KIO 1463/17 WYROK dnia 1 sierpnia 2017 r.

WYROK 

z dnia 1 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Sylwia Muniak 

po rozpoznaniu na rozprawie 

27 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 17 lipca 

2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę:

 Z. B. P. sp. z o.o. z siedzibą w W.  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  materiałów 

wszczepialnych  dla  Zespołu  Oddziałów  Chirurgii  Urazowo  Ortopedycznej  i  Rehabilitacji  M. 

Szpitala B. w W. Sp. z o.o. (nr postępowania …) 

prowadzonym przez zamawiającego:

 M. Szpital B. w W. sp. z o.o. z siedzibą w W. 

przy  udziale  wykonawcy: 

E.  A.  P.,  W.    –  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Z. B. P. sp. z o.o. z siedzibą w W. i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego Z. B. P. sp. z o.o. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  odwołującego  Z.  B.  P.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w W.  na  rzecz 

zamawiającego M. Szpitala B. w W. sp. z o.o. z siedzibą w W. kwoty 3600 zł 00 

gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów  strony 

obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni 

od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  M.  Szpital  B.  w  W.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w W.  prowadzi  na  podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 

2164  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa materiałów wszczepialnych 

dla Zespołu Oddziałów Chirurgii Urazowo Ortopedycznej i Rehabilitacji M. Szpitala B. w W. 

Sp. z o.o. (nr postępowania …) 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  10  marca  2017  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej … 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

7  lipca  2017  r.  Zamawiający  przesłał  faksem  Odwołującemu  –  Z.  B.  P.  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  W.  {dalej  również:  „Z.”}  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu  postępowania,  w  tym 

wyborze  ofert:  w  części  6.  zamówienia  –  S.  &  N.  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w W. {dalej również: 

„S&M”}, w części 27. zamówienia –E. A. P. z W.  {dalej również: „E.”}, a także o odrzuceniu 

oferty Odwołującego w części 27. zamówienia. 

17  lipca  2017  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty 

S&M w części 27. zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 91 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej w części 6. zamówienia oferty S&N. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej 

przez S&N w części 6. zamówienia. 

3.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w części 6. 

zamówienia oferty Odwołującego. 

4.  Art.  91  ust.  1  –  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  w  części  27.  zamówienia  oferty 

złożonej S&N. 

5.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 – przez odrzucenie w części 27. oferty złożonej 

przez Odwołującego zaniechanie odrzucenia oferty E.. 

6.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w części 27. 

zamówienia oferty Odwołującego. 

7.  Art.  7  ust.  1  i  2  pzp  –  przez  nierówne  traktowanie  wszystkich  wykonawców  w  trakcie 

prowadzonego  postępowania  oraz  brak  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji 

podczas badania treści złożonych ofert w części 27. zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 6. i 27. zamówienia. 

2.  Odrzucenia oferty złożonej przez S&N w części 6. zamówienia. 

3.  Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego w części 27. zamówienia. 

4.  Powtórzenia oceny i badania ofert w częściach 6. i 27. zamówienia. 

5.  Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 6. i 27 zamówienia. 

Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących 

okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

 Według relacji Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że:  

Wykonawca w  poz.  3  formularza  ofertowego  „czytnik  kodów  kreskowych  do  systemu  EOD" 

zaoferował urządzenie Z., Symbol …. Zgodnie z informacjami podawanymi przez  

{ad zarzutów dot. części 6. zamówienia} 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  Zamawiający  wielokrotnie  zmieniał  SIWZ.  29  maja 

2017  r.  Zamawiający  opublikował  na  stronie  internetowej  ostateczną  wersję  Formularza 

Specyfikacji  Asortymentowo-Cenowej  zawierającej  m.in.  opis  przedmiotu  zamówienia 

{podkreślenia za odwołaniem}.  

