KIO 2736/17 WYROK dnia 15 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2736/17 

WYROK 

z dnia 15 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  stycznia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2017  r.  przez 

wykonawcę  J.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PHU  „TEL  -  BUD”  J. 

P.,  ul. 

Długa  31  lok.  8,  58  -  309  Wałbrzych,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gminę  Wałbrzych  –  Zarząd  Dróg,  Komunikacji  i Utrzymania  Miasta 

w 

Wałbrzychu, ul. Matejki 1, 58 – 300 Wałbrzych 

przy  udziale  wykonawcy  Sprint  S.A

. z siedzibą  w Olsztynie, ul. Jagiellończyka 26, 10 - 062 

Olsztyn, 

zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciążą  wykonawcę  J.  P.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą PHU „TEL - BUD” J. P., ul. Długa 31 lok. 8, 58 - 

309  Wałbrzych  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w 

wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez powyższego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Świdnicy. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2736/17 

Zamawiający  Gmina  Wałbrzych  –  Zarząd  Dróg,  Komunikacji  i  Utrzymania  Miasta 

w 

Wałbrzychu  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Wymiana 

oświetlenia  ulicznego  na  wybranych  ulicach  w  Wałbrzychu”  realizowanego  w  ramach 

zadania inwestycyjnego 

„Ograniczenie niskiej emisji poprzez wprowadzenie zrównoważonej 

mobilności  miejskiej  i  podmiejskiej,  polegającej  na  wybudowaniu  centrum  przesiadkowego 

Wałbrzych  Plac  na  Rozdrożu  oraz  poprawie  systemów  zarządzania  ruchem 

i 

energooszczędnym  oświetleniu  miejskim”,  o  numerze  postępowania  nadanym  przez 

zamawiającego  RZP/65/PN/32/2017/DR,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym 

opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskim  w  dniu  1  sierpnia  2017  r.  pod 

numerem Dz. U. 2017/S 145-298850, dalej zwane 

jako „postępowanie”. 

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego 

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.

), dalej jako „p.z.p.” 

W  dniu  18 

grudnia  2017  r.  zamawiający  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  zaś  28  grudnia  2017  r. 

odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca 

J. P. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU „TEL - BUD” J. P., ul. Długa 31 

lok. 8, 58 - 

309 Wałbrzych, dalej zwany jako „odwołujący”. 

W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzucono zamawiającemu 

naruszenie (pisownia oryginalna): 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp 

w 

związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji 

(tekst  jednolity  Dz.U.  z  2003  r.,  Nr  153  poz.  1503  z  późn.  zm.,  dalej: 

„uznk”)  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  w  piśmie  mającym  stanowić  uzasadnienie 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  udowodniono,  iż  wszystkie 

informacje  zawarte  w  ofercie  a  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  mają 

walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk,  podczas  gdy 

Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego 

trak

towania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest  zobowiązany  do  krytycznego 

zweryfikowania  czy  Sprint  S.A.  wykazał  wszystkie  przesłanki  z  art.  11  ust.  4  uznk, 

w 

tym  Zamawiający  ma  obowiązek  po  pierwsze  rzetelnie  zbadać  takie  pismo,  po 

drugie  ma  obowiązek  umożliwić  innym  wykonawcom  weryfikację  skuteczności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  świetle  przesłanek  art.  11  ust.  4  uznk, 

a w 

konsekwencji  takie  pismo  nie  powinno  być  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  i  Zamawiający  powinien  ujawnić  treść  pisma  zawierającego  treść 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  z  uwagi  na  fakt,  że  samo 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  zawiera  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp  w z

wiązku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp 

w 

związku  z  art.  11  ust.  4  uznk  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  informacje  zawarte 

w 

złożonym  przez  Sprint  S.A.  piśmie  mającym  stanowić  uzasadnienie  zastrzeżenia 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  odnoszących  się  do  podwykonawców 

udostępniających  swoje  zasoby  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  (o  ile  uzasadnienie  takie  zostało  złożone)  i  zawierają  informacje 

mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, podczas 

gdy  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert  oraz  do 

równego  traktowania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest  zobowiązany  do 

krytycznego  zweryfikowania  czy  Sprint  S.A.  wykazał  wszystkie  przesłanki  uznania 

informacji  zaw

artych  w  piśmie  zawierającym  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  odnoszących  się  do  podwykonawców 

udostępniających  swoje  zasoby  za  tajemnice  przedsiębiorstwa,  jak  również 

zweryfikowania  czy  zastrzeżone  w  ww.  piśmie  zawierającym  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacje  mają  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk,  a  w  konsekwencji  Zamawiający 

powinien  ujawnić  pismo  zawierające  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  z  uwagi  na  fakt,  że  samo  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  zawiera  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Tym  bardziej,  że  Odwołujący  od  lat  działa  na  tym  rynku  i  zna  wszystkich 

konkurentów,  gdyż  przedmiot  zamówienia  jest  bardzo  specyficzny,  więc  i  krąg 

wykonawców  jest  znany.  Ponadto  Partner  technologiczny  Odwołującego  (Schréder 

Polska Sp. z o.o.) współpracuje ze wszystkimi podmiotami wykonującymi w kraju tak 

charakterystyczny przedmiot zamówienia; 

art. 7 ust. 1 

i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp 

w 

związku  z  art.  11  ust.  uznk  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  informacje  zawarte 

w 

złożonych  przez  Sprint  S.A.  dokumentach  odnoszących  się  do  podwykonawców 

udostępniających zasoby ww. Wykonawcy (m.in. dane tych podmiotu, zobowiązania 

do  udostępniania  zasobów,  formularze  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu 

Zamówienia,  dokumenty  mające  potwierdzać  spełnianie  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia,  wykaz  dostaw  wraz 

z 

dokumentami  mającymi  potwierdzać  ich  należyte  wykonanie,  wykaz  osób,  zakres 

podwykonawstwa)  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

i 

zawierają  informacje  mające  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art. 

11 ust.  4  uznk, 

podczas  gdy  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  należytego  badania 

i 

oceny  ofert  oraz  do  równego  traktowania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest 

zobowiązany  do  krytycznego  zweryfikowania  czy  Sprint  S.A.  wykazał  wszystkie 

przesłanki  uznania  ww.  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jak  również 

zweryfikowania  czy  zastrzeżone  informacje  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w rozumieniu  art. 

11  ust.  4  uznk  oraz  w  konsekwencji  powinien  ujawnić  treści 

informacji  odnoszących  się  do  podwykonawców  udostępniających  swoje  zasoby, 

z 

uwagi na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił  w świetle  art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że 

zastrzeżone  informacje  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  dane 

i 

dokumenty odnoszące się do podmiotu trzeciego na zasobach, którego polega ww. 

Wykonawca nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.  1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp 

w 

związku  z  art.  11  ust.  4  uznk  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  informacje  zawarte 

w 

złożonym  przez  Sprint  S.A.  piśmie  mającym  stanowić  uzasadnienie  zastrzeżenia 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  odnoszących  się  do  wyjaśnień  dla  pkt 

3.1,  3.2,  3.3,  3.4,  3.5,  3.6,  3.7,  3.8,  3.9  stanowiących  odpowiedź  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. (o ile w ogóle takie pismo zostało złożone) 

zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  zawierają 

informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, 

podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz 

do  równego  traktowania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest  zobowiązany  do 

krytycznego  zweryfikowania  czy  Sprint  S.A.  wykazał  wszystkie  przesłanki  uznania 

informacji  zawartych  w  piśmie  zawierającym  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do wyjaśnień we wskazanym 

powyżej zakresie, o ile przedmiotowe uzasadnienie zostało przedłożone, jak również 

zweryfikowania  czy  zastrzeżone  w  ww.  piśmie  zawierającym  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacje  mają  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk,  a  w  konsekwencji  Zamawiający 

powinien  ujawnić  pismo  zawierające  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  jeżeli  pismo  takie  zostało  przedłożone,  z  uwagi  na  fakt,  że  samo 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  zawiera  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.  1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp 

w zw

iązku  z  art.  11  ust.  4  uznk  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  informacje  zawarte 

w 

złożonych przez Sprint S.A. wyjaśnieniach dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 

3.8, 3.9 stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 

r.  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  zawierają 

informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, 

podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz 

do  równego  traktowania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest  zobowiązany  do 

krytycznego  zweryfikowania  czy  Sprint  S.A.  dołączył  uzasadnienie  zastrzeżenia 

ww. 

informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazał wszystkie przesłanki uznania 

ww.  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jak  również  zweryfikowania  czy 

zastrzeżone  informacje  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

art. 11 

ust.  4  uznk  oraz  w  konsekwencji  Zamawiający  powinien  ujawnić  treści 

informacji  odnoszących  się  do  ww.  wyjaśnień  z  uwagi  na  fakt,  że  Sprint  S.A.  nie 

udowodnił w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że zastrzeżone informacje mają walor 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  dane  i  dokumenty  odnoszące  się  do 

rzeczonych 

wyjaśnień 

nie 

zawierają 

informacji 

stanowiących 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w szczególności  w  sytuacji,  gdy  przedmiotowe  informacje  będące 

podstawą  do  dalszych  wyjaśnień  nie  zostały  pierwotnie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa; 

art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  9  ust.  2  w  związku  z  art.  26  ust. 

3 ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania Sprint S.A. do uzupełnienia oryginalnych wersji językowych tłumaczeń na 

język polski dokumentów potwierdzających dane techniczne i właściwości opraw, jaki 

i  tłumaczeń  na  język  polski  dokumentów  potwierdzających  dane  techniczne 

i 

właściwości  opraw,  które  zostały  przedłożone  w  języku  angielskim  (szczegółowo 

opisane  w  treści  uzasadnienia)  podczas  gdy  postępowanie  prowadzi  się  w  języku 

polskim  a  Zamawiający  zobowiązany  jest  wezwać  wykonawcę  do  uzupełnienia 

dokumentów źródłowych w oryginalnej wersji językowej oraz dokumentów złożonych 

w  innym  języku  niż  język  polski,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  braku  możliwości 

zweryfikowania  czy  oferowany  przedmiot  zamówienia  jest  zgodny  z  wymaganiami 

Z

amawiającego; 

art.  7 ust.  1 i  ust.  3 w  związku z  art.  87  ust. 1 ustawy  Pzp  w  związku z  art.  89  ust. 

1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez wezwanie Wykonawcy, tj. Sprint S.A. do przedstawienia 

innych  opraw  wraz  z  dokumentami/wyliczeniami  potwierdzającymi  spełnianie 

w

ymagań  określonych  przez  Zamawiającego  w  formie  zgodnej  z  zapisami  SIWZ 

jeżeli zaproponowane przez Wykonawcę oprawy nie potwierdzą spełniania wymagań 

określonych  przez  Zamawiającego,  podczas  gdy  wykonawca  udzielając  wyjaśnień 

w 

zakresie  treści  oferty  nie  może  doprowadzić  do  jej  zmiany,  jak  również 

Zamawiający nie może prowadzić z wykonawcą negocjacji treści złożonej przez niego 

oferty,  a  poprzez  wezwanie  do  wskazania  innych  opraw  Zamawiający  w  sposób 

ewidentny  pozwolił  Wykonawcy,  tj.  Sprint  S.A.  na  zmianę  jego  treści  oferty  i  jej 

negocjacje, co jest niedopuszczalne;  

art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 

16 i 17 ustawy Pzp, 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. 

i wykluczenia teg

o wykonawcy z Postępowania w sytuacji, gdy w wymaganych przez 

Zamawiającego  wyliczeniach  fotometrycznych  ww.  Wykonawca  przyjął  inne 

parametry  niż  wymagane  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  Postępowania 

(szczegółowo  opisane  w  treści  uzasadnienia  odwołania),  co  doprowadziło  do 

wprowadzenia w błąd Zamawiającego w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu 

zamówienia  z  wymaganymi  przez  niego  wartościami  wynikającymi  z  dokumentacji 

Postępowania  oraz  w  sposób  świadomy  i  kierunkowy  podania  nieprawdziwych 

informacj

i,  podczas  gdy  Zamawiający  powinien  był  wykluczyć  Sprint  S.A.  i  odrzucić 

ofertę złożoną przez tego wykonawcę z uwagi na podanie przez niego tak informacji 

wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego  jak  i  informacji  nieprawdziwych  oraz 

z uwagi na zaoferowanie prz

edmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.  w  sytuacji,  gdy  w  ww.  Wykonawca 

zaoferował  oprawę  parkową  stylizowaną  w  technologii  LED  (Jargeau  400)  ze 

stopniem  ochrony  przed  wnikaniem  pyłu i  wody  IP  65,  podczas gdy  z  dokumentacji 

Postępowania  wynika,  że  dla  opraw  parkowych  stylizowanych  w  technologii  LED 

Zamawiający  wymagał  stopnia  ochrony  przed  wnikaniem  pyłu  i  wody  z  IP  nie 

mniejszym niż IP 66, w związku z tym Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę 

złożoną  przez  Sprint  S.A.  z  uwagi  na  zaoferowanie  przedmiotu  zamówienia 

niezgodnego z treścią SIWZ; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.  w  sytuacji,  gdy  ww.  Wykonawca 

zaoferował  oprawę drogową stylizowaną  w  technologii  LED  (Harmony  Classic  LED) 

ze  stopniem  ochrony  przed  wnikaniem  p

yłu  i  wody  IP  65,  podczas  gdy 

z 

dokumentacji  Postępowania  wynika,  że  dla  opraw  drogowych  stylizowanych 

w 

technologii  LED  Zamawiający  wymagał  stopnia  ochrony  przed  wnikaniem  pyłu 

i 

wody z IP nie mniejszym niż IP 66, w związku z tym Zamawiający zobowiązany był 

odrzucić  ofertę  złożoną  przez  Sprint  S.A.  z  uwagi  na  zaoferowanie  przedmiotu 

zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.  w  sytuacji,  gdy  w  ww.  Wykonawca 

zaoferował  oprawę drogową  stylizowaną  w  technologii  LED  (Harmony  Classic  LED) 

z 

poziomem  tolerancji  dla  wysokości  i  szerokości  większym  niż  dopuszczalny  przez 

Zamawiającego,  tj.  większym  niż  „+/-  20%”,  podczas  gdy  z  dokumentacji 

Postępowania  wynika,  że  dla  opraw  drogowych  stylizowanych  w  technologii  LED 

Zamawiający  dopuszczał  poziom  tolerancji  dla  wysokości  i  szerokości  z  poziomem 

tolerancji nie większym niż „+/- 20%”, w związku z tym Zamawiający zobowiązany był 

odrzucić  ofertę  złożoną  przez  Sprint  S.A.  z  uwagi  na  zaoferowanie  przedmiotu 

zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.  w  sytuacji,  gdy  w  ww.  Wykonawca 

zaoferował  oprawy  z  serii  DigiStreet,  dla  których  temperatura  maksymalna  pracy 

wynosi 35°C lub też 25°C, podczas gdy z dokumentacji Postępowania wynika, że dla 

opraw LED zakres temperatury pracy powinien wynosić: -35°C > T

>45°, w związku 

z  tym  Zamawiający  zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  Sprint  S.A. 

z 

uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ; 

art.  7 ust.  1 i  ust.  3 w  związku z  art.  87  ust. 1 ustawy  Pzp  w  związku z  art.  89  ust. 

1 pkt 2) ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. 

w sytuacji, gdy w ww. Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego 

zamieszczone  w  pkt  2,  pkt  3.1  - 

pkt  3.9  wezwania  zawartego  w  piśmie 

Zamawiającego  z  dnia  4  grudnia  2017  r.  lub  też  w  sytuacji  gdy  poprzez  udzielenie 

odpowiedzi  na  ww.  pyta

nia  Sprint  S.A.  doprowadził  do  niedopuszczalnej  zmiany 

treści  oferty,  podczas  gdy  Zamawiający  zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  złożoną 

przez  Sprint  S.A.  z  uwagi  na  zaoferowanie  prze

dmiotu  zamówienia  niezgodnego 

z 

treścią SIWZ; 

art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez wybór jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.,  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  Sprint  S.A.  pomimo,  że  oferta  ta  podlega  odrzuceniu,  podczas  gdy 

Zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  ww.  wykonawcę  i  zgodnie 

z 

kryteriami  oceny  ofert  wybrać  jako  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez 

Odwołującego. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  „uwzględnienie  odwołania  oraz 

nakazanie zamawiającemu:  



unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,  



dokonania  odtajnienia  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

informacji zawartych w ofercie,  



dokonania  odtajnienia  uzasadnienia  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

danych  i  dokumentów  dotyczących  podwykonawców,  na  zasobach  których  polega 

Sprint S.A.,  



dokonania  odtajnienia  danych  i  dokumentów  dotyczących  podwykonawców,  na 

zasobach  których  polega  Sprint  S.A.,  dokonania  odtajnienia  uzasadnienia 

zastrzeżenia jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa wyjaśnień  dla pkt  2,  3.1, 3.2,  3.3,  3.4, 

3.5,  3.6,  3.7,  3.8,  3.9  stanowiących odpowiedź  na  wezwanie Zamawiającego  z  dnia 

grudnia 2017 r., o ile uzasadnienie takie zostało złożone przez Sprint S.A., 



dokonania  odtajnienia  wyjaśnień  dla  pkt  2,  3.1,  3.2,  3.3,  3.4,  3.5,  3.6,  3.7,  3.8,  3.9. 

stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. 



wezwanie  do  uzupełnienia  oryginalnych  wersji  językowych  dokumentów  złożonych 

wyłącznie  w  formie  tłumaczeń  na  polską  wersję  językową,  jak  również  do 

uzupełnienia tłumaczeń dokumentów, które zostały złożone w języku angielskim bez 

tłumaczeń na język polski, 



wykluczenia Sprint S.A. z uwagi na przekazanie informacji wprowadzających w błąd, 



odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  SA.  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  treścią 

Specyfikacji Is

totnych Warunków Zamówienia, 



i 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego,  w  ramach  powtórzonej  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej.” 

Uzasadniając  swoje  stanowisko  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  nr  1  –  naruszenie 

przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  p.z.p. 

w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej jako „z.n.k.”, poprzez błędne przyjęcie, że 

w  piśmie  mającym  stanowić  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

informacji  udowodniono,  iż  wszystkie  informacje  zawarte  w  ofercie  a  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 

4  z.n.k

.,  podczas  gdy  zamawiający  jest  zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert 

oraz  do  równego  traktowania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest  zobowiązany  do 

krytycznego  zweryfikowania  czy  Sprint  S.A.  wykazał  wszystkie  przesłanki  z  art.  11  ust. 

4 z.n.k.,  w 

tym  zamawiający  ma  obowiązek  po  pierwsze  rzetelnie  zbadać  takie  pismo,  po 

drugie ma  obowiązek umożliwić  innym  wykonawcom  weryfikację  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle przesłanek art. 11 ust. 4 z.n.k., a w konsekwencji takie 

pi

smo nie powinno być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zamawiający powinien 

ujawnić  treść  pisma  zawierającego  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  z  uwagi  na  fakt,  że  samo  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  zawiera  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  - 

odwołujący wskazał co następuje. 

A

by  jakiekolwiek  informacje  mogły  zostać  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  - 

zgodnie z art. 8 ust. 3 p.z.p. - 

muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: 

a) 

Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą wypełniać dyspozycję 

art.  11  ust.  4  z.n.k

,  który  stanowi,  że  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania ich poufności. W związku z tym, określona informacja stanowi tajemnicę 

przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie trzy warunki: ma charakter techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiada  wartość  gospodarczą, 

nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  oraz  podjęto  w  stosunku  do  niej 

niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

b) 

Wykonawca  musi  wykazać,  uzasadnić,  udowodnić,  że  każda  konkretna  informacja, 

a 

więc  pojedyncza  informacja  zastrzeżona  przez  niego  informacje  spełniają 

przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., nie później 

niż w dniu złożenia oferty. 

Następnie  odwołujący  podniósł,  iż  jeżeli  wykonawca  Sprint  S.A.  chciał  skutecznie 

zastrzec  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  samo  uzasadnienie  zastrzeżenia  tejże  tajemnicy, 

to 

powyższe  przesłanki  powinno  spełniać  także  pismo  zawierające  rzeczone  uzasadnienie. 

Wobec  tego  w  piśmie  zawierającym  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  powinny  być 

zawarte  informacje  mające  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa  lub  posiadać  wartość  gospodarczą,  ponadto  nie  powinny  one  zostać 

ujawnione  do  wiadomości  publicznej  jak  również  wykonawca  musi  podjąć  w  stosunku  do 

nich niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. 

W  świetle  wiedzy  i  praktyki  odwołującego  w  samym  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnica  p

rzedsiębiorstwa  wykonawca  wskazuje  dlaczego  dane  informacje 

zastrzega  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  wykazuje  spełnianie  przesłanek  z  art.  11  ust. 

4 z.n.k., 

cytuje  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  czy  też  sądów  powszechnych. 

Takie informacje nie ma

ją waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie spełniają przesłanek 

z  art.  11  ust.  4  z.n.k. 

Dlatego  też,  w  ocenie  odwołującego,  zastrzeganie  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  samego  uzasadnienia  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa jest kompletnie niezasadne.  

Każdy  wykonawca  konkurujący,  ma  absolutne  prawo  do kontroli  działań  konkurenta 

w 

zakresie  prawidłowości  zastrzeżenia  części  oferty  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Dlatego  też  sam  dokument  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być 

zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  ten  walor  będzie  miała  informacja 

merytoryczna, 

o  ile  rzeczywiście  zostały  spełnione  ku  temu  wszystkie  przesłanki. 

Zamawiający więc nie może ograniczać odwołującemu prawa kontroli, wyłączając z jawności 

generalne  pismo  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ewentualnie  wyłączyć 

z 

jawności ten fragment gdzie wykonawca Sprint S.A. podał piny, hasła, kody itp.  

Zdaniem  odwołującego  z  zamieszczonego  w  dokumentacji  postępowania  pisma 

Zespołu  ds.  Zamówień  Publicznych  wynika,  że  zamawiający  uznał  wyjaśnienia  wykonawcy 

Sprint  S.A.  jako  wystarczające  do  wykazania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

z uwagi  m.in.  na  orzecznictwo  KIO  -  o

rzecznictwo KIO jest powszechnie dostępne i nie ma 

waloru  t

ajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  związku  z  tym,  należy  uznać,  że  zamawiający 

powinien  był  odtajnić  pismo  zwierające  samo  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Ponadto, odwołujący podniósł, że jeżeli takie uzasadnienie nie zostało dołączone do 

oferty Sprint S.A. lub ma ono charakter ogólny, lakoniczny to odtajnieniu powinny podlegać 

wszystkie  informacje  nie  spełniające  łącznie  wszystkich  przesłanek  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oraz  podobnie  dokumenty  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa, 

gdyż niejako automatycznie z uwagi na niespełnienie przesłanki z art. 8 ust. 3 p.z.p., w której 

to  normie  prawnej  jest  mowa  o  tym,  że  wykonawca  jest  zobowiązany  wykazać,  że 

zastrzeżone  konkretna  informacja  od  słowa  X  do  słowa  Y,  lub  sam  parametr  2,  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  zakresie  zarzutu  oznaczonego  nr  2,  podniesionego  jako  naruszenie  przez 

zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 

11  ust.  4  z.n.k., 

poprzez  błędne  przyjęcie,  że  informacje  zawarte  w  złożonym  przez  Sprint 

S.A.  piśmie  mającym  stanowić  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

informacji  odnoszących  się  do  podwykonawców  udostępniających  swoje  zasoby  zostały 

skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (o  ile  uzasadnienie  takie  zostało 

złożone)  i  zawierają  informacje mające  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art. 

11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy z

amawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny 

ofert  oraz  do  równego  traktowania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest  zobowiązany  do 

krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania informacji 

zawartych  w  piśmie  zawierającym  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji  odnoszących  się  do  podwykonawców  udostępniających  swoje 

zasoby  za  tajemnice  przedsiębiorstwa,  jak  również  zweryfikowania  czy  zastrzeżone  w  ww. 

piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje mają 

walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  z.n.k.,  a  w  konsekwencji 

z

amawiający powinien ujawnić pismo zawierające treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  z  uwagi  na  fakt,  że  samo  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  zawiera  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Tym 

bardziej,  że  odwołujący  od  lat  działa  na  tym  rynku  i  zna  wszystkich  konkurentów,  gdyż 

przedmiot zamówienia jest bardzo specyficzny, więc i krąg wykonawców jest znany. Ponadto 

partner  technologiczny  o

dwołującego  (Schréder  Polska  Sp.  z  o.o.)  współpracuje  ze 

wszystkimi podmiotami wykonującymi w kraju tak charakterystyczny przedmiot zamówienia, 

odwołujący podniósł jak niżej. 

Na wstępie uzasadnienia zarzutu odwołujący  wskazał, iż  na postawie udostępnionej 

mu  przez 

zamawiającego  dokumentacji  postępowania  nie  jest  w  stanie  stwierdzić,  czy 

rzeczone  uzasadnienie  -  dl

a  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji 

odnoszących  się  do  podwykonawców  będących  podmiotami  trzecimi  -  zostało  w  ogóle 

załączone.  Zaś  jeżeli  takie  uzasadnienie  nie  zostało  załączone,  to  oczywistym  jest,  że 

wykonawca 

Sprint S.A. nie sprostał obowiązkowi wykazania, że informacje zastrzeżone jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  mają  taki  walor  zgodnie  z  brzmieniem  art.  8  ust.  3  p.z.p., 

w k

onsekwencji dane te podlegają odtajnieniu.  

Dodatkowo  odwołujący  stwierdził,  że  jeżeli  wykonawca  Sprint  S.A.  załączył 

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, „to w tym miejscu aktualna pozostaje 

argumentacja przywołania w  pkt  ad  1  powyżej.” W związku z  tym,  w  ocenie odwołującego, 

z

amawiający  powinien  był  zweryfikować  czy  samo  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  zakresie  danych  odnoszących  się  do  podwykonawców  spełnia 

wymagania art. 11 ust. 4 z.n.k., j

eżeli odpowiedź jest negatywna, zamawiający zobowiązany 

był  odtajnić  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumentów 

odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby. 

Zarzut  nr  3,  sformułowany  jako  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  p.z.p.  w  zw.  z  art. 

ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  z.n.k,  poprzez  błędne  przyjęcie,  że 

informacje  zawarte  w  złożonych  przez  wykonawcę  Sprint  S.A.  dokumentach  odnoszących 

się  do  podwykonawców  udostępniających  zasoby  temu  wykonawcy  (m.in.  dane  tych 

podmiotu,  zobowiązania  do  udostępniania  zasobów,  formularze  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu  Zamówienia,  dokumenty  mające  potwierdzać  spełnianie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia,  wykaz  dostaw  wraz  z  dokumentami 

mającymi  potwierdzać  ich  należyte  wykonanie,  wykaz  osób,  zakres  podwykonawstwa) 

zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  zawierają  informacje 

mające  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  z.n.k,  podczas  gdy 

z

amawiający  jest  zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert  oraz  do  równego 

traktowania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest  zobowiązany  do  krytycznego 

zweryfikowania  czy  Sprint  S.A.  wykazał  wszystkie  przesłanki  uznania  ww.  informacji  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jak  również  zweryfikowania  czy  zastrzeżone  informacje  mają 

walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  z.n.k.  oraz  w  konsekwencji 

powinien  ujawnić  treści  informacji  odnoszących  się  do  podwykonawców  udostępniających 

swoje zasoby, z uwag

i na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił w świetle art. 8 ust. 3 p.z.p., że 

zastrzeżone  informacje  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  dane 

i 

dokumenty  odnoszące  się  do  podmiotu  trzeciego  na  zasobach,  którego  polega  ww. 

wykonawca  nie  zawieraj

ą  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  odwołujący 

uzasadnił w sposób następujący. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  zaniechał  odtajnienia  danych  i  dokumentów 

dotyczących podwykonawców będących podmiotami trzecimi, które Sprint S.A. niezasadnie 

zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to  zostało  wskazane  już  powyżej,  aby 

jakiekolwiek informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa - zgodnie z art. 

8 ust. 3 p.z.p. - 

muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: 

a) 

Info

rmacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą wypełniać dyspozycję 

art.  11  ust.  4  z.n.k,  który  stanowi,  że  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne 

pr

zedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania ich poufności. W związku z tym, określona informacja stanowi tajemnicę 

przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie trzy warunki: ma charakter techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiada  wartość  gospodarczą, 

nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  oraz  podjęto  w  stosunku  do  niej 

niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

b) 

Wykona

wca  musi  wykazać,  uzasadnić,  udowodnić,  że  każda  konkretna  informacja, 

a 

więc  pojedyncza  informacja  zastrzeżona  przez  niego  informacje  spełniają 

przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., nie później 

niż w dniu złożenia oferty. 

Następnie  odwołujący  podniósł,  że  dołączone  do  oferty  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  mające  uzasadniać,  wykazywać  zasadność  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  określonych  informacji,  musi  mieć  charakter  szczegółowy, 

odno

szący  się  do  konkretnego  przypadku  i  postępowania,  w  sposób  wyczerpujący 

i 

precyzyjny  wykazywać  zaistnienie  w  stosunku  do  danego  zbioru  danych  każdej 

z 

przesłanek  uznania  konkretnych  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zgodnie  z  art. 

11 ust.  4  z.n.k.,  p

onadto  z  takiego  uzasadnienia  powinna  wynikać szkoda jaką  wykonawca 

poniósłby na skutek udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstw 

konkurencji.  Zdaniem 

odwołującego  Sprint  S.A.  nie  może  ponieść  żadnej  szkody 

z ujawnienia  tych  danych,  a  contrario,  o

dwołujący  nie  odniesie  żadnych  korzyści 

gospodarczych z tego tytułu, że poweźmie te informacje, ale będzie mógł skontrolować czy 

z

amawiający  wywiązuje  się  z  przestrzegania  fundamentalnej  zasady  opisanej  w  art.  7  ust. 

3 p.z.p., do czego 

ma pełne prawo. 

W  ocenie  odwołującego,  uzasadnienie  mające  charakter  ogólny,  lakoniczny, 

blankietowy,  odwołujące  się  wyłącznie  do  przytoczenia  art.  11  ust.  4  z.n.k.,  cytujące 

orzecznictwo KIO czy też sądów powszechnych - niezależnie od zastrzeżonych danych - jest 

nieskuteczne.  Ponadto  j

eżeli  z  uzasadnienia  nie  wynikają  wszystkie  przesłanki  odwołujące 

się do art. 11 ust. 4 z.n.k., ma ono charakter ogólny, nie odnosi się do szkody jaką poniósłby 

w

ykonawca Sprint S.A. na skutek udostępnienia danych informacji konkurencji, to dane te - 

niezależnie  od  ich  waloru  -  nie  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, a wobec tego podlegają odtajnieniu. 

W  dalszej  kolejności  podniesiono,  iż  z  uwagi  na  fakt,  że  zamawiający  utajnił  samo 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  odwołujący  nie  jest  w  stanie  zweryfikować  czy 

samo  uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa spełnia minimalne  wymogi  dla 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  zatem  czy  skutecznie  mogłyby 

zostać  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacje,  dane,  dokumenty  odnoszące  się 

do podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby.  

Mając na  uwadze  powyższe,  odwołujący  stwierdził:  „zwracamy  się do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z prośbą o weryfikację samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - czy 

zostało  w  sposób  skuteczny  wykazane,  że  każda  pojedynczo  zidentyfikowana  informacja 

zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ma faktycznie taki walor.” 

Odwołujący  podniósł  również,  iż  zacytowanie  orzecznictwa  KIO  czy  też  sądów 

powszechnych  jest  nieskuteczne  dla  prawidłowego  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, a odwołujący przypuszcza, że z taką sytuacją możemy mieć do czynienia 

w przedmiotowym stanie faktycznym - w

ynika to z faktu, że w piśmie zespołu ds. Zamówień 

Publicznych  zostało  nadmienione,  iż  „wykonawca  opierając  się  między  innymi 

o 

orzecznictwo  KIO  wykazał  swój  interes  w  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w 

zakresie  jak  wyżej”,  tj.  w  zakresie  podwykonawców  udostępniających  swoje  zasoby. 

P

owyższe,  zdaniem  odwołującego,  jednoznacznie  sugeruje  nieskuteczność  zastrzeżenia 

informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Ponadto,  odwołujący  stwierdził,  że  niezależnie  od  powyższego,  informacje  które  są 

zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą same w sobie mieć taki wymiar. Dane 

dotyczące  podwykonawców  udostępniających swoje zasoby  i  wszystkie  informacje zawarte 

w  dokumentach  odnoszących  się  do  takiego  podmiotu  trzeciego  takiego  waloru  nie 

posiadają.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego ma  charakter  jawny,  jest  to 

jedna  z  naczelnych  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zaś 

zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy (art. 8 ust. 

3 p.z.p.

),  a  wyjątki  nie  mogą  być  interpretowane  w  sposób  rozszerzający.  Wobec  tego, 

wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jaki  i  podmiot  trzeci 

udostępniający  swoje  zasoby  powinny  się godzić  na  ograniczenia  wynikające  z  tej  zasady. 

