KIO 1522/18 WYROK dnia 14 sierpnia 2018 roku

Sygn. akt KIO 1522/18 

WYROK 

z dnia 14 sierpnia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:          

Norbert Sierakowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2018 roku w Warszawie 

odwołania  

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2018 roku przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 

Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne  

„IMB Podbeskidzie” Sp. z o.o., Adac Lewar Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera ul. Jagiełły 

39, 45-920 Opole 

w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Opolu,  

ul. Firmowa 1, 45-594 Opole 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w 

składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. (lider) oraz Azi-Bud 

Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera ul. Energetyczna 10, 42-504 Będzin, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg w Opolu, ul. 

Firmowa 1, 45-594 Opole i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez  

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w 

składzie: Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjne  

„IMB Podbeskidzie” Sp. z o.o., Adac Lewar Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera  

ul. Jagie

łły 39, 45-920 Opole tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia – konsorcjum w składzie: Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. 

(lider), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB Podbeskidzie” Sp. z o.o., Adac  

Lewar Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera ul. Jagiełły 39, 45-920 Opole na rzecz 

Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu, ul. Firmowa 1, 45-594 Opole kwotę  

600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia  trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 
publicznych  (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od 
dnia jego doręczenia  przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

U z a s a d n i e n i e 

W p

ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Poprawę funkcjonowania systemu 

transportu publiczn

ego oraz zastosowanie rozwiązań zwiększających bezpieczeństwo ruchu 

drogowego  w  obrębie  stacji  kolejowej  Opole  Wschód,  prowadzonym  przez  Zarząd  Dróg  w 

Opolu 

(dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – 

konsorcjum  w  składzie:  Himmel  i  Papesch  Opole  sp.  z  o.o.  z  Opola,  Przedsiębiorstwo 
Inżynieryjne  „IMB  Podbeskidzie"  sp.  z  o.o.  ze  Skoczowa  oraz  ADAC  LEWAR  sp.  z  o.o.  z 
Przystajni (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań 

z

amawiającego: 

czynności  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum                      

w składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX" sp. z o.o. oraz Azi-Bud sp. 

z o.o. (dalej: Konsorcjum), 

zaniechania wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, 

3.  zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, 

4.  zaniechania wezwania Konsorcjum  

do uzupełnienia złożonego w postępowaniu wykazu wykonanych robót budowlanych 

wraz z poświadczeniami. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z 

dnia … [dalej „ustawa Pzp”): 

1.  art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcj

um do uzupełnienia złożonego 

w postępowaniu wykazu wykonanych robót, 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 17, 

poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum pomimo, że mogło 

ono wprowadzi

ć w błąd zamawiającego co do tego, iż: 



jest zdolne do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ,  



szczegółowy  zakres  wykonanych  robót  został  zawarty  w  poświadczeniu  wydanym 

przez Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. 

3.  art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  419)  [dalej 

„UZNK”),  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  której  złożenie 

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 

4.  art.  91  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  ust.  3  w  zw.  z  art.  22  ust.  1,  poprzez  co  najmniej 

przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

wykluczenia Konsorcjum, ewentualnie odrzucenia oferty Konsorcjum. 

Wniósł  także  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  jego  rzecz  zwrotu  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

kosztów dojazdu wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie. 

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez 

zaniechanie  wezwania  konsorcjum  do  u

zupełnienia  złożonego  w  postępowaniu  wykazu 

wykonanych  robót  podał,  że  zgodnie  z  rozdziałem  9  pkt  2  ppkt  3  lit.  b)  SIWZ,  warunek 

dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  będzie  uznany,  jeżeli  wykonawca  wykaże 

wykonanie  w  okresie  ostatnich  siedmiu  lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  co  najmniej  1  (jednej)  roboty 

budowlanej, której przedmiot zamówienia obejmował: 

budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych 

min. jednojezdniowe, o długości nie mniejszej niż 450,0 m (w jednym zadaniu), oraz 