W zakresie części nr 6 ostateczny opis brzmiał następująco: 

Endoproteza  cementowa,  kłykciowa,  część  udowa  z  chromokobaltu,  anatomiczna  w  8 

rozmiarach,  część  piszczelowa  tytanowa,  pokryta  PMMA  w  8  rozmiarach.  Wkładka 

polietylenowa zatrzaskiwana na całym obwodzie w wysokościach 9, 10, 12, 14 ,17, 20 mm. 

Proteza  umożliwiająca  zgięcie  kończyny  do  155st.  Możliwość  śródoperacyjnego  wyboru 

implantu zachowującego więzadło krzyżowe lub tylnostabilizowanego. 

Zamawiający  dopuszcza  zaoferowanie  Endoproteza  cementowana  kłykciowa,  część  udowa 

z chromokobaltu,  anatomiczna  w  8  rozmiarach  część  piszczelowa  tytanowa,  bez  pokrycia 

PMMA  (w  SIWZ  pokryta  PMMA)  w  8  rozmiarach.  Wkładka  polietylenowa  zatrzaskiwana  na 

całym  obwodzie  w wysokościach  9,  11,  13,  15, 18,  21  mm  (w  SIWZ  9, 10,  12,  14,  20 mm) 

bez podtrzymania pierwotnych zapisów SIWZ W przypadku zaoferowania tej protezy należy 

wycenić  poszczególne  elementy  niezbędne  do  przeprowadzenia  takiej  ilości  operacji  jak 

wskazano w specyfikacji dla pierwotnie opisanej protezy. 

Wykonawca S&N zaoferował w części nr 6 endoprotezę całkowitą stawu kolanowego 

o  nazwie  handlowej  G.  U,  jednocześnie  wskazując  w  formularzu  cenowym  typoszereg 

numerów katalogowych dla wszystkich oferowanych elementów.  

Odwołujący  zarzucił,  że  zaoferowana  przez  S&N  wkładka  polietylenowa  nie  spełnia 

wymogu  zatrzaskiwania  na  całym  obwodzie,  gdyż  w  jej  mocowaniu  występują  przerwy. 

Dodał, że niezgodności wynika z dokumentów złożonych wraz z ofertą, których Zamawiający 

wymagał  na  potwierdzenie  spełniania  wymagań  (pkt  10.8  Karty  katalogowe wraz  z  opisami 

technicznymi w języku polskim. Zamawiający dopuszcza katalogi w języku angielskim wraz z 

opisami technicznymi oferowanych wyrobów w języku polskim - dotyczy wszystkich części.). 

{ad zarzutów dot. części 27. zamówienia} 

Odwołujący  podał,  że  w  części  nr  27  Zamawiający  wymagał  zaoferowania 

endoprotezy  cementowanej  całkowitej  stawu  kolanowego  typu  „m.  p.  ”,  którą  będzie 

charakteryzowała następującymi parametrami {podkreślenia za odwołaniem}: 

(…)  Cementowany  modułowy  system  do  pierwotnej  protezoplastyki  stawu  kolanowego 

w wersji  z  instrumentarium  umożliwiającym  korektę  kąta  odchylenia  osi  anatomicznej  od 

mechanicznej w zakresie od 0-9 stopni. System dający możliwość śródoperacyjnego wyboru 

wkładek  piszczelowych  wykonanych  z  polietylenu  niesieciowanego  typu  1,  w  wersji 

symetrycznej  typu  deep  dish  ze  specjalnie  podniesionym  przednim  brzegiem  wkładki 

pozwalającej  na  wycięcie  WKT  bez  konieczności  wycinania  skrzynki  w  kości  udowej 

i asymetrycznej  wkładki  piszczelowej  typu  m.  p.    umożliwiającej  pozostawienie/  wycięcie 

WKT  wymuszającej  fizjologiczną  rotację  w  przedziale  przyśrodkowym.  Rozmiar  wkładki 

piszczelowej dobierany analogicznie do rozmiaru elementu udowego. System zapewniający 

pełną modułowość między wkładką piszczelową a tacą piszczelową w którym każdy rozmiar 

wkładki piszczelowej pasuje do każdego rozmiaru elementu piszczelowego. 