Dane  dotyczące  podmiotu  trzeciego  nie  mają  waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie 

spełniają  one  bowiem  przesłanek  z  art.  11  ust.  4  z.n.k.,  natomiast  ograniczają  konkurencji 

możliwość  weryfikacji  m.in.  czy  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  jest  realne,  czy 

podmioty  trzecie  będące  podwykonawcami  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  czy 

przedłożyli  prawidłowe  dokumenty  formalne  potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia, 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czy  zakres  prac  wskazanych  w  zakresie 

podwykonawstwa 

zgadza  się  warunkiem  udziału  w  postępowaniu,  wreszcie  czy  podano 

prawdziwe informacje. 

Odwołujący podkreślił również fakt, że rynek podmiotów będących dostawcami opraw 

jest  dość  hermetyczny,  w  związku  z  tym  jakiekolwiek  kontrakty  handlowe  pomiędzy 

podmiotami  działającymi  na  powyższym  rynku  nie  są  tajemnicą.  Odwołujący,  jak  również 

jego  partner  t

echnologiczny  Schreder  Polska  Sp.  z  o.o.  od  lat  działają  na  przedmiotowym 

rynku i znają krąg podmiotów prowadzących działalność na tymże rynku, więc i informacje te 

oczywiście  nie  mają  waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  i  wartości  gospodarczej  dla 

wykonawcy  Sprint  S.A. 

Co  więcej,  odwołujący  zauważył,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  Sprint 

S.A.  wykazał  spełnienie  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  co  do  danych 

podwykonawców  będących  podmiotami  trzecimi  (co,  w  ocenie  odwołującego,  jest  wątpliwe 

z 

uwagi  na  bardzo dobrą orientację w  tym  wąskim  obszarze przez  odwołującego  oraz jego 

partnera  t

echnologicznego),  to  nie  mogą  podlegać  zastrzeżeniu  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  w  całości  dokumenty,  z  których  wynikają  m.in.  dane  dotyczące 

zrealizowanych zamówień mające potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, 

informacje dotyczące potencjału kadrowego mające potwierdzać spełnianie warunku udziału 

w p

ostępowaniu, dane wynikające z zobowiązania do udostępnienia zasobów czy też zakres 

prac jaki wykona podwykonawca. 

O 

udzielenie  zamówienia  mogli  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  zrealizowali 

zamówienia  polegające  na  dostawie  materiałów  elektrycznych  lub  oświetlenia  ulicznego 

(w 

tym  opraw  i  słupów)  wraz  z  instalacją,  wymianą,  budową  lub  przebudową  oświetlenia 

drogowego,  o  wartości  minimum  200.000,00  zł  brutto  (pkt  V.2.3.1.  SIWZ),  zatem  w  ocenie 

odwołującego,  jest  wiadomym  jakich  treści  należy  się spodziewać  w  ofercie Sprint  S.A.,  co 

obrazuje że o żadnej tajemnicy nie może być mowy. 

W  dalszej  kolejności  uzasadnienia  zarzutu  odwołujący  podkreślił,  że  „tego  typu 

zamówienia  są  co  do  zasady  zamawiane  przez  podmioty  zobowiązane  do  stosowania 

ustawy  Pzp.  W  związku  z  tym  informacje  o  powyższych  zamówieniach  można  uzyskać 

choc

iażby  w  drodze  dostępu  do  informacji  publicznej.  Zatem  każdy  może  dowiedzieć  się 

o 

przedmiocie zamówienia i podmiocie go realizującym. Wobec tego informacje te nie mają 

waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i powinny podlegać odtajnieniu. W tym miejscu zwracamy 

się  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  prośbą  o  weryfikację  czy  zamówienia  wskazane 

w 

wykazie dostaw nie zostały wykonane na rzecz podmiotów zobowiązanych do stosowania 

ustawy Pzp, bądź też informacji o nich nie można znaleźć w sieci Internet.” 

Odwołujący  wskazał  również,  że  dane  dotyczące  podmiotu  trzeciego 

udostępniającego swoje zasoby mającego być podwykonawcą będą podlegały ujawnieniu po 

zawa

rciu  umowy,  gdyż  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  są  jawne  i  podlegają 

udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, co 

wynika  z  art.  139  ust.  3  p.z.p.  Wobec  tego, 

odwołujący  stwierdził,  że  niezależnie  od  treści 

uzasadnienia  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  danych  podwykonawców 

będących podmiotami trzecimi,  z  uwagi  na fakt, że powyższe informacje  same w  sobie nie 

wypełniają  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zastrzeganie  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa wszystkich informacji odnoszących się do ww. podwykonawców  - również 

tych, które mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w szczególności 

w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  potencjału  kadrowego,  dokumentów  formalnych 

(zaświadczenia z KRS, ZUS, Urzędu Skarbowego, KRK itp.), zobowiązania do udostępnienia 

zasobów,  zakres  prac  wykonywanych  przez  wykonawców  nie  mają  waloru  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wywiódł,  iż  niezasadne  uznanie  powyższych 

informacji  za  tajemnice  przedsiębiorstwa  zamawiający  uniemożliwił  odwołującemu 

zweryfikowanie czy wykonawca wykazał realne dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego 

oraz  czy  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czy  podał  w  tym  obszarze  prawdziwe 

informacje.  Tym  bardziej,  że  jak  wynika  z  pisma  zamawiającego  z  dnia  4  grudnia  2017  r. 

wzywał  on  Sprint  S.A.  do  wyjaśnień  w  ww.  zakresie,  co  tym  bardziej  budzi  uzasadnione 

wątpliwości czy ww. wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zaś 

p

owyższe  zaniechanie  zamawiającego  miało  więc  istotny  wpływ  na  wynik  niniejszego 

p

ostępowania. 

Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 

i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k, poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte 

w 

złożonym  przez  Sprint  S.A.  piśmie  mającym  stanowić  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do wyjaśnień dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 

3.4,  3.5,  3.6,  3.7,  3.8,  3.9  stanowiących  odpowiedź  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia 

grudnia 2017 r. (o ile w ogóle takie pismo zostało złożone) zostały skutecznie zastrzeżone 

jako  t

ajemnica  przedsiębiorstwa  i  zawierają  informacje  mające  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  z.n.k.,  podczas  gdy  zamawiający  jest 

zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert  oraz  do  równego  traktowania 

wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint 

S.A.  wykazał  wszystkie  przesłanki  uznania  informacji  zawartych  w  piśmie  zawierającym 

uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  odnoszących  się  do 

wyjaśnień  we  wskazanym  powyżej  zakresie,  o  ile  przedmiotowe  uzasadnienie  zostało 

przedłożone,  jak  również  zweryfikowania  czy  zastrzeżone  w  ww.  piśmie  zawierającym 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacje  mają  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., a w konsekwencji zamawiający powinien 

ujawnić  pismo  zawierające  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

jeżeli pismo takie zostało przedłożone, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy przedsi

ębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 

oznaczone jako zarzut nr 4 uzasadniono 

jak niżej. 

Na  wstępie  odwołujący  podniósł,  iż  na  postawie  udostępnionej  mu  przez 

z

amawiającego  dokumentacji  postępowania  nie  jest  w  stanie  stwierdzić,  czy  rzeczone 

uzasadnienie  dla  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  odnoszących  się 

do  pkt  2,  3.1,  3.2,  3.3,  3.4,  3.5,  3.6,  3.7,  3.8,  3.9  pisma  z

amawiającego  z  dnia  4  grudnia 

2017 r. 

zostało  w  ogóle  załączone,  zaś  jeżeli  takie  uzasadnienie  nie  zostało  załączone,  to 

oczywistym  jest, 

w  ocenie  odwołującego,  że  wykonawca  Sprint  S.A.  nie  sprostał 

obowiązkowi  wykazania,  że  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  mają 

taki  walor  zgodnie  z  brzmieniem  art.  8  ust.  3  p.z.p.,  w  k

onsekwencji  dane  te  podlegają 

odtajnieniu. 

Następnie  odwołujący  argumentował,  że  jeżeli  wykonawca  Sprint  S.A.  załączył 

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, „to w tym miejscu aktualna pozostaje 

argumentacja p

rzywołania w pkt ad 1 powyżej”, w związku z czym zamawiający powinien był 

zweryfikować  czy  samo  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  spełnia 

wymagania art. 11 ust. 4 z.n.k. - j

eżeli odpowiedź jest negatywna, zamawiający zobowiązany 

był  odtajnić  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  dla  pkt 

W  stosunku  do  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  p.z.p.  w  zw. 

z art.  8  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  z.n.k,  poprzez 

błędne  przyjęcie, 

że informacje  zawarte  w  złożonych  przez  wykonawcę  Sprint  S.A.  wyjaśnieniach  dla  pkt 

3.1,  3.2,  3.3,  3.4,  3.5,  3.6,  3.7,  3.8,  3.9  stanowiących  odpowiedź  na  wezwanie 

zamawiającego  z  dnia  4  grudnia  2017  r.  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  i  zawierają  informacje  mające  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego 

badania  i  oceny  ofert  oraz  do  równego  traktowania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest 

zobowiązany  do  krytycznego  zweryfikowania  czy  Sprint  S.A.  dołączył  uzasadnienie 

zastrzeżenia  ww.  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  wykazał  wszystkie  przesłanki 

uznania  ww.  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jak  również  zweryfikowania  czy 

zastrzeżone  informacje  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust. 

z.n.k.,  oraz  w  konsekwencji  zamawiający  powinien  ujawnić  treści  informacji  odnoszących 

się  do  ww.  wyjaśnień  z  uwagi  na  fakt,  że  Sprint  S.A.  nie  udowodnił  w  świetle  art.  8  ust. 

p.z.p.,  że  zastrzeżone  informacje  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym 

dane  i 

dokumenty  odnoszące  się  do  rzeczonych  wyjaśnień  nie  zawierają  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  przedmiotowe 

informacje będące podstawą do dalszych wyjaśnień nie zostały pierwotnie zastrzeżone jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  -  oznaczonego  w  odwołaniu  nr  5,  odwołujący  podniósł 

następujące argumenty.  

Odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której treść oferty odnosząca się do przedmiotu 

zamówienia, tj. oferowanych przez Sprint S.A. opraw była jawna od momentu złożenia oferty, 

nie  sposób  przyjąć,  że  wyjaśnienia  odwołujące  się  do  tejże  treści  oferty  stanowiące 

odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. mogą mieć walor tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Ponadto,  dokumenty  będące  podstawą  wątpliwości  zamawiającego, 

którym  dał  wyraz  w  piśmie  z  dnia  4  grudnia  2017  r.  (pkt  2,  pkt  3.1.  -  pkt  3.9.),  zostały 

dołączone  przez  wykonawcę  Sprint  S.A.  do  jego  pisma  z  dnia  31  października  2017  r., 

w

ówczas Sprint S.A. nie zastrzegł ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem informacje te 

mają  już  charakter  informacji  powszechnie  dostępnych,  odnoszą  się  do  jawnej  części 

szeroko  rozumianej  oferty  - 

niezastrzeżonej  przez  Sprint  S.A.  od  samego  początku,  a  więc 

nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 4 z.n.k. Odwołujący również zaznaczył, iż podtrzymuje 

argumentację przytoczoną w pkt ad 3 powyżej. 

W ocenie o

dwołującego, wykonawca Sprint S.A. w sposób nieuprawniony zastrzega 

przedmiotowe  wyjaśnienia  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  zamawiający  bezprawnie 

uznał  za  prawidłową  czynność  wyłącznie  w  celu  ukrycia  przed  konkurencją  informacji 

wprowadzających  zamawiającego  w  błąd  co  do  zgodności  oferowanego  przedmiotu 

zam

ówienia z SIWZ. 

Wobec 

powyższego odwołujący  przyjął,  że zaniechanie odtajnienia wyjaśnień  Sprint 

S.A. odnoszących się do pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, zawartych w piśmie 

w

ykonawcy z dnia 7 grudnia 2017 r. stanowi wyłącznie o próbie uniemożliwienia konkurencji 

zweryfikowania  prawidłowości  przedstawionych  przez  niego  wyjaśnień,  względnie  czy  nie 

doszło  do  próby  negocjacji,  wreszcie  czy  dane  w  tym  dokumencie  zawarte  są  po  prostu 

prawdziwe,  g

dyby  bowiem  Sprint  S.A.  „nie  miał  niczego  do  ukrycia",  nie  zastrzegałby 

przedmiotowych  danych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tym  bardziej,  że  w  ofercie  oraz 

w 

piśmie z dnia 31 października 2017 r. niniejszych informacji nie zastrzegał jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Wszystkie  działania  zmierzające  więc  na  tym  etapie  postępowania  do 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  mają  więc  charakter  nieuprawniony  i  spóźniony, 

wobec tego, z

amawiający był zobligowany odtajnić przedmiotowe wyjaśnienia. 

W zakresie zarzutu nr 6 

– naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. 

w  zw.  z  art.  9  ust.  2  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  p.z.p.  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p., 

poprzez  zaniechanie  wezwania Sprint  S.A.  do  uzupełnienia oryginalnych  wersji  językowych 

tłumaczeń  na  język  polski  dokumentów  potwierdzających  dane  techniczne  i  właściwości 

opraw,  jaki  i  tłumaczeń  na  język  polski  dokumentów  potwierdzających  dane  techniczne 

i 

właściwości  opraw,  które  zostały  przedłożone  w  języku  angielskim  (szczegółowo  opisane 

w 

treści  uzasadnienia)  podczas  gdy  postępowanie  prowadzi  się  w  języku  polskim, 

a 

zamawiający  zobowiązany  jest  wezwać  wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentów 

źródłowych w  oryginalnej  wersji językowej  oraz  dokumentów  złożonych w  innym języku niż 

język  polski,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  braku  możliwości  zweryfikowania  czy 

oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego  - odwołujący 

podniósł, iż zgodnie z art. 9 ust. 2 p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

prowad

zi  się  w  języku  polskim,  zamawiający  w  pkt  V.8  ppkt  11  SIWZ  postanowił,  że 

dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniami na język polski, 

zaś  wykonawca  Sprint  S.A.  dołączył  do  pisma  z  dnia  31  października  2017  r.  następujące 

dokumenty sporządzone w języku obcym bez tłumaczenia na język polski: 

a) 

Strona 33 pisma Sprint S.A. z dnia 31 października 2017 r., 

b) 

Licence No 088/ENCE/13 - strony 111 - 118 ww. pisma, 

c) 

Licence No ENCE/000990 - strony 128-130 ww. pisma, 

d) 

ENCE Certificate Ref. No 059/ENCE/12-strony 139- 146 ww. pisma, 

e) 

Licence 075/ENCE/12 - strony 147-152 ww. pisma. 

Ponadto 

odwołujący zaznaczył, że do ww. pisma zostały załączone niżej wymienione 

dokumenty  stanowiące  wyłącznie  tłumaczenia  na  język  polski,  bez  oryginalnej  wersji 

językowej  z  jakiej  zostało  sporządzone  przedmiotowe  tłumaczenie:  Licencja 

nr 0122/ENEC/16/M1  (strony  119  -  124  pisma  Sprint  S.A.  z  dnia  31 

października  2017  r.)., 

Deklaracja zgodności WE z dnia 19 września 2016 r. (strony 105-107 ww. pisma) i Licencja 

ENCE/00952 (strony 131 -132 ww. pisma). 

Według odwołującego zamawiający, wbrew normie prawnej wynikającej z art. 26 ust. 

3  p.z.p.

,  zaniechał  wezwania  Sprint  S.A.  do  uzupełnienia  tłumaczeń  dokumentów  na  język 

polski, jak również oryginalnych wersji językowych ww. dokumentów, zaś w związku z tym, 

że zamawiający nie dysponuje kompletnymi dokumentami, nie jest na podstawie treści oferty 

w stanie stwierdzić czy dla każdego oferowanego przez Sprint S.A. modelu oprawy zostały 

przedłożone wymagane przez zamawiającego dokumenty. Dodatkowo, zamawiający nie jest 

w stanie stwierdzić, czy dokumenty te potwierdzają deklarowane przez Sprint S.A. parametry 

oraz  czy  nie  wynikają  z  nich  okoliczności  przeciwne.  Przedmiotowa  okoliczność  ma, 

w 

ocenie  odwołującego,  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  ponieważ  z  jednej  strony 

Sprint  S.A.  nie  prze

dłożył  wszystkich  wymaganych  w  pkt  V.6.1.  SIWZ  dokumentów,  a  po 

drugie z informacji zawartych w ww. dokumentach mogą wynikać dane świadczące o tym, że 

oferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ. 

W stosunku do zarzutu nr 7, jako naruszenie przez 

zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 

3  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  p.z.p.  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  poprzez  wezwanie 

wykonawcy  Sprint  S.A.  do  przedstawienia  innych  opraw  wraz  z dokumentami/wyliczeniami 

potwierdzającymi  spełnianie wymagań  określonych przez  zamawiającego  w  formie zgodnej 

z 

zapisami SIWZ jeżeli zaproponowane przez wykonawcę oprawy nie potwierdzą spełniania 

wymagań określonych przez zamawiającego, podczas gdy wykonawca udzielając wyjaśnień 

w  zakresie  treści  oferty  nie  może  doprowadzić  do  jej  zmiany,  jak  również  zamawiający  nie 

może  prowadzić  z  wykonawcą  negocjacji  treści  złożonej  przez  niego  oferty,  a  poprzez 

wezwanie  do  wskaz

ania  innych  opraw  zamawiający  w sposób  ewidentny  pozwolił 

wykonawcy Sprint S.A. na zmianę jego treści oferty i jej negocjacje, co jest niedopuszczalne, 

odwołujący argumentował jak niżej. 

Wykonawca  składający  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  szczególności 

ofertę  opierającą  się  na  równoważnych  oprawach,  był  zobowiązany  wskazać  już  w  treści 

formularza of

erty jakie oprawy równoważne oferuje i na czym polega ich równoważność, zaś 

p

oprzez wskazanie konkretnych opraw doszło do ukonstytuowania się wiążącej treści oferty, 

której zmiana po terminie składania ofert jest niedopuszczalna. Jednocześnie - stosownie do 

brzmienia  art.  87  ust.  1  p.z.p.  - 

w  toku  badania i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert,  niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym,  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

ora

z, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

W  ocenie  odwołującego  zamawiający,  wbrew  ww.  bezwzględnie  obowiązującej 

w 

procedurze udzielania zamówień publicznych normie prawnej, wezwał Sprint S.A. pismem 

z dnia 4 grudnia  2017 r.: 

„w przypadku, gdy zaproponowane przez Wykonawcę oprawy nie 

potwierdzą  spełniania  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego,  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  wskazania  innych  opraw  wraz  z  dokumentami/wyliczeniami 

potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego w formie zgodnej 

z  zapisami  SIWZ"  -  w

ezwanie  takie  zostało  zamieszczone  przez  zamawiającego  pod 

pkt 2 oraz pod pkt 3.9. ww. pisma.  

Wobec 

powyższego  odwołujący  stwierdził,  że  treść  ww.  wezwania  była  zupełnie 

nieuprawniona,  gdyż  prowadzi  ona  bezpośrednio  do  zmiany  treści  oferty,  jak  też  jej 

negocjacji,  czego  zabrania  art.  87  ust.  1  p.z.p.  Zaoferowane  przez  Sprint  S.A.  oprawy 

w 

ofercie stanowią wiążącą treść tejże oferty i żadne zmiany w powyższym zakresie nie są 

dopuszczalne, jak

akolwiek zmiana w tym zakresie stanowiłaby rażące naruszenie art. 87 ust. 

1 p.z.p. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Sprint  S.A.  w  odpowiedzi  na  pismo 

z

amawiającego  z  dnia  4  grudnia  2017  r.  w  zakresie  pkt  2,  jak  i  pkt  3.1  -  pkt  3.9  zostały 

w s

posób nieuprawniony zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący podniósł, 

że nie jest w stanie zweryfikować czy Sprint S.A. nie dopuścił się niedopuszczalnej zmiany 

treści  oferty  i  dodał  „zwracamy  się  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  prośbą  o  weryfikację 

przedmiotowej  okoliczności,  tj.  czy  nie  doszło  do  naruszenia  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez wskazanie innych opraw.

” 

Naruszenie  przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt 

2 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z

.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej 

przez  Sprint  S.A.  i  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania  w  sytuacji,  gdy 

w 

wymaganych przez zamawiającego wyliczeniach fotometrycznych ww. wykonawca przyjął 

inne  parametry  niż  wymagane  przez  zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania 

(szczegółowo opisane w treści uzasadnienia odwołania), co doprowadziło do wprowadzenia 

w  błąd  zamawiającego  w  zakresie  zgodności  oferowanego  przedmiotu  zamówienia 

z 

wymaganymi  przez  niego  wartościami  wynikającymi  z  dokumentacji  postępowania  oraz 

w 

sposób  świadomy  i  kierunkowy  podania  nieprawdziwych  informacji,  podczas  gdy 

zamawiający  powinien  był  wykluczyć  Sprint  S.A.  i  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  tego 

wykonawcę  z  uwagi  na  podanie  przez  niego  tak  informacji  wprowadzających  w  błąd 

zamawiającego  jak  i  informacji  nieprawdziwych  oraz  z  uwagi  na  zaoferowanie  przedmiotu 

zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, oznaczone jako zarzut nr 8 uzasadniono jak niżej. 

Zgodnie  z  treścią  pkt  III.1  SIWZ  wykonawcy  składający  ofertę  równoważną 

zobowiązani  są  przedstawić  wyliczenia  fotometryczne  (wykonane  w  ogólnodostępnym, 

bezpłatnym programie np. DIALUX), gdzie za parametry wejściowe należy przyjąć wartości 

z projektu 

dokumentujące,  że  wybrane  oprawy  oświetleniowe  zapewnią  natężenie 

oświetlenia zgodnie z obowiązującą normą, wystawione lub potwierdzone przez producenta 

wskazanych opraw, że wyliczenia są prawidłowe. Załączone wyliczenia powinny potwierdzać 

osiągniecie  parametrów  oświetleniowych  na  nie  gorszym  poziomie  niż  w  projekcie 

z

amawiającego.  Obliczenia  oraz  prezentacja  wyników  obliczeń  musi  być  w  pełni  zgodna 

z 

przyjętymi w projekcie zamawiającego parametrami projektu tj. identyczna geometria dróg 

i 

usytuowania  słupów,  identyczny  poziom  współczynnika  -  wskaźnika  utrzymania, 

parametrów  rodzaju  nawierzchni,  parametrów  -  położenia  obserwatorów.  Wydruki  muszą 

zawierać wszystkie wyliczone parametry dla punktów zgodnie z siatką obliczeniową projektu 

z

amawiającego.  Sprint  S.A.  zaoferował  oprawy  równoważne  w  stosunku  do  wymaganych 

przez zam

awiającego, co wynika z pkt 10 formularza oferty. 

Następnie  zamawiający  wezwał,  pismem  z  dnia  4  grudnia  2017  r.,  Sprint  S.A.  do 

poprawienia oraz uzupełnienia wyliczeń fotometrycznych. Dodatkowo zamawiający podniósł, 

że  obliczenia  oraz  prezentacja  wyników  obliczeń  musi  być  w  pełni  zgodne  z  przyjętymi 

w projekcie  z

amawiającego  parametrami  projektu,  tj.  identyczna  geometria  dróg 

i 

usytuowania  słupów,  identyczny  poziom  współczynnika  -  wskaźnika  utrzymania, 

parametrów  rodzaju  nawierzchni,  parametrów  -  położenia  obserwatorów,  jednocześnie 

w 

piśmie  zamawiający  wskazał,  że  dla  82  punktów  (lokalizacji,  ulic)  Sprint  S.A. 

w 

załączonych  wyliczeniach  fotometrycznych  przyjął  inne  parametry  niż  wskazane 

w projekcie  z

amawiającego.  Tytułem  przykładu  można  wskazać,  że  w  ww.  piśmie 

Za

mawiający w punkcie 1 wskazał: „ul. Broniewskiego - nieprawidłowa odległość od jezdni, 

przyjęto  0,43  m  i  7,57  m  a  powinno  być  0,00  i  8,00  m,  (…),  w  punkcie  10  wskazał: 

ul. 

Krasińskiego  1  -  nieprawidłowa  odległość  słupa  od  jezdni,  przyjęto  -  0,52  m  a  powinno 

być -1,0 m.” 

Zdaniem  odwołującego  powyższe  obliczenia  wykonawca  zobowiązany  był  wykonać 

na podstawie danych udostępnionych przez zamawiającego w dokumentacji  postępowania, 

tj. w pliku excel „Zestawienie opraw wraz z danymi” zakładka „dane do wyliczeń”,  zakładka 

„stan istniejący”. 

W opinii  odwołującego wykonawca  Sprint  S.A. niezasadnie  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wyjaśnienia  w  powyższym  zakresie.  W  związku  z  tym,  odwołujący 

stwierdził,  iż  nie  jest  w  stanie  zweryfikować  ich  poprawności,  ani  prawdziwości  danych 

wejściowych do wyliczeń, ani prawdziwości wyników końcowych.  

Wobec 

powyższego  wskazano  „Odwołujący,  zwraca  się  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  prośbą  o  weryfikację  jakie  parametry  dla  wyliczeń  wskazał  Sprint  S.A. 

w 

swoich  wyjaśnieniach  i  czy  zostały  w  nich  przyjęte  parametry  zgodne  z  wymaganiami 

Zamawiającego.” 

W dalszej kolejności odwołujący podniósł, iż jeżeli Sprint S.A. w ramach udzielonych 

wyjaśnień - w odpowiedzi na błędne wezwanie zamawiającego do wskazania innych opraw 

wraz z dokumentami/

wyliczeniami potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych przez 

z

amawiającego w formie zgodnej z zapisami SIWZ - wymienił nowe/inne oprawy niż zostały 

opisane w pierwotnie złożonej przez niego ofercie, to mamy do czynienia z niedopuszczalną 

zmian

ą  treści  oferty  skutkującą  automatycznym  odrzuceniem  oferty  złożonej  przez  Sprint 

S.A.  Niestety  z  uwagi  na  aprobatę  zamawiającego  dla  niezasadnego  zastrzeżenia  tych 

informacji 

jako tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  ocenie odwołującego,  nie  jest  on  w  stanie tej 

okoliczności zweryfikować, dlatego też odwołujący zwraca się do Krajowej Izby Odwoławczej 

z  prośbą  o  weryfikację  czy  Sprint  S.A.  w  ramach  złożonych  wyjaśnień  nie  dopuścił  się 

niedozwolonej zmiany treści oferty poprzez wskazanie nowych opraw. 

Następnie  odwołujący  stwierdził,  iż  kierując  się  jawną  -  udostępnioną  przez 

z

amawiającego  -  częścią  wyjaśnień  złożonych  w  odpowiedzi  na  pismo  zamawiającego 

z dnia 4 grudnia 2017 r., 

powziął on uzasadnione wątpliwości, że Sprint S.A. przekazał dane 

wprowadzające  zamawiającego  w  błąd,  co  do  zgodności  oferowanego  przez  ww. 

w

ykonawcę  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ,  co  więcej  -  w  sposób 

celowy, świadomy i kierunkowy podał zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Odwołujący 

zauważył,  że  w  części  jawnej  omawianych  wyjaśnień,  z  dnia  7  grudnia  2017  r.,  zostały 

zamieszczone  obliczenia  oświetlenia  cz.  1  uwzględniające  poprawkę  związaną  z  omyłką, 

wprowadzoną  dla  ul.  Krasińskiego  1.  Strony  54  i  55  uprzednio  złożonych  obliczeń  -  do 

wyjaśnienia pkt 2.10.  

Na  marginesie 

odwołujący  zaznaczył,  że  powyższe  informacje  -  odnoszące  się  do 

wyjaśnień dla punktu 2.10 nie powinny zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi 

na ujawnienie tychże informacji przez samego wykonawcę Sprint S.A. Odwołujący stwierdził, 

iż  nie rozumie dlaczego te same  dane  dla jednej  ulicy  są jawne,  a dla innej  ulicy  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  niezależnie  od  wcześniej  podnoszonego  zarzutu,  tj.  nie 

dowiedzenia  ponad  wszelką  wątpliwość  spełnienia  przez  te  informacje  definicji  „tajemnicy 

przed

siębiorstwa”. 

Na  podstawie  ww.  obliczeń,  dołączonych  do  pisma  Sprint  S.A.  z  dnia  7  grudnia 

2017 r. na stronie 3 - 

dotyczących punktu nr 10, z wezwania zamawiającego z dnia 4 grudnia 

2017 r., tj. u

l. Krasińskiego 1- odwołujący wywnioskował, że wykonawca Sprint S.A. wskazał 

w dokumencie dane wprowadzające zamawiającego w błąd, z których wynika, że Sprint S.A. 

przyjął  do  wyliczenia  parametry,  które  nie  pokrywają  się  z  danymi  wskazanymi  przez 

z

amawiającego  w  tabeli  excel  „Zestawienie  opraw  wraz  z  danymi”  zakładka  „dane  do 

wyliczeń”  i  zakładka  „stan  istniejący”,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  niespełnienia 

wymaganych  przez  z

amawiającego  parametrów  oświetleniowych.  Przedmiotowe  dane 

wprowadzające  w  błąd  dotyczą  w  szczególności:  odległości  zawieszenia  oprawy  (nawis) 

oraz wysokości montażu opraw. 

Odwołujący  podniósł,  że  jednym  z  dokumentów  udostępnionych  przez 

z

amawiającego  w  ramach  dokumentacji  postępowania,  zamieszczonym  na  stronie 

internetowej 

http://bip.zdkium.walbrzych.pl 

w 

zakładce 

dokumentacja.zip, 

obok 

podstawowego  dokumentu  niezbędnego  dla  wykonania  obliczeń  fotometrycznych 

zamieszczonego również w ww. zakładce - tabeli excel „Zestawienie opraw wraz z danymi" 

zakładka  „dane  do  wyliczeń”,  „stan  istniejący",  był  folder  fotometria.  W przedmiotowym 

folderze  zostały  zamieszczone  cztery  części  dokumentu  „Modernizacja  oświetlenia 

Wałbrzych  Obliczenia  oświetlenia  cz.  1”,  na  stronie  54  dokumentu  („Modernizacja 

oświetlenia  Wałbrzych  Obliczenia  oświetlenia  cz.  1”)  został  zamieszczony  dokument  dla 

punktu  Krasińskiego  1,  zawierający  dane  planowania,  profil  ulicy,  rozmieszczenie  opraw. 

W 

omawianym  dokumencie  udostępnionym  przez  zamawiającego,  jako  odległość  słupa  od 

jezdni  wskazano  1,00  m,  j

ednocześnie  ze  złożonego  przez  Sprint  S.A.  dokumentu 

dotyczącego ul. Krasińskiego 1 wynika, że wykonawca tez założył odległość słupa od jezdni 

na poziomie -0,51 m. 

Powyższe,  w  ocenie  odwołującego,  jednoznacznie  świadczy  o  tym,  że  Sprint  S.A. 

w 

swoich  wyliczeniach  fotometrycznych  przyjął  wartości  niezgodne  z  wartościami 

wskazanymi  przez  z

amawiającego,  chciał  wprowadzić  w  błąd  zamawiającego  w  sposób 

świadomy  i kierunkowy  podając  nieprawdziwe informacje.  Co  więcej,  odwołujący  stwierdził, 

że Sprint S.A. poprzez złożony m.in. ww. dokument dotyczący ul. Krasińskiego 1 wprowadza 

z

amawiającego  w  błąd,  twierdząc,  że  wymagane  przez  zamawiającego  parametry 

odnoszące  się  do  lokalizacji  słupów  (ich  odległość  od  krawędzi  jezdni)  oraz  długości 

wysięgników  pozostają  zgodne  z  wymaganiami  zamawiającego.  Dalej  odwołujący 

argumentował, że z dokumentacji udostępnionej przez zamawiającego wynika, że nawis dla 

punktu  przy  ul.  Krasińskiego  1  wynosi  -0,510  m,  zaś  z  dokumentu  przedłożonego  przez 

Sprint  S.A.  dla  ul.  Krasińskiego  1  wynika  również,  że  nawis  wynosi  -0,510  m,  pomimo  że 

z 

przedstawionych  wyliczeń  fotometrycznych  miejsce  montażu  opraw  nie  pokrywa  się 

z 

danymi  do  wyliczeń  przekazanymi  (wymaganymi)  przez  zamawiającego.  Przedmiotowa 

okoliczność,  zdaniem  odwołującego,  znajduje  potwierdzenie  w  grafikach  będących  częścią 

obliczeń fotometrycznych.  

Odwołujący  podniósł,  że  Sprint  S.A.  błędnie  bazuje  na  parametrach  (nawis) 

wynikających z konkretnego typu opraw, zamiast określić je dla proponowanych przez siebie 

rozwiązań (opraw). Następnie odwołujący wskazał, iż nawis to parametr opisujący odległość 

środka optycznego oprawy względem krawędzi jezdni, oblicza się go biorąc się pod uwagę 

następujące wskaźniki: 1)  odległość  słupa od krawędzi  jezdni  (wartość stała);  +  2)  długość 

wysięgnika  (wartość  stała)  +  3)  środek  fotometryczny  oprawy  (zależy  od  typu  konkretnej 

oprawy). 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym, 

w  ocenie  odwołującego,  Sprint  S.A.  otrzymał 

wynik  powyższego  działania  arytmetycznego  zgodny  z  oczekiwaniem  zamawiającego, 

niezależnie od wartości składających się na powyższe działanie arytmetyczne. Wykonawca 

Sprint  S.A.  przyjął  do  powyższych  obliczeń  inną  niż  wymagana  przez  zamawiającego 

odległość  słupa  od  krawędzi  jezdni  wraz  z  długością  wysięgnika,  w  przypadku 

ul. 

