przedsiębiorców działających
na rynku odpadów. Podmioty takie w swojej działalności za pomocą takich kategorii
określają pojazdy, którymi się posługują.
Taka kategor
yzacja znana jest również wykonawcy Remondis, który w ofercie kierowanej
publicznie do potencjalnych kontrahentów odróżnia pojazdy skrzyniowe (dostawcze)
od pojazdów kontenerowych (tzw. hakowców lub bramowców).
Podział taki (kategoryzacja) jest stosowany również przez wiodących producentów
pojazdów ciężarowych (w tym m.in. MAN, którego pojazdy Remondis zamierza wykorzystać
przy realizacji przedmiotu zamówienia, czy np. SCANIA).
Podział taki jest także powszechnie stosowany w obrocie handlowym pojazdami
ciężarowymi.
Istotna w tym zakresie jest również okoliczność, że stosowana przez Zamawiającego
kategoryzacja pojazdów wymaganych do spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest
zbieżna z klasyfikacją pojazdów określoną na mocy § 7 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 27 września 2003 r. w sprawie szczegółowych czynności organów
w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do ruchu oraz wzorów dokumentów
w tych sprawach (Dz. U. z 2014 r. poz. 1727, ze zm.) opisaną w Załączniku nr 4 do ww.
rozpor
ządzenia.
samochody skrzyniowe (skrzynia) oraz inne, do których należą - ze względu na
przeznaczenie, pojazdy do przewozu kontenerów. Ww. klasyfikacja odzwierciedla oficjalną
klasyfikację Instytutu Transportu Samochodowego.
W tych okolicznościach stwierdzić należy, że podział samochodów na samochody
skrzyniowe i kontenerowe (bramowe, hakowe) dla każdego profesjonalnego przedsiębiorcy
oferującego usługi w zakresie odbioru odpadów jest znany i żadnych wątpliwości budzić nie
może.
W tym zakresie należy zauważyć, że w przedstawionym Zamawiającemu wykazie
wykonawca Remondis
zadeklarował dysponowanie i wykorzystywanie do realizacji
zamówienia (więcej na temat zobowiązującego charakteru wykazu pojazdów w dalszej
części niniejszego Odwołania) w zakresie m.in. następujących pojazdów:
a.
w zakresie części 1 zamówienia:
i.
pojazdu o numerze rejestracyjnym SO 5030P (określonego jako pojazd
przystosowany do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie -
skrzyniowy, marki MAN spełniający wymogi normy euro 6, o ładowności
14,86 t., stanowiący własność Remondis),
ii.
pojazdu o numerze rejestracyjnym SO 6699N (określonego jako pojazd
przystosowany do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie -
skrzyniowy, marki MAN spełniający wymogi normy euro 5, o ładowności 9,63 t.,
stanowiący własność Remondis),
iii.
pojazdu o numerze rejestracyjnym ZS 057GV (określonego jako pojazd
przystosowany do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie -
skrzyniow
y, marki MAN spełniający wymogi normy euro 6, o ładowności
12,80 t, zawierający dźwig HDS, będący w najmie Remondis),
b.
w zakresie części 3 zamówienia:
i.
pojazdu o numerze rejestracyjnym EL 4448A (określonego jako pojazd
przystosowany do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie -
skrzyniowy, marki MERCEDES spełniający wymogi normy euro 3,
o ładowności 6 t., stanowiący własność Remondis),
ii.
pojazdu o numerze rejestracyjnym EL 609LK (określonego jako pojazd
przystosowany do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie -
skrzyniowy, marki MAN spełniający wymogi normy euro 5, o ładowności
t., zawierający dźwig HDS, stanowiący własność Remondis),
iii.
pojazdu o numerze rejestracyjnym EL 612KH (określonego jako pojazd
przystosowany do odbioru odp
adów komunalnych zbieranych selektywnie -
t., zawierający dźwig HDS, stanowiący własność Remondis),
iv.
pojazdu o numerze rejestracyjnym EL 608LK (określonego jako pojazd
przystosowa
ny do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie -
skrzyniowy, marki MAN spełniający wymogi normy euro 5, o ładowności 6.12 t.,
zawierający dźwig HDS, stanowiący własność Remondis),
Ww. informacje są niezgodne z rzeczywistością - są informacjami nieprawdziwymi:
pojazd o numerze rejestracyjnym SO 5030P nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz
kontenerowym z zabudową hakową;
pojazd o numerze rejestracyjnym SO 6699N nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz
kontenerowym z zabudową bramową;
pojazd o numerze rejestracyjnym ZS 057GV nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz
kontenerowym z zabudową hakową;
pojazd o numerze rejestracyjnym EL 4448A nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz
kontenerowym z zabudową hakową;
pojazd o numerze rejestracyjnym EL 609LK nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz
kontenerowym z zabudową hakową;
pojazd o numerze rejestracyjnym EL 612KH nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz
kontenerowym z zabudową hakową, dla porządku warto dodać, że jest to samochód
marki MERCEDES, nie zaś jak wskazano w wykazie MAN;
pojazd o numerze rejestracyjnym EL 608LK nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz
kontenerowym z zabudową hakową;
pojazd o numerze rejestracyjnym WE 84023 nie jest pojazdem kontenerowym
z zabudową hakową lub bramową, lecz pojazdem skrzyniowym, przy czym jego
ładowność jest niższa, niż wymagana przez Zamawiającego dla pojazdów
skrzyniowych (minimum 5 ton).
Powyższe oznacza, że REMONDIS nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym, gdyż:
w ramach części 1 zamówienia:
nie wykazał się minimum 5 sztukami pojazdów przystosowanych do odbioru
odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowych (bez funkcji
kompaktującej), o ładowności co najmniej 5 t, w tym co najmniej 3 (trzema)
sztukami z dźwigiem do systemu HDS (pkt 5.1.3.2. lit. a) SIWZ tiret drugie)
wykazał się bowiem jedynie dwoma sztukami pojazdów skrzyniowych, w tym
tylko dwoma z systemem HDS,
w
ramach części 3 zamówienia:
odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowych (bez funkcji
kompaktującej), o ładowności co najmniej 5 t, w tym co najmniej 3 (trzema)
sztukami z dźwigiem do systemu HDS (pkt 5.1.3.2. lit. c) SIWZ tiret drugie)
nie wykazał się bowiem żadnym pojazdem skrzyniowym o wymaganej
ładowności;
nie wykazał się minimum 4 sztukami pojazdów do odbioru odpadów komunalnych
z zabudową hakową lub bramową o pojemności kontenera min 7m3, w tym co
najmniej 2 sztukami z dźwigiem do systemu HDS
wykazał się bowiem jedynie trzema sztukami pojazdów z zabudowa hakowa
lub bramowa, w tym tylko jedną sztuką z systemem HDS.
Odwołujący FBSerwis wskazuje, że potwierdzeniem twierdzeń dotyczących tego, że pojazdy
o numerach rejestracyjnych
EL 4448A oraz EL 609LK są pojazdami kontenerowymi
z zabudową hakową, są informacje przedstawione przez Remondis w prowadzonym przez
Zamawiającego w 2015 i 2016 r. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na
terenie Miasta Łodzi - Sektor Bałuty i Sektor Widzew oraz odbieranie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Łodzi - Sektor Górna, Sektor Polesie i Sektor
Śródmieście" znak DOA-ZP-VIII.271.52.2015 (tj. w postępowaniu dotyczącym obecnie
realizowanej usługi odbioru odpadów; dalej: „Postępowanie 2016"). W toku tego postępowania
Remonids
wskazał bowiem ww. pojazdy jako „pojazdy do odbioru odpadów komunalnych
z zabudową hakową lub bramową o pojemności kontenera min. 7 m3, zawierające HDS.
Będąc zaś wezwanym przez Zamawiającego do wyjaśnienia, jaka jest pojemność kontenera
ww. pojazdów, Remondis wskazał, że pojazdy te są hakowcami JANCO HS7, zdolnymi
do przewozu kontenerów o pojemności od 7 do 12 m3 oraz przedstawił specyfikację
ww. hakowców. Jako dowód Odwołujący złożył pismo Remondis z dnia 21 stycznia 2016 roku
dotyczące wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu 2016 oraz wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
techniczn
ych złożonych przez Remondis w postępowaniu 2016. Odwołujący podniósł
ponadto, że w postępowaniu 2016 Remonidis pojazd o numerze rejestracyjnym WE 84023
wykazał jako pojazd skrzyniowy.
Pojazd ten, według najlepszej wiedzy Odwołującego jest właśnie pojazdem
skrzyniowym -
jednak jego ładowność jest mniejsza, aniżeli wymagana przez Zamawiającego
(zarówno w postępowaniu 2016, jak i w niniejszym postępowaniu) ładowność co najmniej 5
ton. W tym zakresie odnoszące się do pojazdu WE 84023 dane podane przez Remondis były
niezgodne
z
rzeczyw
istością tak w postępowaniu 2016 (co do ładowności)
jak i w p
ostępowaniu niniejszym (co do rodzaju tego pojazdu).
wskazuje
, że dokumenty potwierdzające rodzaj tych pojazdów znajdują się w posiadaniu
Remondis -
są to w szczególności dowody rejestracyjne oraz karty pojazdów. Przedstawienie
tychże dokumentów pozwolić może na bezsprzeczne ustalenie, czy Remondis wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego, Odwołujący FBSerwis wniósł o zobowiązanie Remondis
do przedstawienia dowodów rejestracyjnych dotyczących ww. pojazdów wraz z kartami tych
pojazdów.
1.2. Brak podstaw do zastosowania procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego FBSerwis, w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest dopuszczalne
zastosowanie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wezwanie Remondis
do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (wykazu)
z przyczyn omówionych poniżej.
Uzupełnienie dokumentów dotyczących pojazdów jako niedopuszczalna zmiana oferty
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
dopuszczona w prawie europejskim instytu
cja uzupełnienia dokumentów służy do poprawienia
szczegółów oferty, jeżeli wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych
omyłek. Pierwotną ofertę można bowiem poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek
jedynie w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli zmiana nie doprowadzi do przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty (por. pkt 40 wyroku z dnia 29 marca 2012 w sprawie C-599/10
SAG ELV Slovensko).
Żądanie wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty nie może jednak w żadnym razie
rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane
w dokumentacji przetargowej, a więc w ogóle nie może oferentowi umożliwiać przedstawienia
takich dokumentów (tak w pkt 40 wyroku z dnia 10 października 2013 r. w sprawie 0336/12
Manova oraz w pkt 36 wyroku z dnia 11 maja 2017 r. sygn. akt C 131/16 Archus sp. z o.o.).
W tym kontekście wymaga dostrzeżenia, że obowiązkiem Remondis po wezwaniu
go przez Zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu było wskazanie wszystkich pojazdów, które spełniają wymagania
Zamawiającego. Wskazanie tych pojazdów miało zatem potwierdzić potencjalną zdolność
wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia.
w przedstawionym wykazie -
byłoby w świetle przywołanego orzecznictwa niedopuszczalne.
Prowadziłoby to bowiem nie tyle do sprecyzowania czy wyjaśnienia jakiejkolwiek nieścisłości,
lecz zrekompensowania braku pierwotnej oferty.
Jed
nakże w stanie faktycznym sprawy rola wykazu była znacznie szersza aniżeli tylko
potwierdzeni
e spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na gruncie postępowania
dokument ten określa bowiem również kształt zobowiązania Remondis do realizacji
przedmiotu zam
ówienia z użyciem wskazanych w nim w pojazdów.
Jak bowiem wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 61 wobec treści SIWZ,
„Wykazane pojazdy w załączniku nr 6 do SIWZ, stanowią jednocześnie zobowiązanie do
ich wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia".
Powyższa odpowiedź jednoznacznie wskazuje, że składając wykaz Remondis zobligował się
do realizacji przedmiotu zamówienia w określony sposób, tj. przy użyciu dokładnie takich
po
jazdów, jak te zadeklarowane w wykazie. Zatem jakakolwiek zmiana wspomnianych
pojazdów na etapie postępowania stanowić będzie zmianę treści oferty Remondis. Zmiana
taka na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalna.
Niedopuszczalność uzupełnienia Wykazu jako dokumentu potwierdzającego
spełnianie wymagań kryterium ekologicznego (środowiskowego)
Niezależnie od tego Odwołujący zauważa, że zadeklarowanie przez Remondis w wykazie
konkretnych pojazdów miało istotne znaczenie w kontekście punktacji przyznawanej przez
Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert dotyczącego „aspektów środowiskowych".
Zgodnie z postanowieniem pkt 14.3.3.SIWZ, Zamawiający w ramach ww. kryterium przyznać
miał punkty, jeżeli wykonawca zaoferuje określony udział w przedmiocie zamówienia pojazdów
spełniających wymagania minimum EURO 5 (odpowiednio 50% albo 70%). Jednocześnie
jednak Zamawiający zaznaczył, że „wskazane procentowe ilości winny być zgodne
z informacjami, które będą podane w Wykazie narzędzi i urządzeń (Załącznik nr 6 do SIWZ)".
Z powyższego wynika, że punktacja w ramach kryterium „aspekty środowiskowe" miała być
przyznawana nie tylko na podstawie zawartej w formularzu ofertowym deklaracji wykonawcy,
ale również na podstawie szczegółowych informacjach o pojazdach zawartych w Wykazie
narzędzi i urządzeń.
Stanowisko takie potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr 60 - 62 dotyczące treści
SIWZ wskazując ponownie, że „punkty w tym kryterium (kryterium „udział pojazdów
spełniających wymagania minimum EURO 5") zostaną przyznane wykonawcom na podstawie
oświadczeń zawartych w Załączniku nr 2 do SIWZ (Formularz ofertowy)", zastrzegając
jednocześnie, że „wskazane procentowe ilości (pojazdów - przyp. autora Odwołania) winny
być
zgodne
z
informacjami,
które
będą
podane
w
Wykazie
narzędzi
SIWZ), tj. zawierać się w zaoferowanych wcześniej przedziałach procentowych i powinny
odnosić się do ilości tych pojazdów".
W konsekwencji wykaz, jako dokument, który potwierdza treść oferty w zakresie ocenianym
w rama
ch kryterium jej oceny uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie podlega.
Pogląd taki jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony (por. m.in. uzasadnienie
wyroku Izby z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt KIO 763/17, podobnie uzasadnieniu wyroku z dnia
września 2016 r. sygn. akt KIO 1628/16 oraz w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 12
listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1171/08).
Niedopuszczalność uzupełnienia dokumentów w celu „zastąpienia" informacji
nieprawdziwej informacją prawdziwą.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że informacje dotyczące pojazdów
wskazanych przez Remondis w w
ykazie, a wymienionych w niniejszym Odwołaniu,
są informacjami obiektywnie niezgodnymi z rzeczywistością. Są to informacje nieprawdziwe,
które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do oceny spełnienia przez Remondis warunków
udziału w postępowaniu. Informacje takie nie podlegają uzupełnieniu.
Nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie można w trybie art. 26
ust. 3 ustawy PZP zast
ępować inną informacją, chociażby była ona prawdziwa i również
wskazywałaby na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca przedstawia
nieprawdziwe informacje, które są podstawą pozytywnej weryfikacji, nie można jednocześnie
twierdzić, że wymagają one uzupełnienia. W takim przypadku oświadczenie lub dokument
wręcz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tyle że za pomocą informacji,
która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna lub błędna. Tymczasem przesłanką
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP
jest sytuacja, w której oświadczenia lub dokumenty
zawierają tego rodzaju błędy, że z ich treści nie wynika potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (por. m.in. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 205/17; KIO 206/17, podobnie w uzasadnieniu wyroku Izby
z dnia 28 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2321/16, a także wyroku z dnia 17 maja 2016 r. sygn.
akt KIO 673/16 oraz wyroku z dnia 8 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1509/17). W konsekwencji
powyższego, Zamawiający winien był Remondis z postępowania wykluczyć bez umożliwienia
temuż wykonawcy uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Uzasadnienie zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria (kryteria selekcji) lub który zataił te informacje lub nie jest
w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się również
wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich wykonawców, którzy:
odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci
błędnego przeświadczenia zamawiającego o rzeczywistości) lub przekazują informacje,
które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą,
2) odpowie
dnio: w zakresie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału
w postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ
na decyzje zamawiającego,
3) podanie nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym jego wi
na może
mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo
z lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa.