Zamawiający  dopuszcza  zaoferowanie  Endoprotezy  cementowej,  kłykciowej,  część  udowa 

z chromokobaltu, anatomiczna w 8 rozmiarach, część piszczelowa tytanowa, pokryta PMMA 

w 8 rozmiarach. Wkładka polietylenowa  zatrzaskiwana na całym obwodzie w wysokościach 

9,  10,  12,  14,  17,  20  mm.  Proteza  umożliwiająca  zgięcie  kończyny  do  155  st.  Możliwość 

ś

ródoperacyjnego 

wyboru 

implantu 

zachowującego 

więzadło 

krzyżowe 

lub 

tylnostabilizowanego. Pkt. 1, 2, 3, 4, 5, i 6 bez zmian, przy spełnieniu minimalnych warunków 

równoważności  ti.:  system  m.  p.  ,  minimum  8  rozmiarów,  wkładka  fix  w  minimum  4 

rozmiarach. 

Z. zaoferował system o nazwie handlowej: N. C. K. S. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odrzucenia  wskazał,  że  zaoferowana  endoprotez  nie 

spełnia warunku równoważności w zakresie systemu m. p. ..  

Odwołujący zarzucił, że powyższe twierdzenie nie jest prawdziwe, gdyż zaoferowany 

system  dysponuje  równoważnym  w  stosunku  do  typu  m.  p.    rozwiązaniem,  które  odtwarza 

naturalny,  anatomiczny  pivot  podczas  zgięcia  w  zdrowym  stawie  kolanowym.  Podczas 

dokonywania  zgięcia  w  stawie  kolanowym  z  implantem  z  założoną  płytą  piszczelową 

NexGen  typu  m.  p.    poboczny  kłykieć  kolanowy  przesuwa  się  do  tyłu  (rolls  back)  lub  do 

przodu,  podczas gdy kłykieć  przyśrodkowy  pozostaje,  obracając  się  w  tym  samym miejscu. 

Takie  rozwiązanie  techniczne  jest  fizjologicznie  i  biomechanicznie  równoważne  z  innymi 

systemami tego typu dostępnymi na rynku ortopedycznym (np. Microport i inni producenci) i 

wypełnia zakres równoważności dla systemu typu m. p. . 

Odwołujący  dodał,  że  wytwórca  systemu  m.  p.    (Microport)  na  stronie  internetowej 

określa co to system m. p. , jakie są jego funkcjonalności oraz zalety. Oświadczył, że wraz z 

niniejszym  odwołaniem  składa  również  dokumenty  w  języku  angielskim  (wraz  z 

tłumaczeniem  fragmentów  dotyczących  systemu  m.  p.  ,  Załącznik  nr  5),  z  których 

jednoznacznie  wynika,  że  zaoferowany  system  C.  F.jest  równoważny  do  m.  p.  ,  gdyż 

zachowuje wszystkie jego funkcjonalności i właściwości. 

Przyśrodkowa oś obrotu 

Wiele  badań  naukowych  wykazało  że  zdrowe  kolano  obraca  się  wokół  osi  której  stałe 

centrum  przechodzi  przez  przyśrodkową  cześć  piszczeli.  W  rezultacie  poboczny  kłykieć 

kolanowy  przesuwa  się  do  tyłu  podczas  gdy  kłykieć  przyśrodkowy  pozostaje  relatywnie  w 

tym  samym  miejscu  w  płaszczyźnie  AP.  Większość  systemów  kolanowych  typu  ruchomej 

wkładki obraca się w osi centralnej i jest to niefizjologiczne ponieważ ruch do tyłu po jednej 

stronie jest równoważony przez ruch do przodu po stronie przeciwnej. 