Krasińskiego  1  miała  to  być  odległość  1,00  m  (tj.  podana  odległość  słupa  od  krawędzi 

jezdni  2,0  m,  długość  wysięgnika  1,0  m),  zaś  Sprint  S.A.  przyjął  wartość  -0,51  m  (przyjął 

nawis bez uwzględnienia powyższych wymaganych parametrów). 

W konsekwencji powyższego odwołujący wywiódł, że  Sprint S.A. wykonał powyższe 

działanie  „od  końca”,  tj.  zaczął  od  wyniku  jakim  jest  wartość  nawisu,  natomiast  parametry, 

które  są  potrzebne  do  jego  obliczenia  kierunkowo  i  świadomie  „dostosował”  do 

przedmiotowego wyniku, pomijając „narzucone” przez zamawiającego parametry odnoszące 

się  do  odległości  słupa  od  krawędzi  jezdni,  który  to  parametr  bierze  się  pod  uwagę 

w nini

ejszym działaniu arytmetycznym. Ponadto odwołujący argumentował, że  zamawiający 

będący  z  całą  pewnością  profesjonalistą,  mógł  z  łatwością  te  informacje  wyłuskać, 

a 

wówczas miał co najmniej obowiązek wykluczyć Sprint S.A. z postępowania, jak i odrzucić 

taką ofertę.  

Dodatkowo odwołujący, że wykonawca Sprint S.A. zaoferował przedmiot zamówienia 

niezgodny z wymaganiami 

zamawiającego - wynika to z faktu, że w przedstawionych przez 

Sp

rint  S.A.  obliczeniach  fotometrycznych  przyjęto  nawis  opraw  bazując  na  obliczeniach 

udostępnionych przez zamawiającego, co jest niedopuszczalnym błędem. Jak zostało to już 

przez  odwołującego  wyżej  wskazane  nawis  jest  to  odległość  środka  optycznego  oprawy 

w

zględem  krawędzi  jezdni  i  wyliczany  jest  na  podstawie  umiejscowienia  słupa,  długości 

wysięgnika i odległości środka optycznego oprawy od miejsca jej montażu w linii poziomej. 

Zaś  zarówno  umiejscowienie  słupów  jak  i  długości  wysięgników  określone  zostały  przez 

z

amawiającego,  natomiast  odległość  środka  optycznego  uzależniona  jest  od  konkretnego 

typu  opraw  i  niedopuszczalne  jest  przyjęcie  takich  samych  wartości  dla  różnych  typów 

opraw, co może świadczyć o dokonaniu nieprawdziwych obliczeń i celowym wprowadzeniu 

z

amawiającego w błąd. Wykonawca zobowiązany był przedstawić obliczenia fotometryczne 

dla  proponowanych  przez  niego  opraw,  przy  zadanej  lokalizacji 

słupów  i  długości 

wysięgników, a przyjęcie nieprawidłowej geometrii opraw skutkować zaś będzie uzyskaniem 

n

ieprawdziwych parametrów fotometrycznych. 

W  dalszej  kolejności  uzasadnienia  zarzutu  odwołujący  zwrócił  uwagę  na  kolejny 

element, świadczący w jego ocenie o niezgodności rozwiązania zaoferowanego przez Sprint 

S.A.,  z wymaganiami  z

amawiającego,  „odnosząc  się  do  przykładu  punktu  przy 

ul. 

Krasińskiego  1.  Odwołujący  założył,  że  analogiczne  uchybienie  zostało  popełnione 

w 

odniesieniu  do  pozostałych  punktów,  gdzie  również  mogły  zostać  wprowadzone  do 

wyliczeń nieprawdzie dane lub co najmniej wprowadzające zamawiającego w błąd, co łączy 

się z faktem wyłączenia tej części oferty z jawności dla konkurentów”. 

Zamawiający,  w  udostępnionym  wykonawcom  pliku  excel  „Zestawienie  opraw  wraz 

z 

danymi” w zakładce „stan istniejący” (pozycja nr 378 dla ul. Krasińskiego 1, kolumna „O"), 

wskazał  wysokość  zawieszenia  oprawy  na  poziomie  8  m.  Podobnie  w  dokumencie 

„Modernizacja oświetlenia Wałbrzych Obliczenia oświetlenia cz. 1” - dla ul. Krasińskiego 1 - 

nadmienił,  że  wysokość  montażu  będzie  wynosiła:  8.000  m.  Z  przedłożonego  przez  Sprint 

S.A. dokumentu odnoszącego się do danych planowanych dla ul. Krasińskiego 1 wynika, że 

wysokość montażu wynosi 8.287 m. 

Powyższa okoliczność, w ocenie odwołującego, jednoznacznie świadczy więc o tym, 

że Sprint S.A. zmienił wymagane przez zamawiającego parametry, co skutkuje także zmianą 

wyliczonych  przez  Sprint  S.A.  wartości  parametrów  fotometrycznych.  Wskazana  wartość 

z 

dokładnością  do  trzech  miejsc  po  przecinku  świadczy  o  tym,  że  nie  była  to  omyłka  tylko 

celowe działanie Sprint S.A., wobec tego odwołujący stwierdził, że zaoferowany przez Sprint 

S.A.  przedmiot  zamówienia  (oprawy)  jest  niezgodny  z  opisem  przedmiotu  zamówienia, 

dokonanym przez z

amawiającego. 

Dalej  w  uzasadnieniu  wskazano,  iż  w  związku  z  tym,  że  wyjaśnienia  Sprint  S.A., 

stanowiące odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r., odnoszące się 

do  pkt  2, 

zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  wbrew  zasadom 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieodtajnione, odwołujący 

nie  jest  się  w  nich  odnieść.  Niemniej  jednak,  zdaniem  odwołującego,  uprawnione  jest 

stwierdzenie,  że  w  zakresie  pozostałych  81  punktów  wskazanych  w  wezwaniu 

z

amawiającego  z  dnia  4  grudnia  2017  r.  Sprint  S.A.  postąpił  analogicznie jak  w  przypadku 

punktu  10  (ul.  Krasińskiego  1),  wprowadzając  zamawiającego  w  błąd  co  do  parametrów 

oferowanych  opraw  lub  podając  w  tym  zakresie nieprawdziwe  informacja.  Z  uwagi  na  brak 

dostępu do ww. informacji odwołujący stwierdził, że „zwracamy się z prośbą do Krajowej Izby 

Odwoławczej,  o  weryfikację  przedmiotowej  okoliczności  oraz  o  nakazanie  Zamawiającemu 

odtajnienia wszystkich wyliczeń.” 

Zarzut  nr  9,  czyli  naruszenie 

przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  w  zw.  z art. 

ust  1  pkt  2  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A. 

w 

sytuacji,  gdy  w  ww.  wykonawca  zaoferował  oprawę  parkową  stylizowaną  w  technologii 

LED  (Jargeau 400)  ze stopniem  ochrony  przed wnikaniem  pyłu i  wody  IP  65,  podczas gdy 

z 

dokumentacji  postępowania wynika,  że dla opraw  parkowych stylizowanych w  technologii 

LED zamawiający wymagał stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody z IP nie mniejszym 

niż  IP  66,  w  związku  z  tym  zamawiający  zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  złożoną  przez 

Sprint  S.A.  z  uwagi  na  zaoferowanie  przedmiotu  zamówienia  niezgodnego  z  treścią  SIWZ, 

uzasadniono w odwołaniu w sposób następujący. 

Odwołujący  wskazał, że  „uproszczonej dokumentacji projektowej”  stanowiącej część 

dokumentacji  p

ostępowania  wynika,  że  oprawa  parkowa  w  technologii  LED  powinna 

legitymować się stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody nie mniejszym niż IP 66 (pkt 

3.4. ppkt 1 ww. dokumentu).  

Zamawiający  pismem  z  dnia  8  września  2017  r.  dokonał  zmiany  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia, wskazując w ust. 4 lit. c), że w dokumentacji projektowej - 

opis  przedmi

otu  zamówienia,  w  rozdziale  3  „wymagania  dla  sprzętu  oświetleniowego”, 

wprowadza  się  zmiany  w  ppkt  3.4.  „wymagania  dla  oprawy  parkowej  stylizowanej 

w 

technologii LED” i po ppkt 10 dodaje się ppkt 11 w brzmieniu: „korpus oprawy musi mieć 

kształt  nawiązujący  do  historycznego  o  wysokości  760mm  i  szerokości  450  mm  +/-  5%, 

ścianki zabudowane szybą mleczną.” 

Następnie odwołujący stwierdził, że w jego ocenie wykonawca Sprint S.A. przedłożył 

kartę  katalogową  dla  oprawy  Jargeau  400  LED  (strona  20 pisma  z  dnia  31  października 

r.) z treści której wynika, że dotyczy ona wersji „z płaską szybą”. W opinii odwołującego 

cecha 

„płaska  szyba”  wyklucza  się  z  wymogiem  zamawiającego,  iż  oprawa  musi  posiadać 

„ścianki  zabudowane  szybą  mleczną”.  Sprint  S.A.  przedłożył  licencję  na  używanie 

europejskiego ENEC dla oprawy oświetlenia miejskiego nr certyfikatu ENEC/000990 (strona 

132  pisma  Sprint  z  dnia  31 

października 2017 r.). Z treści ww.  angielskiego dokumentu dla 

odwołującego wynika stopień ochrony: IP 65; IK 10 (wersja z kloszem); IP 66, IK 09 (wersja 

z 

płaską szybą). 

Z  powyższego,  w  ocenie  odwołującego,  w  sposób  jednoznaczny  wynika,  że 

zaoferowane  przez 

wykonawcę Sprint S.A. oprawy parkowe stylizowane w technologii LED 

nie  spełniają  wymagań  zamawiającego  opisanych  w  dokumentacji  postępowania. 

Zamawiający  wymagał  bowiem  stopnia  ochrony  przed  wnikaniem  pyłu  i  wody  na  poziomie 

nie mniejszym niż IP 66, natomiast w ww. oprawie oferowanej przez Sprint S.A. stopień ten 

wynosi  IP  65,  zaś  stopień  ochrony  przed  wnikaniem  pyłu  i  wody  na  poziomie  IP  66  jest 

dostępny dla wersji z szybą płaską, a nie z szybą mleczną (z pełnym kloszem). 

W  konsekwencji  powyższego  odwołujący  stwierdził,  iż  oferta  złożona  przez 

wykonawcę  Sprint  S.A.,  jako  niezgodna  z  treścią  SIWZ  powinna  zostać  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 

Kolejny  zarzut 

–  oznaczony  przez  odwołującego  nr  10  –  naruszenie  przez 

zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.  w  sytuacji,  gdy  ww.  wykonawca  zaoferował 

oprawę  drogową  stylizowaną  w  technologii  LED  (Harmony  Classic  LED)  ze  stopniem 

ochrony  przed  wnikaniem  pyłu  i  wody  IP  65,  podczas  gdy  z  dokumentacji  postępowania 

wynika,  że  dla  opraw  drogowych  stylizowanych  w  technologii  LED  zamawiający  wymagał 

stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody z IP nie mniejszym niż IP 66, w związku z tym 

zamawiający  zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  Sprint  S.A.  z  uwagi  na 

zaoferowanie  przedmiotu  zamówienia  niezgodnego  z  treścią  SIWZ,  odwołujący  uzasadnił 

w 

sposób poniższy. 

Z  „uproszczonej  dokumentacji  projektowej"  stanowiącej  część  dokumentacji 

p

ostępowania  wynika,  że  oprawa  drogowa  stylizowana  w  technologii  LED  powinna 

legitymować się stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody nie mniejszym niż IP 66 (pkt 

3.3. ppkt 1 ww. dokumentu). 

Z  przedłożonego  przez  wykonawcę  Sprint  S.A.  dokumentu  dołączonego  do  pisma 

z 

dnia 31 października 2017 r. (strony 128 - 130) dla odwołującego wynika stopień ochrony: 

IP  65;  IK  10  („klosz  wypukły”);  IP  66,  IK  09  („płaska  szyba”).  Ponadto,  zdaniem 

odwołującego,  w  tym  miejscu  należy  podnieść,  że  przedmiotowy  dokument  został  złożony 

bez  tłumaczenia  na  język  polski  (proszę  porównać  z  punktem  ad  6  powyżej),  jak  też 

z 

dokumentu  nie  wynika  typ  oprawy,  dla  którego  przedstawiono  powyższy  certyfikat. 

Dodatkowo  odwołujący  wskazał,  iż  zaoferowane  przez  wykonawcę  Sprint  S.A.  oprawy 

drogowe  stylizowane  w  technologii  LED  nie  spełniają  wymagań  zamawiającego  opisanych 

w dokumentacji 

postępowania  -  zamawiający  wymagał  bowiem  stopnia  ochrony  przed 

wnikaniem  pyłu  i  wody  na  poziomie  nie  mniejszym  niż  IP  66,  natomiast  w  ww.  oprawie 

oferowanej przez Sprint S.A. stopień ten wynosi IP 65. 

Odwołujący  podniósł,  iż  czyni  przedmiotowy  zarzut  z  powodu  braku  kompletnych 

dokumentów dołączonych do oferty, które mogłyby potwierdzić parametry  wymagane przez 

zamawiającego, natomiast z powszechnie dostępnych materiałów wynika, że dla tych opraw 

drogowych stylizowanych stopień IP wynosi 65. 

Konkludujące  powyższe  odwołujący  stwierdził,  że  oferta  złożona  przez  wykonawcę 

Sprint  S.A

.,  jako  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 

W zakresie naruszenia przez zamawiającego (zarzut nr 11) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. 

z  art.  89  ust.  1 pkt  2  p.z.p.,  poprzez  za

niechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  Sprint  S.A.  w sytuacji,  gdy  w  ww.  wykonawca  zaoferował  oprawę  drogową 

stylizowaną w technologii LED (Harmony Classic LED) z poziomem tolerancji dla wysokości 

i 

szerokości  większym  niż  dopuszczalny  przez  zamawiającego,  tj.  większym  niż  „+/-  20%”, 

podczas  gdy  z 

dokumentacji  postępowania  wynika,  że  dla  opraw  drogowych  stylizowanych 

w 

technologii  LED  zamawiający  dopuszczał  poziom  tolerancji  dla  wysokości  i  szerokości 

z 

poziomem  tolerancji  nie  większym  niż  „+/-  20%”,  w  związku  z  tym  zamawiający 

zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  Sprint  S.A.  z  uwagi  na  zaoferowanie 

przedmiotu  zamówienia  niezgodnego  z treścią  SIWZ,  oznaczonego  w  odwołaniu 

nr 11, 

odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  zmiany  SIWZ  z  dnia  8  września  2017  r. 

Zamawiający  w  pkt  4  lit.  b)  postanowił,  że  w  pkt  3.3.  „Uproszczonej  dokumentacji 

projektowej” stanowiącej część dokumentacji postępowania dodaje się ppkt 18 w brzmieniu 

„korpus  oprawy  musi  mieć  kształt  nawiązujący  do  kropli  o wysokości  855mm  i  szerokości 

570mm  +/-  5%. 

Następnie,  poprzez  zmianę  SIWZ,  pismem  z  dnia  14  września  2017  r., 

z

amawiający zmienił poziom tolerancji „+/- 5%” na „+/- 20%”.  

Odwołujący  przedstawił  rysunek oprawy  Harmony  Classic  LED, którą  w  jego  ocenie 

zaoferował  Sprint  S.A.  oraz  stwierdził,  że  dokonując  porównania  lampy  wymaganej  przez 

z

amawiającego i dopuszczonego przez niego poziomu tolerancji dla korpusu oprawy należy 

zauważyć, że zamawiający podając wymiary ww. oprawy w zakresie wysokości (855 mm) nie 

brał  pod  uwagę  elementu  montażowego  do  ww.  wymiaru.  Zaś  zdaniem  odwołującego, 

wykonawca  Sprint  S.A.  w  zaoferowanej  przez  siebie  lampie  do  wymaganej  przez 

z

amawiającego wysokości oprawy wliczył również element montażowy. Niniejsze, w ocenie 

odwołującego,  skutkuje  tym,  że  zmieniają  się  parametry  przedmiotowej  oprawy,  co  wpływa 

również na wymagany przez zamawiającego poziom tolerancji „+/- 20%”, a w  konsekwencji 

przy  uwzględnieniu  elementu  montażowego  ww.  wymogi  odnoszące  się  do  poziomu 

tolerancji są niespełnione. 

Wobec  powyższego  odwołujący  podsumował,  że  zaoferowana  przez  wykonawcę 

Sprint  S.A.  oprawa  drogowa  stylizowana  nie  spełnia  wymagań  zamawiającego  opisanych 

w dokumentacji  p

ostępowania, a w konsekwencji oferta złożona przez wykonawcę powinna 

zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 

Argumentacja  odwołującego  w  zakresie  zarzutu  nr  12,  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., sformułowanego jako 

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. wykonawca 

zaoferował  oprawy  z  serii  DigiStreet,  dla  których  temperatura  maksymalna  pracy  wynosi 

35°C  lub  też  25°C,  podczas  gdy  z  dokumentacji  Postępowania  wynika,  że  dla  opraw  LED 

zakres temperatury pracy powinien wynosić: -35°C ≥ T

≥ 45°, w związku z tym zamawiający 

zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  Sprint  S.A.  z  uwagi  na  zaoferowanie 

przedmiotu  zamówienia  niezgodnego  z  treścią  SIWZ,  przedstawiała  się  w  sposób 

następujący. 

Ze  „Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i  Odbioru  Robót”  stanowiącej  część 

dokumentacji p

ostępowania wynika, że oprawy LED powinny mieć zakres temperatury pracy: 

35°C  ≥  T0  ≥  45°,  (pkt  II.2.3.  ppkt  17  ww.  dokumentu),  zaś  z  przedłożonych  przez 

wykonawcę Sprint S.A. kart katalogowych wynika, że standardowy zakres temperatur pracy 

to  od  -

35°  do  +45°C  (strona  53,  77  pisma  Sprint  z  dnia  31  października  2017  r.), 

j

ednocześnie z przedłożonego, przez Sprint S.A. w ramach ww. pisma dokumentu jakim jest 

licencja  na  używanie  europejskiego  znaku  licencja  nr  0122/ENEC/16/M1  wynika,  że 

temperatura maksymalna wynosi 35°C (strona 120 ww. pisma Sprint S.A.). 

Dodatkowo, 

odwołujący 

podniósł, 

że 

powszechnie 

dostępnych 

danych 

zamieszczonych  na  oficjalnej  stronie  producenta  wynika,  że  zakres  temperatury  pracy  dla 

rodziny opraw z serii DigiStreet wynosi maksymalnie 35

o

C (http:// www.assetes.lighting 

(…), 

natomiast dla niektórych z lamp z serii DigiStreet temperatura ta wynosi maksymalnie 25°C. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  odwołujący  stwierdził,  że  niezgodność  kart 

katalogowych  z  dołączonymi  certyfikatami  i  deklaracjami  może  świadczyć  o  tym,  że 

przedłożone  do  pisma  Sprint  S.A.  z  dnia  31  października  2017  r.  karty  katalogowe  zostały 

stworzone na potrzeby niniejszego p

ostępowania lub wykonawca dostarczył certyfikaty oraz 

deklaracje  na  inne  produkty  niż  te,  które  wymienił  w  ofercie,  co  też  może  świadczyć 

o wprowadzeniu  z

amawiającego  w  błąd,  co  z  kolei  wiąże  się  wówczas  z  obligatoryjnym 

zastosowaniem wobec wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 16, czego zamawiaj

ący zaniechał. 

Rekapitulując  uzasadnienie  zarzutu,  odwołujący  wskazał,  że  oferta  złożona  przez 

wykonawcę  Sprint  S.A.,  jako  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  powinna  zostać  odrzucona  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p., 

albo  też  równocześnie  wykonawca  ten  podlega 

wykluczeniu, 

z uwagi na ziszczenie się przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. 

W  stosunku  do  zarzutu  nr  13 

–  naruszenie  przez  zamawiającego art.  7 ust.  1 i  ust. 

3 w  zw.  z  art.  87  ust.  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.  w  sytuacji,  gdy  w  ww.  wykonawca  nie  udzielił 

odpowiedzi  na  pytania  zamawiającego  zamieszczone  w  pkt  2,  pkt  3.1  -  pkt  3.9  wezwania 

zawartego w piśmie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. lub też w sytuacji gdy poprzez 

udzielenie odpowiedzi  na ww.  pytania Sprint  S.A.  doprowadził  do  niedopuszczalnej  zmiany 

treści oferty, podczas gdy zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint 

S.A.  z  uwagi  na  zaoferowanie  przedmiotu  zamówienia  niezgodnego  z  treścią  SIWZ, 

odwołujący wskazał jak niżej.  

W  ocenie  odwołującego,  w  związku  z  tym,  że  wykonawca  Sprint  S.A.  w  sposób 

niezasadny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia stanowiące odpowiedź na 

wezwanie  z

amawiającego  zawarte w  piśmie  z  dnia 4 grudnia 2017  r.  w zakresie pkt  2,  pkt 

3.1 - 3.9, o

dwołujący nie jest w stanie zweryfikować czy wykonawca złożył wymagane przez 

z

amawiającego  wyjaśnienia,  czy  wyjaśnienia  te  nie  świadczą  o  niezgodności  oferty  Sprint 

S.A.  z  treścią  SIWZ,  jak  również  czy  poprzez  złożone  wyjaśnienia  nie  doszło  do 

niedozwolonej zmiany treści oferty bądź też jej negocjacji. 

Wobec  powyższego  odwołujący  stwierdził,  iż  „zwraca  się  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  prośbą  o  weryfikację  czy  Sprint  S.A.  przekazał  odpowiedzi  na  pytania 

zamieszczone  w  pkt  2,  pkt  3.1 

–  pkt  3.9  pisma  Zamawiającego  z  dnia  4  grudnia  2017  r., 

które  to  wyjaśnienia  zostały  w  sposób  nieuprawniony  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  prosi  o  zwrócenie  uwagi  na  okoliczność  czy  udzielone 

odp

owiedzi  stanowią  wyczerpujące  wyjaśnienie  wszystkich  wątpliwości  Zamawiającego. 

Ponadto,  Odwołujący  zwraca  uwagę  na  konieczność  sprawdzenia  czy  poprzez  złożone 

wyjaśnienia nie doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty lub też negocjacji jej treści.” 

Zarzut 

nr 14 sformułowany jako naruszenie przez  zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 

3 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1 

p.z.p., poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

Sprint  S.A.,  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.  pomimo,  że  oferta  ta 

podlega odrzuceniu, podczas gdy zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez ww. 

wykonawcę i  zgodnie z kryteriami  oceny  ofert  wybrać  jako  najkorzystniejszą ofertę  złożoną 

przez  odwołującego,  odwołujący  uzasadnił:  „mając  na  uwadze  okoliczności  wskazane 

powyżej,  tj. zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.  należy  uznać,  że 

Zamawiający  powinien  był  wybrać  jako  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez 

Odwołującego.” 

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w całości. 

Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły 

zakres  sporu  objętego  kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ramach  przedmiotowego 

postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do 

tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.  

Iz

ba  jest  zatem  związana  przedstawionymi  zarzutami  i  co  do  zasady  nie  może 

orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania 

Izby  podstawą  prawną  wskazaną  przy  dokonywaniu  kwalifikacji  naruszenia  prawa  przez 

zamawiającego.  Izba  jest  zatem  uprawniona  do  orzekania  w  sytuacji,  gdy  okoliczności 

faktyczne  podniesione  w  zarzutach  odwołania,  a  także  opis  czynności  lub  zaniechania 

Zamawiającego  wskazują  na  faktyczne  naruszenie  przepisów  ustawy  i  nie  budzą 

jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12). 

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, 

które  odwołujący  stawia  zachowaniu  zamawiającego  był  wielokrotnie  potwierdzany  przez 

orzecznictwo  samej  Izby  (tak  KIO  w  wyrokach:  z  08.12.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2598/15; 

z 09.09.2016  r.,  sygn.  akt 

KIO  1610/16)  jak  i  Sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego 

(tak 

Sąd  Najwyższy  w Uchwale  z  dnia  17  lutego  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  III  CZP 

W  toku  postępowania  odwoławczego  do  udziału  w  sprawie,  wobec  spełnienia 

przesłanek  określonych  w  art.  185  ust.  2  p.z.p.  oraz  braku  zgłoszenia  opozycji  stron, 

dopuszczono  do  udziału  w  sprawie,  po  stronie  zamawiającego,  wykonawcę  Sprint  S.A. 

z 

siedzibą  w Olsztynie, ul. Jagiellończyka 26, 10 - 062 Olsztyn (dalej jako "przystępujący"). 

Przystępujący  uszczegółowił  swoje  stanowisko  w  piśmie  procesowym  złożonym  na 

posiedzeniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  przedstawioną  w  kopii  uwierzytelnionej  przez  zamawiającego, 

w 

szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowieniami 

siwz,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do 

protokołu  w  toku  rozprawy,  gdzie  odwołujący  i  zamawiający  podtrzymali  stanowiska 

przedstawione  pisemnie,  zaś  przystępujący  poparł  stanowisko  zamawiającego, 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  niniejsza  sprawa,  w  zakresie  zarzutów 

podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że 

odwołanie,  które  ją  zainicjowało  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony  i  dotyczy 

materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Ponadto  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  podlega  rozpoznaniu  na 

podstawie  art.  187  ust.  1  p.z.p.  i  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi  art.  189 

ust.  2  p.z.p.,  a których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 p.z.p., co warunkuje możliwość 

skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.  

Jak  wskazał  odwołujący  w  wyniku  zarzucanych  działań  i  zaniechań  zamawiającego 

jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  może  ponieść  i  poniósł  szkodę,  bowiem  gdyby 

zamawiający  działał  zgodnie  z  przepisami  p.z.p.,  należycie  zbadałby  i  ocenił  ofertę 

wykonawcy 

Sprint  S.A.,  zamawiający  nie  dokonałby  wyboru  tej  oferty  jako  oferty 

najkorzystniejszej,  lecz  odrzuciłby  ofertę  złożoną  przez  spółkę  z  uwagi  na  wystąpienie 

podstaw  do  jej  odrzucenia, 

opisanych  w  treści  niniejszego  odwołania.  Ponadto 

w 

konsekwencji  potwierdzenia  zarzutów  odwołania  zamawiający  dokonałby  wyboru  oferty 

odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  gdyż  złożył  on  ofertę  zgodną  z  treścią  SIWZ,  która 

zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach.  

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował interesu 

odwołującego  w uzyskaniu  zamówienia,  przejawiającego  się  możliwością  poniesienia  przez 

odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.  

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o udzielenie  zamówienia",  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy  przedłożony  przez  strony,  a  opisany  w  dalszej  części  uzasadnienia,  a  także 

ustalenia  poczynione  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  dostarczonej  przez 

zamawiającego  oraz  zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w odwołaniu,  Izba 

stwierdziła,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia  w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zwrócić  uwagę  na  fakt,  co  wydaje  się  szczególnie 

istotne  na  kanwie  rozpoznawania  niniejszego  o

dwołania,  że  postępowanie  przed  Krajową 

Izbą  Odwoławczą  ma  charakter  skargowy  –  wyrazem  zakresu  skargowości  jest  generalny 

zakaz,  o  charakterze  absolutnym,  orzekania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  co  do 

zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 p.z.p.). Zakaz ten w niniejszej sprawie 

jest szczególnie istotny z uwagi na treść art. 180 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym „Odwołanie 

przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy.”, art. 180 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym „Odwołanie 

powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania.” oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym „Strony i uczestnicy postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń 

strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do 

zamknięcia rozprawy.”. 

Zestawie

nie  ze  sobą  przywołanych  przepisów  oznacza,  że  dla  prawidłowego 

sformułowania zarzutu przez odwołującego, konieczne jest precyzyjne wskazanie czynności 

zamawiającego  (działania  lub  zaniechania),  którą  odwołujący  kwestionuje,  a  także 

wskazanie  okoliczności  faktycznych,  na  których  odwołujący  opiera  swój  pogląd 

o 

niezgodności z przepisami ustawy tejże czynności, oraz przedstawienie Izbie dowodów na 

poparcie 

swoich  twierdzeń.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że  ciężar  braków  w tym  zakresie 

poniesie 

–  w  braku  regulacji  szczególnych  zmieniających  w  danym  przypadku  rozkład 

ciężaru dowodu – odwołujący, zgodnie z przyjętą zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non 

qui  negat 

–  tj.  ciężar  dowodu  spoczywa  na  tym,  kto  twierdzi,  a  nie  na  tym,  kto  zaprzecza. 

Mając  jednak  na  uwadze,  że  identycznie  ciężar  dowodu  uregulowany  został  w  procesie 

cywilnym,  wypada  podkreślić,  że  powielenie  tej  regulacji  przez  ustawodawcę  ma  istotne 

znaczenie  nie  tylko  informacyjne,  ale  również  systemowe  –  rozkład  ciężaru  dowodu  jest 

w 

postępowaniu  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  szczególnie  istotny  z  uwagi  na  fakt,  że, 

w 

przeciwieństwie  do  postępowania  cywilnego,  postępowanie  po  pierwotnym  zakreśleniu 

jego  ram  nie  może  zostać  w  żaden  sposób  rozszerzone  –  przepisy  ustawy  p.z.p.  nie 

przewidują możliwości zgłoszenia nowych zarzutów w toku postępowania.  

Powyższe  stanowi  również,  obok  odwołania  z  art.  185  ust.  7  p.z.p.  do  przepisów 

ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. 

– Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym 

(arbitrażowym),  jeżeli  ustawa  nie  stanowi  inaczej,  podstawę  zasady  kontradyktoryjności 

procesu przed  Krajową Izbą  Odwoławczą.  Zasada ta,  doprecyzowana  w  art.  190 p.z.p.,  co 

do  zasady  nie  doznaje  wyjątków  –  możliwe  jest  co  prawda  wyjątkowo  dopuszczenie  przez 

Izbę dowodu niewskazanego przez stronę (art. 190 ust. 2 p.z.p.), natomiast nie wzrusza to 

faktu,  że  reguły  procesowe  sprecyzowane  w  ustawie  p.z.p.  w  sposób  wyraźny  stawiają 

Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  roli  organu  rozstrzygającego,  związanego  treścią  środka 

ochrony  prawnej  inicjującego  postępowanie,  w  tym  nie  tylko  co  do  zakresu  odwołania,  ale 

również  co  do  zarzutów,  a  więc  wskazań  odwołującego  co  do  czynności  jaką  skarży 

i 

okoliczności  faktycznych  na  których  opiera  swoje  twierdzenie  o  jej  niezgodności 

z przepisami ustawy, co jest 

substancją zarzutu. 

S

koro zatem postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy, 

kontradyktoryjny i przedmiot danego postępowania nie może zostać rozszerzony po piśmie 

procesowym 

inicjującym  postępowanie,  żadna  ze  stron  postępowania  nie  może  oczekiwać 

podejmowania przez 

Izbę, z urzędu, czynności zmierzających do wykazania, lub co więcej – 

wyjaśnienia  zakresu  postępowania  odwoławczego  i  przeprowadzania  czynności  śledczych, 

co jest przymiotem postępowania inkwizycyjnego. 

Powyższe  jest  zwłaszcza  aktualne,  gdy  weźmie  się  pod  uwagę,  że  każdy 

z 

elementów  konstrukcyjnych  zarzutu  musi  zostać  przez  odwołującego  zidentyfikowany  – 

w 

pierwszej  kolejności  istotne  są  okoliczności  faktyczne  –  to  jest  jaka  czynność  została 

dokonana  lub  jakiej  czynności  zamawiający  zaniechał  –  a  dalej,  jakie  okoliczności  temu 

zachowaniu  zamawiającego  towarzyszące  skutkują  po  stronie  odwołującego  przekonaniem 

o 

naruszeniu przepisów  ustawy – i  w dalszej kolejności – jakie to przepisy. Odwołujący nie 

może  ograniczyć  się,  formułując  zarzuty,  do  ogólnych  apeli,  spekulacji  czy  hipotez 

w 

przedmiocie  zachowania  zamawiającego  –  musi  wskazać,  mając  na  względzie  ogół 

ustawowego  uregulowania  postępowania  odwoławczego,  konkretnie  jaki  stan  faktyczny 

zaistniał, przywołać dowody na poparcie swojej tezy, a następnie, z uwagi na dyspozycję art. 