budowę  1  obiektu  mostowego  –  drogowego  (most,  wiadukt,  estakada)                                   

o  dł.  min  25  m  i  z  dopuszczeniem  ruchu  pojazdów  o  masie  min  40  ton  (w  jednym 

zadaniu), oraz 

budowę  lub  przebudowę  sieci  teletechnicznych  związanych  z  budową  lub 

przebudową drogi/ulicy, oraz 

budowę  lub  przebudowę  sieci  elektroenergetycznych  związanych  z  budową  lub 

przebudową drogi/ulicy, oraz 

budowę  lub  przebudowę  sieci  kanalizacji  deszczowej  min.  0  600  i  długości                      

min. 150m (w jednym zadaniu) 

związanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz 

budowę  lub  przebudowę  sieci  wodociągowej  min.  0  500  i  długości  min.  200m  (w 

jednym zadaniu) 

związanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz 

budowę  lub  przebudowę  sieci  gazowej  związanej  z  budową  lub  przebudową 

drogi/ulicy. 

Na  potwierdzenie  powołał  się  na  Specyfikację  Istotnych  Warunków  Zamówienia  wraz  ze 

zmianami oraz 

Ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, znajdujące się w aktach sprawy 

w aktach sprawy); 

Wskazał, że Konsorcjum w przedłożonym Wykazie wykonanych robót budowlanych w poz. 1 

nie  wskazało  ilu  jezdniowa  była  wykonana  droga  (jedno  czy  dwujezdniowa),  nie  wskazało 

konkretnej  klasy  (bądź  klas)  przedmiotowej  drogi,  nie  wskazano  też  konkretnej  długości 

wykonanej drogi, ograniczając się jedynie do wskazania, iż była to „Przebudowa obejmująca 

przebudowę drogi klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych min. Jednojezdniowe". 

Na  potwierdzenie  powołał  się  na  Wykaz  wykonanych  robót  Konsorcjum,  znajdujący  się  w  

aktach sprawy). 

W  ocenie  o

dwołującego,  w  tej  sytuacji  zamawiający  zaniechał  zastosowania  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  i  wezwania  Konsorcjum  d

o  poprawienia/uzupełnienia  błędnie  (nieprecyzyjnie) 

złożonego Wykazu wykonanych robót.  

Stanął  na  stanowisku,  że  na  dzień  dokonania  wyboru  oferty  Konsorcjum  nie  wykazało  w 

sposób  dostateczny  i  nie  budzący  jakichkolwiek  wątpliwości  spełnienia  przedmiotowego 

warunku udziału w postępowaniu, wobec czego dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był  

przedwczesny.  

Dodał, że jest to zaniechanie zamawiającego, mające wpływ na wynik postępowania. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum 

–  faktycznej  niezdolności  Konsorcjum  do 

wykonania  kluczowych  części  zamówienia  siłami  własnymi  podał,  że  zgodnie  z  rozdziałem 

37 pkt 1 SIWZ: 

Zamawiający  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

kluczowych części zamówienia. 

Wykonawca  nie  może  powierzyć  podwykonawcy  wykonanie  następujących 

części zamówienia: 

dolnych i górnych warstw konstrukcji nawierzchni drogowych (warstwy: mrozoodpoma, 

podbudowy pomocniczej, podbudowy 

zasadniczej, wiążąca i ścieralna). 

Na  potwierdzenie  powołał  się  na  Specyfikację  Istotnych  Warunków  Zamówienia  wraz  ze 

zmianami

, znajdującą się w aktach sprawy). 

Wskazał,  że  w  ofercie  Konsorcjum  w  pkt  2  zostało  złożone  zapewnienie  o  treści 

„gwarantuję(emy)  wykonanie  całości  niniejszego  zamówienia  zgodnie  z  treścią:  SIWZ, 

załączników do SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmian ". 

Na potwierdzenie powołał się na ofertę Konsorcjum., znajdującą się w aktach sprawy. 