System  C.  F.  ruchomej  wkładki  został  skonstruowany  z  myślą  odtworzenia  naturalnej 

kinematyki kolana. System C. F. ruchomej wkładki ma przyśrodkową oś obrotu wbudowaną 

w  konstrukcję  płyty  piszczelowej  i  odpowiedniej wkładki,  która  pracując z  tylnym wiązadłem 

krzyżowym  umożliwia  ruch  typu  „roli  back”  kłykcia  pobocznego.  Ta  filozofia  działania  jest 

zgodna  z  konstrukcją  systemu  komponentów  udowych  N.  C.  i  C.  f..,  których  budowa 

umożliwia  zastosowanie  pobocznego  ruchu  typu  „roli  back"  przy  współpracy  z  tylnym 

wiązadłem  krzyżowym.  2  badania  fluoroskopowe  pacjentów  z  założonym  systemem  C. 

F.udowodniły  większy  poboczny  ruch  typu  roll  back  i  naturalny  fizjologiczny  ruch  kolana  u 

pacjentów operowanych przez 4 różnych operatorów. 

Tłumaczenie strony internetowej Microport: 

System  kolanowy  typu  m.  p.    został  skonstruowany  w  celu  odtworzenia  stabilności  i  ruchu 

zdrowego  kolana.  Wraz  ze  stabilnie  obracającą  się  stroną  przyśrodkową  i  stroną  poboczną 

która  przesuwa  się  do  tyłu  i  do  przodu  podczas  zginania,  nasz  system  kolanowy  jest 

skonstruowany do funkcjonowania i odczuwania jak normalne zdrowe kolano. 

Odwołujący zarzucił, że ponieważ system N. C. K. S. jest tożsamy i równoważny dla 

m. p. , Zamawiający nie miał podstaw do odzrucenia oferty Odwołującego.  

Odwołujący  dodał,  że  jeżeli  Zamawiający  miał  jakiekolwiek  wątpliwości  odnośnie 

oferowanego  systemu  N.  C.  K.  S.,  mógł  skorzystać  z  art.  87  ust.  1  pzp,  zwracając  się  o 

wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty,  lub  z  art.  26  ust.  3  i  4  pzp,  wzywając  do  złożenia 

odpowiednich  dokumentów  stanowiących  potwierdzenie  spełnienia  wymagań  zakreślonych 

regulacjami SIWZ. 

20 lipca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło  w formie pisemnej 

zgłoszenie  przez  E.  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  tego  postępowania  –  a  więc 

zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp  –  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  w  przypadku  bardzo  zaawansowanej  wieloprzedziałowej 

artrozy  stawu  kolanowego  bardzo  często  jest  ono  niewydolne  w  utrzymaniu  prawidłowej 

stabilności  stawu  kolanowego  w  płaszczyźnie  strzałkowej,  aby  zachować  mechanizm  roll-

back.  Zdaniem  Przystępującego  dlatego  Zamawiający  w  SIWZ  wyraźnie  opisał  wymagania 

techniczne implantu spełniającego kryteria m.-p. w przypadku wycięcia WKT. 

Przystępujący  podniósł  {podkreślenia  Przystępującego},  że  opisane  przez 

Odwołującego  rozwiązanie  opiera  się  na  założeniu  współpracy  z  więzadłem  krzyżowym 

tylnym, co oznacza, że dla celów implantacji musi być całkowicie wydolne więzadło krzyżowe 

tylne.  Natomiast  w  przypadku  jego  wycięcia  system  implantów  zaoferowany  przez  Z.a  nie 

może  być  zastosowany,  co  wynika  z  jego  dokumentacji  technicznej  (złożonej 

Zamawiającemu): W protezie C f. promień tylno-boczny zwiększ się w kierunku tylnym, aby 

dodatkowo  wspomóc  naturalne  przednio-tylne  przesunięcie  przy  obecności  więzadła 

krzyżowego przedniego tylnego (PCL). 

(…)  Mimo,  iż  używając  tradycyjnych  implantów  zachowujących  więzadła  krzyżowe  można 

uzyskać  duży  kąt  zgięcia,  konstrukcja  tych  implantów  może  nie  zapewniać  optymalnego 

bezpieczeństwa  zginania  protezy  o  kąt  większy  niż  120’.  Proteza  stawu  kolanowego  z 

wkładką N. C.-F. – została zaprojektowana w taki sposób aby umożliwić bezpieczne zginanie 

kolana  o  kąt  do  150  stopni  pacjentom,  którzy  są  w  stanie  i  chcą  to  robić,  przy  zachowaniu 

funkcji  kinematycznych,  pozwalających  na  naturalny  ruch  prostujący  protezy  stawu 

kolanowego, zachowującej więzadło krzyżowe. 