180 ust. 3 p.z.p., poddać ten stan subsumpcji pod prawidłowo ustalone i wyłożone przepisy 

ustawy,  przy  czym  w  tym  ostatnim  zakresie 

Izba,  jako  organ  rozstrzygający,  dokonuje 

własnej  oceny  po  ustaleniu  stanu  faktycznego  sprawy  w  oparciu  o  wyniki  postępowania 

dowodowego. Nie jest możliwe wskazanie jedynie czynności  zamawiającego i ograniczenie 

się do tezy, że naruszono przepisy ustawy – zarzut tak sformułowany w istocie nie zawiera 

bowiem  żadnych  okoliczności  faktycznych,  których  istnienie  mogłoby  być  przedmiotem 

dowodu  (doznająca  z  uwagi  na  art.  180  ust.  3  p.z.p.  pewnego  ograniczenia  na  etapie 

formułowania  środka  ochrony  prawnej,  ale  w  dalszym  ciągu  aktualna  na  etapie  orzekania 

zasada  da  mihi  factum  dabo  tibi  ius).  Kwalifikacja 

prawna  nie  może  stanowić  również 

substytutu twierdzeń co do okoliczności faktycznych, formułując tezę o naruszeniu przepisów 

ustawy,  odwołujący  musi  wskazać  jak  do  tego  naruszenia  doszło,  w  przeciwnym  wypadku 

jego  twierdzenia  pozostaną  w  sferze  gołosłownej  krytyki  bez  żadnego  powiązania  jej 

z 

konkretną sprawą. 

Mając  powyższe  na  uwadze  należy  również  zauważyć,  że  postępowanie  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  co  do  zasady  stawia  naprzeciw  siebie  podmioty  profesjonalne  - 

zamawiających oraz przedsiębiorców realizujących zamówienia publiczne. W tym stanie od 

podmiotów  tych  należy  oczekiwać  należytej  staranności  w  zakresie  dbania  o  swój  interes, 

które  w  zakresie  istotnym  dla  rozpoznania  niniejszej  sprawy  wyraża  się  w  szczególności 

w 

pozyskaniu  dowodów  na  okoliczności  potencjalnych  naruszeń  prawa,  a  zwłaszcza 

zaistnienia czynności, w toku których te naruszenia miałyby nastąpić. Brak powyższego, siłą 

rzeczy,  znacząco  utrudnia,  a  może  nawet  uniemożliwić  prawidłowe  sformułowanie  środka 

ochrony  prawnej  i  wymierzenie  go  p

rzeciw  konkretnej  czynności  oraz  konkretnym 

naruszeniom, które w jej toku zaistniały. 

Uwagi  powyższe  są  o  tyle  istotne,  że  już  z  samej  treści  odwołania  wynika,  że 

odwołujący takiej należytej, wymaganej w profesjonalnym obrocie staranności nie zachował 

i f

ormułuje  swoje  zarzuty  w  zasadzie  nie  kierując  dużej  części  z  nich  przeciw  jasno 

określonym  czynnościom  zamawiającego  i  nie  przywołując,  a  tym  bardziej  nie  wykazując 

żadnych  okoliczności  faktycznych.  W  rzeczywistości,  lektura  zarzutów  odwołania  i  ich 

zesta

wienie  z  okolicznościami  faktycznymi  wynikającymi  z  dokumentów  zgromadzonych 

przez zamawiającego w aktach postępowania prowadzi do wniosku, że odwołujący formułuje 

w  zasadzie  skierowany  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  apel  o  przeprowadzenie 

inkwizycyjnego procesu o charakterze weryfikacyjno-kontrolnym i wykazanie,  w 

zastępstwie 

odwołującego, czy postępowanie zamawiającego było prawidłowe.  

W  szczególności  powyższe  jest  widoczne  poprzez  sformułowanie  zarzutu 

oznaczonego przez odwołującego nr 13 - który został podniesiony przez odwołującego jako 

naruszenie 

przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 

89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofer

ty  złożonej  przez  Sprint  S.A. 

w sytuacji,  gdy  w  ww.  wykonawca  nie 

udzielił  odpowiedzi  na  pytania  zamawiającego 

zamieszczone w pkt 2, pkt 3.1 - 

pkt 3.9 wezwania zawartego w piśmie zamawiającego z dnia 

4 grudnia 2017 r. lub też w sytuacji gdy poprzez udzielenie odpowiedzi na ww. pytania Sprint 

S.A.  doprowadził  do  niedopuszczalnej  zmiany  treści  oferty,  podczas  gdy  zamawiający 

zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  Sprint  S.A.  z  uwagi  na  zaoferowanie 

przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ - zarzut ten Izba oddaliła z racji braku 

wskazania przez odwołującego jakichkolwiek okoliczności faktycznych, a tym samym z racji 

braku  wykazania  wpływu  zarzucanego  zaniechania  na  wynik  postępowania  na  kanwie  art. 

192 ust. 2 p.z.p.  

Podniesiony  przez  odwołującego  zarzut  sprowadził  się  do  „prośby”  skierowanej  do 

Izby  „Odwołujący  prosi  o  zwrócenie  uwagi  na  okoliczność  czy  udzielone  odpowiedzi 

stanowią  wyczerpujące  wyjaśnienie  wszystkich  wątpliwości  Zamawiającego.  Ponadto, 

Odwołujący  zwraca  uwagę  na  konieczność  sprawdzenia  czy  poprzez  złożone  wyjaśnienia 

nie doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty lub też negocjacji jej treści.” 

Takie  sformułowanie  zarzutu,  jedynie  formalnie  w  zgodzie  z  dyrektywą  wynikającą 

z art.  180  ust.  3 

p.z.p.,  należy  w  realiach  sprawy  ocenić  jako  zmierzające  do  uniknięcia 

wskazania 

w  niektórych  przypadkach  co  odwołujący  kwestionuje,  a  w  pozostałych  –  jakie 

konkretne naruszenia zarzuca zamawiającemu.  

P

owyższe uwagi  zachowują aktualność  co  do wszystkich  zarzutów  odwołania, które 

zostały  sformułowane  w  podobny  sposób  i  pomimo,  iż  zawierały  one  wszystkie  elementy 

wymagane  przez  przepisy  ustawy  p.z.p.,  w  znaczącej  części  nie  odnosiły  się  w  istocie,  co 

wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, do konkretnych okoliczności faktycznych 

na gruncie rozpoznawanej sprawy. 

Tak  sformułowanego  odwołania  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  mogła  uwzględnić  – 

w 

istocie  można  przepuszczać,  że  bardzo  ogólne  sformułowanie  zarzutów  w  zakresie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynika  z  chęci  obejścia  wskazania  rozpoczęcia 

daty  od której  należy  liczyć  zawity  dziesięciodniowy  termin,  o którym mowa  w  art.  183  ust. 

1 p.z.p. 

–  odwołujący  bowiem  unika  wyraźnie  wskazania,  którą  czynność  zamawiającego 

w 

zakresie  odmowy  udostępnienia  mu  (i  jakich  konkretnie)  dokumentów  postępowania 

kwestionuje, choć z okoliczności sprawy  wyraźnie wynika, iż czynności tych było kilka i dla 

większości  z nich termin  zaskarżenia  upłynął.  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Przemyślu, 

z 11.05.2015  r.  sygn.  akt  I  Ca  131/15). 

Odwołujący  jednak,  próbując  uniknąć  za  wszelką 

cenę  wskazania  daty  dokonanej  czynności  i  jej  zakresu,  uniknął  jednocześnie  takiego 

sprecyzowania  postawionych  zarzutów,  które  umożliwiałoby  w  oparciu  o zaoferowane 

dowody  (w  zasadzie  ograniczające  się,  wobec  bierności  odwołującego  w  tym  zakresie,  do 

akt postępowania) przyjęcie, że do spornej czynności w ogóle doszło – a tym bardziej, jaki 

miała  ona  zakres  i  czy  miały  w  toku  jej  dokonywania  miejsce  zdarzenia,  z którymi  można 

byłoby powiązać twierdzenia odwołującego o naruszeniu przepisów ustawy. 

Powyższe  uwagi  odnoszą  się  też  zasadniczo  do  merytorycznej  części  zarzutów, 

które,  co  do  zasady,  oparto  na  nieaktualnym  stanie  sprawy.  Odwołujący  w  tym  zakresie 

podnosił już na rozprawie zarzuty co do braku udostępnienia mu dokumentacji pozwalającej 

na szersze sformułowanie tych zarzutów, ale w istocie nie przedstawił nawet przekonujących 

twierdzeń  –  a  tym  bardziej  dowodów  –  na  okoliczność  tego,  że  taki  dostęp  mu 

uniemożliwiono.  Pomimo,  iż  jak  wynika  z  akt  postępowania,  odwołujący  co  najmniej 

trzykrotnie uzyskiwał dostęp do akt postępowania nie wskazał w odwołaniu które dokumenty, 

kiedy  i  w  jakim  zakresie 

uzyskał, a udostępnienia których mu odmówiono. Należy przy tym 

wyraźnie zauważyć, że w przypadku, w którym profesjonalny podmiot gospodarczy spotkałby 

się  z  takim  zachowaniem  zamawiającego,  do  jakiego,  jak  twierdzi  odwołujący,  doszło 

w niniejszej  sprawie 

powinien  on,  przy  zachowaniu  minimalnej  staranności,  zmierzać  do 

dokładnego  wyjaśnienia  i  utrwalenia  w  aktach  postępowania,  a  nawet  w  formie  własnej 

adnotacji  zakresu  pozyskanych  dokumentów,  przy  tym  nie  wykluczając  zwrócenia  się  do 

zamawiającego  z  pismem  zawierającym  taką  informację  oraz  prośbę  o  wskazanie  zakresu 

i 

przyczyn  odmowy  udostępnienia  pozostałej  dokumentacji.  Staranności  tej  odwołujący  nie 

dochował, przypuszczalnie z uwagi na chęć uniknięcia udokumentowania rozpoczęcia biegu 

terminu  do  zaskarżania  czynności  zamawiającego.  W  ten  sposób  odwołujący  co  prawda 

uniknął  odrzucenia  odwołania  w  zakresie  zarzutów,  które  mogłyby  po  osadzeniu 

kwestionowanych cz

ynności zamawiającego w czasie zostać uznane za spóźnione zgodnie 

z art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 183 ust. 1 p.z.p., 

ale jednocześnie sam uniemożliwił 

sobie  wykazanie  jakie  czynności,  kiedy  dokonane  i  czego  dotyczące  są  przez  niego 

kwestionowane. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający nie rejestrując w rzeczywistości 

w  żaden  sposób  zakresu  udostępniania  akt  (czyniąc  jedynie  bardzo  ogólne  notatki 

o 

udostępnieniu „jakiejś” dokumentacji) doprowadził również do sytuacji, w której odrzucenie 

zarzutów  dotyczących  dokonanych  przez  niego  czynności  jako  spóźnionych  nie  było 

możliwe, ponieważ w aktach postępowania nie znajduje się żaden dowód na okoliczność co 

konkretnie odwołującemu udostępniono, a czego nie. Wracając jednak na kanwie tej analizy 

do  przywołanych  powyżej  zasad  rozkładu  ciężaru  dowodu  zaznaczyć  należy,  że  ciężar 

udowodnienia  tych  faktów  w  kontradyktoryjnym,  skargowym  procesie,  spoczywał  na 

odwołującym i należy w sposób zdecydowany stwierdzić, że odwołujący temu ciężarowi nie 

sprostał. 

W związku powyższym Izba została przez odwołującego zmuszona do dokonywania, 

co  do  każdego  zarzutu  odwołania,  analizy  w  zakresie  tego  jaka  czynność  jest  przez 

odwołującego  kwestionowana  i  czy  w  rzeczywistości  taka  czynność  zaistniała 

w 

postępowaniu  (względnie  –  kiedy),  a  także,  wobec  braków  w  zakresie  przywołania 

okoliczności  faktycznych  w  zestawieniu  z  tokiem  czynności  w  postępowaniu  w treści 

formułowanych zarzutów, co w rzeczywistości odwołujący zamawiającemu zarzuca. Zarówno 

niska  inicjatywa  odwołującego  w  zakresie  dbałości  o  swoje  uprawnienia  jak  i  bardzo 

swobodne 

podejście  zamawiającego  do  rejestrowania  toku  czynności  postępowania 

w aktach, 

skutkowały  w niniejszym  postępowaniu  koniecznością  odtworzenia  przez  Izbę, 

w ramach rozstrzygania o konkretnych zarzutach, 

okoliczności istotnych i spornych z punktu 

widzenia  przedmiotu  rozpoznania,  z 

uwzględnieniem  zasad  rozkładu  ciężaru  dowodu  oraz 

formułowania zarzutów przywołanych powyżej. 

Odwołujący  każdy  ze  sformułowanych  zarzutów  oparł  na  naruszeniu  przez 

zamawiającego naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu 

„Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

w 

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.”  oraz  art.  7  ust.  3  p.z.p. 

„Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.” 

U

mknęło przy tym uwadze odwołującego, że samo powołanie się w treści zarzutu na normę 

art.  7  p.z.p. 

nie  jest  wystarczające  dla  uznania  takiego  zarzutu  za  nadający  się  do 

rozpoznania

. W odwołaniu brak jakiegokolwiek wykazania, a nawet wskazania w jaki sposób 

zamawiający przeprowadził postępowanie bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i na 

czym  to  naruszenie  lub  naruszenia 

mogłyby  polegać,  nie  wskazano  jaka  czynność 

zamawiającego  świadczy  o  nierównym  traktowaniu  wykonawców,  w  jaki  sposób  doszło  do 

naruszenia  zasady  proporcjonalności  i  z  czego  wynika  brak  zachowania  przejrzystości 

w 

postępowaniu.  Naczelne  zasady  postępowania  w  sprawach  zamówień  publicznych, 

podobnie  jak  w  innych  gałęziach  prawa,  stanowią  pewne  ogólne  dyrektywy  sformułowane 

przez  ustawodawcę  na  potrzeby  określenia  celów,  funkcji  oraz  systemowe  osadzenie 

dalszych  norm  szczególnych,  które  stanowią  ich  konkretną  realizację.  Samo  powołanie  się 

na  którąkolwiek  z  naczelnych  zasad,  bez  doprecyzowania  w  jaki  sposób  została  ona 

naruszona, 

w jakim aspekcie (wyrażającym się w normie szczególnej, którą można poddać 

subsumpcji w konkretnej sytuacji) 

nie zasługuję na aprobatę, tym bardziej że nie potwierdziła 

się  żadna  z  okoliczności  wskazanych  w  odwołaniu,  uzasadniająca  uwzględnienie 

któregokolwiek z zarzutów.  

Na kanwie powyższego wypada zauważyć, że Izba, dokonując wykładni norm prawa 

zamówień publicznych, uwzględnia systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad 

p.z.p., które są dyrektywami interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. Nie zwalnia 

to jednak 

odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają 

w  jego  ocenie  naruszenie  nie  tylko  przepisu  szczegółowego,  jak  to  ma  miejsce 

w postawionych  w 

odwołaniu  zarzutach  naruszenia  np.  art.  9  ust.  2  p.z.p.  czy  art.  89  ust. 

1 pkt 2 p.z.p., t

ożsamy obowiązek postawienia prawidłowo sformułowanego zarzutu dotyczy 

również  normy  art.  7  ust.  1  i  3  p.z.p.  oraz  wykazania  związku  pomiędzy  czynnością  lub 

zaniechaniem  zamawiającego  w  konkretnych,  wykazanych  okolicznościach,  a  naruszeniem 

tejże dyrektywy ogólnej. Nie można przy tym przyjąć w sposób automatyczny, iż nawet jeżeli 

zachowanie  zamawiającego  mogło  wystąpić  przeciw  którejkolwiek  z  norm  p.z.p.  to 

jednocześnie doszło do naruszenia naczelnych zasad zamówień publicznych. 

Zarzuty oznaczone nr 1 

– 5, oddalone przez Izbę jako niezasadne, zostały oparte na 

naruszeniach tożsamych norm, tj. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z 8 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. w zw. 

z art.  11  ust.  4  z.n.k.  Zatem,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  p.z.p.,  Izba  wskazuje 

normy prawne, będące podstawą zapadłego rozstrzygnięcia, i o ile normy ogólne art. 7 p.z.p. 

zostały omówione powyżej, to Izba zaznacza, iż art. 8 ust. 1, 2 i 3 p.z.p., dotyczący zasady 

jawności,  stanowi:  ”1.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  2.  Zamawiający 

może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie 

zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  3.  Nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca 

nie  może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się 

odpowiednio do konkursu.”. 

Podążając zatem za wykładnią językową art. 8 ust. 3 p.z.p. należy wskazać, że to po 

stronie zastrzegającego wykonawcy leży ciężar dowodu w zakresie nie uprawdopodobnienia, 

a 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  w  istocie  spełniają  wszystkie  elementy  konieczne 

dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ust. 4 z.n.k. 

Wskazany  art.  11  ust.  4  z.n.k.  definiuje  jaka  informacja  może  zostać  uznana  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa: "Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przed

siębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności."  

Zatem  aby 

dokonać  skutecznego  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wykonawca 

musi wykazać, że informacja spełnia wszystkie trzy elementy wspomnianej definicji, tj. że nie 

jest  ujawniona 

do  wiadomości  publicznej,  że  ma  charakter  techniczny,  technologiczny  lub 

organizacyjny,  który  dotyczy  przedsiębiorstwa  zastrzegającego  lub  stanowi  inną  informację 

posiadającą  wartość  gospodarczą,  a  także  udowodnić  środkami  adekwatnymi  do  treści 

informacji, 

iż  podjął  niezbędne  działania  w celu  zachowania  tej  informacji  w  poufności,  zaś 

na  z

amawiającym  ciąży  obowiązek  ujawnienia  nieprawidłowo  lub  sprzecznie  z prawem 

zastrzeżonej informacji. Art. 8 ust. 3 p.z.p. wprost bowiem wskazuje na to, na kim spoczywa 

ci

ężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa  – podmiotem tym jest 

wyłącznie  zastrzegający,  co  bezpośrednio  skorelowane  jest  z  obowiązkiem  ujawnienia 

informacji,  wadliwie  lub  sprzecznie  z  prawem  zastrzeżonych,  spoczywającym  na 

zamawiaj

ącym. 

Jeżeli  zastrzegający  nie  wykaże,  że  informacja  ta  w  istocie  spełnia  definicję 

art. 11 

ust. 4 z.n.k. zamawiający nie może odmówić jej ujawnienia. Należy przy tym wskazać, 

że  Ustawodawca  stanął  w  przypadku  tej  regulacji  na  słusznym  stanowisku,  iż  absolutnym 

minimum, którego można wymagać od profesjonalnego podmiotu prowadzącego działalność 

gospodarczą jest podejmowanie działań w celu zachowania informacji w poufności nie tylko 

w  obrocie  prywatnym,  ale  również  publicznym  –  gdyby  bowiem  "poprzeczka"  ciężaru 

udowodnienia zasadności zastrzeżenia nie była tak postawiona, w istocie wymagano by od 

ubiegającego się o zamówienie mniejszej staranności w ramach postępowania o udzielenie 

zamówienia niż wymaga się w jakichkolwiek innych okolicznościach. 

Ponadto,  uwz

ględnienie  każdego  z  zarzutów  odwołania,  również  dotyczących 

wadliwego,  w  ocenie  odwołującego,  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wymaga    na 

kanwie  brzmienia  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  wykazania,  iż  uwzględnienie  zarzutu  stawianego 

wobec  zaniechania  odt

ajnienia  konkretnego  z  dokumentów,  miało  wpływ  lub  mogło  mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  czego 

odwołujący w zakresie zarzutów nr 3 i 5 nie wykazał w sposób skuteczny, zaś w zarzutach nr 

2 i 4 pominął jakikolwiek wywód w tym zakresie, co zostało szczegółowo poddane ocenie 

poniżej. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  p.z.p.  „Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.”  Jak  słusznie  wskazał  Sąd  Okręgowy 

w 

Łodzi  w  wyroku  sygn.  akt:  XIII  Ga  1094/16,  „art.  192  ust  2  p.z.p.  de  iure  wyznacza 

dodatkową przesłankę materialnoprawą odwołania – aby odwołanie mogło być uwzględnione 

naruszenie  przepisów  ustawy  daną  czynnością  zamawiającego  poprzez  zaniechanie 

czynności  obowiązkowej  musiało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia”.  Zatem  do  naruszenia zatem  musi  nie tylko  dojść,  ale  musi  mieć 

ono  możliwy  do  stwierdzenia  wpływ  na  bieg  postępowania  –  w  braku  tego  wpływu,  lub 

możliwej  do  stwierdzenia  możliwości  jego  wystąpienia,  zarzut,  pomimo,  iż  okoliczności 

faktyczne  stanowiące  jego  podstawę  zostaną  wykazane,  nie  odniesie  skutku  rozumianego 

jako doprowadzenie do korzystn

ego dla odwołującego rozstrzygnięcia. 

Izba  w  składzie  orzekającym  w  niniejszej  sprawie  podziela  stanowisko 

zaprezentowane  w  wyroku  z  29.07.16  w  sprawie  sygn.  akt:  KIO  1270/16,  KIO  1274/16, 

w 

którym  wskazano,  iż  „Wynikiem  postępowania,  o  którym  mowa  w  przepisie  jest  podjęte 

z 

zachowaniem  ustalonych  zasad,  rozstrzygnięcie  będące  następstwem  prawidłowo 

przeprowadzonych  przez  zamawiającego  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Koncepcja wyniku postępowania przyjęta przez Izbę odnosi się do 

zgodnego  z  p.z.p.  zakończenia  postępowania,  a  nie  wyniku  obarczonego  wadą.  W  ocenie 

składu  orzekającego  taki  sposób  rozumienia  normy  zawartej  w  art.  192  ust.  2  Ustawy 

umożliwia  uwzględnienie  odwołania  jedynie  w  sytuacji,  gdy  stwierdzone  naruszenie 

przep

isów  Ustawy  uniemożliwia  prawidłowe  ustalenie  wyniku  postępowania,  i  wskazuje  na 

konieczność  korekty  czynności  podjętych  w  postępowaniu  poprzez,  np.  ich  unieważnienie 

lub  przeprowadzenie  czynności  zaniechanych,  a  koniecznych  dla  poprawnej  oceny  ofert. 

Jeżeli  naruszenie  przepisów  Ustawy,  do  jakich  dopuścił  się  zamawiający  w  toku 

postępowania ostatecznie,  nie doprowadziło do  nieprawidłowej  decyzji,  tu o wyborze oferty 

najkorzystniejszej,  to  nie  zachodzi  konieczność  powtórzenia  czynności  mających  na  celu 

ustal

enie prawidłowego wyniku postępowania.”. 

Wobec powyższego odtajnienie objętych treścią zaskarżenia dokumentów musiałoby 

mieć wpływ na wynik postępowania, czego odwołujący, co wyjaśniono dalej, nie wykazał.  

Odnosząc  się  szczegółowo  do  każdego  z  zarzutów  dotyczących  zaniechania 

odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnicą przedsiębiorstwa Izba stwierdziła jak 

niżej.  

Dokonując analizy postawionych zarzutów oznaczonych jako nr 1 i 2, Izba na wstępie 

zwraca uwagę, że nie precyzują one jaka czynność zamawiającego jest przez odwołującego 

kwestionowana 

– co na kanwie niniejszej sprawy jest istotne, ponieważ z akt postępowania 

wynika,  że  odwołujący  kilkukrotnie  zapoznawał  się  z  dokumentacją.  Odwołujący  nie 

wskazuje  również,  co  stanowi  przedmiot  jego  zarzutu,  w  tym  nie  wskazuje  jego  podstaw 

faktycznych  i  nie  formułuje  twierdzeń  w  tym  zakresie.  Podnosząc  obszerny  wywód 

w zakresie zasad zastrzegan

ia tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  dalszy  plan  zeszła  kwestia  co  odwołujący  rozumie  pod 

sformułowaniem „błędne przyjęcie” przez zamawiającego ww. zastrzeżenia. 

Odwołując się do przybliżonych powyżej aspektów zasad prawidłowego formułowania 

zarzutów  w  postępowaniu  odwoławczym  na  gruncie  ustawy  p.z.p.  oraz  braku  możliwości 

zastąpienia  okoliczności  faktycznych  formułą  ograniczenia  się  do  wskazania  jedynie 

przepisów prawa, jakie w odczuciu odwołującego zostały naruszone należy zatem stwierdzić, 

że odwołujący w zakresie tak sformułowanych zarzutów nie wykazał ani tego jaką czynność 

kwestionuje 

i  w  realiach  niniejszej  sprawy  nie  sposób  tego  domniemywać,  ani,  że  do  tej 

czynności  w  istocie  doszło,  ani  również  nie  wskazał,  w  czym  miałaby  przejawiać  się  jej 

sprzeczność  z  przepisami  ustawy.  Odwołujący,  formułując  wzorzec  prawidłowego 

postępowania  zamawiającego  w  generalnej  sytuacji  postępowania  z danymi  stanowiącymi 

tajemnicę przedsiębiorstwa odstąpił od podniesienia twierdzeń czy sformułowania zarzutów 

w  odniesieniu do  stanu faktycznego występującego  w  niniejszej  sprawie  –  nie wykazał,  ani 

nawet  nie  podniósł  twierdzeń  co  do  okoliczności  faktycznych,  które  mogłyby  skutkować 

oceną,  że  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  została  skutecznie  zastrzeżona.  Domniemywać 

można  jedynie,  że  tak  ogólnikowe  sformułowanie  zarzutu  i odstąpienie  od  wskazania  na 

jakiekolwiek  okoliczności  faktyczne  jego  dotyczące  miało  na  celu  uniknięcie  przyznania,  iż 

zarzut  ten  jest  spóźniony,  bowiem  dotyczył  on  czynności  zamawiającego  dokonanej  na 

wczesnym  etapie  postępowania,  która  mogła  polegać,  czego  analizowany  zarzut  już  nie 

dotyczył,  na  nie  przedstawieniu  odwołującemu,  jak  wynika  z  akt  postępowania  –  jawnego 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  nie  wykazał  jednak  ani 

okoliczności, że o udostępnienie tego dokumentu do zamawiającego się zwrócił, ani też, że 

go nie otrzymał. 

Nie 

odniósł skutku zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. 

w  zw.  z  art.  8  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  p.z.p.  w zw.  z  art.  11  ust.  4  

z.n.k.,  poprzez  błędne 

przyjęcie,  że  w  piśmie  mającym  stanowić  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji  udowodniono,  iż  wszystkie  informacje  zawarte  w  ofercie, 

a 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas g

dy zamawiający jest zobowiązany do należytego 

badania  i  oceny  ofert  oraz  do  równego  traktowania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest 

zobowiązany  do  krytycznego  zweryfikowania  czy  Sprint  S.A.  wykazał  wszystkie  przesłanki 

z art. 11 ust. 4 z.n.k., w tym zamawia

jący ma obowiązek po pierwsze rzetelnie zbadać takie 

pismo,  po  drugie  ma  obowiązek  umożliwić  innym  wykonawcom  weryfikację  skuteczności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  świetle  przesłanek  art.  11  ust.  4  z.n.k., 

a w konsekwencji takie pismo nie powi

nno być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa 

i 

zamawiający powinien ujawnić treść pisma zawierającego treść uzasadnienia zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  z  uwagi  na fakt,  że samo  uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  zawiera  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

oz

naczony przez odwołującego nr 1, który został przez Izbę oddalony. 

Izba zweryfikowała dokument uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

części  oferty  przystępującego  i,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  nie  znajduje  się  tam 

wyłącznie  orzecznictwo,  zatem  argument  ten  jest  chybiony  –  orzecznictwo  zostało 

potraktowane  jako  subsydiarny  element  dopełniający  twierdzenia  przystępującego.  Nie 

znalazło  również  potwierdzenia,  w  treści  rzeczonego  uzasadnienia,  twierdzenie 

odwołującego,  iż  uzasadnienie  zostało  sporządzone  w  sposób  ogólny  i  lakoniczny, 

przystępujący  wskazał  na  przesłanki  wynikające  z  art.  11  ust  4  z.n.k.  w  korelacji 

z 

informacjami, które zastrzegł.  

Wskazać należy, iż zarzut odwołującego zmierza do przesądzenia, co do zasady, czy 

treść  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  może  być  zastrzeżona,  odwołujący 

nie  stawia  jednak  w  tym  zakresie  żadnych  konkretnych  zarzutów  przez  pryzmat  których 

przedmiotowe uzasadnienie można byłoby ocenić.  

Faktem  jednak  pozostaje,  że  wykonawca  Sprint  S.A.  nie  wykazał,  że  informacje 

wskazane  w 

uzasadnieniu  istotne  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  gdyż  nie 

przedłożono  na  tę  okoliczność  żadnego  dowodu,  pozostając  przy  oświadczeniach 

wykonawcy. Zamaw

iający nieprawidłowo przyjął, w oparciu o same twierdzenia wykonawcy, 

że jest on zobowiązany do zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy i że posiadają one 

istotną  wartość  gospodarczą.  Zachowanie  zamawiającego  okazało  się  zatem 

nieuzasadnione,  tym  bardziej,  że  zastrzeżenie  informacji  nie  zostało  powiązane 

z 

jakimikolwiek  środkami  dowodowymi,  wskazującymi  na  chociażby  minimalną  staranności 

wykonawcy w zakresie ich skutecznego zastrzeżenia.  

Powyższe jednak pozostaje bez żadnego wpływu na bieg postępowania z uwagi na 

fakt,  że  na  etapie  wyboru  zamawiający  prawidłowo  ocenił  ofertę  przystępującego  i  brak 

ujawnienia  nieprawidłowo  zastrzeżonych  informacji  nie  wpłynął  w  żaden  sposób  na  sferę 

praw  i 

obowiązków  pozostałych  uczestników  postępowania.  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

zaniechanie odtajnienia przedmiotowego uzasadnienia miało lub ma istotny wpływ na wynik 

postępowania,  co  z  uwagi  na  treść  art.  192  ust.  2  p.z.p.  spowodowało  brak  możliwości 

uwzględnienia  tak  sformułowanego  zarzutu.  Samo  stwierdzenie  odwołującego,  iż 

ograniczono  mu  prawo  kontroli 

–  bez  jakiegokolwiek  powiązania  z  realnym  wpływem  na 

wybór  oferty  przystępującego,  w  sposób  oczywisty  nie  wypełnia  wymogów  art.  192  ust. 

2 p.z.p. 

i nie może doprowadzić do przyjęcia wpływu naruszenia na wynik postępowania. 

Mając na uwadze powyższe zarzut został przez Izbę oddalony jako bezpodstawny. 

Izba  oddaliła  także  zarzut  oznaczony  nr  2,  podniesiony  jako  naruszenie  przez 

zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 

11  ust.  4  z.n.k.,  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  „informacje  zawarte w  złożonym  przez  Sprint 

S.A.  piśmie  mającym  stanowić  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

informacji  odnoszących  się  do  podwykonawców  udostępniających  swoje  zasoby  zostały 

skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (o  ile  uzasadnienie  takie  zostało 

złożone)  i zawierają  informacje  mające  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art. 

11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny 

ofert  oraz  do  równego  traktowania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest  zobowiązany  do 

krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania informacji 

zawartych  w  piśmie  zawierającym  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji  odnoszących  się  do  podwykonawców  udostępniających  swoje 

zasoby  za  tajemnice  przedsiębiorstwa,  jak  również  zweryfikowania  czy  zastrzeżone  w  ww. 

piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje mają 

walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  z.n.k.,  a  w  konsekwencji 

zamawiający powinien ujawnić pismo zawierające treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  z  uwagi  na  fakt,  że  samo  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  zawiera  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Tym 

bardziej,  że  odwołujący  od  lat  działa  na  tym  rynku  i  zna  wszystkich  konkurentów,  gdyż 

przedmiot zamówienia jest bardzo specyficzny, więc i krąg wykonawców jest znany. Ponadto 

partner  technologiczny  odwołującego  (Schréder  Polska  Sp.  z  o.o.)  współpracuje  ze 

wszystkimi podmiotami wykonującymi w kraju tak charakterystyczny przedmiot zamówienia”. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  iż  sformułowana  w  oszczędny  sposób  argumentacja 

odwołującego  również  nie  zawiera  wykazania,  czy  chociażby  wskazania  w  jaki  sposób 

możliwe  naruszenia  prawa  przez  zamawiającego  związane  jest  z  wpływem  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  poddał  w  wątpliwość  fakt 

przedłożenia uzasadnienia, które – jeżeli zostało złożone – „to oczywistym jest, iż Sprint S.A. 

nie sprostał obowiązkowi wykazania art. 8 ust. 3 p.z.p.”, następnie wskazano, że pozostaje 

aktualna argumentacja w pkt ad 1 powyżej. Tak sformułowany zarzut nie mógł zostać przez 

Izbę uwzględniony.  

O

dwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności na poparcie swoich twierdzeń, które 

Izba 

mogłaby 

skonfrontować 

z 

treścią 

uzasadnienia 

zastrzeżenia 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa, zaś wyłączne wskazanie podstawy prawnej, bez okoliczności faktycznych, 

a  priori 

uniemożliwiło  Izbie  zweryfikowanie,  a  następnie  ocenienie  i  ewentualne 

uwzględnienie tak sformułowanego zarzutu. Wydaje się, iż odwołujący ponownie zmierzał do 

kwestionowania zasady, czy dokument 

uzasadnienia może być objęty tajemnicą wynikającą 

z  art.  11  ust.  4  p.z.p.,  bez  dokonania  oceny  czy  treść  konkretnego  uzasadnienia  – 

przedłożonego przez przystępującego, taką tajemnicę może stanowić. 