W  ocenie  odwołującego  w  tym  zakresie  Konsorcjum  wprowadziło  w  błąd 

z

amawiającego, albowiem żaden z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum nie jest 

w  stanie  wykonać  osobiście  wskazanych  w  rozdziale  37  pkt  1  ppkt  2  SIWZ  kluczowych 

części  zamówienia,  tj.  dolnych  i  górnych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  drogowych 

(warstwy:  mrozoodporna,  podbudowy  pomocniczej,  podbudowy  zasadni

czej,  wiążąca                      

i ścieralna). 

Stwierdził,  że  faktem  powszechnie  znanym  w  branży  wykonawców  jest  okoliczność,  iż 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „BANIMEX"  Sp.  z  o.o.  jest  uznanym  wykonawcą,  ale 

wyłącznie  w  branży  mostowej,  a  nie w  branży  drogowej  i  od  wielu lat  zawsze posiłkuje się 

podwykonawcami  lub  konsorcjantami  odpowiedzialnymi  za  wykonywanie  zakresu 

zamówienia z branży drogowej, także w zakresie personelu kierowniczego. 

Tytułem  przykładu  podał,  że  w  zamówieniu  pn.  „Budowa  mostu  w  ciągu  ul.  Niemodlińskiej 

nad  Kanałem  Ulgi  wraz  budową  kładki  technologicznej  z  dopuszczeniem  ruchu  pieszo-

rowerowego."  realizowanym  na  zlecenie  Miejskiego  Zarządu  Dróg  w  Opolu, 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „BANIMEX"  Sp.  z  o.o.  powierzyło  do  wykonania  zakres 

nawierzchni drogowych podwykonawcy ADAC Lewar sp. z o.o., zatwierdzonemu przez MZD 

w Opolu. 

Stwierdził  nadto,  że  wykonawca  Azi-Bud  sp.  z  o.o.  nie  jest  przedsiębiorstwem  z  branży 

drogowej  i  nie  jest  zdolny  do  osobistego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia,  tj. 

dolnych  i  górnych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  drogowych  (warstwy:  mrozoodporna, 

podbudowy pomocniczej, podbudowy zasadniczej, wiążąca i ścieralna). 

Stwierdził  nadto,  że  może  jedynie  domniemywać,  czy  Konsorcjum  zamierza  w  ramach 

przedmiotowego 

zamówienia 

posługiwać 

się 

ukrytymi 

(niezatwierdzonymi) 

podwykonawcami,  czy  też  będzie  „próbować  swoich  sił"  w  całkowicie  nowej  dla  siebie 

branży. 

Stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający,  dokonując  przedwczesnego  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  w  której  Konsorcjum  nie  było  w  stanie  nawet  dokładnie  określić 

jakiej  długości,  ilujezdniowa  oraz  jakiej  klasy  droga  została  wykonana  w  ramach 

zrealizowanego  przez  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  BANIMEX  sp.  z  o.o.  zadania, 

błędnie  przyjął,  iż  ma  do  czynienia  z  wykonawcą  zdolnym  do  samodzielnego  wykonania 

kluczowych części zamówienia. 

Powołał  się  na  wyrok  Izby  z  dnia  14  listopada  2017  r.  KIO  2292/17,  zgodnie  z  którym: 

„Przesłankami  koniecznymi  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  17  p.z.p.  prz

episu  są:  1)  przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji 

wprowadzających  w  błąd  zamawiającego;  2)  informacje wprowadzające  w  błąd  mogą mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia;  3)  informacje wprowadzające  w  błąd  zostały  przedstawione przez  wykonawcę 

w wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa". 