21  lipca  2017  r.  wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na  odwołanie  (datowana  na  20  lipca 

2017  r.),  w  której  Zamawiający  uznał  zasadność  zarzutów  dotyczących  części  6. 

zamówienia.  nie uznał zarzutów odwołania. 

Natomiast Zamawiający nie uznał zarzutów dotyczących części 27. zamówienia. 

Zamawiający stwierdził, że nie zmienił wymagań podstawowych określonych w opisie 

przedmiotu  zamówienia,  a  jedynie  na  wniosek  jednego  z  wykonawców  dopuścił  możliwość 

zaoferowania  endoprotezy  cementowej  o  określonych  parametrach,  wskazując  przy  tym 

minimalne warunki równoważności, które muszą być spełnione.  

Zdaniem  Zamawiającego  zaoferowany  przez  Z.  a  system  o  nazwie  N.  C.  K.  S.  nie 

spełnia  warunku  równoważności  w  zakresie  systemu  m.  p.  ,  co  wynika  z  minimalnych 

warunków  tej  równoważności,  a  więc  asymetrycznej  wkładki  piszczelowej  typu  m.  p.  

umożliwiającej  zarówno  pozostawienie,  jak  i  wycięcie  WKT,  wymuszającej  rotacje  w 

przedziale  przyśrodkowym.  Zastosowanie  powyższego  systemu  nie  jest  bowiem  możliwe 

wyłącznie w razie pozostawienia WKT, a nie w każdym przypadku jest to możliwe. Udzielenie 

zamówienia  Odwołującemu  spowodowałoby  brak  osiągnięcia  celu,  dla  którego  zostało 

przeprowadzone postępowanie. 

Według  Zamawiającego  w  tym  przypadku  nie  znajdzie  zastosowania  zasada,  że 

wszelkie  niejasności  są  interpretowane  na  korzyść  wykonawcy,  gdyż  opis  przedmiotu 

zamówienia był precyzyjny. 

Zamawiający  wskazał,  że  zastosowanie  art.  87  ust.  1  pzp  jest  uprawnieniem,  a  nie 

obowiązkiem,  a  w  tym  przypadku  nie  miał  żadnych  wątpliwości,  które  należałoby  wyjaśnić, 

gdyż z oferty jednoznacznie wynikało, że zaoferowany system nie jest równoważny. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę w zakresie zarzutów, które nie zostały uznane 

przez Zamawiającego, czyli w zakresie dotyczącym części 27. zamówienia. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  całości  lub  umorzenia 

postępowania  odwoławczego,  Izba  skierowała  sprawę  w  zakresie  zarzutów  dotyczących 

części  27.  zamówienia,  które  nie  zostały  uznane  przez  Zamawiającego,  do  rozpoznania 

na rozprawie,  podczas  której  Odwołujący,  Zamawiający  i  Przystępujący  podtrzymali  swoje 

dotychczasowe stanowiska..  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Uczestników  (Stron  i  Przystępującego) 

postępowania  odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu, 

zgłoszeniu  przystąpienia,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

w którym  złożył  ofertę  korzystniejszą  według  kryteriów  oceny  ofert  niż  oferta 

Przystępującego.  Tym  samym  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanym 

Zamawiającemu  naruszeniem  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  odrzucenie  oferty  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w  przeciwnym  razie 

liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy: 

Po  pierwsze  –  nie  ma  potrzeby  powtarzania  w  całości  postanowień  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również:  „specyfikacja”,  „SIWZ”  lub  „s.i.w.z.”},  treści 

wyjaśnień  specyfikacji,  treści  oferty  Z.a,  czy  treści  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu  tej 

oferty, gdyż adekwatnie zostały one odzwierciedlone w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia 

lub odpowiedzi na odwołanie.  