W

skazać jednak należy, iż podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1, wykonawca Sprint 

S.A. nie wykazał, że informacje będące uzasadnieniem winny być objęte ochroną wynikającą 

z tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący zaniechał przedłożenia środków dowodowych – 

Izba  stwierdziła,  że  brak  jest  wykazania  klauzuli,  na  którą  powoływał  się  odwołujący 

w 

dokumencie wskazanym na karcie 407 dokumentacji postępowania, a zatem brak również 

dowodu  na  okoliczność,  iż  rzeczone  informacje  taką  tajemnicę  stanowią.  Wobec 

powyższego  zamawiający  w  sposób  niezasadny  zaniechał  odtajnienia  dokumentu 

uzasadnienia i nieprawidłowo przyjął, w oparciu o same twierdzenia wykonawcy, że jest on 

zobowiązany  do  zachowania  rzeczonych  informacji  w  tajemnicy  i  że  posiadają  one  realną 

wartość  gospodarczą.  Zachowanie  to  doprowadziło  do  usankcjonowania  obejścia  przez 

wykonawcę  Sprint  S.A.  przepisów  ustawy  poprzez  brak  zaoferowania  jakichkolwiek 

dowodów  na  okoliczność  prawidłowego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  z  uwagi 

już  na  ten  fakt  stanowiło  niewątpliwie  naruszenie  prawa.  W  konsekwencji,  zachowanie 

zamawiającego objęte zarzutem było nieuzasadnione i naruszyło naczelną zasadę jawności 

postępowania wyrażoną w art. 8 ust. 1 p.z.p., przy braku wykazania przez przystępującego 

spełnienia przesłanek o których mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k.  

Zaniechanie  zamawiającego  pozostaje  jednak  bez  wpływu  na  wynik  postępowania, 

ze  względu  na  fakt,  że  zamawiający  prawidłowo  ocenił  ofertę  przystępującego,  zaś 

odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej.  Zatem  brak  ujawnienia  przedmiotowego 

dokumentu  nie wpływa na  prawa i  obowiązki  pozostałych uczestników  postępowania  przez 

pryzmat  jego  wyniku 

i  na  kanwie  art.  192  ust.  2  p.z.p.  nie  może  być  podstawą  do 

uwzględnienia  zarzutu.  Jak  już  zaznaczono  powyżej,  odwołujący  nie  podjął  nawet  próby 

wy

kazania, iż zaniechanie zamawiającego ma lub może mieć istotny wpływ na wybór oferty. 

W  odwołaniu  brak  jest  twierdzeń  w  tym  zakresie,  co  spowodowało  oddalenie 

rozpoznawanego zarzutu, z powodu braku wykazania jego zasadności przez odwołującego. 

Zarzut oznaczony 

nr 3 również nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Odwołujący 

sformułował  zarzut  nr  3  wskazując  na  naruszenie  przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  ust. 

p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k, poprzez błędne 

przyjęcie,  że  informacje  zawarte  w  złożonych  przez  wykonawcę  Sprint  S.A.  dokumentach 

odnoszących  się  do  podwykonawców  udostępniających  zasoby  temu  wykonawcy  (m.in. 

dane  tych  podmiotu,  zobowiązania  do  udostępniania  zasobów,  formularze  Jednolitego 

Europe

jskiego  Dokumentu  Zamówienia,  dokumenty  mające  potwierdzać  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia,  wykaz  dostaw  wraz 

z 

dokumentami  mającymi  potwierdzać  ich  należyte  wykonanie,  wykaz  osób,  zakres 

podwykonawstwa)  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

i 

zawierają  informacje  mające  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust. 

z.n.k,  podczas  gdy  zamawiający  jest  zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert 

oraz  do  równego  traktowania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest  zobowiązany  do 

krytycznego  zweryfikowania  czy  Sprint  S.A.  wykazał  wszystkie  przesłanki  uznania  ww. 

informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jak  również  zweryfikowania  czy  zastrzeżone 

informacje  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  z.n.k.  oraz 

w 

konsekwencji  powinien  ujawnić  treści  informacji  odnoszących  się  do  podwykonawców 

udostępniających swoje zasoby, z uwagi na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił w świetle art. 

ust.  3  p.z.p.,  że  zastrzeżone  informacje  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  tym 

samym  dane  i  dokumenty  odnoszące  się  do  podmiotu  trzeciego  na  zasobach,  którego 

polega ww. wykonawca nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Mając  na  względzie  uwagi  dotyczące  poprzednich  zarzutów  wskazać  należy,  że 

zarzut  ten  zawiera  co  prawda  twierdzenie  o  sprzecz

ności  czynności  zamawiającego 

z 

przepisami ustawy,  ale nie precyzuje na  czym  ta sprzeczność  miałaby  w  okolicznościach 

niniejszej  sprawy  polegać  –  prawidłowo  sformułowaną  podstawę  faktyczną  zarzutu  w  tym 

zakresie  zastąpiły  kierowane  do  Izby  apele  o  ustalenie  we  własnym  zakresie  stanu 

faktycznego  sprawy  oraz,  jak  należy  przypuszczać,  uzasadnienie  podniesionego  zarzutu 

i 

jego wykazanie w zastępstwie odwołującego. 

I

zba stwierdziła, iż część treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa 

informacji  dotyczących  podwykonawców  została  skorelowana  z  przesłankami  art.  11  ust. 

z.n.k. w sposób prawidłowy. Wywód przystępującego mógłby zostać uznany za częściowo 

poprawny, jednakże w tym przypadku również przystępujący nie wykazał, co wymagane jest 

treścią  art.  8  ust.  3  p.z.p.,  iż  zastrzeżone  informacje  w  rzeczywistości  taką  tajemnicę 

stanowią.  Przystępujący  co  prawda  wskazał  jakie  to  czynności  podjął  celem  skutecznego 

utajnienia  informacji,  jednakże  wobec  ich  treści,  zasadnym  jest  ich  wykazanie  chociażby 

poprzez stosowne dokumenty (m.in. poprzez dokument z treścią klauzuli o której mowa na 

karcie  407  dokumentacji),  zatem  wobec  braku  wykazania  jakimkolwiek  środkiem 

dowodowym  okoliczności  z  kart  408  –  409  dokumentacji  postępowania,  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  pozostało  nieskuteczne.  Tym  samym  nie  znalazło 

potwierdzenia  twierdzenie  odwołującego  o  braku  szczegółowości  uzasadnienia,  przy  jego 

og

ólnym  charakterze,  bowiem  uzasadnienie  w  swojej  treści  odnosi  się  do  przesłanek 

art. 11 ust.  4  p.z.p. 

–  jedynym,  choć  materialnie  niezwykle  istotnym  brakiem  uzasadnienia 

jest niewykazanie przez przystępującego okoliczności w piśmie zawartych. 

Izba  oceniła  zaniechanie  zamawiającego  odtajnienia  wadliwie  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  informacji  przez  pryzmat  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  wobec  twierdzeń 

podnoszonych  w  tym  zakresie  przez  odwołującego,  który  wskazał  iż  „poprzez  niezasadne 

uznanie  powyższych  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zamawiający  uniemożliwił 

odwołującemu  zweryfikowanie  czy  wykonawca  wykazał  realne  dysponowanie  zasobami 

podmiotu  trzeciego  oraz  czy  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czy  podał  w  tym 

obszarze prawdziwe informacje. 

Tym bardziej, że jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 

4 grudnia 2017 r. wzywał on Sprint S.A. do wyjaśnień w ww. zakresie, co tym bardziej budzi 

uzasadnione  wątpliwości  czy  ww.  Wykonawca  wykazał  spełnianie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu.”,  co  w  ocenie  odwołującego  świadczy  o  istotnym  wpływie  na  wynik 

postępowania, jednakże z takim twierdzeniem nie można się zgodzić. 

Wpływ na wynik postępowania lub możliwość takiego wpływu Izba, mając na uwadze 

art. 192 ust. 2 p.z.p. oraz 191 ust. 2 p.z.p., musi rozpatr

ywać z perspektywy podejmowanego 

orzeczenia.  Gdyby  zatem  odwołujący  wcześniej  dochował  staranności  w  zakresie 

pozyskiwania  informacji  i  zaskarżył  sposób  procedowania  zamawiającego  z  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  to  wówczas  z  tamtej  perspektywy,  argumenty  podniesione  w  odwołaniu 

mogłyby hipotetycznie zostać uznane za uzasadnione, ponieważ nie było jeszcze wiadomo, 

czy  oferty  zostały  prawidłowo  ocenione.  W chwili  jednak  obecnej,  gdy  wybór  został  już 

dokonany,  a  Izba  orzeka  co  do  jego  prawidłowości,  hipotetyczny  wpływ  na  teoretyczną 

możliwość formułowania zarzutów odwołania nie może być utożsamiany z istotnym wpływem 

na wynik postępowania – a to wpływ na ten wynik Izba, z uwagi na treść przepisów prawa, 

bierze  pod  uwagę. W  konsekwencji  powyższych  wywodów  Izba  stwierdziła,  iż  okoliczności 

którym  odwołujący  przypisuje  możliwość  wpływu  na  wynik  postępowania  w  chwili  obecnej 

takiego wpływu nie mają i mieć nie mogą.  

Na  marginesie  można  jedynie  zauważyć,  że  odwołujący  samodzielnie  pozbawił  się 

możliwości skutecznego korzystania z instrumentów kontrolnych (niezależnie od ich wpływu 

na  wynik  postępowania  z  perspektywy  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej)  poprzez 

zaniechanie  pozyskania  odmowy  dostępu  do  konkretnych  złożonych  przez  wykonawcą 

Sprint  S.A.  dokumentów  i  zaskarżenie  tej  czynności  przed  zakończeniem  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia. 

Zatem  na  kanwie  art.  192  ust.  2  p.z.p.  zarzut  oznaczony  nr  3  Izba  oddaliła  jako 

bezzasadny. 

Zarzuty  nr  4  i  5  również  okazały  się  bezpodstawne  i  jako  takie  zostały  przez  Izbę 

oddalone. 

Odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. 

w 

zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k, poprzez błędne przyjęcie, 

że informacje zawarte w złożonym przez Sprint S.A. piśmie mającym stanowić uzasadnienie 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  odnoszących  się  do  wyjaśnień  dla 

pkt  2,  3.1,  3.2,  3.3,  3.4,  3.5,  3.6,  3.7,  3.8,  3.9  stanowiących  odpowiedź  na  wezwanie 

zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. (o ile w ogóle takie pismo zostało złożone) zostały 

skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają informacje mające walor 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest 

zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert  oraz  do  równego  traktowania 

wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint 

S.A.  wykazał  wszystkie  przesłanki  uznania  informacji  zawartych  w  piśmie  zawierającym 

uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  odnoszących  się  do 

wyjaśnień  we  wskazanym  powyżej  zakresie,  o  ile  przedmiotowe  uzasadnienie  zostało 

przedłożone,  jak  również  zweryfikowania  czy  zastrzeżone  w  ww.  piśmie  zawierającym 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacje  mają  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., a w konsekwencji zamawiający powinien 

ujawnić  pismo  zawierające  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

jeżeli pismo takie zostało przedłożone, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 

oznaczonego jako zarzut nr 4.   

Nie  potwierdził  się  również  zarzut  nr  5  sformułowany  jako  naruszenie  przez 

zamawi

ającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 

11  ust.  4  z.n.k,  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  informacje  zawarte  w  złożonych  przez 

wykonawcę  Sprint  S.A.  wyjaśnieniach  dla  pkt  2,  3.1,  3.2,  3.3,  3.4,  3.5,  3.6,  3.7,  3.8,  3.9 

stanowiących  odpowiedź  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  4  grudnia  2017  r.  zostały 

skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają informacje mające walor 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest 

zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert  oraz  do  równego  traktowania 

wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint 

S.A.  dołączył  uzasadnienie  zastrzeżenia  ww.  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa, 

wykazał  wszystkie  przesłanki  uznania  ww.  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jak 

również  zweryfikowania  czy  zastrzeżone  informacje mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., oraz w konsekwencji zamaw

iający powinien ujawnić treści 

informacji odnoszących się do ww. wyjaśnień z uwagi na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił 

w 

świetle  art.  8  ust.  3  p.z.p.,  że  zastrzeżone  informacje  mają  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, a tym samym dane i dokumenty odnoszące się do rzeczonych wyjaśnień 

nie  zawierają  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  szczególności 

w 

sytuacji,  gdy  przedmiotowe  informacje  będące  podstawą  do  dalszych  wyjaśnień  nie 

zostały pierwotnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Izba  zweryfikowała  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

przedłożonych  przez  przystępującego  wyjaśnień,  będących  jego  odpowiedzią,  na  pismo 

zamawiającego z dnia 04.12.2017 r.  

Zarzut  nr  4  podobnie  jak  wcześniejsze,  odnoszące  się  do  objęcia  tajemnicą 

dokumentu  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie  zawiera  okoliczności  przez 

pryzmat których przedmiotowe uzasadnienie można byłoby ocenić, a tym samym zmierza do 

przesądzenia,  co  do  zasady,  czy  treść  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

może być zastrzeżona, bez wskazania okoliczności na poparcie swoich twierdzeń, które Izba 

mogłaby  skonfrontować  z  treścią  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  poprzestał  na  wskazaniu  podstawy  prawnej,  bez  okoliczności  faktycznych,  co 

uniemożliwiło Izbie zweryfikowanie, a następnie ocenienie i ewentualne uwzględnienie w taki 

sposób sformułowanego zarzutu. 

Ponadto odwołujący formułując zarzut nr 4 odwołania całkowicie pominął jakiekolwiek 

twierdzenia co do wpływu na wynik postępowania zarzucanego zaniechania zamawiającego, 

zatem wobec braku chociażby wskazania w tym zakresie, Izba stwierdziła, iż zarzut należało 

oddalić jako bezpodstawny z uwagi na treść art. 192 ust. 2 p.z.p. 

Dodatkowo  Izba  stwierdziła,  iż  powyższy  zarzut  nie  mógł  zostać  uznany  za 

uzasadniony, 

w świetle treści wyjaśnień, oraz po zestawieniu ich z oceną wywołaną dalszymi 

zarzutami  odwołania  -  co  do  zgodności  oferowanego  przez  wykonawcę  Sprint  S.A., 

przedmiotu 

zamówienia z wymaganiami zamawiającego - bowiem nie sposób jest przyjąć, że 

naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego miało w tym wypadku jakikolwiek wpływ 

na  bieg  postępowania.  W  istocie,  bezkrytyczne  przyjmowanie  przez  zamawiającego 

nie

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym wypadku, jakkolwiek nie 

zasługujące na aprobatę i sprzeczne z przepisami ustawy, nie doprowadziło do zaburzenia 

wyniku postępowania – oferta wybranego wykonawcy w dalszym ciągu zostałaby uznana za 

najkorzystniejszą. 

Zatem wywód izby dotyczący obowiązku odwołującego wykazania również - zgodnie 

z  art.  192  ust.  2  p.z.p.  - 

wpływu  zaniechania  zamawiającego  na  wynik  postępowania, 

wskazany  w 

uzasadnieniu  oddalenia  zarzutów  nr  1,  2  i  3,  co  do  zarzutu  nr  4  jest  aktualny 

i 

znajduje również tutaj zastosowanie. 

Mając  na  uwadze  wcześniejsze  wywody  w  przedmiocie  sformułowanych  przez 

odwołującego  zarzutów  w  zakresie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Sprint  S.A., 

wskazać  należy,  że  w  zasadzie  jako  jedyny,  zarzut  nr  5  precyzuje  okoliczności  faktyczne 

stanowiące  jego  podstawę.  Odwołujący  co  prawda  nie  wskazał  kiedy  czynność 

zamawiającego miała miejsce ani nie wykazał, że dokumentów tych w rzeczywistości mu nie 

udostępniono,  ale  w  tym  zakresie  wyręczył  go  zamawiający  wskazując,  że  w  istocie  treść 

wyjaśnień nie została odwołującemu udostępniona po dokonaniu czynności wyboru oferty. 

Treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  przedłożonych  przez 

przystępującego wyjaśnień 7.12.2017 r. i 14.12.2017 r. wskazuje, iż ponownie przystępujący 

nie wykazał, iż informacje tam zawarte taką tajemnicę stanowią, bowiem nie przedłożono na 

tę okoliczność żadnego dowodu, pozostając przy oświadczeniach wykonawcy. Zamawiający 

nieprawidłowo przyjął, w oparciu o same twierdzenia wykonawcy, że jest on zobowiązany do 

zachowania rzeczo

nych informacji w tajemnicy i że posiadają one wartość wskazaną w art. 

11  ust.  4  z.n.k.  Z

achowanie  zamawiającego  jest  nieuzasadnione,  tym  bardziej,  że 

zastrzeżenie  informacji  nie  zostało  powiązane  z  jakimikolwiek  środkami  dowodowymi, 

wskazującymi na chociażby minimalną staranności wykonawcy  w zakresie ich skutecznego 

zastrzeżenia. Ponadto słusznie wskazał odwołujący, iż treść wyjaśnień dotyczy dokumentów 

jawnych m.in. kart katalogowych i badań fotometrycznych, w związku z czym w tym zakresie 

sam przystępujący dane te ujawnił. 

Tym  niemniej  Izba  zweryfikowała  twierdzenia  odwołującego  w  zakresie  zarzutu 

nr 5 

przez pryzmat art. 192 ust. 2 p.z.p. warunkującego uwzględnienie zarzutów odwołania. 

Odwołujący  wskazał,  iż  „zaniechanie odtajnienia wyjaśnień  Sprint  S.A.  odnoszących się do 

pkt  2,  3.1,  3.2,  3.3,  3.4,  3.5,  3.6,  3.7,  3.8,  3.9  zawartych 

w  piśmie  ww.  wykonawcy  z  dnia 

grudnia  2017  r.  stanowi  wyłącznie  o  próbie  uniemożliwienia  konkurencji  zweryfikowania 

prawidłowości  przedstawionych  przez  niego  wyjaśnień,  względnie  czy  nie  doszło  do  próby 

negocjacji, wreszcie czy dane w tym dokumencie zawarte są po prostu prawdziwe ”.  

Mając  na  uwadze  wcześniejszy  wywód,  w  szczególności  wskazany  w  uzasadnieniu 

oddalenia  zarzutu  nr  3,  który  tutaj  również  ma  zastosowanie,  w  przedmiocie  rozpatrywania 

wpływu na  wynik  postępowania z  perspektywy  art.  192 ust.  2 p.z.p.  i  art.  191 ust.  2 p.z.p., 

wskazać należy, iż podnoszone przez odwołującego twierdzenia pozbawione są zasadności 

w świetle możliwości wykazania wpływu ich ewentualnej zasadności na wynik postępowania. 

To  mając  na  uwadze,  stwierdzić  należy,  iż  istotnie  zamawiający  nieprawidłowo  przyjął 

zastrzeżenie wyjaśnień wykonawcy Sprint S.A. W chwili obecnej, gdy znane są już wszystkie 

okoliczności  dotyczące  zgodności  oferty  przystępującego  z  SIWZ,  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania pozostaje fakt,  iż  odwołujący  nie mógł  ich zweryfikować. Wskazać ponownie 

należy,  że  wpływ  na  wynik  postępowania  musi  mieć  charakter  rzeczywisty,  tj.  naruszenie 

przepisów ustawy przez zamawiającego ma doprowadzić lub chociażby móc doprowadzić do 

odkształcenia  treści  zaskarżonej  czynności.  Na  obecnym  etapie  jasne  jest,  że  nawet 

ujawnienie  wyjaśnień  wykonawcy  Sprint  S.A.  nie  doprowadzi  ani  nie  mogłoby  doprowadzić 

do  zmiany  wyniku  postępowania.  Ponad  powyższe,  odwołujący  nie  stawia  działaniu 

zamawiającego  konkretnych  zarzutów  i  w  istocie  okoliczności  podniesione  jako  podstawa 

faktyczna, które miałyby uzasadniać tezy odwołania w tym zakresie oparte są wyłącznie na 

podważaniu  bez  żadnych  konkretnych  przyczyn  dobrej  wiary  zamawiającego  i  wynikają 

z 

przekonania odwołującego, że zamawiający nie jest w stanie samodzielnie dokonać oceny 

zgodności  zaoferowanego  przedmiotu  zamówienia  z  treścią  SIWZ.  Taki  brak  po  stronie 

zamawiającego,  jak  wynika  z  okoliczności  ustalonych w  toku  postępowania odwoławczego, 

nie wystąpił. Mając powyższe na względzie, Izba nie mogła uwzględnić wskazanego zarzutu 

z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 p.z.p. 

W konsekwencji powyższego zarzuty nr 4 i 5 zostały przez Izbę oddalone. 

Zarzuty  oznaczone  pr

zez  odwołującego  nr  od  6  do  13  zostały  oparte  na  wskazaniu 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  Zatem  przytaczając  przepisy  stanowiące  podstawę 

prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. stanowi, że 

„zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p.”  -  tj.  „zamawiający 

poprawie w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych 

warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty-  niezwłocznie 

zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”. 

Zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  Sądów  Okręgowych  i  Izby.  Podsumowując 

zawarte tam  interpretacje normy  wynikającej  z  art.  89  ust.1  pkt  2  p.z.p. wskazać należy,  iż 

rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze 

względu  na  zastrzeżenie  obowiązku  poprawienia  oferty  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt 

p.z.p.  Rzeczona  niezgodność  dotyczyć  powinna  sfery  merytorycznej  zobowiązania 

określonego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie  przez  wykonawcę,  bądź 

polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami 

SIWZ,  z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia, 

opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści 

merytorycznej  oferty,  a nie  wymagania  co  do  jej  formy.  Tym  niemniej  zawsze 

należy 

wykazać  na  czym  konkretnie  ta  niezgodność  polega,  poprzez  jednoznacznie  wskazanie 

w 

ofercie  co  nie  jest  zgodne  i  w  jaki  sposób  ta  niezgodność  występuje,  w  konfrontacji 

z 

klarownie  wskazanymi  i  ustalonymi  fragmentami  SIWZ,  dotyczącymi  kwantyfikowalnych 

właściwości  przedmiotu  zamówienia,  ewentualnie  również  z  uzupełniającymi  treść  SIWZ 

modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego.  

Ogólnie  wskazać  w  tym  zakresie  należy,  podzielając  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  28  maja  2010  r.,  sygn.  akt  KIO 

868/10,  iż  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  od  momentu  jej  udostępnienia jest 

wiążąca  dla  zamawiającego  –  jest  on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej 

umieszczonych.  Udostępnienie  SIWZ  jest  bowiem  czynnością  prawną  powodującą 

powstanie  zobowiązania  po  stronie  zamawiającego,  który  jest  związany  swoim 

oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu  zobowiązania 

wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków 

zmienić  ani  od  nich  odstąpić.  Natomiast  powyższe  warunki  winny  być  interpretowane 

w 

miarę  możliwości  literalnie  i  ściśle  –  stanowi  to  gwarancję  pewności  obrotu  i  przez 

ograniczenie  uznaniowości  zamawiającego  warunek  realizacji  zasady  równego  traktowania 

wykonawców, wyrażony w art. 7 ust. 1 p.z.p.  

Tym  samym  punktem  wyjścia  dla  ustalenia  i  stwierdzenia  niezgodności  oferty 

z 

treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  sporządzonej  w  danym  postępowaniu.  Zaś  zastosowanie  przez 

zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., kiedy już wykazano 

jej  nie

zgodność  z  klarownie  określoną  treścią  SIWZ,  możliwe  jest  jedynie  w  sytuacji 

niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią 

SIWZ, 

na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści 

oferty, wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych 

zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok KIO z 23.09.15 r., 

sygn. akt KIO 1974/17).  

Zaznaczyć  również  należy,  że  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  przewiduje 

instrumenty  służące  odczytaniu  treści  złożonego  oświadczenia  woli,  jeśli  jest  ono 

niejednoznaczne 

– instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 p.z.p., a także służące poprawieniu 

oferty 

–  jeśli  wprost  nie  odpowiada  ona  treści  SIWZ  –  instytucja  poprawiania  omyłek  z  art. 

87 ust.  2  pkt  3  p.z.p.

,  zaś  art.  87  ust.  2  pkt  1  i  2  p.z.p.  obliguje  zamawiającego  do 

poprawienia  w  ofercie  oczywistych  omyłek  pisarskich  oraz  oczywistych  omyłek 

rachunkowych,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek. 

W 

postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  nie  została  wyłączona  bowiem  ogólna, 

charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli 

w  sposób  odzwierciedlający  zamiar  strony  i  cel  złożenia  oświadczenia  (vide  wyrok  KIO 

z 01.08.2017 r. sygn. akt KIO 1463/17). 

Ponadto,  o  ile  każdorazowo  treść  oświadczenia  woli  składanego  w  postępowaniu 

w 

ramach  oferty  należy  rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się 

wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ (tak 

m.in.  wyroki  Izby  z  03.04.2012  r.  sygn.  akt  KIO  556/12,  z  09.11.2012  r.  sygn.  akt:  KIO 

2343/12, KIO 2346/12 z 22.11.2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13, z 10.06.2013 r. 

sygn. akt KIO 1266/13, z 01.08.2017 r. sygn. akt KIO 1463/17) 

– o tyle kluczową sprawą jest, 

czy  w  konkretnym  stanie  faktycznym  możliwe  jest  ustalenie  treści  oświadczenia,  co  do 

oferowanego  przedmiotu,  w  sposób  nie  naruszający  nadrzędnej  zasady  zachowania 

uczciwej  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami,  gdyż  zastosowanie  instrumentów 

wynikających  z  ustawy  prawo  zamówień  publicznych,  wskazanych  powyżej,  możliwe  jest 

wtedy,  gdy  wykonawca  w  swojej  ofercie  wyartykułował  oświadczenie  woli  w  sposób 

umożliwiający  takie  odczytanie  bezpośrednio  lub  pośrednio,  choćby  przez  pryzmat 

załączonych  do  oferty  dokumentów  składanych  na  potwierdzenie,  że  przedmiot  oferty 

odpowiada wymaganiom zamawiającego. 

Zatem samo wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze 

będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż  art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w swej treści wprost 

odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., więc odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść 

jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  w  sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie  niezgodności  z  SIWZ  niemających 

istotnego  charakteru  (vide  wyrok  KIO  z  26.07.2017  r.  sygn.  akt  KIO  1402/17). 

Przenosząc 

powyższe  rozważania  na  kanwę  poszczególnych  zarzutów  Izba  stwierdziła,  iż  w  żadnym 

z 

podniesionych  przez  odwołującego  zarzutów,  dotyczących  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p. 

w korelacji z brzmieniem SIWZ (zarzuty od nr 6 do nr 

13), odwołujący takiej niezgodności nie 

wykazał. 

Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. 

w  zw.  z  art.  9  ust.  2  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  p.z.p.  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p., 

poprzez  zaniechanie  wezwania Sprint  S.A.  do  uzupełnienia oryginalnych  wersji  językowych 

tłumaczeń  na  język  polski  dokumentów  potwierdzających  dane  techniczne  i  właściwości 

opraw,  jaki  i 

tłumaczeń  na  język  polski  dokumentów  potwierdzających  dane  techniczne 

i 

właściwości  opraw,  które  zostały  przedłożone  w  języku  angielskim  (szczegółowo  opisane 

w 

treści  uzasadnienia),  podczas  gdy  postępowanie  prowadzi  się  w  języku  polskim, 

a 

zamawiający  zobowiązany  jest  wezwać  wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentów 

źródłowych  w  oryginalnej  wersji językowej  oraz  dokumentów  złożonych w  innym języku niż 

język  polski,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  braku  możliwości  zweryfikowania  czy 

oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego – oznaczony 

jako  nr  6  w  odwołaniu,  z  powodu  braku  uzasadnionych  podstaw  nie  został  przez  Izbę 

uwzględniony. 

Zgodnie  z  art.  9  ust.  2  p.z.p.  o  treści:  „Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

prowadzi  się  w  języku  polskim.”,  zatem  zasadą  jest  obowiązek  posługiwania  się  językiem 

polskim.  Wy

jątek  od  zasady  wskazuje  art.  9  ust.  3  p.z.p.  „W  szczególnie  uzasadnionych 

przypadkach  zamawiający  może  wyrazić  zgodę  na  złożenie  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  oświadczeń,  oferty  oraz  innych 

dokumentów  również  w  jednym  z  języków  powszechnie  używanych  w  handlu 

międzynarodowym  lub  języku  kraju,  w  którym  zamówienie  jest  udzielane.”,  jednakże 

w 

stanowiącym przedmiot rozpoznania postępowaniu zamawiający takiej zgody nie wyraził. 

W rozdziale V pkt 8.11 SIWZ wskazano, iż „11. Dokumenty sporządzone w języku obcym są 

składane  wraz  z  tłumaczeniem  na  język  polski.”  Zaś  art.  26  ust.  3  p.z.p.  stanowi:  „Jeżeli 

wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych 

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty 

są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania.” 

Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  Sprint  S.A.  dołączył  do  pisma  z  dnia 

października  2017  r.  następujące  dokumenty  sporządzone  w  języku  obcym  bez 

tłumaczenia na język polski: 

a) 

Strona 33 pisma Sprint S.A. z dnia 31 października 2017 r., 

b) 

Licence No 088/ENCE/13 - strony 111 - 118 ww. pisma, 

c) 

Licence No ENCE/000990 - strony 128-130 ww. pisma, 

d) 

ENCE Certificate Ref. No 059/ENCE/12-strony 139- 146 ww. pisma, 

e) 

Licence 075/ENCE/12 - strony 147-152 ww. pisma. 

a  także  trzy  dokumenty  stanowiące  wyłącznie  tłumaczenia  na  język  polski,  bez  oryginalnej 

wersji  językowej  z  jakiej  zostało  sporządzone  przedmiotowe  tłumaczenie:  Licencja  nr 

0122/ENEC/16/M1  (strony  119  -  124  pisma  Sprint  S.A. 

z  dnia  31  października  2017  r.), 

Deklaracja zgodności WE z dnia 19 września 2016 r. (strony 105 - 107 ww. pisma) i Licencja 

ENCE/00952 (strony 131 - 132 ww. pisma). 

Izba  stwierdziła,  iż  w  ustalonym  stanie  sprawy  nie  znalazło  odzwierciedlenia 

twierdzenie  odwołującego,  że  powyższe  dokumenty  potwierdzały  dane  techniczne 

i 

właściwości opraw. 

Żaden z  powyższych dokumentów  nie  wyczerpuje definicji  znajdującej  się w  pkt  6.1 

rozdziału V SIWZ,  będącego  wykazem  oświadczeń  lub  dokumentów, potwierdzających,  że 

oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego 

(tj. 

okoliczności  o których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  p.z.p.).  Zatem  żaden  z powyższych 

dokumentów  nie  zalicza  się  do  wymaganych  przez  zamawiającego  dokumentów 

i 

oświadczeń,  potwierdzających  okoliczności  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  p.z.p.,  które 

wykonawcy winni przedłożyć aby potwierdzić, że oferowane przez nich produkty są zgodne 

z wymagania

mi  zamawiającego,  co  w  konsekwencji  skutkuje  nieprawidłowym  twierdzeniem 

odwołującego,  że  zamawiający  miał  ustawowy  obowiązek  żądać  ich  uzupełnienia  na  mocy 

art. 26 ust. 3 p.z.p. 

T

ak  zakreślony  zarzut  należy  uznać  za  niezasadny  –  w  istocie  odwołujący  nie 

wykazał, ani nawet nie potwierdził, że dokumenty, o których twierdzi, że miały istotny wpływ 

na badanie oferty przez  pryzmat pkt V.6.1. SIWZ, były  wykorzystane przez zamawiającego 

do  podjęcia  jakichkolwiek  istotnych  dla  wyniku  postępowania  ustaleń.  Zamawiający 

zaprzeczył tej okoliczności wskazując, że ich nie badał, ponieważ na okoliczność spełnienia 

wymogów  zamawiającego,  co  do  przedmiotu  zamówienia  przystępujący  przedłożono  inne 

dokumenty - zgodne z wymaganiami 

określonymi przez zamawiającego w treści SIWZ. 

Zatem 

t

wierdzenia  odwołującego,  iż  zamawiający  badał  na  podstawie 

obcojęzycznych dokumentów treść oferty przystępującego nie znajdują oparcia w ustalonym 

stanie  faktycznym,  gdyż  po  pierwsze  nie  są  wymagane  zapisami  SIWZ,  a  po  drugie 

odwołujący  nie  wykazał  żeby  w  jakikolwiek  sposób  zamawiający  przedmiotowe  dokumenty 

badał  czy  oceniał.  Na  marginesie  można  też  wskazać,  że  odwołujący  nawet  nie  wykazał, 

z 

którymi modelami opraw zaoferowanych przez przystępującego certyfikaty te mogłyby być 

związane. Ponadto spekulacjom odwołującego, iż wpływ na badanie oferty przystępującego 

miały brak tłumaczenia na język polski wyżej wskazanych dokumentów czy brak posiadania 

oryginałów  przedłożonych  tłumaczeń,  zamawiający  zaprzeczył,  zaś  odwołujący  nie  był 

w 

stanie  wskazać  jakie  to  parametry  czy  cechy  techniczne  przedmiotu  oferty 

przystępującego były na podstawie ośmiu wadliwych, w ocenie odwołującego, dokumentów 

badane,  a  przede  wszystkim, 

jak  ostatecznie  nieprzetłumaczone  dokumenty  wpłynęły  na 

sam  wynik  badania  treści  oferty  przystępującego.  Zatem  odwołujący  nie  wykazał,  iż  brak 

tłumaczenia powyższych dokumentów, które w ustalanym stanie faktycznym nie wyczerpują 

definicji  dokumentów  z  art.  25  ust.  1  p.z.p.,  czy  też  brak  oryginałów,  miał  lub  mógł  mieć 

jakikolwiek  wpływ  na  ocenę  oferty  przystępującego,  również  co  do  przesłanek  art.  89  ust. 