Uznał,  że  w  sprawie  wystąpiły  wszystkie trzy  przesłanki  zastosowania art.  24  ust.  1 

pkt 17 ustawy Pzp: 

Konsorcjum wprowadziło w błąd zamawiającego co do swoich zdolności 

do  osobistego  wykonania kluczowych  części  zamówienia,  informacje  te  mogły  mieć  istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  –  zdaniem  odwołującego  bezstronny  zamawiający  posiadający  pełną  wiedzę 

odnośnie  rzeczywistego  stanu  rzeczy  w  zakresie  faktycznej  niezdolności  Konsorcjum  do 

osobistego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia  nie  dokonałby  wyboru  oferty  takiego 

wykonawcy jako najkorzystniejszej. 

Powołał się na wyrok Izby z dnia 25 sierpnia 2017 r. KIO 1657/17, zgodnie z który: „Analiza 

norm  prawnych  uregulowanych  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  p.z.p.  pozwala  na  przyjęcie,  iż 

przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest bardziej pojemna i zawiera w 

sobie  przesłanki  wskazane  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p.,  które  można  uznać  za 

kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17. Punkt 16 dotyczy tylko 

sytuacji  związanych  ze  spełnianiem  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  działania 

wykonawcy  muszą  przybrać  kwalifikowaną  formę,  natomiast  punkt  17  dotyczy  różnych 

sytuacji,  (co  z  góry  nie  wyklucza,  iż  odnosić  się  on  może  do  potwierdzania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu),  przekazane  informacje  muszą  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania,  a  działania  i  zaniechania  wykonawcy  mogą  także  przyjąć  formę 

nieumyślności”. 

Nie ulega także wątpliwości, że do przedstawienia informacji mogących wprowadzić w błąd 

Zamawiającego  doszło  co  najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  wykonawcy  Konsorcjum 

BANIMEX,  który  zapewne  nie  spodziewał  się,  iż  składane  przez  niego  oświadczenia  i 

zapewnienia  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  mogą  podlegać 

weryfikacji  odnośnie  ich  zgodności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy.  Zgodnie  zaś  z 

orzecznictwem  Izby, 

„art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.  stanowi  o  wykluczeniu  wykonawcy,  jeżeli 

informacje  wprowadzające  w  błąd  przedstawione  zostaną  w  sposób  zawiniony,  przy  czym 

wystarczające  jest  wykazanie  winy  nieumyślnej  w  postaci  lekkomyślności  rozumianej  jako 

brak  zamiaru  co  do  bezprawnego  działania,  jednak  przy  świadomości,  że  działanie  może 

naruszać prawo lub niedbalstwa, kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim jest 

wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  podczas  gdy  ten  skutek  mógł  i  powinien  był 

przewidzieć, (wyrok z dnia 15 stycznia 2018 r. KIO 2736/17)" 

W odniesieniu do informacji podanych w poświadczeniu Wrocławskich Inwestycji sp. 

z  o.o.  odwołujący  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  w  trybie  art.  26 

ust. 1 ustawy Pzp 

Konsorcjum złożyło [przy piśmie z 09.07.2017 r. (L.dz. 27/07/2018)] m.in. 

wykaz wykonanych robót (załącznik nr 4) wraz z referencjami (poz. 5 i 6). 

Podał, że spis załączników wyglądał następująco: 

Załączniki: 

Zobowiązanie  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  "GROTEX"  Sp.  z  o.  o.  z 

13.06.2018 r. 

Zobowiązanie Z. Z. Z. Z. PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE z dnia 12.06.2018 

r. 

Załącznik nr 3 

Załącznik nr 4 

Referencje wydane dla podmiotu Z. Z.

 Z. Z. PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE 

Referencje wydane dla podmiotu PW Banimex sp. z o. o. 

Uzupełnił,  że  pierwsza  strona  referencji  wydanych  dla  Z.  Z.  znajduje  się  na  s.  14 

przedmiotowego pisma, zaś pierwsza strona referencji wydanych  dla PW Banimex sp. z o.o. 

znajduje się  na  s.  27  tego  pisma.  Z  kolei,  na  s.  19-26  przedmiotowego  pisma  znajduje  się 

dokument zatytułowany „Zakres robót obejmował", co – wedle odwołującego –  

sugeruje, iż stanowi on integralną część referencji wydanych przez Inwestycje Wrocławskie 

sp. z o.o.