W ocenie Odwołującego FBSerwis w niniejszej sprawie wszystkie ww. okoliczności zostały
spełnione.
Ad. 1) Co do zas
ady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić)
poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja,
które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca jej
adr
esata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości.
Niewątpliwie wskazana w Wykazie informacja, jakoby pojazdy o numerach rejestracyjnych SO
5030P, SO 6699N, ZS 057GV, EL
4448A, EL 609LK, EL 612KH, EL 608LK były pojazdami
skrzyniowymi, a pojazd o numerze WE 84023 był pojazdem z zabudową hakową lub bramową,
jest
informacją
nieprawdziwą.
Jej
podanie
przez
Remondis
wywołało
u Zamawiającego błędne przekonanie, że ww. pojazdy spełniają wymagania określone
w SIWZ, a w konsekwen
cji uznanie przez niego, że Remondis spełnił warunki udziału
w p
ostępowaniu.
Ad. 2) Informacje dotyczące dysponowania wymaganymi przez Zamawiającego pojazdami
dotyczyły warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego. Informacje
takie
miały bezpośredni wpływ na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu Remondis
z p
ostępowania (względnie: o niewezwaniu go do uzupełnienia dokumentów)
i w
konsekwencji do udzielenia zamówienia temu wykonawcy.
Ad. 3) Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa
rażącego.
Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn.
akt IV CK 151/03,
przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika staranności. Ów wzorzec staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 23 października 2003 r. sygn. akt. V CK 311/02).
W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący
swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej staranności należy ustalać
przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią, należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się
z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje
w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia
2015 r. sygn. akt I
ACa 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej
wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone
standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7 maja
2015 r. sygn. akt I ACa
1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona
z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt I CSK 330/11).
Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od
niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność
obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np.
stan psychiczny sprawcy). W tym zakresie, jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy
w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2010 r. sygn. akt IV CK 151/03: ,,
Rażące niedbalstwo
jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo określa się jako
niedołożenie należytej staranności; tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (art. 355 § 1 k.c). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik obiektywny,
odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany zatem np. dla
profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej specjalności,
dotyczących ich reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy prawne,
pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo
rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje
wiec zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej."
Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania
wymaga specjalnych wiad
omości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także
jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub
umiejętności (tak m.in. J. Dąbrowa, System Prawa Cywilnego, Tom III, Część 1, Prawo
zobowiązań - część ogólna (red. Z. Radwański) oraz M. Nestorowicz, System Prawa
Prywatnego, Tom VII, Prawo zobowiązań - część szczegółowa (red. J. Rajski), str. 1009 -
W tym zakresie wymaga dostrzeżenia, że pewnym minimum staranności, której należy
wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, aby
przekazywane przez niego informacje były informacjami prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko
posiada możliwość ich sprawdzenia (np. poprzez uzyskanie informacji od odpowiednio
poinformowanych pracowników, oględziny sprzętu, zapoznanie się z posiadanymi
dokumentami, takimi jak np. karty pojazdu, dowody rejestracyjne), winien takiego sprawdzenia
dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informacje
stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku
kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji
fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna.
W stanie faktycznym sprawy takiej staranności po stronie Remodnis mogło zabraknąć.
Wykonawca Remondis
winien posiadać wiedzę, jakimi pojazdami on sam dysponuje. Wiedzę
taką posiadał w roku 2016 - składając wyjaśnienia w postępowaniu 2016 oraz wykazując swój
potencjał na potrzeby tego postępowania.
Winien sobie również doskonale zdawać sprawę (będąc profesjonalistą posiadającym
znacznie wyższą, aniżeli przeciętna wiedza o pojazdach odbierających odpady) z różnic
pomiędzy poszczególnymi rodzajami pojazdów (pojazdy skrzyniowe, kontenerowe).
Niewątpliwie taką wiedzę posiadał w roku 2013, kiedy to podejmował próby zmiany wymagań
Zamawiających dotyczących posiadania pojazdów skrzyniowych.
Tytułem przykładu warto tutaj wskazać, że w dniu 15 kwietnia 2013 roku Remonis wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zakwestionował opisany przez
zamawiającego Gminę Bielsko-Biała warunek udziału w postępowaniu dotyczący m.in.
pojazdami skrzyniowymi o ładowności 3t z żurawiem HDS".
Oddalając odwołanie Remonds w ww. sprawie wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2013 r. (sygn. akt
KIO 874/13)
Izba uznała, że „w toku rozprawy zamawiający uzasadnił istnienie obiektywnych
potrzeb związanych z koniecznością dysponowania przez wykonawców pojazdami
skrzyniowymi, której w jego ocenie są niezbędne do wywozu odpadów wielkogabarytowych.
Żądanie odwołującego, aby obok pojazdów skrzyniowych dopuścić także możliwość
wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem pojazdami kontenerowymi nie zostało
w żaden sposób uzasadnione. Gołosłowne twierdzenie odwołującego, że zakres zamówienia
obejmujący wywóz odpadów wielkogabarytowych jest możliwy do wykonania także przy użyciu
pojazdów kontenerowych nie stanowi uzasadnienia do nakazania zamawiającemu
wprowadzenia modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia".
W tym samym roku (2013) Remondis
próbował doprowadzić do modyfikacji warunku
dotyczącego dysponowania pojazdami skrzyniowymi w postępowaniu na odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Miasta Łodzi (sektor Bałuty). Zadał mianowicie
pytanie nr 21 wobec SIWZ (według numeracji Zamawiającego, zgodnie z numeracją pisma
Remondis
było to pytanie nr 3 wobec SIWZ) o następującej treści:
„zgodnie z pkt 5.1.3 b) SIWZ wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub będzie
dysponował, co najmniej czterema pojazdami przystosowanymi do odbioru odpadów
komunalnych zbieran
ych selektywnie (skrzyniowy) bez funkcji kompaktującej
o ładowności co najmniej 5t. Czy dla wykazania spełnienia warunku wystarczy
wykazanie się dysponowaniem co najmniej czterema pojazdami przystosowanymi
odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie (kontenerowy) bez funkcji
kompaktującej o ładowności co najmniej 5t?"
Na tak zadane pytanie Zamawiający odpowiedział, że podtrzymuje warunek dotyczący
dysponowania przez Wykonawcę co najmniej czterema pojazdami przystosowanymi
do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie (skrzyniowy) bez funkcji
kompaktującej o ładowności co najmniej 5t. Jako dowód potwierdzający ww. okoliczności
Odwołujący FBSerwis załączył do odwołania wyciąg z pisma Remondis w sprawie pytań do
specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego w 2013 r. oraz wyciąg z pisma Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2013 r.
w sprawie odpowiedzi na pytania.
Jest więc oczywistym, że Remondis odróżniał już w roku 2013 pojazdy skrzyniowe
od pojazdów kontenerowych. Można również dostrzec, że spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania pojazdów skrzyniowych już w roku 2013 sprawiało
mu trudności (skoro już wtedy podejmował próby modyfikacji takiego warunku).
minimum staranności wymaganej od podmiotu zawodowo ubiegającego się o zamówienia
publiczne) zdawać sobie sprawę z ww. okoliczności i tym bardzie dołożyć szczególnej dbałości
o sprawdzenie, czy pojazdy skrzyniowe posiada.
Skoro jednak zadeklarował dysponowanie pojazdami skrzyniowymi (wskazując pojazdy
w rzeczywistości przystosowane do przewozu kontenerów), to przypisanie mu niedbalstwa
(zdaniem Odwołującego niedbalstwa rażącego) najmniejszych wątpliwości budzić nie może.
W konsekwencji, za uzasadnione należy uznać, że Remondis winien zostać wykluczony
z p
ostępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (w stanie faktycznym sprawy
spełnione są przesłanki określone w obu tych przepisach).
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy Remondis
, który należy do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca
Corimp
W zakresie powyższego zarzutu, Odwołujący w pierwszej kolejności powołuje się na listę
po
dmiotów z grupy kapitałowej, którą REMONDIS posługiwał się w postępowaniach
w czasie, gdy jej składanie wynikało z ustawowego obowiązku. REMONDIS wskazywał wtedy,
iż należy do grupy podporządkowanej przedsiębiorcy RETHMANN AG & Co. KG
(„RETHMANN"). Lista podmiotów podporządkowanych RETHMANN zawierała również m.in.
spółki ELECTRO-SYSTEM Oraz RHENUS. Zgodnie Zatem, Z Oświadczeniem Samego
Remondis, należał on wówczas do grupy kontrolowanej przez RETHMANN i jest powiązany
był z ELECTRO-SYSTEM oraz RHENUS. Kwestia powiązania z wyżej wymienionymi
podmiotami, nie była kwestionowana przez REMONDIS również na etapie postępowania.
Odwołujący złożył jako dowód listę podmiotów należących do grupy kapitałowej Remondis,
złożoną Zamawiającemu w 2015 r.
ELECTRO-SYSTEM ora
z RHENUS (zgodnie z oświadczeniem samego REMONDIS
będące bez wątpienia w grupie kapitałowej REMONDIS) kontrolują zaś spółkę INWESTYCJE
RODZINNE, jako że ich członek rady nadzorczej, Pan M. M., jest jednocześnie Prezesem
Zarządu i większościowym wspólnikiem właśnie INWESTYCJI RODZINNYCH. Innymi słowy,
spółka INWESTYCJE RODZINNE należy do grupy kapitałowej REMONDIS,
z
uwagi na fakt, iż spółki z grupy REMONDIS, kontrolowane przez RETHMANN, posiadają
nad spółką INWESTYCJE RODZINNE kontrolę w rozumieniu art. 4 pkt 4) lit. c) ustawy OKiK,
tym samym, również należą do grupy podmiotów kontrolowanych pośrednio przez
RETHMANN. Wspomniany przepis ustawy OKiK mówi bowiem wyraźnie, że przez przejęcie
(posiadanie) kontroli rozumie się sytuację, w której członkowie rady nadzorczej jednego
przedsiębiorcy stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy, i właśnie
taka sytuacja ma miejsce w przypadku powiązania ELECTRO-SYSTEM oraz RHENUS
odpowiadający odpisowi aktualnemu KRS ELECTRO-SYSTEM, wydruk odpowiadający
odpisowi aktualnemu KRS RHENUS oraz
wydruk odpowiadający odpisowi aktualnemu KRS
INWESTYQE RODZINNE. EKO-
INWESTOR S.A. jest zaś większościowym udziałowcem
spółki CORIMPP (posiada 628 na 830 wszystkich udziałów). Dowód - wydruk odpowiadający
odpisowi aktualnemu KRS Corimp.
Wobec powyższego, należy wskazać, że spółka Corimp oraz Remondis należą bez
wątpienia do jednej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14) ustawy OKiK.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż podmioty te nie tylko są ze sobą formalnie
powiązane, czy to pośrednio czy bezpośrednio, kapitałowo i osobowo, ale o bliskości
i ścisłości tych powiązań świadczy między innymi powtarzająca się w organach spółek osoba
Pana M. M. .
Dla zobrazowania powyższego, Odwołujący poniżej zamieścił tabelę, określającą
rolę
Pana
M.
M.
w
poszczególnych
podmiotach,
sporządzoną
w oparciu o wszystkie wskazane wyżej dowody, stanowiące dokumenty pozyskane
z Krajowego Rejestru Sądowego.
ELECTRO-SYSTEM
(spółka z grupy REMONDIS, wykazywana na
liście podmiotów z grupy kapitałowej
podporządkowanej RETHMANN)
Członek Rady Nadzorczej
RHENUS
spółka z grupy REMONDIS, wykazywana na liście
podmiotów z grupy kapitałowej podporządkowanej
RETHMANN)
Członek Rady Nadzorczej
INWESTYCJE RODZINNE
spółka zależna od ELECTRO-SYSTEM i
RHENUS zgodnie z art. 4 pkt 4) lit. c)
ustawy OKiK)
Jedyny Członek Zarządu i większościowy
wspólnik
EKO-INWESTOR
(spółka zależna od INWESTYCJE RODZINNE)
Członek Rady Nadzorczej
i reprezentujący jedynego
akcjonariusza (Inwestycje Rodzinne)
CORIMP
(spółka zależna od EKO-INWESTOR)
Reprezentujący większościowego
wspólnika (Eko-Inwestor)
Odwołujący zwraca również uwagę na adresy siedzib powyżej wymienionych podmiotów.
REMONDIS
ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa
ELECTRO-SYSTEM
ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa
RHENUS
ul. Puławska 99, 02-595 Warszawa
INWESTYCJE RODZINNE
ul. Puławska 99, 02-595 Warszawa
EKO-INWESTOR
ul. Puławska 99, 02-595 Warszawa
CORIMP
ul. Wojska Polskiego 65, 85-825 Bydgoszcz
Jak wynika z powyższego, wyżej wskazane podmioty łączy nie tylko funkcjonowanie
w jednej grupie kapitałowej, nie tylko osoba Pana M. M., ale także ich siedziby.
W tym miejscu
podkreślenia wymaga, że dotyczy to między innymi większościowego
wspólnika wykonawcy CORIMP. Co więcej, Spółka ELECTRO-SYSTEM oraz REMONDIS
również dzielą ze sobą siedzibę. Powyższe świadczy o ścisłości powiązań pomiędzy
podmiotami i dowodzi oczywistości tak współpracy pomiędzy nimi, jak i samego
funkcjonowania w jednej grupie.
Dodatkowo, o aktywnej współpracy pomiędzy osobą Pana M.
M. i
reprezentowanych bądź nadzorowanych przez niego podmiotów z grupy Remondis,
świadczy chociażby fakt, iż Pan M. M. w dniu 16 listopada 2017 roku brał udział w jubileuszu
25- lecia Remondis
Sanitech Poznań Sp. z o.o., o czym informował na stronie internetowej
swojej kancelarii. Warto zauważyć, że w spotkaniu brał udział również N. R., Przewodniczący
Rady Nadzor
czej firmy RETHMANN, która to spółka jest przedsiębiorcą kontrolującym
wszystkie podmioty z grupy.
Jako dowód, Odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej M. M. i Partnerzy.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż zgodnie z art. 4 pkt 14) ustawy OKiK, ilekroć
w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej, rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców,
którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę,
w tym również tego przedsiębiorcę. Pojęcie przejęcia kontroli reguluje zaś pkt 4) wskazanego
artykułu stwierdzając, że poprzez przejęcie kontroli rozumie się przez to wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.
Doktryna jednoznacznie
uznaje, że zawarta w art. 4 pkt 4 ustawy OKiK definicja „przejęcia
kontroli" może też być rozumiana w znaczeniu „posiadania" kontroli jednego przedsiębiorcy
nad
innym
(kontroli
jako
stanu
relacji
między
przedsiębiorcami).
Ze wskazanych wyżej definicji wynika, że kluczowa dla istnienia grupy kapitałowej jest osoba
jednego przedsiębiorcy, który kontroluje w sposób pośredni lub bezpośredni pozostałych
przedsiębiorców. W omawianym przypadku chodzi właśnie o RETHMANN.
które umożliwiają kontrolę, a zatem uprawnienia, które umożliwiają wywieranie przez jednego
przedsiębiorcę nad drugim (innymi) „decydującego wpływu". Kontrola („decydujący wpływ")
może być sprawowana (realizowana) przez podmiot kontrolujący bezpośrednio (bez
pośrednictwa innych podmiotów) lub pośrednio (za pośrednictwem innych podmiotów).
Podmioty kontrolowane (podmioty zależne) mogą zatem być poddane bezpośredniej lub
pośredniej kontroli (zależności). Inaczej mówiąc, także poddanie (podleganie) kontroli
i zależności bezpośredniej lub pośredniej jest prawnie i faktycznie tożsame. W tym ujęciu
grupę kapitałową należy rozumieć szeroko, jako zespół powiązań i uprawnień, powodujących,
że łącznie dany podmiot znajduje się pod kontrolą jednego przedsiębiorcy.