1 pkt 2 p.z.p. 

Mając  na  uwadze  powyższe  oraz  wobec  braku  wykazania  jakiegokolwiek  związku 

pomiędzy  nieprzetłumaczonymi  dokumentami,  czy  braku  tłumaczenia  trzech  dokumentów 

(warto zaznaczyć, iż zamawiający oprócz tego, że nie wymagał przedłożenia certyfikatów to 

nigdzie  w 

treści  SIWZ  nie  wskazał,  że  wymagał  oryginalnych  wersji  jakichkolwiek 

obcojęzycznych  dokumentów)  pomiędzy  ofertą  przystępującego,  a  badaniem  ofert 

dokonanym  przez  zamawiającego,  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  wykazał  naruszenia 

prawa

,  które  zarzucił  zamawiającemu  -  w związku  z  czym  zarzut  braku  zaniechania 

wezwania 

tłumaczenia na język polski czy braku oryginałów tłumaczonych dokumentów, przy 

braku wykazania przez odwołującego, że obowiązek taki na zamawiającym ciążył, a ponadto 

wobec braku 

jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, pozostał gołosłowny i nie mógł 

zostać  przez  Izbę  uwzględniony,  w szczególności  odwołujący  nie  wykazał,  a  nawet  nie 

wskazał żadnego naruszenia, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania na kanwie 

art. 192 ust. 2 p.z.p. 

Nie potwierdził się również zarzut, oznaczony przez odwołującego nr 7, sformułowany 

jako naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. 

z art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  poprzez  wezwanie  wykonawcy  Sprint  S.A.  do  przedstawienia 

innych  opraw  wraz  z  dokumentami/wyliczeniami  potwierdzającymi  spełnianie  wymagań 

określonych przez zamawiającego w formie zgodnej z zapisami SIWZ jeżeli zaproponowane 

przez  wykonawcę  oprawy  nie  potwierdzą  spełniania  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego,  podczas  gdy  wykonawca  udzielając  wyjaśnień  w  zakresie  treści  oferty  nie 

może  doprowadzić  do  jej  zmiany,  jak  również  zamawiający  nie  może  prowadzić 

z 

wykonawcą  negocjacji  treści  złożonej  przez  niego  oferty,  a  poprzez  wezwanie  do 

wskazania innych opraw zamawiający w sposób ewidentny pozwolił wykonawcy Sprint S.A. 

na zmianę jego treści oferty i jej negocjacje, co jest niedopuszczalne. 

Zważywszy  na  uwagi  poczynione  na  wstępie,  w  zakresie  powoływania  się  przez 

odwołującego  na  nieaktualny  stan  sprawy,  a  także  mając  na  uwadze,  że  nie  jest  możliwe 

zastąpienie  twierdzenia  co  do  okoliczności  faktycznych  wskazaniem  przepisu  prawa,  który 

w 

ocenie odwołującego został naruszony, tak zakreślony zarzut należy uznać za niezasadny. 

W 

istocie  odwołujący  nie  wykazał,  ani  nawet  nie  wywiódł,  że  do  naruszenia  prawa  przez 

zamawiającego doszło, a tym bardziej nie wykazano, że doszło do naruszenia prawa które 

mogłoby  skutkować  uwzględnieniem  zarzutu  w  oparciu  o  art.  192  ust.  2  p.z.p.  i  191  ust. 

2 p.z.p. 

W  istocie  odwołujący  formułując  zarzut  oparł  się  na  fragmencie  str.  6  wezwania 

zamawiającego  skierowanego  do  przystępującego,  na  podstawie  art.  26  ust.  4  p.z.p., 

z  

04.12.2017  r.,  w  którym  stwierdzono:  „W  przypadku,  gdy  zaproponowane  przez 

Wykonawcę oprawy nie potwierdzą spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego, 

Wykonawca zobowiązany jest do wskazania innych opraw wraz z dokumentami/wyliczeniami 

potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego w formie zgodnej 

z  zapisami  SIWZ"  (vide  k. 

935 i  936 dokumentacji  postępowania o zamówienie publiczne). 

Odwołujący próbował wywieść z powyższego naruszenie art. 87 ust. 1 p.z.p., podnosząc, iż 

w  związku  z  zastrzeżeniem  tajemnicą  przedsiębiorstwa  części  złożonych  dokumentów, 

będących odpowiedzią na rzeczone wezwanie „zwracamy się do Krajowej Izby Odwoławczej 

z  prośbą  o  weryfikację  przedmiotowej  okoliczności,  tj.  czy  nie  doszło  do  naruszenia  art. 

ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie innych opraw.”  

Jednakże  uszło  uwadze  odwołującego,  iż  karty  katalogowe,  potwierdzające  dane 

techniczne  i  właściwości  opraw,  zgodnie  z  pkt  a)  wyjaśnień  przystępującego  –  zarówno 

z 7 grudnia  2017  r.  jak  i  14  grudnia  2017  r. 

–  znajdują  się  w  części  jawnej  wyjaśnienia. 

Jawne  więc  były  karty  złożone  przez  przystępującego  dotyczące  opraw:  Metronomis  LED, 

Harmony  Classic  LED  i  Jargeau  400  LED,  czyli  też,  co  należy  podkreślić,  rodzaju  opraw, 

które zostały objęte zarzutami odwołania. 

U

mknęło  również  odwołującemu,  że  postępowanie  odwoławcze  prowadzone  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, wobec czego to na odwołującym, 

który  winien  sformułować  elementy  konstytuujące  odwołanie  i  określające  zakres 

postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym zarzuty, ciąży wykazanie zasadności 

stawianych  naruszeń  prawa  co  do  czynności  lub  zaniechań  zamawiającego  i  samo 

zwrócenie się do Izby z podaniem, żeby zweryfikowała czy nie doszło do naruszenia prawa 

nie może stanowić skutecznie postawionego zarzutu. 

Należy zaznaczyć, z racji iż zarzuty sformułowane w tak ogólny, a wręcz blankietowy 

sposób,  zostały  w  odwołaniu  sformułowanie  kilkukrotnie  –  w  szczególności  odwołujący 

powoływał się na elementy treści oferty, które miałyby być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa 

przystępującego,  a  w  rzeczywistości,  zgodnie  z  aktami  postępowania,  takiej  tajemnicy  nie 

stanowiły  –  że  postępowanie  skargowe  w  swej  istocie  jest  odmienne  od  postępowania 

inkwizycyjnego

, w którym organ rozpoznający ma kompetencje śledcze i podejmuje z urzędu 

czynności celem ustalenia prawdy materialnej. W postępowaniu kontradyktoryjnym to strony, 

pod  rygorem  negatywnych  skutków  procesowych,  winny  swoje  racje  wykazać,  natomiast 

organ  rozstrzygający  ma  zadbać  o  to,  aby  reguły  postępowania  obowiązujące  przy 

rozpoznawaniu odwołania, czyli dochodzeniu przez strony swoich racji, zostały zachowane.  

Tym  bardziej  wydaje  się  wykraczać  poza  obręb  kontradyktoryjnych  reguł  procesu 

oraz związanych z nimi gwarancji równości stron postępowania wyrażająca się w tożsamości 

ich uprawnień procesowych próba podjęta przez odwołującego de facto przerzucenia na Izbę 

ciężaru  wykazywania  jego  racji,  a  co  najmniej  wykazania  z  urzędu  inicjatywy  dowodowej 

w zakresie  wykazania 

okoliczności,  które  sam  powinien  zweryfikować  najpóźniej 

w 

momencie formułowania zarzutu  oraz globalnie  –  przy  podejmowaniu decyzji,  czy  należy 

wnieść środek ochrony prawnej. 

Ponadto,  nie tylko  z  powodu  braków  co  do  przedstawienia  okoliczności  faktycznych 

rozpoznawanego zarzutu, naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 

87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., a w konsekwencji dopuszczenie do zmiany 

treści  oferty  przystępującego  i  jej  negocjacje,  nie  zmogło  zostać  uwzględnione.  Mając  na 

uwadze 

rozkład  ciężaru  dowodu  istotnym  jest,  iż  w  zakresie  tego  zarzutu  zarówno 

zamawiający,  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie,  co  także  powtórzył  na  rozprawie,  jak 

i 

przystępujący,  stanowczo  oświadczyli,  iż  nie  doszło  do  żadnej  nieuprawnionej  modyfikacji 

oferty przystępującego. Taka okoliczność nie wynika również w żaden sposób z dokumentów 

zgromadzonych w aktach postępowania. 

M

ając  na  uwadze  jednolity  pogląd  orzecznictwa  Sądów  powszechnych  i  Sądu 

Najwyższego w przedmiocie formułowania tez dowodowych, w tym o aspekcie negatywnym 

(por. wywód Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 16.04.2003 r., sygn. akt II CKN 1409/00 czy 

w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2010 r., II CSK 449/09) ciężar wykazania, że 

doszło  do  nieuprawnionej  modyfikacji  oferty  spoczywa  na  odwołującym.  Skutkiem 

skargowego  charakteru  postępowania  odwoławczego  jest  obowiązek  przedstawiania  przez 

strony  dowodów  na  potwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  korzystne  dla  siebie  skutki 

prawne, zgodnie z 

zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat, wyrażoną w art. 

6 k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.  oraz  art.  190  ust.  1  p.z.p.

,  z  którego  wynika  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków  prawnych,  a  także  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie  osoby, 

która z faktu tego wywodzi skutki prawne. 

Nakaz  ten

,  co  szczególnie  istotne  na  kanwie  sformułowanego  przez  odwołującego 

pod  nr  7  zarzutu, 

związany  jest  z  ciężarem  dowodu  obejmującym  konieczność 

przedstawiania  dow

odów,  zgłaszania  wniosków  dowodowych  i  formułowania  dowodzonych 

faktów  tez  dowodowych.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie 

strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Izby)  dowodami 

o 

słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego 

obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla 

strony  wynik  postępowania  (vide  wyrok  Sądu  Najwyższego,  sygn.  akt  II  CSK  293/07). 

Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem  zasady 

kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, zaś Krajowa Izba 

Odwoławcza  nie  ma  obowiązku  wymuszania  ani  zastępowania  stron  w  wypełnianiu  tego 

obowiązku  (vide  wyrok  Sądu  Najwyższego,  sygn.  akt  II  CSK  293/07,  wyrok  Sądu 

Najwyższego  sygn.  akt  II  UKN  406/97,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Katowicach  sygn.  akt 

V ACa 175/08). 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanego  zarzutu,  odwołujący 

podniósł, iż dokonano nieuprawnionej zmiany treści oferty przystępującego wbrew brzmieniu 

art.  87  ust.  1  p.z.p.  - 

faktowi  temu  zamawiający,  jak  i  przystępujący,  w  sposób  stanowczy 

zaprzeczyli 

– okoliczność taka nie wynika również z akt postępowania. Odwołujący nie podjął 

nawet  próby  wykazania  zasadności  swojego  twierdzenia,  ani  nawet  nie  podniósł  twierdzeń 

co  do  okoliczności  faktycznych,  które miałyby  je  uzasadniać. Wydaje się,  że  niezasadność 

wskazanego zarzutu zauważył sam odwołujący, który w miejsce wykazania na czym miałoby 

polegać  rzekome  naruszenie  prawa  przez  zamawiającego  zwrócił  się  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  apelem  o  weryfikację  tej  okoliczności  i  ewentualne  ustalenie,  czy  doszło 

pomiędzy zamawiającym, a przystępującym do nieuprawnionych negocjacji. 

Mając  na  względzie  brak  sprecyzowania  przez  odwołującego  okoliczności 

faktycznych,  z  których  wywodziłby  on  swoje  przekonanie  o  naruszeniu  prawa  przez 

zamawiającego,  nie  może  dziwić,  że  nie  przedstawiono  w  tym  zakresie  również  żadnych 

dowodów,  w  związku  z  czym  nie  wykazano  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  7 ust. 

1 i ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.  

P

onadto  dodać  należy,  iż  samo  wskazanie  przez  odwołującego  na  treść  wezwania 

wystosowanego  na  podstawie  art.  26  ust.  4  p.z.p. 

do  przystępującego, nie może w sposób 

skuteczny  stanowić  o  naruszeniu  przez  zamawiającego  prawa,  skoro  odwołujący  nie 

wykazał, iż skutkiem wezwania do takiej nieuprawnionej zmiany treści oferty przystępującego 

doszło – a tylko w tym przypadku zarzut, o treści sformułowanej przez odwołującego mógłby 

zostać uwzględniony, zgodnie z art. 192 ust. 2 p.z.p. 

Na  marginesie  Izba  zauważa,  że  tożsame  niewykazane  przez  odwołującego 

okoliczności  z  zarzutu  nr  7  podniesiono  również  w  części  uzasadnienia  zarzutu  nr  8,  który 

został przez Izbę oddalony. 

Nie znalazł potwierdzenia w ustalonym stanie sprawy również zarzut naruszenia art. 

7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.  i  wykluczenia  tego  wykonawcy 

z 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  w wymaganych  przez  zamawiającego  wyliczeniach 

fotometrycznych  ww.  wykonawca  przyjął  inne  parametry  niż  wymagane  przez 

zamawiającego w dokumentacji postępowania (szczegółowo opisane w treści uzasadnienia 

odwołania), co doprowadziło do wprowadzenia w błąd zamawiającego w zakresie zgodności 

oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganymi przez niego wartościami wynikającymi 

z  dokumentacji  postępowania  oraz  w sposób  świadomy  i  kierunkowy  podania 

nieprawdziwych  inform

acji,  podczas  gdy  zamawiający  powinien  był  wykluczyć  Sprint  S.A. 

i 

odrzucić  ofertę  złożoną  przez  tego  wykonawcę  z  uwagi  na  podanie  przez  niego  tak 

informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  jak  i  informacji  nieprawdziwych  oraz 

z uwagi  na  zaoferowanie 

przedmiotu  zamówienia  niezgodnego  z  treścią  SIWZ,  oznaczony 

przez odwołującego jako zarzut nr 8 odwołania, który został przez Izbę oddalony. 

Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem III pkt 1 SIWZ  - opis przedmiotu zamówienia, 

co zamawiający powtórzył dodatkowo w rozdziale V pkt 6.1. SIWZ - wykaz oświadczeń lub 

dokumentów,  potwierdzających,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom 

określonym przez zamawiającego, że w ramach dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o których mowa w  art.  25 ust.  1 pkt  2  p.z.p.  zamawiający  wymagał:  w ppkt 2) „Wykonawcy 

składający ofertę równoważną zobowiązani są przedstawić: 

wyliczenia  fotometryczne  (wykonane  w  ogólnodostępnym,  bezpłatnym  programie 

np. 

DIALUX),  gdzie  za  parametry  wejściowe  należy  przyjąć  wartości  z  projektu, 

dokumentujące,  że  wybrane  oprawy  oświetleniowe  zapewnią  natężenie  oświetlenia 

zgodnie  z  obowiązującą  normą,  wystawione  lub  potwierdzone  przez  producenta 

wskazanych  opraw,  że  wyliczenia  są  prawidłowe.  Obliczenia  oraz  prezentacja 

wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi w projekcie Zamawiającego 

parametrami projektu 

tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny 

poziom  współczynnika  –  wskaźnika  utrzymania,  parametrów  rodzaju  nawierzchni, 

parametrów – położenia obserwatorów. Wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone 

parametry dla punktów zgodnie z siatką obliczeniową projektu Zamawiającego.” 

Ponad  powyższe,  w  rozdziale  III  pkt  1  SIWZ  wskazano,  że  zastosowane  oprawy 

oświetleniowe muszą spełniać wymagania  normy  oświetlenia drogowego  PN-EN  13201  dla 

wszystkich  przypadków  określonych  w  projekcie,  wymagania  dla  opraw  i  słupów  zostały 

opisane  w  dokumentacji  projektowej,  a  także  iż  zamawiający  dopuszcza  zastosowanie 

produktów  równoważnych  o  parametrach  nie  gorszych  niż  parametry  wymienione 

w dokumentacji. 

Nie  było  spornym  pomiędzy  stronami,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  dokumentacji 

postępowania, że przystępujący zaoferował w ofercie oprawy równoważne. 

Niespornym,  gdyż  wskazanym  przez  strony  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego, był fakt, iż pismem z 04.12.2017 r. zamawiający powołując się na art. 26 ust. 

4 p.z.p., wezwał przystępującego do poprawienia wyliczeń fotometrycznych. Izba stwierdziła, 

iż  takie  wezwanie  znajduje  się  w  aktach  sprawy  i  ma  w  swoim  zakresie  wezwanie  do 

„poprawienia  wyliczeń  fotometrycznych  oraz  uzupełnienia  wyliczeń  fotometrycznych”  co  do 

82 ulic - pkt 2 przedmiotowego pisma. 

Izba  stwierdziła,  co  również  było  niesporne,  że  na  wezwanie  zamawiającego 

przystępujący  przedłożył  dwa  pisma  z  dnia  07.12.2017  r.  i  z  14.12.2017  r.,  na  marginesie 

można  dodać,  iż  pisma  są  dwa,  bo  jak  wyjaśnił  zamawiający,  jedno  złożone  jest 

w 

pierwotnym  terminie,  a  w  międzyczasie  termin  na  złożenie  odpowiedzi  na  wniosek 

wykonawcy 

Sprint S.A. wydłużono, co również znajduje się w aktach postępowania. Istotnym 

zaś  jest,  iż  oba  pisma  posiadały  część  jawną  i niejawną.  Izba  stwierdziła,  że  skorygowane 

obliczenia  fotometryczne  znajdowały  się  w  części  niezastrzeżonej  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  tj.  „lit. e) skorygowane  obliczenia  fotometryczne  –  wskazane  w  jawnej 

części uzupełnienia oferty”.  

Zatem  na  wstępie  rozważań  Iza  zaznacza,  iż  twierdzenia  odwołującego,  iż  „nie  jest 

w 

stanie zweryfikować poprawności, ani prawdziwości danych wejściowych do wyliczeń, ani 

prawdziwości  wyników  końcowych”,  co  wiązał  z  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  znalazły 

potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, bo uzupełnione wyliczenia fotometryczne są jawne 

(to samo tyczy się pierwotnych wyliczeń). 

Ponadto, 

kolejną  konsekwencją  czynności  przedstawienia  nowych  obliczeń  przez 

przy

stępującego,  na  wezwanie  zamawiającego  –  którą  to  czynność  odwołujący  zdaje  się 

pomijać – jest, że wszystkie twierdzenia dotyczące wyliczeń przystępującego, a odnoszące 

się  do  okoliczności  faktycznych  co  do  wyliczeń  pierwotnych,  zostały  przez  Izbę  oddalone 

jako nie znajdujące oparcia w stanie rzeczy ustalonym w toku postępowania odwoławczego. 

Zatem  skoro  odwołujący  nie  sformułował  zarzutów  do  nowych  obliczeń,  a  oparł  się  na 

błędnych  obliczeniach  pierwotnych,  których  braki  zauważył  sam  zamawiający 

i w konsek

wencji tego wezwał przystępującego 04.12.2017 r. do ich poprawienia, to zarzuty 

odwołującego mogłyby zachować aktualność jedynie w sytuacji, w której pomimo wezwania 

obliczenia te nie zostałyby poprawione - odwołujący nie podniósł jednak takiego twierdzenia, 

a z akt postępowania wynika okoliczność przeciwna. W związku z tym, zarzut ten okazał się 

pozbawiony podstaw faktycznych już z uwagi na oparcie go na stanie nieistniejącym w chwili 

wniesienia odwołania. 

Zaś  co  do  treści  nowych  obliczeń  fotometrycznych  przystępującego,  pomimo  ich 

jawnego  charakteru,  odwołujący  nie  sformułował  w  tym  zakresie  żadnych  zarzutów,  nie 

obejmując tym samym uzupełnionych obliczeń fotometrycznych zakresem zaskarżenia. 

Odnosząc  się  w  sposób  szczegółowy  do  okoliczności  faktycznych  zarzutu  Izba 

stwierdziła, jak niżej. 

ad obliczeń fotometrycznych co do ul. Krasińskiego 1: 

odwołujący wskazał, że przystępujący wadliwie przyjął odległości słupa od jezdni na 

poziomie  -

0,51  m  (nawis),  zaś  w  dokumencie  zamawiającego  jako  odległość 

wskazano 

1,00  m,  co  w  konsekwencji  spowodowało  wadliwe  obliczenia 

fotometryczne i przedmiot zamówienia niezgodny z SIWZ (pkt 12  - 18 uzasadnienia 

zarzutu). 

Izba  stwierdziła,  iż  ten  sam  błąd  parametru  zauważył  zamawiający  –  w  pkt 

2 ppkt 10 

wezwania do wyjaśnień z 04.12.2017 r. ( k.931 i 932 dokumentacji) wskazano:  

„Zgodnie  z  zapisami  pkt  III.  1  SIWZ  Wykonawca  był  zobowiązany  przedstawić  wyliczenia 

fotometryczne (wykonane w ogólnodostępnym, bezpłatnym programie np. DIALUX), gdzie za 

parametry wejściowe należy przyjąć wartości z projektu, dokumentujące, że wybrane oprawy 

oświetleniowe  zapewnią  natężenie  oświetlenia  zgodnie  z  obowiązującą  normą,  wystawione 

lub  potwierdzone  przez  producenta  wskazanych  opraw,  że  wyliczenia  są  prawidłowe. 

Obliczenia  oraz  prezentacja  wynik

ów  obliczeń  musi  być  w pełni  zgodna  z przyjętymi 

w 

projekcie  zamawiającego  parametrami  projektu  tj.  identyczna  geometria  dróg 

i 

usytuowania  słupów,  identyczny  poziom  współczynnika  –  wskaźnika  utrzymania, 

parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów.  

W  załączonych  wyliczeniach  fotometrycznych  dla  punktów  wskazanych  poniżej 

wykonawca przyjął inne parametry niż wskazane w projekcie zamawiającego: 

ul.  Krasińskiego 1  –  nieprawidłowa odległość słupa  od  jezdni,  przyjęto  -0,52  a powinno 

być -1,0 m.” 

Na marginesie warto zaznaczyć, iż odwołujący błędnie zaokrąglił parametr odległości 

słupa  od  jezdni  (nawis),  kiedy  zamawiający  zrobił  to  w  sposób  prawidłowy,  bowiem 

przystępujący podał nawis na poziomie -0,519 zatem zaokrąglenie zamawiającego do -0,52, 

a 

nie odwołującego do -0,51, jest właściwe. 

Przystępujący,  na  powyższe  wezwanie  zamawiającego,  przedłożył  nowe  obliczenia 

fotometryczne,  pismem  z  dnia  14.12.2017  r.  (karta  nr 

1074  dokumentacji  postępowania), 

gdzie  wskazano  nawis  -1.000  m,  zatem  d

okładnie  z  treścią  wezwaniem  do  wyjaśnienia 

zamawiającego  poprawiono  zaistniały  błąd.  Odwołujący  uzupełnionych  obliczeń  nie  objął 

zarzutami  wniesionego  odwołania,  gdyż  brak  jest  jakichkolwiek  twierdzeń  odwołującego  co 

do błędnych obliczeń przystępującego po uzupełnieniu. 

Swoje  nieaktualne, 

w  świetle  stanu  stwierdzonego  w  toku  postępowania 

odwoławczego, twierdzenia odwołujący próbował poprzeć dowodami, które Izba oceniła jako 

nieprzydatne  dla  rozstrzygnięcia,  albowiem  nie  dotyczyły  one  okoliczności  istotnych 

w 

aktualnym  stanie  postępowania  –  a  w  istocie  również  spornych  w  postępowaniu  (nie 

budziło  bowiem  wątpliwości  żadnej  ze  stron,  że  obliczenia  pierwotne  zawierały  błędy). 

Ww. dowody (oznaczone nr 1 do 9 w postaci 1) opinii technicznej; 2), 3), 4), 8) i 9)  

wyciągów 

z  treści  SIWZ,  5)  obliczeń  w  programie  DialuX,  6)  oświadczenia  –  rysunku,  7)  symulacji 

wyliczeń)  nie  mogły  odnieść  skutku  procesowego  również  z  uwagi  na  ich  zawartość  – 

w 

szczególności wyciągi z treści specyfikacji dotyczyły dokumentów postępowania, a „opinia 

techniczna”,  stanowiąca  umotywowane  stanowisko  odwołującego,  nie  zawierała  żadnych 

wyliczeń,  które  poddawałyby  w  wątpliwość  obliczenia  dokonane  przez  przystępującego. 

W 

istocie,  zamawiający,  dokonując  weryfikacji  oferty  Sprint  S.A.  i  kierując  do  tego 

wykonawcy wezwanie dokonał znacznie bardziej pogłębionej analizy przedstawionych przez 

niego wyliczeń. 

ad parametru „wysokości montażu” dla ul. Krasińskiego 1: 

odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  udostępnionym  wykonawcom  pliku  excel 

„Zestawienie opraw  wraz z danymi” w  zakładce „stan istniejący” (pozycja nr 378 dla 

ul. 

Krasińskiego 1, kolumna „O") wskazał wysokość zawieszenia oprawy na poziomie 

8 m,  p

odobnie  w  dokumencie  „Modernizacja  oświetlenia  Wałbrzych  Obliczenia 

oświetlenia cz. 1” - dla ul. Krasińskiego 1 - nadmienił, że wysokość montażu będzie 

wynosiła 8 m, zaś z przedłożonego przez Sprint S.A. dokumentu odnoszącego się do 

danych  planowanych  dla  ul.  Krasińskiego  1  wynika,  że  wysokość  montażu  wynosi 

m, co w ocenie odwołującego jednoznacznie świadczy o tym, że: 

a)  przystępujący    zmienił  wymagane  przez  zamawiającego  parametry,  co  skutkuje 

także  zmianą  wyliczonych  przez  przystępującego  wartości  parametrów 

fotometrycznych,  

b) wskazana wartość z dokładnością do trzech miejsc po przecinku świadczy o tym, 

że nie była to omyłka tylko celowe działanie Sprint S.A.,  

c)  „wobec  tego  należy  jednoznacznie  stwierdzić,  że  zaoferowany  przez  Sprint  S.A. 

przedmiot zamówienia (oprawy) jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia, 

dokonanym przez zamawiającego.” ( pkt 20 – 23 uzasadnienia zarzutu); 

Po  pierwsze  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  treścią  SIWZ  zamawiający  wymagał  od 

wykonawców  wyliczeń  fotometrycznych,  które  miały  potwierdzać  zgodność  oferty  z  treścią 

SIWZ, w szczególności parametry normy oświetlenia drogowego PN-EN 13201, zatem żeby 

wykazać  niezgodność  z  treścią  SIWZ  odwołujący  winien  wykazać  błędy  w  tychże 

wyliczeniach  (podobnie  jak  próbowano  to  wykazywać  co  do  pkt  1)  powyżej).  Zgodnie 

z 

wynikami  szczegółowymi  przystępującego  zaoferowany  przedmiot  dla  ul. Krasińskiego 

spełnia  parametry  normy  i  odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej,  bowiem  nie 

podjął nawet próby połączenia wyników wyliczeń fotometrycznych z parametrem „wysokość 

montażu”. 

W

skazanie  przez  odwołującego,  że  zmiana  parametru  wysokości  montażu  skutkuje 

zmianą wyliczonych przez przystępującego parametrów pozostało gołosłowne – odwołujący 

poza sformułowaniem  tego  twierdzenia i  przypisaniem  do  niego  podstawy  prawnej, co było 

wystarczające jedynie z punktu widzenia wymogów formalnych wymaganych dla postawienia 

zarzutu, 

w  ogóle  nie  podjął  inicjatywy  jego  wykazania.  Zgodnie  z  obliczeniami 

przystępującego  (Krasińskiego  1/wyniki  szczegółowe)  wszystkie  5  wymaganych wartości 

dotyczących wymagań fotometrycznych zostało spełnionych zgodnie z normą, co świadczy o 

tym,  że  oferowany  przez  niego  przedmiot  jest  zgodny  z wymaganiami  SIWZ,  które  Izba 

przytoczyła  na  wstępie  rozpatrywania  niniejszego  zarzutu.  Ewentualne  wykazywanie 

powiązania  pomiędzy  danymi  wejściowymi,  wynikami,  a  okolicznością  zgodności 

z 

wymaganą  przez  zamawiającego  normą  wymagałoby  również  odniesienia  się  do  kwestii 

równoważności,  którą,  jak  wcześniej  zauważono,  zamawiający  dopuszczał.  Odwołujący  nie 

sformułował jednak żadnych twierdzeń w tym zakresie. 

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  iż  odwołujący  nie  wykazał,  żeby  podnoszona 

przez  odwołującego  okoliczność  parametr  „wysokość  montażu”  dla  ul.  Krasińskiego  1  na 

poziomie  8.287  m  mogła  świadczyć  o  wadliwych  wynikach  w  korelacji  z  wymaganiami 

z 

normy  czy  w  jakikolwiek  inny  sposób  świadczyć  o  samej  niezgodności  zaoferowanego 

przedmiotu  z  SIWZ.  Zaś  aby  skutecznie  zastosować  podstawę  odrzucenia  oferty,  zgodnie 

z 

art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., odwołujący winien wykazać na czym konkretnie taka niezgodność 

polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi  i  ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami  SIWZ, 

gdyż  odrzuceniu 

podlega  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z treścią  SIWZ  w  sposób  zasadniczy 

i nieusuwalny,  bowiem 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie 

niezgodności  z  SIWZ  niemających istotnego charakteru  -    art.  89 ust.  1  pkt  2  p.z.p.  wprost 

odsyła  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p.  -  obowiązku  zamawiającego  poprawienia  w  złożonej 

ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.  

Przechodząc do analizy w tak ustalonym stanie sprawy,  zaznaczyć również należy, 

iż  sam  sposób  prowadzenia  dokumentacji  postępowania  przez  zamawiającego  w  sposób 

znaczący  utrudnił  ustalenie  stanu  faktycznego  i  weryfikację  zarzutów,  które  też  nie  zostały 

s

formułowane w sposób modelowy.  

Izba  stwierdziła,  że  parametr  „wysokość  montażu”  znajduje  się  w  tabeli  excel  pn. 

„zestawienie  opraw  wraz  z danymi”  w  zakładce  „stan  istniejący”,  który  jak  jego  nazwa 

wskazuje  zawiera  stan  obecnie  istniejącego  oświetlenia,  zaś  w  zakładce  zamawiającego 

„dane  do  wyliczeń”,  które  zgodnie  z  nadaną  nazwą  zawierają  parametry  do  obliczeń 

fotometrycznych  (bo 

tylko  takie  wyliczenia  należało  przedłożyć,  innych  wyliczeń 

w 

postępowaniu zamawiający nie wymagał) nie ma w ogóle parametru wysokość montażu. 

Izba,  dokon

ując  odtworzenia  stanu  sprawy,  w  oparciu  o  akta  postępowania,  żeby 

rozpoznać  zarzut  odwołującego,  musiała  dokonać  wykładni  kilku  dokumentów,  w  których 

zamawiający  sformułował  swoje  wymagania  –  zamawiający  stwierdził,  w  treści  opisu 

przedmiotu 

zamówienia  rozdział  III.  1  SIWZ,  że  „Wymagania  dla  opraw  i  słupów  zostały 

opisane  w 

dokumentacji  projektowej.  Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  produktów 

równoważnych  o  parametrach  nie  gorszych  niż  parametry  wymienione  w  dokumentacji.”  – 

brak 

korelacji  pomiędzy  używanymi  przez  te  dokumenty  (w  szczególności  uproszczoną 

dokumentacją projektową oraz STWiOR) nazwami oraz określeniami, a także powiazanie ich 

z 

zewnętrznymi  dokumentami  i  między  sobą  nawzajem,  skutkował  koniecznością 

pogłębionej  weryfikacji  każdego  z  tych  dokumentów,  która  nie  byłaby  konieczna 

w 

normalnych  okolicznościach.  W  istocie,  nie  można  wykluczyć,  że  przekonanie 

odwołującego  o zasadności  podniesionych  zarzutów  wynika  z  braku  takiej  analizy,  która, 

zważając  na  chaotyczny  sposób  prowadzenia  dokumentacji  postępowania,  była  mocno 

utrudniona. 

W spisie podanym przez zamawiającego dokumentacja projektowa stanowi załącznik 

nr  7  do  SIWZ,  w  samej  dokumentacji  jest  kilka  folderów  –  opis  przedmiotu  zamówienia, 

STWiOR,  harmonogram  wykonania,  zestawienie  opraw  i  zestawienie  opraw  wraz  z danymi 

(plik z 4 zakładkami nazwanymi: całość, stan istniejący, dane do wyliczeń i projekt ZDKiUM) 

i 

fotometria  (4  pliki  nazwane  modernizacja  oświetlenia Wałbrzych  -  obliczenia  oświetlenia  -  

zawierające w treści „dane planowania i wyniki szczegółowe” dla każdej z ulic). 