, ponieważ dokument ten nie został odrębnie wymieniony w spisie załączników, zaś 

jego  umiejscowienie  mogło  co  najmniej  sprawiać  wrażenie,  iż  jest  on  integralną  częścią 

(załącznikiem) do poprzedniego dokumentu.  

Zwrócił  uwagę,  że  na  s.  14-26  pisma  z  09.07.2018  r.  znajdują  się  wyraźne  pieczątki 

podmiotu Z. Z. 

w kolorze niebieskim, natomiast pieczątka „za zgodność z oryginałem" na s. 

14-18 j

est w kolorze szarym i słabo widoczna. 

Na  potwierdzenie  powołał  się  na  pismo  Konsorcjum  z  09.07.2018  r.  wraz  z 

załącznikami, znajdujące się w aktach sprawy. 

Uznał,  że  zachodzi  tutaj  niezależna  od  opisanej  wcześniej  przesłanka  wykluczenia 

Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Stanął  na  stanowisku,  że  Konsorcjum,  co  najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa,  przedstawiło  własne  informacje  odnośnie  zakresu  wykonanego  zamówienia 

jako pochodzące od zamawiającego wydającego poświadczenie – informacje te miały istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego,  albowiem  dokładny  zakres 

wykonanej sieci wodociągowej 0 500 mógł stanowić o spełnieniu bądź niespełnieniu warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

Po

wołał  się  na  wyrok  Izby  z  dnia  2  listopada  2017  r.  KIO  2007/17;  KIO  2014/17, 

zgodnie  z  którym:  „Z  powyższego  wynika,  że  po  stronie  zamawiającego  nie  musi  powstać 

mylne  wyobrażenie  o  faktach,  na  skutek  przedstawionych  przez  wykonawcę  informacji, 

wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i 

to,  jaki  skutek  mogły  one  wywołać  w  świadomości  zamawiającego,  niezależnie  od 

okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło". 

Powołał się na wyrok Izby z dnia 13 lutego 2018 r. KIO 185/2018, zgodnie z którym: „Przepis 

art. 24 p.z.p. ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do 

czynienia  z  wykonawcą  rzetelnym,  który  prawidłowo  zrealizuje  jego  zamówienie. 

Niewątpliwie  wykonawca  rzetelny  to  wykonawca  przedstawiający  zamawiającemu 

prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu 

informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji”. 

Oczywiste jest zatem, iż wykonawca Konsorcjum BANIMEX winien być wykluczony z udziału 

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” 

Podsumował,  że  jest  to  istotne  zaniechanie  zamawiającego,  mające  wpływ  na  samą 

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie, wynik postępowania. 

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  UZNK,  poprzez    zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej  powołał się na wyrok Izby z dnia 28 

czerwca  2017r.  KIO  1123/17

,  zgodnie  z  którym:  „W  świetle  art.  89  ust.  1  pkt  3  p.z.p. 

zamawiający  dokonując  oceny  ofert  ma  obowiązek  zbadać  czy  ich  złożenie  nie  stanowi 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.,  do  której  odsyła  p.z.p.,  znamiona  czynu 

nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub klienta. (...)."  

Stwierdził, że w sprawie ma się do czynienia z naruszeniem przez Konsorcjum norm 

zawartych  w  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  UZNK 

–  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, zaś zgodnie zaś z art. 15 ust. 

1  pkt  1  UZNK  c

zynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji 

innych przedsiębiorców. 

Powołał  się  na  wyrok  Izby  z  dnia  5  lipca  2017  r.  KIO  1186/17,  zgodnie  z  którym. 