W tym zakresie należy również wspomnieć, że przesłanki określone w art. 4 pkt 4 lit. a-f ustawy
OKiK nie stanowią katalogu zamkniętego, a zatem również inne okoliczności
o charakterze prawnym, bądź faktycznym umożliwiające de facto wywieranie wpływu,
na innego przedsiębiorcę będą się mieścić w hipotezie art. 4 pkt 4) ustawy OKiK. Przejęcie
kontroli może nastąpić na podstawie różnych okoliczności prawnych, jak również faktycznych.
Mogą to być okoliczności prawne, np. wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów
(np. Kodeksu spółek handlowych), czy też na podstawie umów, czy porozumień oraz
okoliczności faktycznych: wykup akcji, przejęcie majątku. W niniejszej sprawie, mamy jednak
do
czynienia
wprost
z
przesłanką
określoną
w
ustawie,
jeśli
chodzi
o relacje ELECTRO-SYSTEM i RENUS a INWESTYCJAMI RODZINNYMI.
Reasumując, rozpisana powyżej struktura powiązań dowodzi jednoznacznie, że CORIMP
znajduje się w grupie kapitałowej Remondis, podporządkowanej RETHMANN.
Wbrew zatem twierdzeniom Remondis
zawartym w wyjaśnieniach z 12 lutego 2018 roku,
powiązanie nie wynika z posiadanych niegdyś bezpośrednio przez Remondis akcji spółki EKO-
INWESTOR. Akcje, choć zostały sprzedane, to są w posiadaniu spółki INWESTYCJE
RODZINNE (co znajduje potwierdzenie w wyjaśnieniach), która to należy do grupy kapitałowej
Remondis
, co zostało wykazane powyżej. Sprzedaż w ramach grupy jest irrelewantna dla
oceny, czy Corimp
należy do grupy kapitałowej Remondis. Przedstawiona zaś przez
Remondis informacja o braku powi
ązań pomiędzy Remondis a Corimp jest daleko idącym
wprowadzeniem w błąd mającym wpływ na wynik postępowania oraz usiłowaniem manipulacji
tym wynikiem.
Jako dowód Odwołujący przywołał wezwanie do złożenia wyjaśnień z 7 lutego
2018 roku
(w aktach postępowania) oraz wyjaśnienia Remondis z 12 lutego 2018 roku
(w aktach p
ostępowania).
Odwołujący FBSerwis pragnie także podkreślić, iż w doktrynie i orzecznictwie nie budzi
absolutnie żadnych wątpliwości, że uczestniczenie dwóch lub więcej przedsiębiorstw
należących do tej samej grupy kapitałowej może naruszać zasadę uczciwej konkurencji
w postępowaniu. Co istotne, obecnie obowiązujący przepis jest bardziej rygorystyczny
wykluczenia jest także złożenie ofert częściowych w tym samym postępowaniu (P. Granecki,
komentarz do art. 24 ustawy P
rawo zamówień publicznych, Legalis). Ustawodawca wyraźnie
dostrzegł problem, z którym mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
W tym miejscu
Odwołujący przywołuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, który odnosi
się do sytuacji identycznej, jak w omawianej sprawie, w którym Izba wprost wskazała, że: „Nie
można wykluczyć sytuacji, kiedy oferty składane są przez podmioty należące do wspólnej
grupy kapitałowej na różne części w danym postępowaniu, jako działania, które może
prowadzić do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. W sytuacji kiedy oferty częściowe
w postępowaniu złożyły podmioty z grupy kapitałowej, działające w porozumieniu, którego
celem było ustalenie na jakie części oferty będą składane, to należy przyjąć
iż faktycznie dochodzi do obejścia zapisu siwz, który wprowadza limity częściowe i jako taki
w równym stopniu jest wiążący dla wszystkich wykonawców. Sytuacja ta pokazuje, w jaki
sposób mogło dojść do zakłócenia konkurencji, będącego wynikiem porozumienia podmiotów
z grupy
kapitałowej, które umożliwiało im faktycznie złożenie ofert częściowych
w takiej konfiguracji, aby ze sobą nie konkurować, a jednocześnie umożliwić szerszy udział
w zamówieniu, niż byłby on udziałem pozostałych wykonawców. Ustawodawca nie wymaga
do wyka
zania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych ustalenia,
iż złożenie ofert częściowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wystarczającym jest
wykazanie, iż doszło do zakłócenia konkurencji, co w niniejszej sprawie było wynikiem
ce
lowego ominięcia przez podmioty z grupy kapitałowej ograniczenia dotyczącego ilości
składanych ofert częściowych. Skoro pozostali wykonawcy (spoza grupy kapitałowej) byli
związani ograniczeniem dotyczącym ilości ofert częściowych, to również w taki sam sposób
należało traktować podmioty z grupy kapitałowej, składające oferty częściowych”
(uzasadnienie wyroku z 6 marca 2017 r., sygn. KIO 283/17; KIO 291/17; KIO 298/17).
Wykazana powyżej bliskość powiązań oraz schemat działania Remondis i Corimp
pozwala dojść do przekonania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia nie tylko
z udziałem dwóch podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej w postępowaniu,
usiłowaniem ominięcia obowiązujących przepisów prawa oraz limitów określonych w SIWZ,
celowym wprowadzen
iem Zamawiającego w błąd, ale także z celową próbą podziału łódzkiego
rynku odpadów pomiędzy powiązane ze sobą podmioty. Tym samym zdaniem Odwołującego,
nie budzi żadnych wątpliwości, że Remondis winien być z postępowania wykluczony
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23) Pzp.
Odwołujący jednocześnie wniósł, aby przy dokonywaniu przez Izbę oceny co do zasadności
powyższego zarzutu, KIO uwzględniła również materiał dowodowy przedstawiony
w uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego zmowy przetargowej.
iż Remondis nie należy do grupy kapitałowej z Corimp
W ocenie Odwołującego FBSerwis, wobec tak jasnych powiązań kapitałowych i osobowych,
a jednocześnie dodatkowych wezwań Zamawiającego do wyjaśnienia relacji ze spółką
Corimp
, działanie Remondis nosi znamiona celowego wprowadzenia Zamawiającego
w błąd. O ile można byłoby czysto teoretycznie uznać, że samo złożenie listy niezgodnie
z prawdą jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, to już udzielenie wprost odpowiedzi
zawierającej informacje bez wątpienia nieprawdziwe, na dodatkowe wezwanie
Zamawiającego, należy rozpatrywać w kategoriach celowego, zamierzonego działania.
Nie sposób sobie bowiem wyobrazić, aby profesjonalny podmiot, działający na rynku
odpadów, występujący regularnie na rynku zamówień publicznych, nie miał wiedzy, co do
podmiotów znajdujących się w grupie. Tym bardziej jest to nieprawdopodobne, wobec faktu,
iż jako duży podmiot, korzysta z profesjonalnego doradztwa prawnego, w tym doradztwa
w osobie Pana M. M.
, który z całą pewnością musi mieć świadomość w organach jakich spółek
pełni funkcje oraz jakie kwestie należy zbadać przy ocenie czy i jeśli tak, to do jakiej grupy
kapitałowej należy dany podmiot. Nawet gdyby hipotetycznie uznać - z czym Odwołujący się
nie zgadza - to Remondis
przedstawił informacje nieprawdziwe w wyniku rażącego
niedbalstwa.
Jak wskazuje się w orzecznictwie „Rażące niedbalstwo odnoszone jest
do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji
lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna,
naganna ocena
postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie
odbiega od modelu właściwego w danych warunkach. Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w spo
sób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności.
Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych)
zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej
postaci
decyduje
więc
zachowanie
się
przez
nią
w
określonej
sytuacji
w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej' (Wyrok KIO z 12 maja 2017 roku,
sygn. KIO 836/17). Nie budzi wątpliwości, że Remondis, jako profesjonalista, powinien był co
najmniej z
weryfikować powiązania z Corimp i ich charakter. Tego jednak nie uczynił, więc
gdyby nawet nie działał celowo, to przedstawienie informacji nieprawdziwych
tak w oświadczeniu dotyczącym grupy kapitałowej, jak i w udzielonych wyjaśnieniach, należy
uznać za rażące niedbalstwo.
Jedynie z ostrożności Odwołujący pragnie wskazać, że postawił również zarzut z art. 24
ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp
i jednocześnie zwraca uwagę, iż „Analiza norm prawnych
uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) pozwala na przyjęcie,
w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, które można uznać
za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd'”(Wyrok KIO z 18 kwietnia 2017 r., sygn.
KIO 576/17).
Jeśli zatem w niniejszej sprawie doszło do celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd,
to tym bardziej doszło do naruszenia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zawarcia przez Remondis porozumienia
ograniczającego konkurencję.
Na wypadek, gdyby skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie uwzględnił zarzutu
dotyczącego zaniechania wykluczenia Remondis z uwagi na złożenie ofert częściowych przez
dwa podmioty należące do jego grupy kapitałowej, Odwołujący FBSerwis wskazuje,
że w stanie faktycznym sprawy jest wysoce prawdopodobne (przy czym prawdopodobieństwo
to graniczy z pewnością), iż złożenie oferty przez Remondis i Corimp na odrębne części
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania przetargowego nastąpiło w ramach
zawartego przez tych wykonawców porozumienia.
Celem takiego porozumienia było ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku
właściwym odbioru odpadów z terenu Miasta Łodzi. Porozumienie to dotyczyło z jednej strony
podziału rynku zbytu (podziału pomiędzy obu wykonawców sektorów, na które złożyli swe
oferty, nie kolidując w żaden sposób ze sobą i maksymalizując szanse na uzyskanie
zamówienia) - co jest zakazane na mocy art. 6 ust.1 pkt 3 ustawy OKiK, z drugiej zaś
na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych
ofert (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy OKiK, tzw. „zmowa przetargowa").
Jak się wskazuje w piśmiennictwie, porozumienia podziałowe (market sharing) polegają na
wyznaczaniu granicy („przypisaniu") części rynku danemu przedsiębiorcy. Ustawa nie określa,
według jakich kryteriów następuje podział ("przypisanie") rynku. Podział ten może być
dokonany w szczególności według kryterium geograficznego, polegającego na wyznaczeniu
przedsiębiorcy terytorium, na którym może prowadzić swą działalność gospodarczą, czyli np.
obszaru, na którym może on sprzedawać swe towary lub zaopatrywać się w surowce (por.
komentarz
do
art.,
ustawy
OKiK,
K.
Kohutek,
M.
Sieradzka,
Ustawa
o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX 2018). Porozumienia takie zalicza się
do najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji, zakazanych z uwagi na swój przedmiot,
szczególnie w przypadkach, gdy porozumienia takie mają charakter horyzontalny
(są zawierane pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi działalność na tym samym szczeblu
obrotu gospodarczego -
pomiędzy konkurentami) (tak m.in. K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa
o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX 2018 oraz A. Stawicki, E Stawicki,
komentarz do art. 6 ustawy OKiK).
Odnosząc się zaś do drugiego typu porozumień ograniczających konkurencję wskazać
należy, że jego przedmiotem są warunki ofert składanych w przetargach. Nie muszą być
to nawet warunki o
podstawowym znaczeniu dla rozstrzygnięcia przetargu (czyli dotyczące
zakresu prac oraz ceny) -
uzgodnienie może dotyczyć warunków mniej istotnych. Podstawę
do tak
iej interpretacji daje treść art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy OKiK, w którym ustawa wymienia
„zakres prac" oraz „cenę" jedynie jako przykład typowych elementów walki przetargowej.
Zmową przetargową w ujęciu horyzontalnym jest w szczególności porozumienie pomiędzy
przedsiębiorcami działającym na rynku jako konkurenci, którzy w wyniku uzgodnień składają
oferty na poszczególne części tak, aby ich oferty ze sobą nie konkurowały, dzieląc między
siebie przedmiot zamówienia. Przy czym, jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny
w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 września 2017 r. sygn. akt VI ACa 173/16,
nie jest zasadne twierdzenie, że prawidłowa i zgodna z zasadami wynikającymi z ustawy OKiK,
przy uwzględnieniu treści jej art. 6 ust. 1 pkt 7 jest sytuacja, w której przedsiębiorcy, którzy
są ze sobą powiązani kapitałowo lub osobowo (współpracują), złożą w postępowaniu dwie
rzekomo konkurencyjne o
ferty. Podobnie należy ocenić sytuacje, w której te spółki umawiają
si
ę miedzy sobą oraz innymi przedsiębiorcami, że złożą oferty ze sobą niekonkurujące, a wiec
na różne części zamówienia publicznego. Takie porozumie wyłącza konkurencję poprzez
wyeliminowanie niepewności pomiędzy formalnie niezależnymi oraz samodzielnymi
przedsiębiorcami - prowadzi bowiem do sytuacji, w której strony porozumienia mają pewność,
że spółki z danej grupy kapitałowej nie spotkają się z konkurencją ze swojej strony i będą
konkurować jedynie z innymi przedsiębiorcami, którzy mogą zgłosić swój udział w przetargu.
Jednocześnie wymaga podkreślenia, że zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa, dla
wykazania zawarcia tego porozumienia ograniczającego konkurencję, nie jest wymagane
dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia
określającego taki bezprawny cel. Całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności
sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia
zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami
ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego
wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) (por. uzasadnienia wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 423/16, z dnia 3 marca
2014 r., sygn. akt KIO 309/14, z dnia 23 grudnia 2013 r., sygn. akt: KIO 2851/13, z dnia 15
stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2865/12, czy też z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517/13.
Stanowisko takie potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 sierpnia 2006 roku, sygn. akt:
III SK 6/06
wskazując, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie
domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk
działalności konkurencyjnej.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy,
że dokładna analiza zachowań wykonawców Corimp i Remondis pozwala na przyjęcie,
że przedsiębiorcy ci zawarli pomiędzy sobą porozumienie dotyczące uczestnictwa
w przetargu. Istnieje cały szereg okoliczności, które na prawdopodobieństwo takiego
porozumienia w sposób pośredni wskazują, a ich nagromadzenie i ciężar gatunkowy pozwala
przyjąć, iż prawdopodobieństwo to graniczy z pewnością. Poniżej wspomniane okoliczności.
Powiązania osobowo-kapitałowe pomiędzy spółkami Corimp i Remondis.
Jak zostało wykazane w pkt 2 niniejszego Odwołania, spółka Corimp i Remondis
są ze sobą powiązane kapitałowo. Powiązania te w głównej mierze koncentrują się na osobie
Pana M. M. -
będącego członkiem Rady Nadzorczej kontrolującej CORIMP spółki EKO-
INWESTOR oraz Prezesem Zarządu (jedynym członkiem) i większościowym wspólnikiem
kontrolującej je spółki INWESTYCJE RODZINNE.
Warto również nadmienić, że Pan M. M. w przeszłości zasiadał również
w organach innych spółek należących do grupy kapitałowej RETHMANN oraz REMONDIS:
• od 2 lutego 2006 roku (od przejęcia większościowego udziału przez Remondis) do 16
czerwca 2013 roku
był członkiem rady nadzorczej Remondis Mrągowo sp. z o.o.
• od 24 października 2002 roku do 21 sierpnia 2003 roku był członkiem rady nadzorczej
Remonidis Bydgoszcz sp. z o.o. w Bydgoszczy (wcześniej: Lobbe Bydgoszcz sp. z o.o.
oraz Rethman Bydgoszcz sp. z o.o.),
• od 29 sierpnia 2001 roku do 30 października 2009 roku był członkiem rady nadzorczej spółki
EKO-
PUNKT Organizacja Odzysku Opakowań sp. z o.o. w Warszawie,
• od 10 stycznia 2003 roku do 24 września 2003 roku był członkiem zarządu spółki Rethmann
Zakład Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej,
• od dnia 18 maja 2009 roku do 8 listopada 2011 roku był członkiem rady nadzorczej Rhenus
Polta S.A w Błoniu,
• od dnia 3 października 2002 roku do dnia 1 grudnia 2006 roku był członkiem rady
nadzorczej spółki Saria Małopolska sp. z o.o.