W  opisie  przedmiotu  zamówienia  w  wymaganiach  dla  słupów  wskazano,  że 

„8. wysięgnik w połączeniu ze słupem powinny pozwalać na montaż opraw oświetleniowych 

na wysokości 8m, 8,5m, 9m, 10m.”  

W  spe

cyfikacji technicznej  wykonania i  odbioru  robót  budowlanych co do  warunków 

szczegółowych wykonania robót ,w zakresie warunków szczegółowych montażu, wysokości 

montażu  opraw  wskazano,  iż  „Wysokość  wynikowa  montażu  oprawy  winna  być  zgodna 

z podanymi  w  tabelach 

–  zestawieniach  montażowych  i projekcie  oświetleniowym.”  –  tabel 

tych  jednak  nigdzie  nie  ma,  nie  ma  też  pliku  „zestawienie  montażowe”,  ani  pliku  o  nazwie 

projekt oświetleniowy, a zamawiający nie wskazał gdzie takie pliki są, albo które mogłyby to 

być  z  obecnych z  załącznika nr  7  –  a  przede wszystkim  jak te  pliki miałyby  się odnosić  do 

możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, w tym w szczególności które wskazane 

tam  parametry  są  dla  zamawiającego  istotne  dla  badania  równoważności,  zatem  które 

param

etry  wykonawcy  winni  wykazać  jako  „nie  gorsze  niż  parametry  wymienione 

w 

dokumentacji”,  bo  gdyby  przyjąć,  że  wszystkie  parametry,  to  sama  możliwość  złożenia 

oferty  równoważnej  byłaby  iluzoryczna,  a  wymaganie  wyliczeń  fotometrycznych  zbędne  – 

a 

założenie takie jest sprzeczne z treścią SIWZ. 

Badając dalej dokumentację postępowania Izba stwierdziła, że znajdujący się w niej 

folder  fotometria  z  plikami  pn.  „modernizacja  oświetlenia  Wałbrzych”  zawiera  obliczenia 

oświetlenia w tym: 1) dane planowania i 2) wyniki szczegółowe. Dokonując literalnej wykładni 

brzmienia  wyrażenia  dane  planowania  należy  przyjąć,  iż  są to  parametry  planowane  przez 

zamawiającego.  W  „danych  planowania”  dla  ul.  Krasińskiego  1  zamawiający  określił 

parametr: 

„Wysokość  montażu  (1):  8.000  m”,  natomiast  w  „wynikach  szczegółowych” 

zamawiający określił poziom pięciu wartości jakie mają spełniać wyliczenia fotometryczne dla 

ul. 

Krasińskiego  1,  przy  czym  brak  jest  tam  parametru  „wysokość  montażu”,  są  za  to 

odniesienia  do  wartości  z  normy  oświetleniowej  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  zatem 

wykładni tego dokumentu należy dokonać z wymaganiami zamawiającego określonymi co do 

wyliczeń fotometrycznych. 

Same  wyliczenia  fotometryczne  należy  sporządzić  w  sposób  następujący  (rozdz.  III 

pkt 1 SIWZ 

– i tożsamo V pkt 6.1.2 SIWZ) – „za parametry wejściowe należy przyjąć wartości 

z  projektu, 

dokumentujące,  że  wybrane  oprawy  oświetleniowe  zapewnią  natężenie 

oświetlenia zgodnie z obowiązującą normą, wystawione lub potwierdzone przez producenta 

wskazanych opraw, że wyliczenia są prawidłowe” – nie wnika z tego, iż parametr „wysokość 

montażu”  jest  parametrem  na  „sztywno”,  bez  możliwości  jakiegokolwiek  odstępstwa, 

ustalonym  przez  zamawiającego.  Tak  samo  z  samego  sformułowania  SIWZ  co  do 

możliwości  zaoferowania  przedmiotu  równoważnego  o  treści  „zamawiający  dopuszcza 

zastos

owanie  produktów  równoważnych  o parametrach  nie  gorszych  niż  parametry 

wymienione w  dokumentacji”,  nie  wynika jednoznacznie, które  parametry należy  przyjąć za 

wyjściowe dla ustalenia, że przedmioty równoważne spełniają wymogi zamawiającego. A jak 

już  wcześniej  wskazano,  przyjęcie  wszystkich  parametrów  przeczy  samej  idei 

równoważności.  

Decydującym dla zamawiającego, jak wynika z treści zacytowanej dokumentacji, jest 

uzyskanie natężenia oświetlenia zgodnego z normą i uzyskanie planowanej funkcjonalności, 

a  nie  dokładne  odtworzenie  stanu  obecnie  istniejącego,  zatem  fakt,  że  w  dokumencie 

„modernizacja  oświetlenia  Wałbrzych  -  obliczenia  oświetlenia  cz.  1,  w  danych  planowania, 

została wskazana wysokość montażu 8.000 m., zaś przystępujący wskazał inną wartość nie 

wskazuje  bezpośrednio  na  niezgodność  z  wymaganiami  SIWZ  co  do  równoważnego 

przedmiotu zamówienia. 

Następnie  z  SIWZ  wynika:  „Obliczenia  oraz  prezentacja  wyników  obliczeń  musi  być 

w 

pełni zgodna z przyjętymi w projekcie zamawiającego parametrami projektu tj. identyczna 

geometria  dróg  i  usytuowania  słupów,  identyczny  poziom  współczynnika  –  wskaźnika 

utrzymania,  parametrów  rodzaju  nawierzchni,  parametrów  –  położenia  obserwatorów. 

Wydruki  muszą  zawierać  wszystkie  wyliczone  parametry  dla  punktów  zgodnie  z  siatką 

obliczeniową  projektu  Zamawiającego.”  –  tutaj  tez  zamawiający  nie  wskazał,  że  parametr 

wysokość  montażu  został  postawiony  w  sposób  bezwzględny  i  stanowczy,  jak  twierdzi 

odwołujący. 

Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności należy wskazać, iż z całokształtu 

dokumentacji postępowania, w szczególności z zestawienia wyżej wskazanych dokumentów, 

wynika,  że  celem  zamawiającego  było  pozyskanie  oświetlenia  spełniającego  zamierzone 

funkcje.  Zamawiający  w  pewnym  zakresie  postawił  bardzo  konkretne  wymagania  co  do 

technicznych  aspektów  oświetlenia,  ale  w  zakresie  stworzenia  modelu  jego  organizacji 

zawarł  w  dokumentacji  postępowania  wskazania  o  znacznie  mniej  kategorycznym 

charakterze.  Niestety  zamawiający  nie  wskazał  literalnie,  które  z  aspektów  szeroko  pojętej 

dokumentacji  projektowej  mają  charakter  dyrektywy  co  do  funkcji  jaką  ma  spełniać 

oświetlenie,  a  które  podyktowane  są  konkretną  decyzją  co  do  funkcjonalności,  mając  na 

uwadze  dopuszczenie  rozwiązań  równoważnych.  Izba  odtwarzając  sformułowania  zawarte 

w 

SIWZ  i  towarzyszącej  jej  dokumentacji  doszła  do  przekonania,  że  zasadniczym  celem 

wyliczeń  wymaganych  przez  zamawiającego  jest  wykazanie  przez  wykonawcę,  że 

dostarczany  przez  niego  system  oświetlenia  spełni  cele  wskazane  z  różnym  stopniem 

kategoryczności  w  dokumentach  postępowania  oraz  wskazanej  przez  zamawiającego 

normie. Należy w tym miejscu zauważyć, że dokumenty te (SIWZ wraz z załącznikiem nr 7) 

nie są ze sobą sprzeczne, a w związku z tym opieranie się przez  odwołującego częściowo 

na  informacji  o  stanie  obecnie  istniejącym,  a  częściowo  na  dyrektywach  planowania 

modernizacji  oświetlenia  i  przemieszanie  ich  z  kategorycznymi  wskazaniami  co  do  cech 

poszczególnych  dostarczanych  produktów,  stanowi  w  istocie  dowolną  interpretację 

dokumentów  postępowania  i  nie  oddaje  w  rzeczywistości  ani  jej  treści  ani  celów,  które 

przyświecały zamawiającemu przy jej formułowaniu, a w istocie jest z tymi celami sprzeczne.  

Izba  ustaliła,  że  mając  na  uwadze  dopuszczenie  równoważności  w  zakresie 

dostarczanych  produktów,  wyliczenia  sporządzone  przez  przystępującego  zasadniczo 

wskazują  na  realizację  celu  opisanego  w  dokumentacji  postępowania,  przy  przyjęciu 

wskazanych  tam  parametrów,  a  zatem  zarzut  odwołania  zmierzający  do  wykazania,  że 

wyliczenia  te  oparto  o 

błędne  dane,  co  zaburzyło  ich  wynik  w  stosunku  do  wymaganego 

przez  zamawiającego przedmiotu zamówienia, nie znalazł potwierdzenia. W szczególności, 

iż  jak  już  wcześniej  wskazano  brak  jest  wykazania  jak  wadliwy  w  ocenie  odwołującego 

para

metr wpłynął na wynik obliczeń fotometrycznych, a tym samym na kanwie art. 192 ust. 

p.z.p.,  bez  wykazania  wpływu  na  wynik,  samo  formułkowe  kwestionowanie  jednego 

parametru 

obliczeń  z  oferty,  bez  realnego  powiazania  go  z  wynikiem  –  a tego  z  konkretną 

niez

godnością z SIWZ, jest nie wystarczające dla wykazania, że doszło do nieprawidłowego 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Ponadto, 

gdyby  nawet  przyjąć  niewykazaną  tezę  odwołującego,  iż  parametr 

„wysokość  montażu”  ma  wpływ  na  wyniki  wyliczeń  fotometrycznych,  co  przenosi  się  na 

spełnianie  wymagań  normy  i  parametr  ten  został  ustalony  przez  zamawiającego  „na 

sztywno”  i  nie  można  czynić  od  niego  odstępstw  składając  ofertę  równoważną,  to  takie 

stwierdzenie ma swoje konsekwencje w ustawie.  

W  przypadku  bowiem,  gdyby 

parametr  wysokości  został  przyjęty  przez 

przystępującego w wadliwej wartości, a zgodnie z dokumentacją zamawiającego miałoby to 

być tylko i wyłącznie 8.000 m, to zamawiający, posiadając wszystkie inne dane do wyliczeń 

fotometrycznych  (które  są  w  wyliczeniach  przystępującego,  zatem  zamawiający  dysponuje 

na  podstawie  oferty  przystępującego  wszystkimi  danymi  do  obliczeń)  winien  ex  lege 

poprawić  wysokość  na  właściwą  i  dokonać  na  tej  podstawie  właściwych  działań 

arytmetycznych,  bowiem  na  tym  polega  właśnie  poprawienie  omyłki  rachunkowej  zgodnie 

z art.  87  ust.  2  pkt  2 

p.z.p.,  do  czego  zamawiający  nie  jest  uprawniony,  a  zobowiązany 

z mocy ustawy 

– zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 p.z.p. „zamawiający poprawia w ofercie 

omyłki”, i tym samym przyjęcie tezy odwołującego ma określoną w ustawie konsekwencję - 

zamawiający  miałby  obowiązek  poprawić  wyliczenia  fotometryczne,  z  uwzględnieniem 

konsekwencji rachunkowej dokonanej poprawki wysokości montażu z 8.287 m na 8.000 m. 

I dopiero  po  podstawieniu  tego  parametru,  z uwz

ględnieniem  poprawionych  wyliczeń 

fotometrycznych  można  byłoby  wskazać  czy  zaoferowany  w  ofercie  przedmiot  jest  zgodny 

z 

SIWZ  czy  w  sposób  istotny  nie  jest,  a domniemania  i  jakiekolwiek  twierdzenia  w  tym 

zakresie  na  obecnym  etapie  nie  są  możliwe,  gdyż  odwołujący  w  tym  zakresie  wyliczeń 

fotometrycznych  nie  przedstawił.  Dodatkowo,  czego  obecnie  Izba  stwierdzić  nie  może, 

również ze względu na brak wykazania wpływu parametru na wynik obliczeń, to wyliczenia, 

z 

wysokością  montażu  8.000  m  w  powiązaniu  z innymi  parametrami  podanymi  przez 

przystępującego,  należałoby  zbadać  pod  kątem  możliwości  poprawienia  innej  omyłki 

polegająca  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  co  należy  uczynić  przed  decyzją 

o 

odrzuceniu oferty, na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., co również jest obowiązkiem, a nie 

uprawnieniem  zamawiającego.  Zatem  przyjęcie  parametru  „wysokość  montażu”  w  sposób 

bezwzględnie  określony  w  SIWZ  na  poziomie  8.000  m,  tak  jak  wskazywał  to  odwołujący, 

wymaga  dla  uzyskania  uwzględnienia  zarzutu  na  kanwie  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  wykazania 

wpływu  na  wynik  postępowania,  czyli  na  zgodność  oferty  z  SIWZ,  a  to  zgodnie  z jej 

literalnym brzmieniem zamawiający badał na podstawie obliczeń fotometrycznych w korelacji 

z wymaganiami z normy. 

Ustawodawca  żeby  zapobiec  takiemu  formułkowemu  kwestionowaniu  ofert 

konkurencji, kiedy odwołujący szuka jakiegokolwiek, a nie istotnego błędu, w ofercie innego 

wykonawcy

, w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odniósł się do merytorycznej niezgodności oferty ze 

skwantyfikowanymi,  znaczącymi  wymaganiami  SIWZ,  które  mają  faktyczny  wpływ  na 

nieusuwalną  wadę  oferty,  gdyż  jak  już  wcześniej  wskazano  nałożono  na  zamawiającego 

ustawowe  obowiązki  wskazane  w  art.  87  ust.  2  p.z.p.  Ponadto,  jak  słusznie  podniósł 

przystępujący,  wyliczenia  jako  dokument  wynikający  z  art.  25  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  zgodnie 

z 

SIWZ, podlegają uzupełnieniu na mocy art. 26 ust. 3 p.z.p.  

Konsekwencją  powyższych  rozważań  jest  stwierdzenie,  że  nawet  gdyby  zarzut 

odwołującego  znalazł  potwierdzenie  w  świetle  dopuszczanej  przez  zamawiającego 

równoważności,  brak  w  nim  było  sformułowania  podstaw  faktycznych  umożliwiających 

przyjęcie  wpływu  tej  okoliczności  na  wynik  postępowania.  Zgodnie  zatem  z  art.  192  ust. 

2 p.z.p.,  argum

entacja  odwołującego  nie  mogła  zostać  skutecznie  uwzględniona  –  nie 

wykazano  bowiem  ani  rzeczywistej  niezgodności  oferty  z  prawidłowo  odtworzoną  treścią 

SIWZ,  z  uwzględnieniem  równoważności,  ani  nie próbowano wykazać wpływu powyższego 

na wynik postępowania. 

Odwołujący  objął  zarzutem  również  wskazanie  naruszenia  przez  zamawiającego 

art. 24  ust.  1  pkt  16  i  17  p.z.p.  - 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  przystępującego 

z 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  w wymaganych  przez  zamawiającego  wyliczeniach 

fotometrycznych  w

w.  wykonawca  przyjął  inne  parametry  niż  wymagane  przez 

zamawiającego w dokumentacji postępowania (szczegółowo opisane w treści uzasadnienia 

odwołania), co doprowadziło do wprowadzenia w błąd zamawiającego w zakresie zgodności 

oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganymi przez niego wartościami wynikającymi 

z  dokumentacji  postępowania  oraz  w sposób  świadomy  i  kierunkowy  podania 

nieprawdziwych  informacji,  podczas  gdy  zamawiający  powinien  był  wykluczyć  Sprint  S.A. 

i 

odrzucić  ofertę  złożoną  przez  tego  wykonawcę  z  uwagi  na  podanie  przez  niego  tak 

informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  jak  i  informacji  nieprawdziwych  oraz 

z 

uwagi  na  zaoferowanie  przedmiotu  zamówienia  niezgodnego  z  treścią  SIWZ  -  jednakże 

odwołujący  nie  wykazał  zasadności  podnoszonego  zarzutu,  w  związku  z  czym  do 

zarzucanego zaniechania w ocenie Izby nie doszło, zatem zrzut został oddalony. 

Art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p.  stanowi  o  wykluczeniu  „wykonawcy,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  ,,kryteriami 

selekcji'',  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów”,  zaś na  mocy  art.  24  ust.  1  pkt  17  wyklucza się „wykonawcę, który  w wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia;” 

Ustawa  rozróżnia  więc  dwie  podstawy  wykluczenia  wykonawcy,  który  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawia informacje wprowadzające 

zamawiającego w błąd, co odwołujący starał się wykazać.  

W ocenie Izby w składzie orzekającym w niniejszej sprawie słuszne jest stanowisko 

wyrażone w wyroku z 14.03.2017, sygn. akt: KIO 348/17:  

”Dla  zastosowania  normy  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  muszą  zajść  następujące 

przesłanki: 

1.  Przedstawienie informacji pr

zez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością 

Informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego, 

Błąd  ten  polegał  na  przyjęciu  przez  zamawiającego,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu, 

Przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania (winy umyślnej) 

lub rażącego niedbalstwa (kwalifikowanego stopnia winy nieumyślnej). (…)  

Przepis  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  dla  jego  zastosowania  wymaga  zaistnienia 

kumulatywnie następujących przesłanek:  

Przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością,   

Informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego  

Informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego,  

Przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.” 

Przy czym, zgadzając się również z przytoczonym orzeczeniem, wskazane przesłanki 

muszą  być  stosowane  łącznie,  a  niewykazanie  zaistnienia  jednej  z  nich  jest  wystarczające 

do stwierdzenia, że zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p. nie naruszył 

tej ustawy. 

W zakresie zdef

iniowania informacji wprowadzających w błąd należy odwołać się do 

stanowiska  doktryny,  które  skład  orzekający  w  niniejszej  sprawie  podziela:  ”Do  informacji, 

które  wprowadzają  zamawiającego  w  błąd,  należy  zaliczyć  takie  informacje,  które  nie  są 

zgodne  z  rze

czywistością,  istniejącym  stanem  faktycznym.  Są  to  więc  informacje 

nieprawdziwe,  oddające  fałszywie  stan  faktyczny,  który  ma  znaczenie  dla  danego 

postępowania.  Na  skutek  podania  takich  informacji  zamawiający  pozostaje  w  błędzie,  czyli 

ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką 

definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1, 

Prawo  cywilne 

–  część  ogólna,  red.  M.  Safjan,  Warszawa  2008,  s.  397).”  – 

(vide: 

Dzierżanowski  Włodzimierz,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  VII, 

komentarz do art. 24 Pzp s. 303)”.  

Następnie  istotnym  jest  określenie  charakteru  tychże  informacji,  gdyż  wskazać 

należy,  że  art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p.  dotyczy  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  przy 

wykazywaniu  braku  podstaw  do  wykluczenia,  spełnianiu  warunków  lub  kryteriów  selekcji, 

a 

zatem    informacji  w  zakresie  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy,  których  ocena  decyduje 

o 

udziale wykonawcy w postępowaniu, zaś w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. ujęte są informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  określne  przez  Ustawodawcę  jako  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia.  Jest  to  norma  o  charakterze  generalnym,  którą  należy  wykładać  mając  na 

uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych.  

Ponadto,  dla  zbadania  zaniechania  czynności  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt 

p.z.p.,  niezbędne  jest  ustalenie  czy  wykonawca  działał  umyślnie,  z  zamiarem 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd,  czy  też  nieumyślnie,  jednakże  z  naruszeniem 

w 

sposób  rażący  standardu  wymaganej  ostrożności  stosowanej  wobec  podmiotu 

działającego  na  rynku  w sposób  profesjonalny.  Jest  to  jednak  pojęcie  bardzo  ocenne 

i w 

każdym  przypadku  będzie  wymagało  indywidualnej  interpretacji.  Natomiast  art.  24  ust. 

1 pkt  17  p.z.p.  stanowi  o 

wykluczeniu  wykonawcy,  jeżeli  informacje  wprowadzające  w  błąd 

przedstawione  zostaną  w sposób  zawiniony,  przy  czym  wystarczające  jest  wykazanie  winy 

nieumyślnej  w  postaci  lekkomyślności  rozumianej  jako  brak  zamiaru  co  do  bezprawnego 

działania,  jednak  przy  świadomości,  że  działanie  może  naruszać  prawo  lub  niedbalstwa, 

kiedy  wykonawca  wprost  nie  przewiduje  skutku  jakim  je

st  wprowadzenie  zamawiającego 

w 

błąd podczas gdy ten skutek mógł i powinien był przewidzieć. 

Należy  zaznaczyć  również,  iż  odnosząc  pojęcie  winy  do  osoby  prawnej,  odpowiada 

ona  za  działania  dwóch  kategorii  podmiotów:  osób  fizycznych,  które  podejmują  czynności 

działając w charakterze organu osoby prawnej oraz osób fizycznych, którymi osoba prawna 

się posługuje np. przy wykonaniu zobowiązania, a które nie wchodzą w skład organów osoby 

prawnej. W pierwszym przypadku osoba prawna odpowiada jak za czyny własne, natomiast 

w  drugim  ponosi  odpowiedzialność  za  inne  osoby.  W  sytuacji,  gdy  osoba  prawna  przy 

wykonaniu  czynności  posługuje  się  osobą,  która  podlega  jej  kierownictwu  (kierownictwu 

organu)  i  ma  obowiązek  stosować  się  do  jej  poleceń,  wówczas  odpowiada  za  działanie 

zawinione  tej  osoby,  tj.  za  niezachowanie  należytej  staranności  w  stosunkach  danego 

rodzaju  (vide  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  21.09.2007  r.  sygn.  akt  V  CSK  178/07).  Zatem 

miernikiem, który należy zastosować jest dochowanie należytej staranności, określone w art. 

355 §1 k.c., zgodnie z którym ,,Dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej 

w stosunkach danego rodzaju".  

Wykładni omawianego przepisu dokonał Sąd Najwyższy (w wyroku z dnia 23.10.2003 

r.  sygn.  akt  V  CK  311/  02),  stwierdzając,  że  ,,Przepis  art.  355  §  1  k.c.  stawia  dłużnikowi 

wymaganie wykonywania zobowiązania z należytą starannością, to jest starannością ogólnie 

wymaganą  w  stosunkach  danego  rodzaju.  Wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter 

obiektywny.  Jego  zastosowanie  w  praktyce  polega  najpierw  na  dokonaniu  wyboru  modelu, 

ustalającego  optymalny  w  danych  warunkach  sposób  postępowania,  odpowiednio 

skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się 

dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można 

osobie  zobowiązanej  postawić  zarzut  braku  należytej  staranności  w  dopełnieniu 

obowiązków,  decyduje  nie  tylko  niezgodność  jego  postępowania  z  modelem,  lecz  także 

uwarunkowana  doświadczeniem  życiowym  możliwość  i  powinność  przewidywania 

odpowiednich następstw zachowania.” 

Przenosząc  powyższe  uwagi  na  grunt  postępowania  zainicjowanego  odwołaniem 

należy  uznać,  że  odwołujący  poświęcił  wiele  uwagi,  a  także  złożył  liczne  dowody  celem 

wykazania,  że  przedstawione  przez  przystępującego  informacje  są  wprowadzające  w  błąd. 

Uszło jednak uwadze odwołującego, że onus probandi spoczywa na nim również co do typu 

winy,  który  Izba  mogłaby  przypisać  przystępującemu,  tym  bardziej,  iż  w  odwołaniu 

podniesiono  zarówno  wystąpienie  winy  umyślnej  i  winy  nieumyślnej  (również  w  jej  stopniu 

kwalifikowanym),  gdyż  zarzut  postawiono  w  stosunku  co  do  art.  24  ust.  1  pkt  16  jak  i  pkt 

17 p.z.p.  

Odwołujący  wskazuje,  że  przystępujący  działa  w  sposób  świadomy  i  kierunkowy 

podając nieprawdziwe informacje, co więcej kilkukrotnie pada stwierdzenie, że przystępujący 

chciał wprowadzić w błąd zamawiającego i celowo podał wadliwe parametry, jednakże brak 

jest wykazania, a nawet wskazania jak odwołujący uzasadnia te stwierdzenia, pozostawiając 

poczynione  spekulacje  gołosłownymi.  Ponadto  samo  stwierdzenie  odwołującego,  że 

przystępujący  podając  parametr  wysokości  montażu  z dokładnością  do  trzech  miejsc  po 

przecinku co świadczy o tym, że nie była to omyłka tylko celowe działanie Sprint S.A., mając 

na  względzie,  że  to  sam  zamawiający  przyjął  podawanie  parametrów  z  dokładnością  do 

trzech miejsc po przec

inku, nie jest wystarczające. Zatem istotnym brakiem odwołania w tym 

zakresie, 

nie uzupełnionym również na rozprawie, jest brak inicjatywy dowodowej strony czy 

chociażby  jakiegokolwiek  wywodu  bądź  próby  połączenia  okoliczności  faktycznych  sprawy 

z 

określeniem stopnia zawinienia, co uniemożliwiłoby uznanie tak sformułowanych zarzutów 

za  zasadne, 

nawet  wówczas,  gdyby  w  jakimś  zakresie  znalazły  one  potwierdzenie 

w materiale dowodowym. 

Zarzuty  odwołującego  w  materiale  dowodowym  potwierdzenia  jednak  nie  znalazły  – 

uniwersalną  i  przez  to  a  priori  eliminującą  możliwość  kwalifikacji  postępowania  wykonawcy 

poprzez  art.  24  ust.  1  pkt  16-

17  p.z.p.  obroną  jest  stwierdzenie,  że  stan  błędu  po  stronie 

zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. 

W  ocenie  Izby  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  uznał,  że  oferta  przystępującego 

jest zgodna z treścią SIWZ, nie doszło również  do wprowadzenia zamawiającego w błąd  – 

szczegółowa ocena materii  w  zakresie  zgodności  oferty  z  wymaganiami  SIWZ  znajduje  się 

we  wcześniejszej  części  uzasadnienia.  Odwołujący  nie wykazał  też  zaistnienia pozostałych 

przesłanek,  które  opisane  w  sposób  szczegółowy  na  wstępie  rozważań  co  do  art.  24  ust. 

pkt 16 i 17 p.z.p. musiałyby zaistnieć łącznie, czego w tej sprawie nie wykazano. 

Zat

em,  w  konsekwencji  powyższego,  Izba  oddaliła  zarzut  oznaczony  przez 

odwołującego jako nr 8 jako bezzasadny. 

Nie  mógł  również  zostać  uwzględniony  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art. 

7 ust.  1 i ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust  1  pkt  2  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  Sprint  S.A.  w  sytuacji,  gdy  w  wykonawca  zaoferował  oprawę  parkową 

stylizowaną  w technologii  LED  (Jargeau  400)  ze  stopniem  ochrony  przed  wnikaniem  pyłu 

i 

wody  IP  65,  podczas  gdy  z  dokumentacji  postępowania  wynika,  że  dla  opraw  parkowych 

stylizowanych  w 

technologii  LED  zamawiający  wymagał  stopnia  ochrony  przed  wnikaniem 

pyłu  i  wody  z  IP  nie  mniejszym  niż  IP  66,  w  związku  z  tym  zamawiający  zobowiązany  był 

odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia 

niezgodnego z 

treścią SIWZ (zarzut oznaczony nr 9 w odwołaniu). 

Przytaczając istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności należy wskazać, iż w pkt 

3.4. ppkt 1 uproszczonej dokumentacji projektowej, zmawiający postawił wymóg, iż „oprawa 

parkowa  stylizowana 

w  technologii  LED  powinna  legitymować  się  stopniem  ochrony  przed 

wnikaniem  pyłu  i  wody  nie  mniejszym  niż  IP  66”,  zaś  zmianą  treści  SIWZ  w  dniu 

r.  dodano  w  tymże  punkcie  podpunkt  11  o  treści:  „korpus  oprawy  musi  mieć 

kształt  nawiązujący  do  historycznego  o  wysokości  760mm  i szerokości  450  mm  +/-  5%, 

ścianki zabudowane szybą mleczną”. 

Odwołujący  wskazując  na  okoliczności  faktyczne  podniesionego  zarzutu  opisał,  co 

w 

jego ocenie znajduje się w treści kart katalogowych przedłożonych przez przystępującego 

co  do  opraw  Jargeau  400  LED 

–  „wykonawca  Sprint  S.A.  przedłożył  kartę  katalogową  dla 

oprawy  Jargeau  400  LED  (strona  20  pisma  z  dnia  31  października  2017  r.)  z  treści  której 

wynika,  że  dotyczy  ona  wersji  „z  płaską  szybą”.  „Płaska  szyba”  wyklucza  się  z  wymogiem 

zamawiającego, iż oprawa musi posiadać „ścianki zabudowane szybą mleczną”. Sprint S.A. 

przedłożył  licencję  na  używanie  europejskiego  ENEC  dla  oprawy  oświetlenia  miejskiego 

nr certyfikatu  ENEC/000990  (strona  132  pisma  Sprint  z  d

nia  31  października  2017  r.). 

Z 

treści ww. dokumentu wynika stopień ochrony: IP 65; IK 10 (wersja z kloszem); IP 66, IK 

(wersja z płaską szybą).” 

Izba stwierdziła, iż po pierwsze odwołujący nie wskazał modelu lampy Jargeau 400, 

zaś  na  stronach  41  -  52  pisma  z  31.10.17  r.  przystępującego,  odpowiednio  karty  586  – 

dokumentacji postępowania, są cztery karty katalogowe dotyczące czterech modeli lamp 

Jargeau  400  LED,  z  czego  dwie  mają  w  swej  treści  „płaską  szybę”,  wszystkie  zaś  karty 

katalogowe  w  swej  treści  mają  kod  klasy  szczelności  IP  na  poziomie  66  (zabezpieczenie 

przed przenikaniem kurzu, odporne na strumień wody). 

Izba  stwierdziła  ponadto,  iż  zgodnie  z  rozdziałem  V  pkt  6.1.  SIWZ  –  wykaz 

oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają 

wymaganiom 

określonym  przez  zamawiającego  (art.  25  ust.  1  pkt  2  p.z.p.)  w  pkt  1  ppkt  1) 

zamawiający  wymagał  kart  katalogowych  opraw  oraz  słupów  jakie  zostaną  dostarczone 

i 

zabudowane,  zaś  w  ppkt  2)  wykonawcy  składający  ofertę  równoważną  zobowiązani  są 

przedstawić: (…) karty katalogowe potwierdzające dane techniczne i właściwości opraw.  

Jak już wskazano w uzasadnieniu oddalonego zarzutu nr 6 literalna wykładnia SIWZ 

wskazuje,  że  to  na  podstawie  kart  katalogowych  zamawiający  weryfikował  spełnianie 

paramentów  zaoferowanych  przedmiotów  zgodnie  z  treścią  wymagań  określonych 

w 

dokumentacji  postępowania,  co  dodatkowo  na  rozprawie  potwierdził  zamawiający  –  zaś 

okoliczności przeciwnej odwołujący nie wykazał.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  dokument  na  który  wskazał  odwołujący  –  certyfikat 

ENEC/000990  (k. 

674  dokumentacji)  po  pierwsze  nie  ma  tłumaczenia  na  język  polski,  jak 

w 

zarzucie nr  6 podnosił  sam  odwołujący,  w  związku z  nie może on  stanowić  skutecznego 

dowodu przez Krajową Izbą Odwoławczą ze względu na brzmienie art. 9 ust. 2 p.z.p. w zw. 

z 

§  19  ust.  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w sprawie 

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.). 

Po  wtóre  z  kart  katalogowych  wynika  wskaźnik  IP  na  poziomie  66,  co  do  każdego 

poszczególnego zaoferowanego przez  przystępującego typu  lampy  Jargeau  400 LED,  przy 

czym  angielski 

certyfikat  nie  wskazuje  na  żaden  z  szczegółowych typów  lampy,  zatem  nie 

jest  wiadomym  czy  w  ogóle  dotyczy  przedmiotu  zaoferowanego  przez  przystępującego, 

gdyż okoliczności takiej odwołujący również nie wykazał. 

W  stosunku  zaś  co  do  wymogu  pkt  3.4.  ppkt  11  w  zakresie  „szyby  mlecznej”  Izba 

stwierdziła,  iż  było  to  przedmiotem  wezwania  do  wyjaśniania  i  uzupełnienia  z  dnia 

04.12.2017 r.  skierowanego  prz

ez  zamawiającego  do  przystępującego.  W  punkcie 

wezwania  zamawiający  wskazał:  „Zgodnie  z  pismem  RZP/65/PN/32/2017/DR/4 

z 08.09.17  r.  w  pkt  4  lit. 

c  Zamawiający  wymagał  dla  oprawy  parkowej  stylizowanej 

w 

technologii  LED  zabudowanych  ścianek  szybą  mleczną. Wykonawca  przedstawił  oprawę 

równoważną  o  nazwie  Jargeau  400  LED,  która  nie  posiada  ścianek  zabudowanych  szybą 

mleczną”.  

Na  to  wezwanie  odwołujący  złożył  wyjaśnienia  i  przedłożył  karty  katalogowe,  które 

wbrew twierdzeniom odwołującego, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, są jawne 

(lit. 

a wyjaśnień z 07.12.2017 r. i 14.12.2017 r.) 