„Termin  "czyn  nieuczciwej  konkurencji"  jest  pewnym  skrótem  myślowym,  pod  którym  kryje 

się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców" 

Dla  odwołującego  oczywiste  jest,  iż  złożenie  oferty  przez  Konsorcjum  nastąpiło  w  celu 

utrudnienia p

ozostałym podmiotów dostępu do rynku robót drogowych w Opolu.  

Uzupełnił, że samo w sobie takie działanie nie jest zakazane, o ile następowałoby w ramach 

uczciwej konkurencji, polegającej na składaniu rzetelnych ofert w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jednak  Konsorcjum  złożyło  ofertę  z  najniższą  ceną,  stanowiącą 

około  80%  szacowanej  wartości  zamówienia,  pomimo  jednoznacznych  wymagań 

z

amawiającego  w  zakresie  kluczowych  części  zamówienia,  które  winny  być  wykonane 

osobiście przez wykonawcę, a nie przez podwykonawców. 

Oświadczył,  że  w  tym  celu  odwołujący  zawiązali  konsorcjum,  aby  zagwarantować 

z

amawiającemu,  iż  wszystkie  kluczowe  części  zamówienia  będą  wykonywane  przez 

przedsiębiorców  specjalizujących  się  w  danym  rodzaju  prac.  Stwierdził,  że  żaden  z 

podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum nie specjalizuje się w branży drogowej, przez 

co  złożona  oferta  nie  pozwala  zamawiającemu  na  uznanie,  iż  zamówienie  zostanie 

wykonane  zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w  SIWZ, 

z  uwzględnieniem  rozdziału  37. 

Uzna

ł,  że  oznacza  to,  iż  nie  ma  się  tu  do  czynienia  z  uczciwą  konkurencją  wykonawców 

zdolnych do samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia, wobec czego także i 

na tej podstawie oferta Konsorcjum winna być odrzucona. 

Stwierdził,  że  ma  się  tu  do  czynienia  z  jeszcze  jednym  zaniechaniem  zamawiającego 

mającym istotny wpływ na samą czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp, poprzez 

wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum odwołujący podał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 

i  3 

ustawy  Pzp  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców,  a  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy. 

Wskazał,  że  fundamentalnymi  zasadami  udzielania  zamówień  są  zasady  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania  wykonawców, z czego wynika, że w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  ma  obowiązek  równego  traktowania 

w

ykonawców. 

Skoro  z

amawiający  określił  w  rozdziale  37  SIWZ  kluczowe  części  zamówienia,  gdzie 

wyraźnie  i  jednoznacznie  żąda  osobistego  wykonania  tych  części  zamówienia  i  nie 

dopuszcza podwykonawstwa, to 

– wywodził odwołujący – nie powinien udzielać zamówienia 

o niebagatelnej wartości ponad 100 milionów złotych, Konsorcjum, o którym powszechnie w 

branży wiadomo, że specjalizuje się w robotach mostowych, a nie drogowych. 

Powołał  się  na  wyrok  Izby  z  dnia  8  maja  2015  roku  KIO  873/15,zgodnie  z  którym: 

„Celem  wszczęcia  i  prowadzenia  każdego  postępowania  o  zamówienie  publiczne  jest 

bowiem  zawarcie  ważnej  oraz  nie  podlegającej  unieważnieniu  umowy.  Powyższe 

determinuje  wniosek,  iż  czynności  zamawiającego  podejmowane  w  toku  postępowania 

powinny  przede  wszystkim  zmierzać  do  skutecznego  udzielenia  zamówienia  (zawarcia 

umowy). 

Zgodnie  bowiem  z  normą  wyrażoną  w  art.  7  ust.  3  p.z.p.  zamówienia  udziela  się 

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie 

zamówienia  ma  zatem  prowadzić  do  wyboru  wykonawcy  niepodlegającego  wykluczeniu, 

który  złożył  ofertę  niepodlegającą  odrzuceniu,  a  nie  jakiegokolwiek  wykonawcy.  (...) 