Z po
wyższego wynika, że Pan M. M. w swojej działalności zawodowej wielokrotnie
współpracował ze spółkami z grupy RETHMANN, pozostając członkiem ich organów. Nie jest
to oczywiście jakikolwiek zarzut w stosunku do jego osoby, a jedynie obiektywna okoliczność
wskazująca na to, że osoba, która jest właścicielem większości udziałów spółki Corimp cieszy
się dużym zaufaniem grupy kapitałowej RETHMANN (koniecznym do powierzenia tak istotnej
roli, którą pełni członek rady nadzorczej). Bliska współpraca ww. osoby z ww. osobami trwa
RHENUS i ELEKTRO-SYSTEM.
Okoliczności ta niewątpliwie czynią bardziej prawdopodobną ewentualną współpracę Corimp
z Remondis w latach kolejnych (w ty
m w szczególności w niniejszym postępowaniu).
Ograniczony wpływ sprzedaży przez Remondis akcji Eko-Inwestor na działalność
tej
spółki
W wyjaśnieniach przekazanych Zamawiającemu w dniu 12 lutego 2018 roku Remondis
wskazywał, że w 2013 roku sprzedał 100% posiadanych akcji Eko-Inwestor na rzecz spółki
Inwestycje Rodzinne
(błędnie ją oznaczył jako Inwestycje Turystyczne sp. z o.o.), co wyłącza
możliwość formułowania zarzutów o jakimkolwiek powiązaniu Remondis i Corimp.
Abstrahując od nieprawdziwości twierdzenia dotyczącego przynależności Remondis
I Corimp
do jednej grupy kapitałowej wskazać należy, że ww. sprzedaż akcji Eko-Inwestor
miała bardzo ograniczony wpływ na działalność tej spółki. Spółka Eko-Inwestor (początkowo
jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, przekształcona 25 lutego 2004 r. w spółkę
akcyjną) początkowo była kontrolowana przez jedynego wspólnika, później akcjonariusza,
spółkę Invexim sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (której udziałowcem jest Pan M. M. i jego
żona Pani W. M., będący jednocześnie członkami jej zarządu) (taka informacja widniała w KRS
spółki Eko-Inwestor do 20 maja 2004 r.).
W późniejszym czasie brak jest w aktualnym odpisie KRS wpisów pozwalających na ustalenie
akcjonariatu Eko-Inwestor -
choć do roku 2008 Walne Zgromadzenie tej spółki otwierał Pan
M. M.
, choć trudno powiedzieć, jaki podmiot reprezentował. Tym niemniej, jak wynika z
informacji przedstawionych prze Remondis
w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2018 roku, w
okre
sie poprzedzającym rok 2013 większościowym akcjonariuszem Eko-Inwestor była właśnie
spółka
Remondis
W
roku
tym
(jak
wynika
z
informacji
dostępnych
w KRS -
było to jednak w roku 2012) spółka Remondis zbyła wszystkie posiadane akcje innej
spółce należącej do Pana M. M., tj. spółce Inwestycje Rodzinne.
Tym niemniej, pomimo zmian w akcjonariacie, przez cały okres od roku 2004 aż do dnia
dzisiejszego, członkami rady nadzorczej pozostawali Pan M. M. i W. M. . W okresie od 2009
r. do
2012 r. członkiem rady nadzorczej Eko-Inwestor pozostawała dodatkowo Pani M. M. (była
więc ona członkiem rady nadzorczej EKO-INWESTOR w okresie, kiedy spółka ta była
kontrolowana przez REMONIDS, jak
i wówczas, gdy kontrolę sprawowała spółka
INWESTYCJE RODZINNE). W roku 2012 Pani M. M.
funkcję członka rady nadzorczej EKO-
INWESTOR zamieniła na funkcję Prezesa Zarządu (jedynego członka zarządu) tejże spółki (w
roli członka rady nadzorczej zastąpiła ją siostra, Pani E. M. - pozostająca w tym czasie
zatrudnioną w należącej do grupy Rethmann spółce Saria Polska sp. z o.o.).
kadrowymi większości osób zasiadających w organach ww. spółki. Osoby Pana M. M., W. M.
i M. M.
przez cały okres funkcjonowania Eko- Inwestor cieszyły się zaufaniem
większościowego akcjonariusza, zarówno gdy był nim Remondis, jak i Inwestycje Rodzinne
oraz Invexim.
Bliska i stała współpraca osób zarządzających spółkami kontrolującymi Corimp
z Remondis
Należy zauważyć, że Pan M. M. prowadzi w Warszawie renomowaną kancelarię prawną M. i
Partnerzy
Radcowie
Prawni
sp.
p.
(ul.
Puławska
Kancelaria
ta wielokrotnie reprezentow
ała Remondis w sprawach dla tej spółki szczególnie istotnych.
Z
racji
ww.
współpracy
Pan
M.
M.
pozostaje
w
bliskich
relacjach
z przedstawicielami Remondis i innych
spółek z grupy Rethmann. Jako dowód Odwołujący
załączył zdjęcie z gali WEKTORY 2017 oraz wydruk ze strony internetowej M. M.
i Partnerzy.
Warto również nadmienić, że zasiadająca obecnie w radzie nadzorczej Eko-Inwestor (spółki
bezpośrednio kontrolującej Corimp) pani E. M. w przeszłości była zatrudniona
w
spółkach z grupy Rethmann - tj. w Remondis (od czerwca 2002 roku do marca 2010 roku)
oraz w spółce Saria Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Dowód - informacja z profilu
zawodowego Pani E. M. .
2.4. Zachowania rynkowe Corimp i Remondis
w okresie poprzedzającym złożenie ofert
w Postępowaniu
Analiza działalności spółek Corimp i Remonids na rynku, na którym ich działalność się pokrywa
(rynek odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych oraz innych usług
środowiskowych, takich jak oczyszczanie ulic miejskich - na terenie Regionu 5 województwa
kujawsko-
pomorskiego) pozwala dostrzec, że pomimo konkurencyjnego charakteru ich
działalności spółki te w przetargach publicznych ze sobą niemal nie konkurują. Oferty składane
przez Corimpp i Remondis
(względnie przez zależną od Remondis spółkę Remondis
Bydgoszcz sp. z o.o. w Bydgoszczy) składane są w bądź to w zupełnie innych
postępowaniach, bądź w tych samych, ale w ramach różnych części (analogicznie,
jak w niniejszym postępowaniu przetargowym).
Przykładem takiego postępowania może być prowadzone przez Miasto Bydgoszcz - Urząd
Miasta Bydgoszczy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Oczyszczanie
miasta Bydgoszczy w rejonach oznaczonych nr I - IX w latach 2018 - 2020" znak:
WZP.271.30.2017.E, gdzie w ramac
h wszystkich 9 części zamówienia spółka Remondis
spotkała. Dowód - informacja z otwarcia ofert w ww. postępowaniu.
Na przestrzeni ostatnich 5 lat oferty wspomnianyc
h spółek konkurowały ze sobą
sporadycznie (trudno stwierdzić, czy była to realna konkurencja, czy raczej praktyka składania
tzw. ofert „rotacyjnych"), jednak już po roku 2015 takiej konkurencji między spółkami nie było.
Jest mało prawdopodobne, aby taka sytuacja wynikała z jakichkolwiek innych okoliczności,
aniżeli uzgodnienia pomiędzy Remondis (i spółkami zależnymi) oraz Cormip (porozumienia
w zakresie podziału rynku).
2.5. Brak ekonomicznego uzasadnienia dla zachowania Corimp w
niniejszym postępowaniu
Wymaga zaznaczenia, że spółka Corimp jest stosunkowo niewielkim wykonawcą na rynku
odbioru odpadów komunalnych i oczyszczania, oferującą swoje usługi praktycznie tylko
na rynku lokalnym (w okolicach Bydgoszczy). Aktualnie świadczy usługi odbioru odpadów
w: mieście Bydgoszcz (2 sektory), gminie Dobrcz, gminie Nowa Wieś Wielka, gminie Rojewo,
gminie Sicienko oraz Złotniki Kujawskie.
Corimp
nie posiada na terenie Regionu 2 województwa łódzkiego (w szczególności na terenie
Łodzi) bazy magazynowo-sprzętowej ani jakiegokolwiek zaplecza technicznego
czy wyspecjalizowanej kadry. Spółka ta nie jest nawet wpisana do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Urząd Miasta Łodzi.
Ponadto, jak wynika z przekazanych przez Corimp w dniu 9 marca 2018 roku
wyj
aśnieniach, Corimp nie posiadał sprzętu wymaganego przez Zamawiającego na potrzeby
wykazani
a spełnienia warunku udziału w postępowaniu (dopiero rzekomo prowadził
negocjacje z
podwykonawcą/podwykonawcami mające zabezpieczyć ów sprzęt). Mimo
to oświadczył w dokumencie JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego w oparciu o zasoby własne (bez polegania na potencjale innego
podmiotu). Oświadczenie takie - gdyby było nieprawdziwe -powodowałoby dla Corimp daleko
posunięte konsekwencje (nie tylko związane z ryzykiem zatrzymania wysokiego wadium,
ale również z odpowiedzialnością osobistą osób składających ofertę, w tym
z odpowiedzialnością karną na zasadzie art. 233 oraz 305 kodeksu karnego). Jest zupełnie
nieprawdopodobne, aby
jakikolwiek podmiot profesjonalnie działający na rynku zamówień
publicznych takie oświadczenie złożył, nie mając zagwarantowanego dysponowania
wymaganym przez Zamawiającego sprzętem - wiedząc jednocześnie, że przed zawarciem
umowy będzie musiał ów sprzęt wykazać.
Z drugiej jednak strony Corimp
, wezwany przez Zamawiającego do przedstawienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału technicznego, a następnie ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
nieudanymi negocjacjami z podwykonawcą).
W tym zakresie należy jednak zauważyć, że w tym samym czasie do Zamawiającego wpłynęła
informacja o możliwej przynależności Remodnis i Corimp do jednej grupy kapitałowej
oraz o możliwej współpracy tych podmiotów na gruncie niniejszego postępowania
przetargowego. Wyrazem wątpliwości Zamawiającego w ww. zakresie było m.in. wezwanie
Corimp i Remondis w dniu 7 lutego 2017 roku
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
przynależności do grupy kapitałowej oraz do ewentualnego złożenia oświadczenia w zakresie
ww. przynależności, z możliwością przedstawienia dowodów potwierdzających brak
zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu. Trudno nie dostrzec związku pomiędzy
ww. sytuacjami.
Znacznie bardziej prawdopodobnym od uj
awnionego w wyjaśnieniach Corimp powodem
niewykazania przez tego wykonawcę dysponowania wymaganymi pojazdami byłaby
okoliczność, iż pojazdami takimi musiałyby być pojazdy stanowiące własność Remondis
lub powiązanych z tym wykonawcę spółek. To jednak potwierdziłoby bezsprzecznie
współpracę obu tych spółek - zatem zupełnie zrozumiałym staje się, że takich pojazdów
Corimp
ostatecznie przed Zamawiającym nie wykazał.
2.6. K
onstrukcja oferty CORIMPP oraz podobieństwa w kalkulacji cenowej
Wymaga dostrzeżenia, że zarówno oferty częściowe Remondis, jak i Corimp, są ofertami
najtańszymi. Oferty te odbiegają od ofert innych wykonawców na zbliżonym poziomie. Oferty
Remondis
są tańsze od ofert konkurentów w przeliczeniu na tonę odbieranych odpadów
o kwoty rzędu:
• dla sektora Bałuty: 30 zł (Komunalnik) i 40 zł (Odwołujący) oraz
• dla sektora Widzew: 20 zł (Komunalnik) i 55 zł (Odwołujący), zaś oferty Corimp:
• dla sektora Śródmieście: 50 zł (Tonsmeier),
• dla sektora Górna: 35 zł (Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Łodzi).
Różnice te - szczególnie w stosunku do przedsiębiorców, którzy aktualnie realizują usługę
odbioru odpadów na terenie Łodzi i doskonale znają warunki i koszty jej realizacji
(tj. w stosunku do Tonsmeier, MPO Łódź oraz Odwołującego) - oscylują na zbliżonym poziomie
(odpowiednio: 35 zł, 40 zł, 50 zł i 55 zł za tonę odpadów).
Powyższe wskazuje na podobieństwo kalkulacji cenowych Remondis i Corimp. Wynikać ono
może z przyjęcia analogicznych założeń logistycznych (lokalizacja bazy magazynowo-
sprzętowej, przyjęta dla potrzeb kalkulacji instalacja przetwarzania odpadów, do których będą
przekazywane odpady, uwzględnienie ryzyk związanych z wykonaniem przedmiotu
i przewiezienia do instalacji znajdującej się poza Regionem II województwa łódzkiego, koszty
wykorzystania sprzętu i jego amortyzacji, koszty wynagrodzeń itp.).
Dodatkowo na
leży zwrócić uwagę, że Corimp zadeklarował w swej ofercie powierzenie
niemal całości prac podwykonawcy (a potwierdził to w wyjaśnieniach z dnia 9 marca br.).
Jest oczywistym, że w takim przypadku kalkulacja ceny ofertowej musiała się opierać
na odpowiedn
iej kalkulacji sporządzonej przez owego podwykonawcę (który faktycznie koszty
realizacji zamówienia miałby ponosić). Zbieżność kalkulacji ceny ofertowej Corimp
z kalkulacją dokonaną przez Remondis uprawdopodabnia zatem tezę, iż podwykonawcą
mającym udostępnić Corimp swój potencjał był właśnie Remondis.
Biorąc pod uwagę wszystkie przywołane okoliczności, za wysoce prawdopodobną
należy uznać współpracę Remondis i Corimpp przy składaniu oferty w postępowaniu.
Trudno znaleźć jakiekolwiek racjonalne uzasadnienie dla zachowania Corimp w niniejszym
p
ostępowaniu, inne niż wynikające z zawarcia z Remondis niedozwolonego porozumienia
ograniczającego konkurencję - przewidującego podział rynku oraz uzgadniającego warunki
oferty złożonych przez tych przedsiębiorców w niniejszym postępowaniu przetargowym.
Powyższe winno skutkować wykluczeniem Remondis (analogicznie również Corimp)
z p
ostępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty
zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp (wobec pope
łnienia czynu nieuczciwej konkurencji,
za który jest uznawane zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję).
Uzasadnienie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny Remondis i Komunalnik
Słowem wprowadzenia Odwołujący pragnie wskazać, iż Zamawiający nie wskazał
w ogłoszeniu o zamówieniu wartości szacunkowej zamówienia, a to właśnie ta wartość jest
kluczowa dla oceny, czy wystąpiły obligatoryjne przesłanki do wezwania wykonawców
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dopiero po udostępnieniu protokołu z postępowania
Odwołujący powziął informację o wartości szacunkowej zamówienia. Co istotne, kwota ta
istotnie się różni od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
Odwołujący nie kwestionuje tego, że kwoty te mogą się trochę różnić, jednak tak duża różnica
może budzić istotne wątpliwości, wskazując na błędy w kalkulacji wartości zamówienia.
Za powyższym przemawia fakt, iż w praktyce bardzo rzadko się spotyka sytuacje, w których
wartość szacunkowa zamówienia tak drastycznie różni się od kwoty jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Dowód - protokół z postępowania ZP-PN 17-
w aktach p
ostępowania.
oraz
podjętą na podstawie takiego oszacowania decyzję o nie wzywaniu Remondis
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zdaniem
Odwołującego szacunkowa wartość zamówienia została określona błędnie
i jej
wysokość nie znajduje uzasadnienia ani w SIWZ, ani w aktualnych realiach rynkowych.