Po drugie – odnośnie wyjaśnień treści specyfikacji udzielonych w piśmie z 14 kwietnia 

2017  r.  zaznaczyć  trzeba,  że  pytanie  nr  6  z  zestawu  9,  które  zostało  zadane  przez  Z.a, 

sprowadzało  się  do  wskazania  oczekiwanej  treści  opisu  części  27.  zamówienia.  Natomiast 

Zamawiający co prawda w odpowiedzi dopuścił ten opis, jednocześnie jednak zastrzegł, że 

pkt  1,  2,  3,  4,  5  i  6  dotychczasowego  opisu  wynikającego  z  formularza  asortymentowo-

cenowego pozostają bez zmian, przy spełnieniu minimalnych warunków równoważności, tj. w 

szczególności systemu m. p. . 

Po trzecie – użycie określenia „system m. p. ” dla oceny równoważności oznacza, że 

punktem  odniesienia  są  wszystkie  elementy  składające  sią  na  ten  system,  a  nie  wyłącznie 

funkcjonalność  akcentowana  przez  Odwołującego,  w  tym  możliwość  zastosowania 

elementów  składających  się  na  ten  system  w  każdej  sytuacji  śródoperacyjnej,  a  więc 

zarówno,  gdy  możliwe  jest  zachowanie  więzadła  krzyżowego  tylnego  („WKT”),  jak  i  wtedy, 

gdy WKT należy wyciąć lub go już nie ma. 

Po czwarte – z odwołania i dowodów wnioskowanych przez Odwołującego wynika, że 

oferowany przez niego system N. C. K. S. z wkładką C. F.wymaga zachowania WKT, a więc 

nie może być uznany za równoważny systemowi m. p. .  

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

 Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd, 

ż

e zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń 

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  1  i  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert  (art.  36  ust.  1  pkt  3,  4,  16  i  10  pzp).  Z  drugiej  strony  art.  82  ust.  2  pzp  zastrzega 

dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 18 pkt 4 przepisów przejściowych ustawy 

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp wprost wskazuje, że treść takiej oferty musi 

odpowiadać treści specyfikacji.  

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na odpłatny  charakter  zamówień  publicznych,  nieodzownym  elementem treści  oferty  będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

ś

wiadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą  dla 

oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji.  

W  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp 

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, 

o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, 

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. 

J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck,  Warszawa  2009}. 

Innymi  słowy  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  może  polegać  na  sporządzeniu 

i przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z  zaznaczeniem, 

ż

e chodzi  tu  o  wymagania  s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie 

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność 

polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  to  do  wspominanej 

powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, 

co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.  

Wystąpienie  stanu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  nie  zawsze  będzie 

podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 

pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią 

s.i.w.z.  w  sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.  

O  ile  każdorazowo  treść  oświadczenia  woli  składanego  w  postępowaniu  w  ramach 

oferty  należy  rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  wolą 

uczestnictwa  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  –  złożenia  oferty  zgodnej  z  s.i.w.z.  {tak 

m.in.  wyroki  Izby  wydane:  3  kwietnia  2012  r.  (sygn.  akt  KIO  556/12),  9  listopada  2012  r. 

(sygn.  akt:  KIO  2343/12,  KIO  2346/12),  22  listopada  2012  r.  (sygn.  akt:  KIO  2396/12,  KIO 

2416/13),  10 czerwca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  1266/13)}  –  o  tyle  kluczową  sprawą  jest,  czy 

w konkretnym  stanie  faktycznym  możliwe  jest  ustalenie  treści  oświadczenia  co  do 

oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej 

konkurencji  pomiędzy  wykonawcami.  Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  przewiduje 

instrumenty  służące  odczytaniu  treści  złożonego  oświadczenia  woli  –  jeśli  jest  ono 

niejednoznaczne  {instytucja  wyjaśnień  z  art.  87  ust.  1  pzp},  a  także  służące  poprawieniu 

oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 

ust.  2  pkt  3  pzp}.  Art.87  ust.  2  pkt  1  i  2  pzp  obliguje  natomiast  zamawiającego  do 

poprawienia  w  ofercie  oczywistych  omyłek  pisarskich  oraz  oczywistych  omyłek 

rachunkowych,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek. 

W postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  nie  została  wyłączona  bowiem  ogólna, 

charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli 

w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.  

Jednakże istotne elementy tego oświadczenia  woli – jak skonkretyzowany w sposób 

wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak 

w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego 

istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest 

niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 

pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonych  ofert,  jednakże  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

ust.  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Przywołane  powyżej  instytucje  służą 

jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu 

oświadczenia  woli,  odczytaniu  jego  treści.  Zastosowanie  tych  instrumentów  jest  jednak 

możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób 

umożliwiający  takie  odczytanie  bezpośrednio  lub  pośrednio,  choćby  przez  pryzmat 

załączonych  do  oferty  dokumentów  składanych  na  potwierdzenie,  że  przedmiot  oferty 

odpowiada wymaganiom zamawiającego. 

W tej sprawie, jak powyżej Izba ustaliła, poza wszelkim sporem jest, że zaoferowany 

przez  Z.  a  system  endoprotezy  cementowanej  całkowitej  stawu  kolanowego  nie  może  być 

uznany  za  równoważny  dla  systemu  m.  p.  ,  co  było  bezwzględnie  wymagane  przez 

Zamawiającego. 

Cała argumentacja Odwołującego sprowadza się do zupełnie nieprzekonującej próby 

wykazania,  że  Zamawiający  dopuścił  bez  zastrzeżeń  opis  wnioskowany  w  toku  wyjaśnień 

treści  s.i.w.z.,  względnie,  że  warunki  równoważności  określone  przez  Zamawiającego  mają 

inne znaczenie niż w rzeczywistości. Tymczasem już z odwołania wynika, że Odwołujący był 

w  stanie  odczytać,  co  jest  wymagane  w  ramach  równoważności,  gdyż  jako  profesjonalista 

oferujący  tego  typu  rozwiązania  doskonale  wiedział,  co  składa  się  na  system  m.  p.      Tym 

samym  nie  powinien  mieć  żadnego  problemu  ze  zrozumieniem,  że  wymagane  było,  aby 

możliwe było zastosowanie oferowanych implantów w każdej sytuacji śródoperacyjnej, a nie 

tylko  w  przypadku  zachowania  WKT.  Pozostała  argumentacja  Odwołującego  jest  niespójna 

z powyższym  rozumieniem  i  w  istocie  nie  wiadomo,  co  miałoby  być  niejasne  w  określeniu 

równoważności przez Zamawiającego.  

Jednocześnie  w  chwili  podejmowania  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Z.  a  Zamawiający 

dysponował  wszystkimi  informacjami,  które  był  w  stanie  uzyskać  we  własnym  zakresie.  W 

tych okolicznościach wezwanie do wyjaśnień było bezcelowe i bezprzedmiotowe, zwłaszcza 

ż

e w toku postępowania odwoławczego Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych 

nowych informacji, które miałyby znaczenie dla sprawy.  

Wreszcie  należy  zauważyć,  że  w  sprawie  nie  było  miejsca  na  rozważanie 

zastosowania  art.  89  ust.  2  pkt  3  pzp,  gdyż  ani  kwestia  ta  nie  była  objęta  zarzutami 

odwołania,  ani  Odwołujący  nie  twierdził,  że  sprzeczność  treści  jego  oferty  z  treścią 

specyfikacji  jest  wynikiem  omyłki.  Natomiast  w  tej  sprawie  Odwołujący  bezpodstawnie 

interpretował  wymaganie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  odpowiadający 

parametrom systemu implantów, które zaoferował. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  a  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  –  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz  uzasadnione  koszty 

Zamawiającego w postaci kosztów zastępstwa prawnego, na podstawie rachunku złożonego 

do zamknięcia rozprawy.  

Przewodniczący: 

………………………………