Zamawiający  powinien,  jeśli  dostrzeże  -  choćby  po  dokonanym  i  zakomunikowanym 

uczestnikom 

postępowania  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  -  że  nie  ustrzegł  się  istotnych 

nieprawidłowości  w  tym  postępowaniu,  podjąć  działania  w  celu  wyeliminowania 

nieprawidłowości w postępowaniu. Mieści się w tym również dopuszczalność unieważnienia 

dokonanego  wy

boru,  ponowienia  określonych  czynności,  przeprowadzenia  ich  na  nowo,  w 

sposób prawidłowy, a w konsekwencji  - dokonanie nowej, już poprawnej czynności wyboru 

najkorzystniejszej oferty".  

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność  z 

oryginałem przy piśmie z dnia 7 sierpnia 2018 r., w tym dokumentów przywołanych w dalszej 

części  uzasadnienia,  Odpowiedzi  Zamawiającego na  odwołanie  z  dnia  13 sierpnia  2018  r., 

Odpowiedzi  Przystępującego  na  odwołanie  –  pismo  z  dnia  13  sierpnia  2018  r.,  dowodów 

złożonych  przez  uczestników  postępowania  na  rozprawie,  przywołanych  w  dalszej  części 

uzasadnienia

, a także stanowisk stron i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

S

kład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  w  dalszej  kolejności,  że  odwołujący  posiada  interes                   

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w 

wyniku  naruszenia  przez  zamawia

jącego  przepisów,    o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp.    Nieprawidłowe  dokonanie  przez  zamawiającego  czynności  badania  i  oceny 

ofert  Konsorcjum 

–  zaniechanie  jej  odrzucenia  oznacza,  że  odwołujący    ma  szansę  na 

uzyskanie 

zamówienia.  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut 

zaniechania 

wezwania 

Konsorcjum 

do 

uzupełnienia 

złożonego                                       

w  postępowaniu  wykazu  wykonanych  robót,  czym  zamawiający  naruszył  przepis                          

art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie ze zmodyfikowaną, pismem z dnia 10 maja 2018 r., treścią SIWZ (Rozdział 9 

Wykluczenie 

–  warunki  udziału  w  postepowaniu  pkt  2  ppkt  3  lit.  b)  „Warunek  dotyczący 

zdolności technicznej lub zawodowej będzie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże 

b) 

wykonanie w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres  prow

adzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  co  najmniej  1  (jednej)  roboty 

budowlanej, której przedmiot zamówienia obejmował: 

budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych 

min. jednojezdniowe, o długości nie mniejszej niż 450,0 m (w jednym zadaniu), oraz 

budowę  1  obiektu  mostowego  –  drogowego  (most,  wiadukt,  estakada)                                   

o dł.  Min.  25 m  i  z  dopuszczeniem  ruchu  pojazdów  o  masie min.  40  ton  (w  jednym 

zadaniu), oraz 

budowę  lub  przebudowę  sieci  teletechnicznych  związanych  z  budową  lub 

przebudową drogi/ulicy, oraz 

budowę  lub  przebudowę  sieci  elektroenergetycznych  związanych  z  budową  lub 

przebudową drogi/ulicy, oraz 

budowę  lub  przebudowę  sieci  kanalizacji  deszczowej  min.  ᶲ  600  i  długości                      

min. 150m (w jednym zadaniu) 

związanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz 

budowę  lub  przebudowę  sieci  wodociągowej  min.  ᶲ  500  i  długości  min.  200m  (w 

jednym zadaniu) z

wiązanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz 

budowę  lub  przebudowę  sieci  gazowej  związanej  z  budową  lub  przebudową 

drogi/ulicy. 

Jednym z załączników do SIWZ był Załącznik nr 4 Wykaz wykonanych robót, który 

przewidywał  podanie  wykonanych  przez  wykonawcę  robót  w  tabeli  z  następującymi 

kolumnami: L.p., Przedmiot roboty wraz ze wskazaniem informacji o których mowa w SIWZ 

Rozdział 9 pkt 2 ppkt 3) lit b, Wartość roboty, Data wykonania – początek (data) zakończenie 

(data)

,  Podmiot,  na  rzecz  którego  robota  została  wykonana  (nazwa,  adres,  nr  telefonu  do 

kontaktu), Nazwa wykonawcy. 