Należy pamiętać, że obecnie wyraźnie dostrzegalny jest trend wzrostowy w zakresie cen usług
odbioru odpadów, co wynika z powszechnego niedoszacowywania tych cen przez
prze
dsiębiorców w początkowym okresie obowiązywania regulacji dotyczących systemu
odbioru odpadów (por. m.in. artykuł opublikowany w Gazecie Prawnej, dostępny na stronie
internetowej pod adresem:
http://serwisv.qazetaprawna.pl/samorzad/artvkulv/865454.fala-podwyzek-za-smieci- jest-
nieunikniona.html)
Jednocześnie Odwołujący podnosi, iż wielokrotnie występował do Zamawiającego
o przekazanie kompletnej
informacji o sposobie oszacowania wartości przedmiotu
zamówienia. Pierwsze z ww. wystąpień miało miejsce wkrótce po otwarciu ofert
w p
ostępowaniu (tj. w dniu 22 stycznia 2018 roku). Do dnia wniesienia niniejszego odwołania
ww. informacje nie zostały jednak Odwołującemu udostępnione. Jedyny dokument, którym
dysponuje Odwołujący to notatka służbowa uzyskana w trybie udostępnienia informacji
publicznej dotycząca badania rynku przed postępowaniem na odbiór i zagospodarowanie
odpadów z Miasta Łodzi w 2015 roku. Co wymaga podkreślenia, w badaniu rynku brał udział
również REMONDIS. Zaskakujące dla Odwołującego jest to, że nawet wtedy Remondis
wskazywał cenę za odbiór tony odpadów w wysokości wyższej (249,00 PLN/Mg) niż oferuje
w niniejszym p
ostępowaniu, po niecałych 3-latach od tego badania.
Dowód - Notatka służbowa z 26 października 2015 r.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się kwoty jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia (z całą pewnością realniejszą od wartości szacunkowej
zamówienia) należy wskazać, że oferty Remondis i Komunalnik, zarówno
w części obejmującej sektor Bałuty, jak również Widzew są niższe o niebagatelne kwoty 17
mln (Remondis
, Bałuty), 11 mln (Komunalnik, Bałuty), 12 min (Remondis, Widzew), 9 mln
(KomunalniK, Widzew)
od kwoty przewidzianej przez Zamawiającego. Tak istotna różnica
powinna z całą pewnością spowodować powzięcie wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji
zaoferowanych przez Remondis i Komunalnik
cen. Dowód - Informacja z otwarcia ofert.
Ponadto należy zwrócić uwagę, że koszty, jakie konkurenci Odwołującego muszą
ponieść, powinny być odpowiednio wyższe od kwoty zaoferowanej przez Odwołującego
(Remondis
w przypadku oferty na sektor Bałuty, a Komunalnik zarówno na Bałuty,
jak Widzew
). Należy bowiem zwrócić uwagę, że Odwołujący z uwagi na obecnie realizowane
zamówienie na rzecz Miasta Łodzi, nie musi ponieść wielu kosztów związanych
jego konkurenci. Ten aspekt również Zamawiający winien był wziąć pod uwagę podczas
badania i oceny ofert. Wiąże się to chociażby z wyposażeniem samochodów, interfejsami
i wyposażeniem samochodów, które Odwołujący musi tylko przełożyć do nowych
samochodów (w tym zakresie, w jakim będzie korzystał z samochodów nowszych zgodnie
z SIWZ), a konkurenci powinni byli koszty te dodatkowo uwzględnić. Podobnie sytuacja
wygląda z koniecznością montażu wagi dynamicznej, która jest już zamontowana przez
Odwołującego, a czego nie mógł uczynić Komunalnik, nie mając aktualnie pełnej infrastruktury
niezbędnej do realizacji zamówienia.
Istotnym czynnikiem kosztotwórczym jest również konieczność wkalkulowania ryzyka
zmiany instalacji do której odpady będą miały być zawożone w związku z wyczerpaniem mocy
przerob
owych instalacji. Zgodnie z odpowiedziami na pytania zadane Zamawiającemu w tym
zakresie, Zamawiający wskazał wprost, iż „Obecnie Zamawiający nie ma wiedzy, do których
RIPOKów będą kierowane zmieszane odpady komunalne. Obydwa RIPOKi dla regionu II [do
którego należy teren Miasta Łodzi - przyp. Odwołującego]:w Dylowie „A" oraz Ruszczynie
informują firmy obecnie odbierające odpady z terenu miasta Łodzi, iż nie mają możliwości
przyjęcia od nich całości łódzkich zmieszanych odpadów komunalnych. Kiedy
i w jakim
zakresie ta sytuacja się zmieni - nie wiadomo. Obecne zdolności przerobowe obydwu
RIPOKów są niewystarczające w stosunku do masy zmieszanych odpadów komunalnych
wytwarzanych
w
całym II
regionie.
Zdolności
przerobowe będą
właściwe,
gdy dokonana zostanie rozbudowa RIP
OKa w Dylowie „A "lub/oraz utworzony zostanie
w regionie II kolejny RIPOK”. Postanowienia pkt 4 OPZ i § 1 ust. 4 Projektu Umowy stwarzają
Zamawiającemu możliwość kształtowania treści Załącznika nr 3 do Umowy
dla poszczególnych części zamówienia i tym samym wprowadzania obowiązku przekazywania
odpadów do dowolnej spośród ww. instalacji (Ruszczyn, Dylów A i Łódź). Może zatem się
okazać, że w toku realizacji usług Zamawiający zmieni Załącznik nr 3 dla niektórych sektorów,
nakazując
obsługującym
te
sektory
wykonawcom
przekazywanie
odpadów
do instalacji w Łodzi, innym zaś nakaże transport odpadów do instalacji położonych znacznie
dalej. Żadna bowiem z wymienionych instalacji (instalacja w Ruszczynie, Dylowie
i w Łodzi) nie jest w stanie przetworzyć wszystkich odpadów odbieranych z terenu Miasta
Łodzi. Wszystkie one mają ograniczone zdolności przerobowe (określone w szczególności
w udzielonych tym instalacjom pozwoleniach odpowiednio na przetwarzanie odpadów lub
pozwoleniach zintegrowanych), co ozn
acza, że każda z nich jest w stanie przyjąć jedynie
pewną część takich odpadów. Zdolności te (moce przerobowe), co należy podkreślić,
są ograniczone nie tylko w ujęciu rocznym, ale również i dziennym, co oznacza, że limit
odpadów możliwych do przyjęcia przez poszczególne instalacje w ciągu jednego dnia również
może ograniczać przyjęcie do przetworzenia odpadów od poszczególnych wykonawców.
W
konsekwencji,
nie
jest
możliwe,
aby
wykonawcy
odbierający
odpady
Część z nich będzie zapewne mogła przekazać odpady do instalacji położonej najbliżej
(instalacja w Łodzi, która w nadchodzącym czasie może uzyskać status RIPOK), inni będą zaś
musieli swoje odpady przewozić znacznie dalej - ponosząc z tego tytułu znacznie wyższe
od swoich konkurentów koszty transportu. Odwołujący poddaje pod wątpliwość, czy wobec tak
niskich cen zaoferowanych przez Remondis i Komunalnik
, koszty związane z takim ryzykiem
zostały wkalkulowane w ich ceny ofertowe. Dowód - wyjaśnienia treści SIWZ z 2 stycznia 2018
r
oku w aktach postępowania.
Wszystkie z powyższych okoliczności świadczą jednoznacznie o tym, że Zamawiający
winien był co najmniej powziąć wątpliwość, co do cen zaoferowanych przez Remondis
i Komunalnik
. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia,
a tym bardziej wygenerowanie jakiegokolwiek zysku za ceny zaoferowane zarówno przez
Remondis, jak i Komunalnik
. Nie możliwym zdaniem Odwołującego jest uwzględnienie przez
konk
urentów ryzyka zmiany instalacji, o którym mowa powyżej. O powyższym świadczy także
i w szczególności różnica pomiędzy kwotą jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na realizację zamówienia a kwotami wskazanymi w ofertach Remondis i Komunalnik. Dotyczy
to
zarówno cen jednostkowych za tonę odpadów, jak również ceny globalnej.
Odwołujący jednocześnie pragnie wskazać, iż na tym etapie postępowania jedyny ciężar
dowodowy
spoczywający
na
Odwołującym
dotyczy
wykazania
okoliczności,
że Zamawiający winien był powziąć wątpliwość, co do zaoferowanej ceny przez Remondis
i Komunalnik.
Podstawę bowiem zwrócenia się zamawiającego do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny stanowi sytuacja polegająca
na tym, że zaoferowana cena winna wzbudzić wątpliwości zamawiającego, tzn. że zamówienie
nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w SIWZ,
że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa, jak również, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki
zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych
z zachowaniem określonych standardów. W ocenie Odwołującego, wobec przedstawionych
powyżej argumentów, jasnym jest, że taką wątpliwość Zamawiający winien był powziąć.
Należy również pamiętać, że „Aktualnie zamawiający jest obowiązany zwrócić się
o udzielenie wyjaśnień nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się
rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, ale również wtedy, gdy rażąco niskie wydają
się ich części składowe. Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej
sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe
budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny
ustawowy limit." (Wyrok KIO z 24 lipca 2017 roku
, sygn. KIO 1379/17). Okoliczność zatem,
że nie konkurenci nie wypełniają znamion rażąco niskiej ceny w stosunku do (skądinąd
znacznie zaniżonej) kwoty wartości szacunkowej zamówienia, w żaden sposób nie
i ewidentnie zaniżonych. Ma to istotne znaczenie zwłaszcza w kontekście, że Zamawiający
jako profesjonal
ista, posiada informacje dotyczące dotychczasowych kosztów ponoszonych
w związku z realizacją zamówienia, zmian na rynku odpadowym, jak również jest świadomy
okoliczności polegających chociażby na tym, że Odwołujący, w związku z dotychczasową
realizacją zamówienia może dokonać pewnych szczególnych oszczędności. W rezultacie,
oferta Odwołującego stanowi pewien punkt odniesienia dla oceny pozostałych ofert, zwłaszcza
dla części obejmującej sektor Bałuty.
Poza tym, istotny jest także fakt, że jakkolwiek wiedza zamawiającego wynikająca
z profesjonalnego prowadzenia działalności w dziedzinie objętej przedmiotem zamówienia
może być pomocna przy ocenie realności ceny oferty, to nie może prowadzić
do poszukiwania przez zamawiającego usprawiedliwienia dla wysokości tej ceny w sytuacji,
gdy jej prawidłowość w żadnej mierze nie została wykazana ani nie ma podstaw
do stwierdzenia jej realności (por. wyrok KIO z 7 kwietnia 2017 roku, sygn. KIO 545/17).
Szczególnego podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie może ponosić negatywnych
konsekwencji związanych z pierwotnie niewłaściwą i zaniżoną wyceną zamówienia. Jeśliby
uznać taką sytuację za prawidłową, każdy z Zamawiających w celu potencjalnego uniknięcia
zarzutu zaniechania obligatoryjnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mógłby
wartość szacunkową zaniżać, a następnie zupełnie inną, istotnie wyższą kwotę wskazywać
jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W takiej sytuacji wykonawcy
byliby
pozbawieni
ochrony
i
możliwości
weryfikacji
działań
zamawiających.
W niniejszej sprawie istnieją zaś ważkie okoliczności przemawiające za tym, że złożenie przez
wykonawcę wyjaśnień jest konieczne dla prawidłowego przebiegu postępowania.
Uzasadnienie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia
Odw
ołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem ubiega się
o udzielen
ie zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu i w przypadku uwzględnienia
odwołania ma szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący jednocześnie podkreślił, iż nie
jest
zobowiązany do kwestionowania zarówno oferty zarówno Remondis, jak
i Komunalnik
z uwagi na fakt, iż na gruncie obowiązujących przepisów, w przypadku procedury
odwróconej, zobligowany jest do kwestionowania jedynie oferty najkorzystniejszej.
Powyższe
potwierdza
opinia
Urz
ędu
Zamówień
Publicznych
(https:/www.uzp.goy.pl/baza-wiedzy/interpretacia-przepisow/pytania-i-odpowiedzidotvczace-
nowelizacii-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/srodki-ochrony-prawnej) w
której wskazano
iż: „Dotychczas wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana np. na 4 pozycji, mógł
kwestionować wybór najkorzystniejszej oferty, o ile zakwestionował również oferty
wykonawców sklasyfikowanych wyżej niż wykonawca odwołujący się. Wprowadzenie
udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia lub kryteriów selekcji, zgodnie
z którym wykonawca wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu oświadczenie (powyżej progów UE - w formie jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia). Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji. Natomiast zamawiający,
co do zasady, wezwie do złożenia dokumentów na potwierdzenie ww. okoliczności jedynie
wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej (który uplasował się na najwyższej pozycji
rankingowej). W związku z powyższym możliwe będzie złożenie odwołania na wybór
najkorzystniejszej oferty przez wykona
wcę sklasyfikowanego np. na 4. pozycji rankingowej
bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2
i 3, z uwagi na to, że oferty te nie
zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowane przez zamawiającego
na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
i brak podstaw do wykluczenia. Nie można zatem wymagać od wykonawców stawiania
zarzutów wobec czynności zamawiającego, zarzucając jej bezprawność (zaniechanie
wykluczenia z postępowania z powodu nie spełniania warunków udziału w postępowaniu),
dotyczących oceny ofert konkurentów niejako „w ciemno", bez weryfikacji przez
zamawiającego (poprzez żądanie przedłożenia szczegółowych dokumentów, które będą
ostatecznie udowadniać / potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu). Zaś
prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej powinno być gwarantowane
każdemu wykonawcy, gdyż jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej
czynności zamawiającego podejmowanej w postępowaniu, wynikającym z regulacji dyrektyw
odwoławczych”.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący, który znajduje się obecnie na 2 pozycji,
zakwestionował ofertę Komunalnik (pozycja 2), jako że zarzut zaniechania wezwania
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny winien zostać podniesiony na tym etapie postępowania.
Wobec powyższego, interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania
nie budzi żadnych wątpliwości.
Dnia 21 marca 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zwany
dalej Przystępującym Remondis, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania
kopii przystąpienia Zamawiającemu i Odwołującemu. Przystępujący Remondis wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wskazał, iż interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego polega na tym, iż jest on wykonawcą którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą w zakresie części 1 (Sektor Bałuty) i części 3 (Sektor
zadecyduje o udzieleniu przedmiotowego
zamówienia Przystępującemu Remondis, a zatem
będzie miało bezpośredni wpływ na interes Przystępującego.
Dnia 22 marca 2018 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Odwołującego wykonawca: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu – zwany dalej Przystępującym Komunalnik. Przystąpienie zostało
zgłoszone z zachowaniem ustawowego terminu oraz przekazana została kopia przystąpienia
Zamawiającemu i Odwołującemu. Przystępujący Komunalnik wniósł o uwzględnienie
o
dwołania oraz wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania w sprawach o sygnaturze akt KIO
504/18 i 517/18. Wniósł o oddalenie w całości odwołania o sygnaturze akt KIO 504/18.
W zakresie odwołania o sygnaturze akt KIO 517/18 Zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w odniesieniu do części 3 zamówienia (Sektor Widzew),
w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Wobec powy
ższego, Przystępujący Remondis wniósł sprzeciw od uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutu w odwołaniu o sygnaturze akt. 517/18.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania wniesionego w sprawie
o sygn. akt 504/18 oraz 517/18
. Oba odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 19 marca 2018 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 7 marca 2018 roku
oraz zostały przekazane w ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co Strony
potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
sprawy, a także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego
złożone ustnie do protokołu jak również przedstawione w złożonych pismach procesowych
oraz dowody złożone na rozprawie.
Izba ustal
iła, co następuje:
Zamawiający z pkt 3 SIWZ dokonał podziału przedmiotu zamówienia na pięć odrębnych
części:
Część 1 – Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta
Łodzi – Sektor Bałuty w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r.
Część 2 – Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta
Łodzi – Sektor Śródmieście w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021r.
Część 3 – Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta
Łodzi – Sektor Widzew w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r.
Część 4 – Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne na terenie miasta Łodzi –
Sektor Górna w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r.
Część 5 – Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne na terenie miasta Łodzi –
Sektor Polesie w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r.
Jednocześnie Zamawiający ograniczył możliwość składania przez Wykonawcę oferty do
maksymalnie 2 części (sektory) zamówienia. Ocena ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty
zostanie przeprowadzona
odrębnie dla każdej części zamówienia.
Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest zamówienie w części 1 (Sektor Bałuty) i 3 (Sektor
Widzew).