Zatem  zarzut  w  tej  części  dotyczy  stanu  sprzed  przedłożenia  zamawiającemu 

wyjaśnienia  treści  oferty,  przy  czym  odwołujący  pismem  z  dnia  07.12.2017  r.  i  14.12.17  r. 

wyja

śnił  kwestię  dotyczącą  szyby  mlecznej  w  oprawie  Jargeau  400  LED.  Zaś  odwołujący 

w 

żaden sposób wyjaśnień tych nie zakwestionował, w szczególności w ogóle nie odniesiono 

się w postawionym zarzucie do karty katalogowej lampy Jargeau 400 LED  oprawa BPP641 

LED29-4S/740  PSD  DN10  FG  BK  60  i  Jargeau  400  LED    oprawa  BSP641  LED40-4S/740 

PSD II DW50 FG BK G1 (k. 1017 - 1022).  

Dodatkowo zaznaczyć należy, iż odwołujący podniósł, iż parametr dotyczący „płaskiej 

szyby  wyklucza  się  z  wymogiem  zamawiającego,  iż  oprawa  musi  posiadać  ścianki 

zabudowane  szybą  mleczną”.  Nie  wymaga  wiadomości  specjalnych  stwierdzenie,  że 

okoliczność,  że  szyba  jest  płaska  oznacza,  iż  nie  jest  –  a  contrario  –  szybą  wypukłą, 

ewentualnie szybą giętą i nie ma żadnego związku z jej fakturą czy przeźroczystością. Mając 

to  na  uwadze, 

co  najmniej  niezrozumiałą  jest  próba  wywodzenia  z  parametru  dotyczącego 

kształtu szyby twierdzeń co do jej faktury, barwy, stopnia przeźroczystości czy innych cech 

nie  będących  jej  kształtem.  Stwierdzić  należy,  iż  opisanie  szyby  jako  płaskiej  nie  wskazuje 

w 

żaden  sposób  na  nic  poza  wprost  tym  faktem.  Nie  potwierdziło  się  w  związku  z  tym 

twierdzenie odwołującego, że skoro oprawa lampy posiada płaską szybę to znaczy to, że nie 

posiada wymaganej treścią SIWZ szyby o kolorze mlecznym. 

Jedynie  na  marginesie  Izba  zauważa,  iż  z  kart  katalogowych,  zgodnie 

z 

doświadczeniem życiowym, co do zasady nie wynikają cechy szyby które nie mają wpływu 

na 

możliwość  jej  wykorzystania  w  montażu,  a  więc  możliwość  jej  osadzenia 

w przeznaczonych  do  tego  elementach  konstrukcyjnych

,  gdyż  jest  to  element,  który  jest 

zmienny i w zależności od złożonego zamówienia producent bez żadnej ingerencji w cechy 

produktu wstawi szybę o wymaganej przez zleceniodawcę barwie, stopniu przeźroczystości 

czy fakturze. 

Ma

jąc na uwadze powyższe, a treść art. 192 ust. 2 p.z.p., Izba stwierdziła, iż wobec 

braku wykazania, że zaoferowany przedmiot jest niezgody z treścią SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt 

2 p.z.p., zarówno w zakresie wymaganego wskaźnika ochrony przed wnikaniem pyłu i wody 

nie  mniejszym  niż  IP  66,  a  także  w  zakresie  wymogu  „szyby  mlecznej”,  oraz  wobec 

stwierdzenia,  iż  odwołujący  nie  objął  zarzutem  przedłożonych  przez  przystępującego 

wyjaśnień  w  zakresie  dotyczącym  wymogu  „szyby  mlecznej”,  zarzuty  wobec  ich 

bezzasadności należało w tym zakresie oddalić.  

Izba oddaliła również zarzut oznaczony przez odwołującego nr 10 – naruszenie przez 

zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.  w  sytuacji,  gdy  ww.  wykonawca  zaoferował 

oprawę  drogową  stylizowaną  w  technologii  LED  (Harmony  Classic  LED)  ze  stopniem 

ochrony  przed  wnikaniem  pyłu  i  wody  IP  65,  podczas  gdy  z  dokumentacji  postępowania 

wynika,  że  dla  opraw  drogowych  stylizowanych  w  technologii  LED  zamawiający  wymagał 

stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody z IP nie mniejszym niż IP 66, w związku z tym 

zamawiający  zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  Sprint  S.A.  z  uwagi  na 

zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ. 

Jak już ustalono powyżej, co do treści dokumentacji postępowania dotyczącej materii 

określonej  w  zarzucie  nr  9,  w  pkt  3.4.  ppkt  1  uproszczonej  dokumentacji  projektowej, 

zmawiający  postawił  wymóg,  iż  „oprawa  parkowa  stylizowana  w  technologii  LED  powinna 

legitymować się stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody nie mniejszym niż IP 66”. 

Okoliczności  faktyczne  zarzutu  nr  10,  dotyczące  oprawy  drogowej  Harmony  Classic 

LED,  sprowadzały  się  do  stwierdzenia,  iż  z  przedłożonego  przez  wykonawcę  Sprint  S.A. 

dokumentu  dołączonego  do  pisma  z  dnia  31  października  2017  r.  (strony  128  -  130)  – 

licence No ENCE/000990, wynika stopień ochrony: IP 65; IK 10 („klosz wypukły”); IP 66, IK 

09  („płaska  szyba”),  co  w  ocenie  odwołującego  wskazuje  na  niezgodność  oferty 

prz

ystępującego z dokumentacją postępowania. Ponadto odwołujący dodał iż „na marginesie 

Odwołujący podnosi, że z ww. dokumentu nie wynika typ oprawy, dla którego przedstawiono 

certyfikat”. 

Izba  stwierdziła,  iż  dokument  na który  po  raz kolejny  powołuje się odwołujący,  żeby 

wykazać swoje rację (ten sam, co w zarzucie nr 9), jest w języku angielskim. Odwołujący nie 

przedłożył  ani  z  odwołaniem,  ani  do  czasu  zakończenia  rozprawy,  tłumaczenia  certyfikatu 

w 

języku polskim, co jest obligatoryjne, żeby taki dowód na okoliczność niezgodności treści 

oferty  przystępującego,  Izba  oceniła  -  zgodnie  z  na  art.  9  ust.  2  p.z.p.  w  zw.  z  §  19  ust. 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.). 

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim 

onus  probandi 

w  zakresie  podnoszonych  twierdzeń  co  do  niezgodności  oferty 

przystępującego  z  treścią  SIWZ  w  materii  określonej  w  zarzucie,  więc  nie  potwierdziło  się 

naruszenie  prawa  poprzez  zaniechanie  zamawiającego  odrzucenia  oferty  przystępującego 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 

Ponadto należy wskazać, iż karty katalogowe na podstawie których, zgodnie z treścią 

SIWZ,  zamawiający  weryfikował  spełnianie  wymogów  dokumentacji,  dotyczące  lampy 

Harmony Classic LED, również te złożone z wyjaśnieniami, są jawne i w stosunku co do nich 

nie  postawiono  żadnego  zarzutu,  zaś  angielski  certyfikat,  jak  podniósł  sam  odwołujący  nie 

posiada nawet typu oprawy lamp

y, w związku z czym nie jest nawet wiadomym, czy w ogóle 

odnosi  się  do  lamp  zaoferowanych  przez  przystępującego,  zaś  okoliczności  przeciwnej 

odwołujący nie wykazał. 

Izba  oddaliła  zarzut  nr  11  –  naruszenie  przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  ust. 

3 w zw.  z 

art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  Sprint  S.A.  w  sytuacji,  gdy  w  ww.  wykonawca  zaoferował  oprawę  drogową 

stylizowaną w technologii LED (Harmony Classic LED) z poziomem tolerancji dla wysokości 

i sze

rokości  większym  niż  dopuszczalny  przez  zamawiającego,  tj.  większym  niż  „+/-  20%”, 

podczas gdy  z  dokumentacji  postępowania wynika,  że dla  opraw  drogowych stylizowanych 

w 

technologii  LED  zamawiający  dopuszczał  poziom  tolerancji  dla  wysokości  i  szerokości 

z 

poziomem  tolerancji  nie  większym  niż  „+/-  20%”,  w  związku  z  tym  zamawiający 

zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  Sprint  S.A.  z  uwagi  na  zaoferowanie 

przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ. 

W zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia zarzutu Izba ustaliła, iż zmianą 

treści SIWZ w dniu 8 września 2017 r. zamawiający dodał ppkt 18 do pkt 3.3. uproszczonej 

dokumentacji  projektowej,  o  treści:  „18.  korpus  oprawy  musi  mieć  kształt  nawiązujący  do 

kropli  o  wysokości  855mm  i  szerokości  570mm  +/-  5%.”  Zamawiający  udostępnił  też 

„przykładowy rysunek” – ten sam który znalazł się na stronie 34 odwołania w pkt 1, a także 

na stronie 8 pisemnego stanowiska przystępującego. Następnie w dniu 14 września 2017 r. 

zamawiający  dokonał  zmiany  treści  SIWZ  w  ppkt  18  z  pkt  3.3  uproszczonej  dokumentacji 

tj. 

zamawiający zastąpił wymóg tolerancji +/- 5% wartością „+/- 20%”.  

Odwołujący  zarzucił  w  stosunku  co  do  „oprawy  Harmony  Classic  LED” 

przystępującego  niezgodność  z  treścią  SIWZ,  którą  argumentował  w  sposób  następujący: 

dokonując  porównania  lampy  wymaganej  przez  zamawiającego  i  dopuszczonego  przez 

niego  poziomu  tolerancji  dla  korpusu  oprawy  należy  zauważyć,  że  zamawiający  podając 

wymiary  ww.  oprawy  w  zakresie  wysokości  (855  mm)  nie  brał  pod  uwagę  elementu 

mo

ntażowego  do  ww.  wymiaru,  zaś  wykonawca  Sprint  S.A.  w  zaoferowanej  przez  siebie 

lampie  do  wymaganej  przez  zamawiającego  wysokości  oprawy  wliczył  również  element 

montażowy.  Niniejsze,  w  ocenie  odwołującego,  skutkuje  tym,  że  zmieniają  się  parametry 

przedmiot

owej  oprawy,  co  wpływa  również  na  wymagany  przez  zamawiającego  poziom 

tolerancji  „+/-  20%”,  a  w  konsekwencji  przy  uwzględnieniu  elementu  montażowego  ww. 

wymogi odnoszące się do poziomu tolerancji są niespełnione. 

Izba stwierdziła, że rysunek na podstawie którego odwołujący oparł swój zarzut ma, 

zgodnie z brzmieniem SIWZ charakter „rysunku przykładowego”. Zatem zamawiający nadał 

rysunkowi  wartość  poglądową,  co  wynika  z  SIWZ  i  nie  zostało  przez  odwołującego 

zakwestionowane.  Ponadto  żaden  z  wykonawców,  na  etapie  składania  ofert  nie  miał 

wątpliwości co do charakteru rzeczonego rysunku, gdyż nie składano w tej materii wniosków 

o  wyjaśnienie  treści  SIWZ.  Zaś  z  brzmienia  SIWZ  -  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

określonego  w  uproszczonej  dokumentacji  projektowej,  w  ppkt  18  wynikają  wymiary  jakich 

wymagał  zamawiający  -    wysokość  855  mm  ,  szerokości  570  mm  i  tolerancja  tychże 

wymiarów na poziomie +/- 20%. Zatem dla badania zgodności treści oferty z wymaganiami 

zamawiającego  należy  kierować  się  wymiarami  określonymi  przez  zamawiającego  w  wyżej 

wskazanym punkcie 

– przy czym już literalna wykładnia treści SIWZ wskazuje, że nie ma tam 

okoliczności, jaką wywiódł odwołujący z rysunku o charakterze poglądowym, iż zamawiający 

nie brał pod uwagę elementu montażowego w związku z czym należy go odjąć od parametru 

wysokości.  Parametry  są  określone  przez  zamawiającego  w  sposób  sztywny  –  w  zakresie 

kwestionowanej wysokości lampy, z zastosowaniem miernika tolerancji, wynoszą 648 mm – 

1026 mm. 

Z  przedłożonego  przez  odwołującego  wydruku  (dowód  14)  w  żaden  sposób  nie 

wynika,  że  przedstawiona  przez  przystępującego  karta  katalogowa  dotycząca  opraw 

Harmony Classic LED nie odzwierciedla rzeczywistych wymiarów oprawy lub, ze te wymiary 

są inne niż wymagane w treści SIWZ. Przeciwnie – zgodnie z ww. karą katalogową, oprawa 

ta mieści się tolerancji wyznaczonej przez zamawiającego – wysokość 700 mm. Okoliczność 

ta została również zweryfikowana przez zamawiającego, nie wzywał on przystępującego do 

złożenia wyjaśnień w tym zakresie.  

Ponadto,  z 

treści dowodu przedłożonego przez odwołującego w formie wydruku, nie 

wynika  żadna  informacja,  która  wskazywałaby  na  to,  że  wydruk  dotyczy  typu  oprawy  BSP 

670 (…), poz. 8 - 11 formularza oferty, złożonego przez przystępującego. Dodatkowo z treści 

wydruku  nie  wynika  r

ównież,  czy  posiada  on  jakikolwiek  związek  z  kartą  katalogową 

przedłożoną  przez  przystępującego  (k.1023  -  1025)  Harmony  Classic  o  rodzinie  produktu 

BDP670  i  BSP670, 

gdzie  wskazano  4  rodzaje  opraw,  zaś  przystępujący  zaprzeczył,  aby 

dowód dotyczył jego opraw, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

Na marginesie należy dodać, aprobując stanowisko przystępującego, że przedłożone 

karty  katalogowe,  zgodnie  z  SIWZ  posiadają  nadany  przez  zamawiającego  charakter 

dokumentów  potwierdzający  spełnianie  przez  oferowane  produkty  wymagań  określonych 

przez  zamawiającego,  zgodnie  z  art.  25  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  i  przypadku  niekompletności, 

błędów  lub  wątpliwości  zamawiającego  co  do  ich  treści,  podlegają  wyjaśnieniu 

i 

uzupełnieniu,  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  p.z.p.  Zatem  odwołujący  nie  tylko  nie  wykazał 

niezgodności  z  treścią  dokumentacji  postępowania,  ale  też  nie  wykazał,  aby  uwzględnienie 

zarzutu miało wpływ na wynik postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 p.z.p. 

Izba  oddaliła  zarzut  nr  12  sformułowany  przed  odwołującego  jako  naruszenie  przez 

zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.  w  sytuacji,  gdy  w  ww.  wykonawca  zaoferował 

oprawy  z  serii  DigiStreet,  dla  których  temperatura  maksymalna  pracy  wynosi  35°C  lub  też 

25°C,  podczas  gdy  z  dokumentacji  Postępowania  wynika,  że  dla  opraw  LED  zakres 

temperatury  pracy  powinien  wynosić:  -35°C  ≥  T0  ≥  45°,  w  związku  z  tym  zamawiający 

zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  Sprint  S.A.  z  uwagi  na  zaoferowanie 

przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ. 

Izba  stwierdziła,  iż  w  pkt  II.2.3  oprawy  oświetleniowe,  specyfikacji  technicznej 

wykonania  i 

odbioru  robót,  stanowiącej  bezspornie  część  dokumentacji  postępowania 

zamawiający  postawił  wymóg,  że  oprawy  LED  powinny  mieć  „zakres  temperatury  pracy:  - 

35°C  ≥  T0  ≥  45°”.  Odwołujący  zarzucił,  iż  z  kart  katalogowych  Sprint  S.A.  wynika,  że 

standardowy zakres temperatur pracy to od -

35°C do +45°C, zarzut dotyczy: 



str. 55 pisma z 31.10.17 r.-  k. 598 dot. lampy DigiStreet BGP 760 LED34-4S/740 II 

PSD DM12 D13, 

gdzie wskazano „standardowy zakres temperatury pracy T

a 

od -

35°C 

do +45°C” 



str. 77, k. 622 dot. lampy DigiStreet BGP 761 LED64-4S/740 II PSD DM11 D13,  

gdzie wskazano „standardowy zakres temperatury pracy T

a 

od -

35°C do +45°C”. 

Zaś  jednocześnie,  w  ocenie  odwołującego,  z  przedłożonego  przez  przystępującego 

w ramach  pisma  z  31.10.17  na  str.  120 

–  licencja  na  używanie  europejskiego  znaku, 

nr 

0122/ENEC/16/M1 wynika, że temperatura maksymalna wynosi 35°C. 

Izba  zweryfikowała  treść  wskazanego  dokumentu  –  nie  wynika  z  niego,  że  dotyczy 

konkretnych  modeli  lamp  wskazanych  przez  przystępującego  i  odwołujący  nie  wykazał 

okoliczności  przeciwnej,  ponadto  w  dokumencie  tym  jest  jeden  parametr  odnoszący  się  do 

temperatury  i 

jego  treść  to  „ta  35°C”,  zatem  nawet  gdyby  pominąć  to,  że  nie  wykazanym 

zostało,  że  dotyczy  on  lamp  DigiStreet  BGP  760  LED34-4S/740  II  PSD  DM12  D13 

i DigiStreet  BGP  761  LED64-4S/740  II  PSD  DM11  D13,  to 

nie  znalazło  potwierdzenia 

stwierdz

enie,  że  maksymalna  temperatura  zgodnie  z  licencją  to  35°C,  skoro  wystawiający 

certyfikat w treści nie wyjaśnił co symbol „ta” oznacza. Sam symbol „ta” oznacza w fizyce po 

prostu „temperaturę”, zatem nie można z tego wywieść, że jest to temperatura maksymalna, 

skoro  sam  wystawiający  licencję  tego  nie  określił.  Wykładnia  dokumentu  dokonana  przez 

odwołującego  została  dokonana  w  sposób  dowolny  i  nie  znajduje  odzwierciedlenia 

w 

literalnym  brzmieniu  treści  parametru.  Przede  wszystkim  odwołujący  nie  wskazał,  jak 

wywiódł  z  symbolu  „ta”,  że  jest  to  wartość  maksymalna  temperatury,  pozostawiając  swoje 

twierdzenia  gołosłownymi  i bez  poparcia  w treści  dokumentu,  zatem  nie  podważono 

w 

sposób  skuteczny  danych  zawartych  na  kartach  katalogowych  przedłożonych  przez 

przystępującego. 

Na  marginesie 

można zauważyć, iż rzeczony  załącznik do świadectwa objęty został 

treścią  zarzutu  nr  6,  jako  dokument  przedłożony  w  języku  polskim  bez  oryginalnej  wersji 

językowej, co ma świadczyć w ocenie odwołującego o jego wadliwości. Dość niespotykaną 

sytuacją jest, że odwołujący próbuje wykazać swoje tezy dokumentem, który z drugiej strony 

kwestionuje jako niewiarygodny.  

Tym  niemniej  jak  powyżej  wskazano,  z  treści  załącznika  do  świadectwa  Ref. 

NO.0122/ENEC/16/M1, nie wynika wykazywana  przez odwo

łującego teza, przy czym z kart 

katalogowych  złożonych  przez  przystępującego  bezpośrednio  wyczytać  można  spełnienie 

ww. wymogu zamawiającego o treści: „zakres temperatury pracy od -35°C do +45°C”, co do 

obu opraw, wobec czego zarzut należało oddalić. 

Pozos

tałe  dowody  przedłożone,  na  rozprawie,  na  wykazanie  okoliczności  braku 

spełnienia wymogu temperatury w zakresie zarzutu nr 10 to: 

Dowód nr 11 – karta katalogowa opraw DigiStreet, dotyczące 15 typów opraw, jednakże nie 

znalazły się tam kwestionowane zarzutem przez odwołującego lampy: 

1)  lampa DigiStreet BGP 760 LED34-4S/740 II PSD DM12 D13,  

2)  lampa DigiStreet BGP 761 LED64-4S/740 II PSD DM11 D13; 

Dowód nr 12 – karta katalogowa lampy DigiStreet BGP 761 LED50-/830 II DM11 DGR D9 62 

i dowód nr 13 – karta katalogowa lampy DigiStreet BGP 763 LED300-/740 I DW50 DGR 62. 

W  związku  z  tym,  że  dowody  nr  11-13  nie  dotyczyły  lamp  zaoferowanych  przez 

przystępującego Izba uznała je za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Wyżej  wskazana,  niepotwierdzona  w  ustalonym  stanie  sprawy,  część  merytoryczna 

zarzutu  dotycząca  zakresu  temperatury  zaoferowanych  lamp,  została  przez  odwołującego 

skorelowana  z  zarzutem  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p. 

Odwołujący  podniósł,  iż  „niezgodność  kart  katalogowych  z  dołączonymi  certyfikatami 

i 

deklaracjami  może  świadczyć  o  tym,  że  przedłożone  do  pisma  Sprint  S.A.  z  dnia 

października  2017  r.  karty  katalogowe  zostały  stworzone  na  potrzeby  niniejszego 

postępowania lub wykonawca dostarczył certyfikaty oraz deklaracje na inne produkty niż te, 

które wymienił w ofercie, co też może świadczyć o wprowadzeniu zamawiającego w błąd, co 

z  kolei  wiąże  się  wówczas  z  obligatoryjnym  zastosowaniem  wobec  wykonawcy  art.  24  ust. 

pkt 16, czego zamawiający zaniechał.” 

Rozważania  w  zakresie  art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p.  wskazane  przez  Izbę  we 

wcz

eśniejszej  części  uzasadnienia,  co  do  zarzutu  nr  8,  również  w  stosunku  do  zarzutu 

nr 12 

pozostają adekwatne i aktualne.  

Przenosząc  wskazane  uwagi  na  kanwę  okoliczności  zarzutu  oznaczonego  przez 

odwołującego  jako  12,  wskazać  należy,  że  odwołujący  skupił  się  wyłącznie  na  jednej 

z 

przesłanek wymaganej brzmieniem art. 24 ust 1 pkt 16 p.z.p., bowiem dokonano wywodu 

i przedstaw

iono  dowody  celem  wykazania,  że  przedstawione  przez  przystępującego 

informacje  są  nieprawdziwe. Odwołujący  pominął  jednak  w  swoich twierdzeniach  pozostałe 

przesłanki, które muszą zaistnieć łącznie, żeby mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 

16  p.z.p.  tj.  oprócz  wykazania,  że  doszło  do  przedstawienia  informacji  niezgodnej 

z rzeczyw

istością, należy wykazać, że informacja ta wprowadziła zamawiającego w błąd, zaś 

błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, 

zaś  samo  przedstawienie  informacji  musi  być  wynikiem  zamierzonego  działania  (winy 

umyślnej)  lub  rażącego  niedbalstwa  (kwalifikowanego  stopnia  winy  nieumyślnej),  czego 

odwołujący nie wykazał. 

Jednakże  zarzuty  odwołującego  w  zakresie  naruszenia  przez  zamawiającego  art. 

7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., w stosunku co do ok

oliczności faktycznych 

podniesionych w zarzucie nr 12, potwierdzenia w materiale dowodowym nie znalazły, zatem 

zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. należało a priori oddalić, gdyż stwierdzenie, że 

podane przez przystępującego informacje są prawdziwe i zgodne z SIWZ powodują, że stan 

błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać.  

W  ocenie  Izby  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  uznał,  że  oferta  przystępującego 

jest zgodna z treścią SIWZ, nie doszło również  do wprowadzenia zamawiającego w błąd – 

zgodnie z powyższą szczegółowa oceną materii dotyczącej posiadanego zakresu temperatur 

przez  lampy  DigiStreet  przystępującego.  Wobec  powyższego  nie  doszło  również  do  braku 

profesjonalnej weryfikacji oferowanego produktu przez przystępującego i złożenia wadliwego 

oświadczenia,  iż  zaoferowana przez  niego lampy  spełniają wymagania zamawiającego, jak 

sugerował  to  odwołujący  -  wprost  przeciwnie,  treść  oferty  przystępującego  jest  zgodna 

z 

wymaganiami  SIWZ  i  nie  została  udowodniona  okoliczność  przeciwna,  zatem  odwołujący 

nie  wykazał  zaniechania  zamawiającego  wykluczenia  przystępującego  na  podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. 

Konkludując  powyższe,  wobec  braku  wykazania  zasadności  podniesionego  zarzutu 

naruszenia  przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p., 

również na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p., nie potwierdził się też zarzut sformułowany w treści 

uzasadnienia tj. naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. – Izba oddaliła 

zarzut nr 12 jako bezpodstawny. 

Wobec  braku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania,  wskazanych  przez 

odwołującego w pkt 1 -13 petitum odwołania, w konsekwencji ich oddalenia nie mógł zostać 

również uwzględniony przez Izbę zarzut oznaczony nr 14, sformułowany przez odwołującego 

jako  nar

uszenie  przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  p.z.p.  oraz  art.  91  ust.  1  p.z.p., 

poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.,  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sprint  S.A.  pomimo,  że  oferta  ta  podlega  odrzuceniu, 

podczas gdy z

amawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez ww. wykonawcę i zgodnie 

z 

kryteriami  oceny  ofert  wybrać  jako  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  odwołującego, 

gdyż zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę przystępującego i wybrał ją jako ofertę 

najkorzystniejszą,  zaś  odwołujący  nie  wykazał  w  sposób  skuteczny  naruszenia  przez 

zamawiającego prawa w powyższym zakresie. 

Z

godnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  zatem  mając  na  uwadze 

powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Izba oddaliła również wniosek odwołującego o powołanie biegłego z zakresu techniki 

świetlnej.  Dowód  ten,  w  świetle  przytoczonych  okoliczności,  został  powołany  w  zasadzie 

wyłącznie  dla  zwłoki  –  nie  doprowadziłby  on,  w świetle  zakresu  zarzutów  sformułowanych 

przez  odwołującego  oraz  mając  na  uwadze  treść  SIWZ,  do  wyjaśnienia  okoliczności 

spornych, a 

istotnie przyczyniłby się do przedłużenia biegu postępowania. 

W

ypada  zaznaczyć  również,  że  Izba  w  ramach  rozpoznawanych  zarzutów,  nie 

weryfikowała  zasadności  okoliczności  podniesionej  przez  odwołującego  na  rozprawie, 

w 

mowie  końcowej,  a  mianowicie,  iż  nie  zostały  mu  udostępnione  przez  zamawiającego 

w 

sposób właściwy dokumenty złożone przez przystępującego pismem z dnia 7 i 14 grudnia 

2017 r. W 

szczególności wskazywano na brak udostępnienia załączników w postaci jawnych 

obliczeń fotometrycznych. Twierdzenia te nie znajdują się w treści złożonego środka ochrony 

prawnej i jako takie stanowią nowy zarzut - w związku z zakazem wynikającym z art. 192 ust. 

7  p.z.p.  Izba  stwierdziła,  że  rozpoznawanie  tychże  okoliczności  jest  ex  lege  czynnością 

niedopuszczalną.  

Ponadto,  na  wadliwość  otrzymanych  od  zamawiającego  plików  odwołujący  wskazał 

we  wniosku  z  dnia  12  stycznia  2018  r.  w  przedmiocie  ponownego  otwarcia  rozprawy. 

Zgodnie  z  art.  191  ust.  3  p.z.p.  „Izba  otwiera  na  nowo  zamkniętą  rozprawę,  jeżeli  po  jej 

zamknięciu  ujawniono  okoliczności  istotne  dla  rozstrzygnięcia  odwołania.”  Warunkiem 

skorzystania  zatem  z 

tej  regulacji jest  wystąpienie łącznie dwóch  okoliczności  –  ujawnienie 

się  okoliczności  nieznanych  wcześniej  oraz  wpływ  tych  okoliczności  na  postępowanie 

przejawiający się w tym, iż mogą one skutkować jego innym wynikiem, niż gdyby nie zostały 

rozpoznane. 

Odwołujący w treści wniosku podniósł, iż w po zamknięciu rozprawy dowiedział się, iż 

przekazana mu  dokumentacja  mogła  zawierać  błąd  zapisu  –  uwadze  odwołującego  jednak 

uszło,  że  w  mowie końcowej  pełnomocnik  odwołującego podniósł fakt  posiadania błędnych 

p

lików, a więc wprost ze stanowiska samego odwołującego wynika, że nie jest to okoliczność 

ujawniona  po  zamknięciu  rozprawy,  a  jedynie  okoliczność,  która  nie  stała  się  przedmiotem 

zarzutu,  co  odwołujący  złożonym  po  zamknięciu  rozprawy  pismem  próbował  skorygować. 

Niezależnie od tego, w toku rozprawy zamawiający okoliczności tej zaprzeczył, wskazując iż 

w  jego  ocenie  dokumentacja  została  przekazana  prawidłowo  i  nie  otrzymał  on  żadnej 

informacji  od  odwołującego  o  jakiejkolwiek  nieprawidłowości.  Okoliczność  ta  pozostaje 

jednak  bez  znaczenia  w  świetle  faktu,  że  w  istocie  odwołujący,  pomijając  powyższe 

okoliczności  w  konstruowaniu  zarzutów  odwołania,  doszedł  do  wniosku  po  rozprawie,  że 

chce się na nie jednak powołać, zapominając o zakazie z art. 192 ust. 7 p.z.p. – w związku 

z 

tym, ocena zasadności tych zarzutów przez Izbę byłaby działaniem sprzecznym z prawem, 

ponieważ sankcjonowałaby podjętą przez odwołującego próbę obejścia art. 192 ust. 7 p.z.p. 

poprzez  złożenie  wniosku  o  otwarcie  na  nowo  zamkniętej  rozprawy,  który  pozostawał 

oczywiście  bezzasadny.  Taki  wniosek  musiał  zostać  przez  Izbę  oddalony  jako 

niedopuszczalny  w  świetle  art.  191  ust.  3  p.z.p.  w  stwierdzonych  okolicznościach 

faktycznych. 

Odwołujący  w  treści  wniosku  wykazywał,  poprzez  zrzuty  ekranu,  brak  możliwości 

prawidłowego otworzenia plików otrzymanych od zamawiającego. Warto jedynie zauważyć, 

że  nigdzie  nie  wykazano,  że  zrzuty  ekranów  dotyczą  plików,  które  otrzymano  od 

zamawiającego.  Po  wtóre,  Izba  stwierdziła,  na  podstawie  akt  postępowania,  iż  w  dniu 

19.12.17  r., 

zgodnie  z  notatką  służbową  zamawiającego,  na  wniosek  odwołującego, 

udostępniono  mu  dokumentację  postępowania  –  zatem  od  tego  dnia  odwołujący 

przedmiotowe pliki posiadał i nie została przez niego wykazana okoliczność przeciwna.  

Z doświadczenia życiowego i logiki wynika, iż jeżeli plik jest wadliwy (przy założeniu, 

że treść wniosku faktycznie może dotyczyć tego co odwołujący otrzymał od zamawiającego) 

i  nie ma możliwości  jego  otworzenia  – to taka  okoliczność  istnieje od momentu  otrzymania 

przez  odw

ołującego  pliku.  Ponadto,  istnieje  związek  logiczny  pomiędzy  stwierdzeniem 

o 

wadzie  plików  w  chwili  otrzymania  od  zamawiającego  (19.12.2017  r.),  a  pomiędzy 

zarzutami odwołania wniesionego w dniu 28.12.2017 r. – wada pliku, jeżeli zaistniała musiała 

istnieć  od  początku  otrzymania  dokumentacji  –  gdyż  odwołujący  nie  odniósł  się  w  treści 

odwołania  do  żadnej  z  okoliczności  faktycznej,  które  miałyby  być  zawartością 

nieprawidłowych załączników. Zatem uzasadnionym jest stwierdzenie, że od dnia 19.12.17 r. 

odwołujący miał dostęp do przekazanej dokumentacji, której jak widać w żaden sposób nie 

zweryfikował,  a  już  nie  wzbudził  jego  żadnych  podejrzeń  komunikat  o  braku  możliwości 

otworzenia  otrzymanych  plików  –  co  nie  świadczy  o  nowej  okoliczności  ujawnionej  po 

rozprawie

,  a  wskazuje  na  brak  profesjonalizmu  przy  prowadzeniu  zawodowej  działalności 

gospodarczej 

– minimalnym miernikiem staranności, wymaganym od podmiotu działającego 

na rynku zamówień publicznych, byłaby weryfikacja dokumentacji na podstawie której wnosi 

się środek ochrony prawnej. 

Izba  stwierdziła,  że  podniesione  we  wniosku  okoliczności  nie  wypełniają  hipotezy 

zawartej  w  art.  191  ust.  3  p.z.p., 

są  to  okoliczności  ujawnione  jeszcze przed  posiedzeniem 

w sprawie, 

odwołujący  posiadał  o  nich  wiedzę  od  19.12.17  r.,  a  więc  stanowczo  należy 

wykluczyć  możliwość  ich  zakwalifikowania  jako  ujawnionych  po  zamknięciu  rozprawy  – 

chociażby dlatego, że podnoszone w głosach końcowych przez odwołującego. 

W  związku  z  powyższym,  w  wyniku  braku  wykazania  przesłanek,  o  których  mowa 

w 

art.  191  ust.  3  p.z.p.,  Izba  stwierdziła,  że  nie  zaszły  okoliczności,  które  mogłyby 

spowodować pozytywne rozpatrzenie wniosku złożonego przez odwołującego. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust. 

9 i 10 p.z.p.,  stosownie 

do  wyniku  sprawy,  oraz  zgodnie  z  §  3  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U. 

Nr  41,  poz.  238  ze  zm.),  zaliczając  na  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego uiszczony przez odwołującego wpis. 

Przewodniczący: 

………………………………...