W zakresie części 1 wpłynęły do Zamawiającego trzy oferty:
1. FBSerwis Ul. Stawki 40 01-040 Warszawa
cena oferty: 40 818
959,06 zł
2. Remondis Sp. z o.o.
Ul. Zawodzie 16 02-981 Warszawa cena oferty:32 669 759,20 zł
– Oddział Łódź ul. Zbąszyńska 6 91-342 Łódź
3. P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o.
ul. Świętego Jerzego 1a, cena oferty:38 303 874,00 zł
518 Wrocław
W zakre
sie części 3 wpłynęły do Zamawiającego trzy oferty:
1. FBSerwis Ul. Stawki 40 01-040 Warszawa
cena oferty:33 063 462,80
zł
2. Remondis Sp. z o.o. Ul. Zawodzie 16 02-981 Warszawa cena oferty: 24 856 934,20
zł
P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o. ul. Świętego Jerzego 1a, cena oferty:27 187 272,00 zł
Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotowego zamówienia kwotę:
138,53 zł, w tym:
dla części 1 – 49 277 386,71 zł;
dla części 3 – 36 054 814,62 zł.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w pkt. 5.1.3.
ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w następujący sposób:
5.1.3 zdolności technicznej lub zawodowej:
.3.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że należycie
wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalność jest krótszy – w tym okresie usługę/usługi polegające
na:
dla części nr 1 – wykonaniu lub wykonywaniu nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy
usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych o łącznej masie minimium 30 000
Mg,
(…)
dla
części nr 3 - wykonaniu lub wykonywaniu nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy usług
polegających na odbiorze odpadów komunalnych o łącznej masie minimium 20 000 Mg,
(…)
Uwaga:
W przypadku składania oferty przez Wykonawcę na więcej niż jedną część
zamówienia (maksymalnie 2 części) Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli
Wykonawca wykaże się usługą / usługami odpowiadającą / odpowiadającymi sumie wartości
Mg wymaganych dla danych części zamówienia. Usługi nie mogą się powtarzać.
5.1.3.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże dysponowanie nw.
sprzętem dla każdej części zamówienia, na którą wykonawca składa ofertę, tj.:
a)
dla części nr 1:
pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych z funkcją kompaktującą
(bezpylne), o pojemności zabudowy co najmniej 15 m3 - minimum 14 (czternaście)
sztuk oraz o pojemności zabudowy poniżej 15 m3 – minimum 1 (jedna) sztuka;
pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie -
skrzyniowe (bez funkcji kompaktującej), o ładowności co najmniej 5 t – minimum 5
(pięć) sztuk, w tym co najmniej 3 (trzy) sztuki z dźwigiem do systemu HDS;
o pojemności kontenera min 7 m3 – minimum 4 (cztery) sztuki, w tym co najmniej 2
(dwie) sztuki z dźwigiem do systemu HDS;
pojazdy do odbioru odpadów w systemie przedni załadunek – minimum 1 (jedna)
sztuka;
pojazdy do odbioru z pojemników podziemnych z systemu HDS – minimum 1 (jedna)
sztuka;
pojazdy transportujące odpady na duże odległości o pojemności co najmniej 36 m3 –
minimum 2 (dwie) sztuki;
(…)
c) dla części nr 3:
pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych z funkcją kompaktującą
(bezpylne), o pojemności zabudowy co najmniej 15 m3 - minimum 10 (dziesięć) sztuk
oraz o pojemności zabudowy poniżej 15 m3 – minimum 1 (jedna) sztuka;
pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie -
skrzyniowe (bez funkcji kompaktującej), o ładowności co najmniej 5 t – minimum 4
(cztery) sztuki, w tym co najmniej 3 (trzy) sztuki z dźwigiem do systemu HDS;
pojazdy do odbioru odpadów komunalnych z zabudową hakową lub bramową
o pojemności kontenera min 7 m3 – minimum 4 (cztery) sztuki, w tym co najmniej 2
(dwie) sztuki z dźwigiem do systemu HDS;
pojazdy do odbioru odpadów w systemie przedni załadunek – minimum 1 (jedna)
sztuka;
pojazdy do odbioru z pojemników podziemnych z systemu HDS – minimum 1 (jedna)
sztuka;
pojazdy transportujące odpady na duże odległości o pojemności co najmniej 36 m3 –
minimum 2 (dwie) sztuki;
(…)
Uwaga: W przypadk
u składania oferty przez Wykonawcę na więcej niż jedną część
zamówienia (maksymalnie 2 części) Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli
Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował ww. sprzętem stanowiącym sumę
jednostek sprzętowych wymaganych dla każdej z tych części. Zamawiający nie dopuszcza
by Wykonawca wskazał takie same pojazdy jako potwierdzające spełnienie warunku udziału
w postępowaniu opisanego dla poszczególnych części zamówienia.
W pkt 7 SIWZ zatytułowanym: WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
BRAK PODSTAW WYKLUCZENIA Zamawiający wymagał:
(…)
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żądał następujących
dokumentów:
7.4.3.1 SIWZ wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane – wzór wykazu stanowił Załącznik nr 5 do SIWZ.
7.4.3.2 SIWZ dowodów określających czy te usługi opisane w pkt. 5.1.3 SIWZ zostały
wykonane należycie / są wykonywane należycie.
Zamawiający wskazał, iż dowodami o których mowa powyżej, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane; w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o którym
mowa powyżej, składa swoje oświadczenie.
7.4.3.3 SIWZ
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
wykonaw
cy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami
– wzór wykazu stanowił Załącznik nr 6 do SIWZ,
(…)
Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego Wykonawcy lub może
je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności
rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 570).
7.9 W przypadku wskazania przez Wykonawcę dostępności wymaganych oświadczeń
lub dokumentów w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi
ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, Zamawiający pobiera samodzielnie z tych
baz danych wskazane przez Wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. Jeżeli
oświadczenia i dokumenty o których mowa w zdaniu pierwszym są sporządzone w języku
obcym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia ich tłumaczenia na język polski.
7.10 W przypadku wskazania przez Wykonawcę wymaganych oświadczeń lub dokumentów,
które znajdują się w posiadaniu Zamawiającego, w szczególności oświadczeń
Pzp, Zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
1 i 3 ustawy Pzp, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one
aktualne.
Przystępujący Remondis na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w pkt. 5.1.3.1 SIWZ złożył (na
wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ) wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie.
Na potwierdzenie spełnienia warunku dla części 1 - Sektor Bałuty, Przystępujący
Remondis
wskazał usługę „Odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych w sektorze Widzew”,
realizowaną w sposób ciągły co najmniej 12 miesięcy, dla Miasta Łódź w okresie od 1 lipca
2013 do nadal (umowa do 30 czerwca 2018 roku). W ramach zrealizowanej umowy, w okresie
od 1 lipca 2013 roku do 31 grudnia 2017 roku
Przystępujący odebrał 191.157,60 Mg (łączna
masa odebranych od
padów), a w okresie 12 miesięcy, tj. od 1 stycznia 2016 roku do 31
grudnia 2016 roku odebrał 43.380,59 Mg odpadów.
Na potwierdzenie spełnienia warunku dla części 3 – Sektor Widzew, Przystępujący
Remondis wskazał usługę „Odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości” realizowaną w sposób ciągły co najmniej 12 miesięcy dla miasta
Zduńska Wola, w okresie od 1 lipca 2015 roku do 30 czerwca 2017 roku. Przystępujący
w okresie realizacji ww.
umowy (24 miesiące) odebrał 25.710,08 Mg odpadów. Jednakże
z wykazu usług ani z załączonych referencji nie wynikała informacja dotycząca wartości
odebranych odpadów w okresie 12 miesięcy.
Na potwierdzenie dysponowania narzędziami (pojazdami) niezbędnymi do wykonania
zamówienia, o parametrach zgodnych z pkt 5.1.3. SIWZ Przystępujący Remondis wskazał:
dla części 1 - Sektor Bałuty, jako pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych
zbieranych selektywnie - skrzyniowe (bez fu
nkcji kompaktującej), o ładowności co najmniej
5 t
– minimum 5 (pięć) sztuk, w tym co najmniej 3 (trzy) sztuki z dźwigiem do systemu HDS
pięć pojazdów,:
1) pojazd o numerze rejestracyjnym SO
…. marki MAN, spełniający wymogi normy euro
6, o ładowności 14,86 t., stanowiący własność Remondis,
2) pojazd o numerze rejestracyjnym SO
…. marki MAN, spełniający wymogi normy euro
, o ładowności 9,63 t., stanowiący własność Remondis),
3) pojazd o numerze rejestracyjnym TOS
…. marki MAN, spełniający wymogi normy euro
5, o ładowności 9,05 t, zawierający dźwig HDS, stanowiący własność Remondis,
4) pojazd o numerze rejestracyjnym SO
…. marki MAN, spełniający wymogi normy euro
6, o ładowności 8,09 t, zawierający dźwig HDS, stanowiący własność Remondis,
o ładowności 12,80 t, zawierający dźwig HDS, będący w najmie Remondis.
Dla części 3 – Sektor Widzew - pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych
zbieranych selektywnie - skrzyniowe (
bez funkcji kompaktującej), o ładowności
co najmniej 5 t
– minimum 4 (cztery) sztuki, w tym co najmniej 3 (trzy) sztuki z dźwigiem
do systemu HDS, wskazał cztery pojazdy:
1) pojazd o numerze rejestracyjnym EL
…. marki MERCEDES spełniający wymogi normy
e
uro 3, o ładowności 6 t., stanowiący własność Remondis,
2) pojazd o numerze rejestracyjnym EL
…. marki MAN spełniający wymogi normy euro 5,
o ładowności 6.12t., zawierający dźwig HDS, stanowiący własność Remondis,
3) pojazd o numerze rejestracyjnym EL
…. marki MAN spełniający wymogi normy euro 5,
o ładowności 11,66 t., zawierający dźwig HDS, stanowiący własność Remondis,
4) pojazd o numerze rejestracyjnym EL
…. marki MAN spełniający wymogi normy euro 5,
o ładowności 6.12 t., zawierający dźwig HDS, stanowiący własność Remondis.
Dla części 3 – Sektor Widzew – pojazdy do odbioru odpadów komunalnych z zabudową
hakową lub bramową o pojemności kontenera min 7 m3 – minimum 4 (cztery) sztuki,
w tym co najmniej 2 (dwie) sz
tuki z dźwigiem do systemu HDS, wskazał cztery pojazdy:
1) pojazd o numerze rejestracyjnym EL
…. marki MERCEDES, spełniający wymogi
normy euro 5, o pojemności kontenera 7 m3, zawierający zabudowę hakową lub
bramową, stanowiący własność Remondis,
2) pojazd o numerze rejestracyjnym EL
…. marki MERCEDES, spełniający wymogi
normy euro 5, o pojemności kontenera 7 m3, zawierający zabudowę hakową lub
bramową, stanowiący własność Remondis,
3) pojazd o numerze rejestracyjnym EL
…. marki MERCEDES, spełniający wymogi
normy euro 4, o pojemności kontenera 16 m3, zawierający zabudowę hakową lub
bramową, stanowiący własność Remondis,
4) pojazd o numerze rejestracyjnym WE
…. marki MERCEDES, spełniający wymogi
normy EURO 3, o pojemności kontenera 12 m3, zawierający dźwig HDS, stanowiący
własność Remondis).
Izba usta
liła, iż Remondis złożył oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej
z innymi wykonawcami, którzy ubiegają się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Dnia 1 lutego 2018
roku Odwołujący Komunalnik wystąpił do Zamawiającego z pismem,
informującym, iż z posiadanych informacji wynika, iż oferenci Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie
981 Warszawa Oddział Łódź ul. Zbyszyńska 6,91-343 Łódź oraz Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Corimp Sp. z. o.o. ul. Wojska Polskiego 65, 85-825 Bydgoszcz naruszyli
zasady uczciwej konkurencji, z uwagi na zatajenie informacji o przynależności do tej samej
grupy kapitałowej, składając oświadczenia zawierające informacje nieprawdziwe, które miały
jako dowody:
KRS spółki PUK Corimp Sp. z o.o., KRS spółki Eko-Inwestor S.A., Eko –Inwestor
S.A. Warszawa
– raport sporządzony przez InfoVeriti, Decyzję nr DKK-138/2012 z dnia 21
grudnia 2012 roku
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Zamawiający, pismem z dnia 7 lutego 2018 roku wystąpił do Przystępującego Remondis
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w sprawie przynależności do grupy kapitałowej
z wykonawcą PUK Corimp Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy .
Przystępujący Remondis, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożył pismem z dnia
12 lutego 2018
roku wyjaśnienia, w których zaprzeczył istnieniu powiązań pomiędzy nim
a Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych Corimp Sp. z o.o.(dalej Corimp), podtrzymał
w całości złożone oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej z innymi
oferentami
– wykonawcami, ubiegającymi się o przedmiotowe zamówienie, nie widząc
potrzeby korekty
złożonego oświadczenia. Odniósł się również do Decyzji nr DKK-138/2012
z dnia 21
grudnia 2012 roku Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów,
wyjaśniając iż Corimp Sp. z o.o. została wymieniona w ww. Decyzji jako jedna z 27 spółek
należących wówczas w Polsce do Grupy Kapitałowej Remondis, nie należy już od kilku lat do
Grupy Remondis.
Przynależność Corimp do Grupy Remondis polegała na pośredniej kontroli
za pośrednictwem spółki akcyjnej Eko-Inwestor z siedzibą w Warszawie. W 2013 roku
Remondis sprzedał 100% posiadanych akcji firmy Eko-Inwestor S.A. na rzecz Inwestycje
Turystyc
zne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Dnia 21 lutego 2018 roku Zamawiający ponownie wystąpił do Przystępującego Remondis
z wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie przynależności do tej samej
grupy kapitałowej z wykonawcą Corimp Sp. o.o. Pismem z dnia 27 lutego 2018 roku
Przystępujący Remondis złożył wyjaśnienia, w których podtrzymał dotychczasowe
stanowisko, w zakresie braku przynależności do grupy kapitałowej z wykonawcą Corimp.
Dnia 7 marca Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 -
Sektor Bałuty i części 3 - Sektor Widzew, uznając za najkorzystniejszą w obu częściach ofertę
złożoną przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa Oddział
Łódź ul. Zbyszyńska 6, 02-981 Warszawa.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uwzględniła odwołanie o sygnaturze akt KIO 504/18.
Izba
uznała za zasadny zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez Przystępującego Remondis w zakresie określonym w SIWZ w pkt 5.1.3.1. dla części
nr 3
– Sektor Bałuty. W pozostałym zakresie, zarzuty podniesione w odwołaniu Izba uznała
za niezasadne.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp (KIO 504/18)
poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu, określonego przez zamawiającego w pkt 5.1.3.1. SIWZ,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z udziału
w postępowaniu, ewentualne zaniechanie wezwania do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Izba uznała za zadany
w zakresie części 3 zamówienia – Sektor Bałuty.
Warunek określony w SIWZ pkt 5.1.3.1. został sformułowany jasno i precyzyjnie.
Zgodnie z wymaganiami Z
amawiającego dla części nr 3 – „warunek zostanie uznany za
spełniony (…) jeżeli wykonawca wykaże, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalność
jest krótszy – w tym okresie usługę/usługi polegające na wykonaniu lub wykonywaniu
nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy usług polegających na odbiorze odpadów
komunalnych o łącznej masie minimum 20 000 Mg”. Warunek jednoznacznie wskazuje,
iż wykonawca winien wykazać się realizacją usługi lub usług w odbiorze odpadów o łącznej
masie minimum 20
000 Mg, a wartość ta musi zostać zrealizowana w okresie 12 miesięcy
w ramach umowy lub umów, wykonywanych nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy. Ponadto
usługa lub usługi muszą być należycie wykonane lub wykonywane w okresie ostatnich 3 lat.
W wykazie usług Przystępujący Remondis na potwierdzenie spełnienia warunku dla części 3
wskazał usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, wykonywaną w okresie 01.07.2015 do 30.06.2017 realizowaną dla miasta
Zduńska Wola, o łącznej masie odebranych odpadów 25 710,08 Mg, w okresie 24 miesięcy.
Na podstawie
złożonego wykazu usług oraz referencji nie można ustalić, jaka ilość odpadów
została odebrana w okresie 12 miesięcy, co jest informacją kluczową dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Brak tej informacji, uniemożliwia ocenę czy Przystępujący
Remondis spełnił warunek udziału w postępowaniu. Zatem skoro Przystępujący Remondis
nie podał informacji pozwalającej jednoznacznie ustalić czy spełnił on warunek udziału
w postępowaniu, to znaczy iż nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje również, iż w związku z brakiem powyższej informacji, nie ma także
możliwości ustalenia czy Remondis spełnił omawiany warunek udziału w postępowaniu ,
zgodnie z SIWZ
„w przypadku składania oferty przez Wykonawcę na więcej niż jedną część
zamówienia (maksymalnie 2 części) Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli
Wykonawca wykaże się usługą / usługami odpowiadającą / odpowiadającymi sumie wartości
Mg wymaganych dla danych części zamówienia. Usługi nie mogą się powtarzać”. Zgodnie z
warunkami udziału w postępowaniu, wymagana suma odebranych odpadów dla części 1 i 3
wynosi 50 000
Mg. Przystępujący Remondis wykazał dla części 1 wartość 43 380,59 Mg,
wykonywanej dla miasta Zduńska Wola. Powyższe, nie pozwala na ustalenie sumy
odebranych odpadów w wymaganym przez Zamawiającego okresie 12 miesięcy. Brak tej
informacji, uniemożliwia również ocenę spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
w przypadku składania ofert na więcej niż jedną część. Przystępujący Remondis nie podał
informacji pozwalającej jednoznacznie ustalić czy spełnił on warunek udziału
w
postępowaniu,
zatem
iż
nie
wykazał
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu.
Tym samym, potwierdził się zarzut Odwołującego Komunalnik naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Nie sposób zgodzić się interpretacją Przystępującego Remondis Sp. z o.o., iż przedmiotowy
warunek
winien zostać uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się realizacją umowy
na odbiór odpadów trwającą co najmniej 12 miesięcy, o masie odebranych odpadów mim.
Mg, przy czym wartość ta może być zrealizowana w całym okresie trwania umowy,
np. w ciągu 24 miesięcy, a nie w ciągu 12 miesięcy.
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego w tym zakresie. Przyjęcie takiej wykładni
stanowiłoby nieuprawnione rozszerzenie a nawet zmianę warunku udziału w postępowaniu,
bowiem mogłoby doprowadzić do uznania, iż wykonawca który w okresie np. 36 miesięcy
odebrał 20 000 Mg spełnił warunek udziału w postępowaniu, pomimo iż w ramach tej umowy
w okresie 12 miesięcy nie odebrał wymaganej ilości odpadów.
Izba wskazuje, iż nie można uznać za prawidłowe działania Zamawiającego,
polegającego na posłużeniu się posiadanymi przez Zamawiającego umowami
z Przystępującym, bez wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do ich złożenia,
bowiem zgodnie z § 10 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia (Dz.U. poz. 1126) oświadczenia lub dokumenty które posiada
Zamaw
iający, muszą zostać wskazane Zamawiającemu przez Wykonawcę. W wykazie usług
dla części 3 Przystępujący wyraźnie wskazał usługę wykonaną dla Miasta Zduńska Wola
a nie dla Miast
a Łódź. W żadnym ze złożonych dokumentów nie powołał się, nie wskazał
iż przedmiotowe dokumenty znajdują się w posiadaniu Zamawiającego. Zatem wobec braku
spełnienia wymogu z § 10 ust. 2 rozporządzenia, nie ma możliwości powołania się na ten
przepis a tak
że na zapisy pkt 7.10 SIWZ, korespondujące z rozporządzeniem. Nie można
powołać się również na art. 26 ust. 6 Pzp, bowiem Zamawiający musi posiadać oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
nie wykaz
ał, iż posiada oświadczenia lub dokumenty wymagane w SIWZ na potwierdzenie
okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług.
Zamawiający przedłożył na rozprawie umowy z Przystępującym, inne niż wskazane przez
Przystępującego Remondis, które nie stanowią powyższych dokumentów.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za zasadny.
Izba
nie uznała za zasadny zarzutu Odwołującego Komunalnik w zakresie
nieprawidłowego poświadczenia za zgodność z oryginałem referencji przedłożonych
w
zakresie części 1 i 3, w związku z brakiem daty poświadczenia za zgodność z oryginałem.
Przystępujący Remondis, na potwierdzenie iż wskazane w wykazie usług usługi zostały
wykonane należycie załączył - dla usługi wykonanej dla Miasta Łodzi pisemne potwierdzenie
należytego wykonania usługi, wystawione przez Urząd Miasta Łodzi Wydział Gospodarki
Komunalnej w Departamencie Spraw Społecznych oraz - dla usługi wykonanej dla miasta
Zduńska Wola referencje potwierdzające należyte wykonanie usługi. Oba dokumenty
złożone są w kopii opatrzonej pieczęcią „za zgodność z oryginałem” oraz podpisem
na imiennej pieczęci osoby upoważnionej do składania oświadczeń w imieniu wykonawcy.
Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U, z 2016 r. poz, 1126), oświadczenia i dokumenty są składane do
Zamawiającego w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem (§14 ust. 2).
Przepisy rozporządzenia nie wymagają, aby dla skuteczności poświadczenia kopii za
zgodność z oryginałem wymagana była data poświadczenia, tym samym nie wprowadzają
sankcji w postaci nieważności takiego dokumentu w związku z brakiem daty poświadczenia
za zgodność z oryginałem.
Tym samym zarzut należy uznać za niezasadny.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
k
tóre nie były zawarte w odwołaniu. W związku z powyższym, Izba nie rozpoznała zarzutów
podniesionych dopiero na rozprawie, dotyczących niewłaściwej daty wystawienia dowodów
na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie usług przez
Przyst
ępującego Remondis.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (KIO 517/18) poprzez
zaniechanie wykluczenia
Przystępującego Remondis z postępowania w sytuacji, gdy podmiot
ten nie wykazał spełnienia opisanego w pkt 5.1.3.2. lit. a) i c) SIWZ warunku udziału
dysponował wymaganymi pojazdami Izba uznała zarzut za niezasadny.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż oceniając spełnienie powyższego warunku
Izba za decydujące uznała, iż Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu
w powyższym zakresie nie odwołał się do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 27
września 2003r. w sprawie szczegółowych czynności organów w sprawach związanych
z dopuszczeniem pojazdu do ruchu oraz wzorów dokumentów w tych sprawach,
w szczególności dotyczących rodzajów czy przeznaczeń pojazdów (Dz.U. z 2016r. poz. 1088
ze zm.). Nie odniósł się również do definicji, klasyfikacji, kodów i przeznaczenia samochodów
określonych w ww. rozporządzeniu. Z tego względu Izba nie podzieliła argumentacji FBSerwis
opierającej się o treść powyższego rozporządzenia, które w omawianej sprawie – przy tak
sformułowanej treści SIWZ – nie mogło przesądzać o spełnieniu warunku udziału
w postępowaniu przez Przystępującego Remondis. Nieistotna dla przedmiotowej sprawy jest
również argumentacja, jak w innych postępowaniach definiowane były i jak rozumiane były
określenia samochodów skrzyniowych. Przedmiotem rozpoznania Izby są zarzuty dotyczące
czynności i zaniechań Zamawiającego w konkretnym, analizowanym stanie faktycznym.
Zamawiający w pkt. 5.1.3.2. SIWZ określił funkcję jaką mają spełniać pojazdy poprzez
zapis „pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie –
skrzyniowe (…)” Przystępujący podczas rozprawy wykazał, iż funkcję samochodów
skrzyniowych
spełniają pojazdy kontenerowe którymi dysponuje, a które zostały wskazane
w złożonym wykazie narzędzi i urządzeń. Potwierdził to również Rzeczoznawca
Samochodowy z Listy Ministerstwa Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej,
stwierdzając: „Pojazdy ciężarowe kontenerowe z zabudową hakową lub bramową mogą być
wykorzystywane do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie zamiast pojazdów
z zabudową skrzyniową. Pojazd z zabudową kontenerową (hakową) w sposób oczywisty może
pełnić te same funkcje co pojazd skrzyniowy”. Co więcej, możliwości pełnienia tych funkcji nie
wykluczyły również opinie techniczne złożone przez Odwołującego FBSerwis.
Podkreślić należy, że określenie samochody skrzyniowe nie posiada legalnej definicji,
jest to określenie potoczne, odnoszące się do samochodów wyposażonych w skrzynię.
Zamawiający nie określił czy skrzynia musi być montowana w sposób trwały, czy też będzie
można ją demontować. Przystępujący Remondis wykazał, iż samochody ciężarowe przy
wykorzystaniu których zamierza realizować zamówienie wyposażone są w skrzynię. Są to
samochody wielofunkcyjne, i obok innych funkcji spełniają również funkcję samochodów
skrzyniowych,
co zostało potwierdzone w oświadczeniach producentów tych samochodów
ciężarowych.
Zatem zarzut braku spełnienia warunku odnoszący się do samochodów skrzyniowych jest
nieuzasadniony, ponieważ Przystępujący Remondis dysponuje pojazdami spełniającymi
warun
ek udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dot. s
amochodu ciężarowego nr WE …. Izba wskazuje, iż błąd
w identyfikacji samochodu poprzez wskazanie niewłaściwego numeru rejestracyjnego nie jest
możliwy do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Błąd ten nie stanowi oczywistej omyłki
pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej ani innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
z SIWZ niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Podkreślić należy, że powyższy pojazd
wskazany został w wykazie narzędzi i urządzeń, składanym na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący Remondis przyznał, iż dla pojazdu
o numerze rejestracyjnym WE
…., podanego w pozycji 3. 4 wykazu jako pojazd do odbioru
odpadów komunalnych z zabudową hakową lub bramową o pojemności kontenera min. 7 m3
z dźwigiem do systemu HDS, zostały podane prawidłowe dane techniczne, ale popełniony
został błąd w postaci podania nieprawidłowego numeru rejestracyjnego. Nie ulega zatem
wątpliwości, iż wykaz narzędzi i urządzi w powyższym zakresie zawiera błąd. Zgodnie z art.
26 ust. 3 Pzp
„Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Zatem, w powyższych okolicznościach
Zamawiający winien wezwać Przystępującego Remondis do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia
błędnego wykazu narzędzi i urządzeń. Jednakże biorąc pod uwagę fakt,
iż Przystępujący Remondis złożył Zamawiającemu pismem z dnia 28 marca 2018 roku
oświadczenie, w treści którego podał właściwy numer rejestracyjny, Izba uznała, iż poprzez
tą czynność Przystępujący samodzielnie poprawił poprzednio złożone oświadczenie
w zakresie zdol
ności technicznej i zawodowej, zawierające błędy. Zatem wezwanie
Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 nie jest zasadne, bowiem wykonawca złożył
oświadczenie, potwierdzające okoliczności o którym mowa 25 ust. 1 Pzp, co oznacza,
iż Zamawiający dysponuje oświadczeniem o treści potwierdzającej spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Dodać należy, iż w powyższych okolicznościach wezwanie Przystępującego
Remondis w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia wykazu
narzędzi
i
urządzeń
pozostaje
bez
wpływu
na
wynik
postępowania.
Nie ulegnie również zmianie punktacja przyznana w zakresie aspektów ekologicznych
(środowiskowych) – udział pojazdów spełniających wymagania minimum EURO 5 (E),
ponieważ powyższy pojazd, spełniając normę EURO 3 nie podlegał punktacji.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego FBSerwis, dotyczącej braku możliwości
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, w związku odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego
jednocześnie zobowiązanie do ich wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia”. Izba
wskazuje, iż zdanie to nie stanowi pełnej odpowiedzi Zamawiającego na pytanie i jest wyrwane
z kontekstu. Pytanie 61 odnosiło się wyłącznie do samochodów spełniających wymagania
normy
EURO 5, za dysponowanie którymi Zamawiający przyznawał punkty. Odpowiedź
udzielona na to pytanie musi być czytana w kontekście zadanego pytania.
W odpowiedzi Zamawiający wskazał, iż deklarowany udział pojazdów spełniających normę
EURO 5 winien być zgodny z informacjami podanymi w wykazie narzędzi i urządzeń
składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zatem z odpowiedzi na pytanie 61 jednoznacznie wynika, iż wykaz narzędzi i urządzeń
składany jest na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym zarzut jest niezasadny.
W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniach KIO 504/18 oraz KIO 517/18,
z uwagi na
ich podobieństwo, Izba odniosła się przedstawiając łączną argumentację.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp (KIO 504/18) poprzez
naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, którego oferta
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 3 i 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o och
ronie konkurencji i konsumentów (KIO
517/18) poprzez zaniechanie wykluczenia Remondis z p
ostępowania oraz odrzucenia jego
oferty, pomimo iż wykonawca ten zawarł z innym wykonawcą, tj. z Corimp, porozumienie
ograniczające konkurencję polegające na uzgodnieniu przez przedsiębiorców przystępujących
do przetargu zakresu i warunków ofert złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności
podziału pomiędzy nich części zamówienia, na które złożone zostały oferty Izba uznała,
iż ww. zarzuty są niezasadne.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp
„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co Zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych”.
Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1.
uznk „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta
”.
Wobec powyższego, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie na podstawie dowodów
potwierdzających zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencję między wykonawcami,
stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji, które to dowody jest w stanie wykazać
Zamawiający.
W ocenie Izby, działanie Zamawiającego, który nie wykluczył Przystępującego Remondis,
wobec braku dostatecznych dowodów potwierdzających zawarcie porozumienia
zakłócającego konkurencję między wykonawcami, stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji
jest prawidłowe.
Od
wołujący nie przedstawili żadnych racjonalnych dowodów wskazujących, iż doszło
do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, stanowiącego czyn
nieuczciwej konkurencji
. Wskazanie na istnienie powiązań o charakterze towarzyskim
i prywatnym,
wspólny adres czy istnienie powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami
Remondis Sp. z o.o. i PUK Corimp nie stanowi wys
tarczającego dowodu na wykazanie czy
uprawdopodobnienie istnienie zawarcia takiego porozumienia. Przedstawiona przez
Odwołujących argumentacja nie stanowi logicznego ciągu zdarzeń, okoliczności mających
udowodnić iż Przystępujący Remondis zawarł z Wykonawcą Corimp niedozwolone
porozumienia.
Podczas rozprawy Odwołujący posługiwali się określeniami: „być może”,
„wydaje się”, „najprawdopodobniej”, „możliwym jest”, co wskazuje na małą wiarygodność
dowodzonych tez. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku KIO 2490/17 z dnia 13 grudnia
2017 roku
, zgodnie z którym „Stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp
wymaga przedłożenia przez wykonawcę wiarygodnych i rzeczowych dowodów,
które mogłyby potwierdzić zasadność zarzutów. Stwierdzenie popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji wiąże się z poważnymi konsekwencjami dla przedsiębiorcy, jego renomy i dobrego
imienia, to zaś implikuje konieczność przeprowadzenia dogłębnego i starannego
postępowania dowodowego i wykazania przez wykonawcę ponad wszelką wątpliwość,
że określone działania konkurencyjnego wykonawcy rzeczywiście miały miejsce”.
Żadna z opisywanych przez Odwołujących okoliczności nie świadczy o dokonaniu
jakiegokolwiek czynu nieuczciw
ej konkurencji, w tym czynu określonego jako zmowa
przetargowa.
Definicja zmowy przetargowej wskazana została w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów dalej u.o.k.k. W świetle powyższego przepisu
zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności
na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozróżnia trzy podstawowe rodzaje takich
mechanizmów, tj.: oferty kurtuazyjne, ograniczanie ofert (mechanizm podziału rynku)
oraz rozstawianie
i wycofywanie ofert. Przykładem zmowy przetargowej pomiędzy
przedsiębiorcami jest celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia
niezłożonych wraz z ofertą dokumentów i tym samym wykluczenia tego wykonawcy, który
zaoferował najkorzystniejszą cenę (czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź
zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania),
tak aby w konsekwencji doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą
cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie (wyr. KIO z 14 września 2010 r., sygn. KIO/UZP
). Innymi mechanizmami zmów przetargowych, są tzw. oferty kurtuazyjne, tj. oferty
zawierające celowo zawyżone warunki, aby uwiarygodnić ofertę, która „powinna” wygrać albo
pokazać „konkurencyjność” przetargu. Jeszcze inną postacią zmowy jest porozumienie
o ograniczeniu składania ofert, kiedy to wykonawcy ustalają, że pomimo zainteresowania
przetargiem nie wezmą w nim udziału, wówczas dana oferta będzie brana pod uwagę, nawet
pomimo „zawyżonej” ceny (zob. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Broszura
pt. „Zmowy przetargowe”, Warszawa 2003).
Izba podziela również argumentację zawartą w wyroku KIO 2213/17 z 10 listopada 2017 roku
„Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest,
by
określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego
przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych
podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Nie jest dopuszczalne uznawanie,
że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść
wykonawców, co do których takie wątpliwości występują, a także nie można przyjmować
na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego
porozumienia”
Należy zauważyć, że zarówno Remondis jak i Corimp, zajmują się działalnością w zakresie
odbioru odpadów komunalnych, dlatego zarzut, iż wykonawcy ci biorą udział w innych
postępowaniach nie może być samoistną podstawą do uznania zmowy przetargowej.
To, że Corimp nie posiada zaplecza na terenie miasta Łodzi nie stanowi podstawy do uznania,
że doszło do zmowy. Także podniesienie okoliczności iż Corimp nie ma wpisu do rejestru
działalności regulowanej na terenie Miasta Łodzi, jest bezpodstawny z uwagi na zapis pkt.
15.3.5 SIWZ.
W ocenie Izby dowodem na zawarcie niedozwolonego porozumienia pomiędzy
wykonawcami nie może być fakt wykluczenia wykonawcy Corimp z postępowania w związku
Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji zatem
dowody na jej istnienie nie m
ogą pozostawiać wątpliwości co do istnienia zmowy. Dowodami
takimi może być np. Decyzja Prezesa UOKiK o stwierdzeniu zmowy przetargowej czy wyrok
sądu powszechnego. Tym bardziej dowody poszlakowe – muszą być na tyle silne aby dawały
jednoznaczną podstawę do jej stwierdzenia.
W ocenie Izby,
istnienie żadnej z przesłanek zawarcia porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji nie zostało wykazane przez Odwołujących na gruncie przedmiotowego
postępowania. Zatem zarzut należy uznać za niezasadny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp w zw. z art, 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
(KIO 504/18)
poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy Remondis Sp. z o.o. ,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej co PUK Corimp Sp. z o.o. , w rozumieniu ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 229,
1089 i 1132), złożyli odrębne oferty częściowe, a jednocześnie żaden z tych wykonawców nie
wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do zakłócenia konkurencji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp
(KIO 517/18) poprzez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Remondis, który
należy do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Corimp Sp. z o.o., pomi
mo iż obaj wykonawcy złożyli w postępowaniu odrębne oferty
częściowe (Remondis na 1 I 3 część zamówienia, zaś Corimp na 2 i 4 część zamówienia),
a jednocześnie żaden z tych wykonawców nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi
powiązania nie prowadziły do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby Przystępujący Remondis Sp. z o.o. nie przynależy do grupy kapitałowej
Rethmann z wykonawcą PUK Corimp Sp. z o.o., co oznacza, iż wykonawcy ci nie podlegają
wykluc
zeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, i nie musieli wykazywać,
iż istniejące między mini powiązania prowadzą do zakłócenia uczciwej konkurencji
w postępowaniu.
Definicja grupy kapitałowej zawarta jest w art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007
roku
„o ochronie konkurencji i konsumentów”. Przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Z kolei przez przejęcie kontroli rozumie
się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę
uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych
przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź
w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
b)
uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej in
nego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
c)
członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d) dysponowanie b
ezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
e)
prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
f)
umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub
przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Odwołujący podnoszą, iż o przynależności do grupy kapitałowej Rethmann wykonawców
Remondis Sp. z o.o. oraz PUK Cori
mp świadczy osoba Pana M. M., który jest członkiem
trzyosobowej Rady Nadzorczej w spółkach: Rhenus Logistics oraz Elektro-System
Organizacja Odzysku Sprzętu Elektrycznego i Elektronicznego S.A. oraz jedynym członkiem
Zarządu w Inwestycjach Rodzinnych Sp. z o.o. Dla uznania, czy wykonawcy pozostający
w powyższych relacjach przynależą do jednej grupy kapitałowej kluczowe i niezbędne jest
ustalenie czy istnieje pomiędzy nimi możliwość wywierania decydującego wpływu.
Przesłankę tę należy rozumieć jako oddziaływanie na wszystkie istotne aspekty
funkcjonowania przedsiębiorcy, zarówno o charakterze wewnętrznym, jak i o charakterze
zewnętrznym, jak np. działalność przedsiębiorcy na rynku, w tym podejmowanie decyzji
operacyjnych i strategicznych (tak K. Kohutek, w: Kohutek, Sieradzka, Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 128 i nast.; E. Modzelewska-Wąchal Ustawa
o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 59). Dla przyjęcia istnienia (stwierdzenia
posiadania) „kontroli” nie jest konieczne, aby decydujący wpływ odnosił się do bieżącego
zarządzania przedsiębiorstwem. Chodzi tu raczej o wpływ na zachowania przedsiębiorcy jako
uczestnika procesów rynkowych, i oddziaływanie na te jego zachowania, które mają wpływ
na konkurencję (tak Będkowski-Koziot, w: T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji
i konsumentów. Komentarz, s. 112 i nast.).
Możliwość wywierania decydującego wpływu jest zróżnicowana w zależności od czynnika
(sytuacji)
, niektóre czynniki występując samodzielnie pozwalają na sprawowanie przez
z innymi okolicznościami faktycznymi lub prawnymi. I tak, np.:
uprawnienie do dysponowania większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo
na walnym zgromadzeniu, lub w zarządzie innego przedsiębiorcy, czy
uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy,
samodzielnie dają możliwość kontrolowania przez jednego przedsiębiorcę (dominującego)
innego (zależnego), co automatycznie przesądza o przynależności tego drugiego
przedsiębiorcy do grupy kapitałowej pierwszego.
Inaczej rzecz się ma z innymi sytuacjami, jak np. z sytuacją, gdy członkowie zarządu lub
rady nadzorczej jednego prze
dsiębiorcy stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego
przedsiębiorcy, lub gdy jeden przedsiębiorca dysponuje prawem do części mienia innego
przedsiębiorcy. Takie przypadki zwykle nie prowadzą samodzielnie do powstania uprawnień,
które umożliwiają pierwszemu przedsiębiorcy wywieranie decydującego wpływu na innego
przedsiębiorcę, w związku z tym wystąpienie ich nie przesądza o posiadaniu kontroli przez
przedsiębiorcę, którego członek lub członkowie organu zarządzającego lub kontrolnego
stanowi(ą) więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorcą
dysponującym częścią mienia. Sytuacje takie mogą (choć nie muszą) jednakże prowadzić
do uzyskania kontroli w powiązaniu z innymi okolicznościami faktycznymi lub prawnymi,
wspomnianymi
w powołanym przepisie art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów. Z tego względu, w przypadku ich wystąpienia, konieczne jest każdorazowo
przeprowadzenie dodatkowej analizy, w celu ustalenia, czy przesłanka zasadnicza
w powiązaniu z owymi dodatkowymi okolicznościami dają podstawę do przyjęcia, że relacja
między przedsiębiorcami ma charakter dominacji-zależności.
Jak wynika z przeanalizowanych dokumentów i uzyskanych informacji, pomiędzy Rhenus
Logistics S.A. i innymi spółkami grupy Rethmann a spółkami grupy Inwestycje Rodzinne nie
istnieją żadne powiązania, prowadzące do powstania relacji dominacji-zależności między
spółkami Inwestycje Rodzinne Sp. z o.o., Eko-lnwestor SA lub PUK Corimp a jakąkolwiek
spółką grupy Rethmann.
Z Informacji odpow
iadającej odpisowi aktualnego KRS dla Rhenus Logistics S.A. (numer
KRS: 0000071960) wynika, że Pan M. M. jest jednym z trzech członków rady nadzorczej tej
s
półki. Jak wynika ze Statutu tej spółki, do zadań jego jako członka Rady Nadzorczej należą
standardowe obowiązki, takie jak uczestniczenie w ocenie sprawozdania Zarządu
z działalności spółki i rocznego sprawozdania finansowego, w ustalaniu wynagrodzenia dla
zarządu. Rada Nadzorcza nie ma wpływu na działania operacyjne spółki.
Równocześnie, ani Statut Rhenus Logistics S.A. ani przepisy Kodeksu spółek
handlowych nie dają organom spółki uprawnienia do wpływania na działania lub działalność
członków Rady Nadzorczej, tak w obszarze nadzorczym, jak i obszarach niepowiązanych
czy podejmowania decyzji o cha
rakterze właścicielskim.
Biorąc powyższe pod uwagę nie ma podstaw do uznania, że z racji łączenia przez Pana
M. M.
funkcji członka Rady Nadzorczej Rhenus Logistics S.A. i prezesa Zarządu Inwestycje
Rodzinne SA, spółka Rhenus Logistics S.A. kontroluje spółkę Inwestycje Rodzinne SA.
Analiza Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnego KRS dla ElectroSystem Organizacja
Odzysku Sprzętu Elektrycznego i Elektronicznego SA (numer KRS: 0000322739) pokazuje,
że Pan Marian Mazurek również w tej spółce jest jednym z trzech członków Rady Nadzorczej.
Statut
tej
Spółki
powierza
Radzie
Nadzorczej
uprawnienia
w zakresie sprawowania stałego nadzoru nad działalnością Spółki. Równocześnie, podobnie
jak Statut Rhenus Logistics S.A., również Statut ElectroSystem Organizacja Odzysku Sprzętu
Elektrycznego i Elektronicznego SA nie daje organom s
półki uprawnienia do wpływania
na działania lub działalność członków Rady Nadzorczej, tak w obszarze nadzorczym,
jak i obszarach niepowiązanych ze spółką.
Reasumując powyższe, nie ma podstaw do przyjęcia, że na skutek łączenia przez Pana
M. M.
funkcji członka Rady Nadzorczej Electro-System Organizacja Odzysku Sprzętu
Elektrycznego i E
lektronicznego SA i prezesa Zarządu Inwestycje Rodzinne SA, spółka
Electro-
System Organizacja Odzysku Sprzętu Elektrycznego i Elektronicznego SA kontroluje
Inwestycje Rodzinne SA, a za jej pośrednictwem Eko-lnwestor SA i PUK Corimp. O
przynależności spółki Inwestycje Rodzinne Sp. o.o. wraz z jej spółkami zależnymi do grupy
Rethmann nie przesądzają także takie okoliczności, jak np. siedziba spółek czy kontakty
towarzyskie między pracownikami firm.
Możliwość wywierania decydującego wpływu poprzez Pana M. M. nie została wykazana,
nie wynika ona również z żadnych ze złożonych przez Odwołujących dokumentów. Zatem nie
można uznać że Przystępujący Remondis Sp. z o.o. należy do grupy kapitałowej z
wykonawcą PUK Corimp.
Fakt ten potwierdzony został również w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 2018 roku DKK2-
81/1/18/MB Dyrektora Departamentu Kontroli Koncentracji Urzędu Ochrony Konkurencji:
„ REMONDIS należy bowiem do grupy kapitałowej, na czele której stoi Rethmann SE & Co.
KG, dalej „Rethmann”, natomiast Corimp do grupy kapitałowej kontrolowanej przez Pana M.
M.
. Fakt pełnienia przez Pana M. M. funkcji członka Rady Nadzorczej (składającej się z trzech
członków) jednej ze spółek należących do grupy kapitałowej kontrolowanej przez Rethmann
trudno bowiem uznać za przesądzający o tym, że Spółka ta wywiera decydujący wpływ na
Inwestycje Rodzinne sp. z o.o. spółkę, w której większościowym udziałowcem i jedynym
członkiem Zarządu jest Pan M. M., a która w sposób pośredni kontroluje Corimp”.
kapitałowej z innymi wykonawcami składającymi oferty w postępowaniu złożone przez
Przystępującego Remondis Sp. z o.o. należy uznać za złożone prawidło, a zarzut w tym
zakre
sie należy uznać za niezasadny.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez naruszenie obowiązku
wykluczenia wykonawcy, z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny
wpływ na rozstrzygnięcie postępowania (KIO 504/18), oraz (KIO 517/18) poprzez zaniechanie
wykluczenia Remondis z p
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego
niedbalstwa lub zamierzonego działania oraz wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
przy przedstawieniu informacji, że:
a)
spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący potencjału technicznego
b)
nie podlega wykluczeniu pomimo, że należy do tej samej grupy kapitałowej z wykonawcą
Corimp,
który złożył oferty częściowe w zakresie części 2 i 4 w przedmiotowym
postępowaniu
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Wobec powyższych, nieudowodnionych i niepotwierdzonych zarzutów Odwołujących, zarzut
o wprowadzeniu zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa w zakresie przedstawienia informacji dotyczących wykluczenia oraz spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie może zostać uznany za zasadny.
Jedocześnie, w ocenie Izby wobec uwzględnienia odwołania KIO 504/18 w zakresie
zarzutu
dotyczącego braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie określonym w SIWZ w pkt 5.1.3.1.dla części nr 3, poprzez wykazanie usługi
realizowanej dla Zduńskiej Woli, nie można przypisać Przystępującemu Remondis działania
wprowadzającego Zamawiającego w błąd. Jak wyjaśnił Przystępujący na rozprawie, inaczej
rozumiał warunek udziału w postępowaniu i w takim kontekście wykazał posiadane
doświadczenie. Nie można zatem uznać, iż oświadczenie złożone w wykazie usług, na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożone w powyższych
okolicznościach, miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Powyższą argumentację należy również przywołać, dla uznania zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp za niezasadny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 i 1a w zw. z art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (504/18)
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Remondis
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w stosunku do p
rzedmiotu zamówienia oraz naruszenia art. 90 ust.1 Pzp (KIO 517/18)
rażąco niskiej ceny, pomimo iż zaoferowane ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Z
arzut rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców Komunalnik i Remondis nie
potwierdził się. Kwota, którą Odwołujący wskazują jako szacunkową wartość zamówienia
i w oparciu o którą wyprowadzają powyższy zarzut, nie jest wartością zamówienia
podstawowego, bowiem uwzględnia ona wartość zamówień podlegających powtórzeniu
w wysokości 50% zamówienia podstawowego. Dla uznania, iż cena jest rażąco niska,
i konieczności wszczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej rażąco niską cenę,
muszą zaistnieć przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1a Pzp liczone od wartości zamówienia
podstawowego, tj. gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy żadna z przesłanek z art. 90 ust. 1a Pzp nie
zaistniała, a ceny zaproponowane przez ww. Wykonawców nie dawały podstaw
do wzbudzenia wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami ok
reślonymi w SIWZ. Wątpliwości takich nie wzbudzały również istotne części
składowe zamówienia. Koszt oszacowania przez Zamawiającego transportu 1 Mg odpadów
wynosił 162,1 zł brutto. W cenie tej Zamawiający założył zysk wykonawcy na poziomie 6%.
Cena, jaką zaproponował Przystępujący Remondis za transport 1 Mg odpadów wynosi 161,2
zł brutto. W cenie tej Przystępujący uwzględnił zysk w wysokości 7%. Porównanie powyższych
cen, wskazuje na ich prawie identyczne szacowanie, a to nie daje żadnych podstaw
do wzbu
dzenia wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Dotyczy to również ceny
z oferty Wykonawcy Komunalnik, która jest wyższa od ceny podanej przez Remondis.
Powyższe jednoznacznie wyklucza możliwość uznania, iż ceny w ofertach wykonawców
Remondis i
Komunalnik lub ich istotne części składowe spełniają przesłanki rażąco niskiej
ceny, skutkujące koniecznością odrzucenia ofert. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowane przez ww. wykonawców ceny
powinny
były wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia. Zatem zarzut należy uznać za niezasadny.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposo.
……………………..……
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"