Pod  tabelą  zamieszczono  uwagę  o  treści:  „Wraz  z  wykazem  wykonawca 

przedkłada  dowody  określające  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w 

szczególności  informacje  o  tym  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego  i  prawidłowo  ukończone.  Dowodami,  o  których  mowa  powyżej,  są  referencje 

bądź  inne dokumenty wystawione przez  podmiot,  na rzecz,  którego roboty  budowlane były 

wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest 

w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.”. 

We  wzorze  załącznika  ujęto  także  oświadczenie  wykonawcy  o  treści: 

„Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i 

zgodne  z  prawdą  oraz  zostały  przedstawione  z  pełną  świadomością  konsekwencji 

wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”. 

Pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. zamawiający wezwał Konsorcjum, z powołaniem 

się  na  przepis  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  m.in.  Załącznika  nr  4  Wykaz 

wykonanych  robót  wraz  z  dokumentami  stanowiącymi  dowody  określające,  czy  te  roboty 

zostały  wykonane  należycie  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo 

ukończone. 

Przy  piśmie  z  dnia  9  lipca  2018  r.  Konsorcjum  przedstawiło  wypełniony,  wg  wzoru 

Załącznika  nr  4,  Wykaz  wykonanych  robót  (str.  11-13),  w  którym  w  pozycji  1  wskazało                       

w  kolumnie  Nazwa  roboty  budowlanej 

–  Obwodnica  Oświęcimia  od  ronda  ul.  Chemików                        

i  ul.  Fabrycznej  w  Oświęcimiu  do  DW  nr  933  w  m.  Bobrek  –  opracowanie  dokumentacji 

projektowej 

i  wykonanie  robót,  w  kolumnie  Przedmiot  roboty  ze  wskazaniem  informacji                       

o  których  mowa  w  SIWZ  Rozdział  9  pkt  2  ppkt  3)  lit  b  –  Przebudowa  obejmująca:  - 

przebudowę drogi klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych min. Jednojezdniowe (…),  

Wartość  roboty  –  92 784 737,75  zł  brutto,  Data  wykonania  –  początek  (data)  zakończenie 

(data) 

–  05.02.2015  –  21.12.2017,  Podmiot,  na  rzecz  którego  robota  została  wykonana 

(nazwa,  adres,  nr  telefonu  do  kontaktu) 

–  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Krakowie  (…), 

Nazwa wykonawcy 

– Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. 

Przy ww. piśmie Konsorcjum, w odniesieniu do pozycji 1 Wykazu wykonanych robót, 

złożyło  także  (str.  27-32)  Poświadczenie  z  dnia  12  kwietnia  2018  r.  Zarządu  Dróg 

Wojewódzkich w Krakowie (dalej „Poświadczenie”), w którym m.in. podano, w ramach opisu 

zakresu 

prac  przewidzianych  umową,  parametry  wykonanej  drogi:  długość  ciągu głównego 

m,  klasę  drogi  G  (główna),  przekrój  jednojezdniowy  dwupasmowy  –  1  x  2,  przekrój 

dwujezdniowy, jezdnie dwupasmowe 

– 2 x 7,0 m (str. 6 Poświadczenia). 

Pismem  z  dnia  23  lipca  2018  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Poza sporem był fakt, że w przedłożonym Wykazie wykonanych robót, w odniesieniu 

do  roboty  budowlanej  z  pozycji  1  (obwodnica  Oświęcimia),  Konsorcjum  nie  wskazało  ilu 

jezdniowa była wykonana droga, jaka była jej klasa (klasy) i długość.  

Odwołujący  nie  kwestionował  jednak  ani  tego,  że  „brakujące”  informacje  zostały 

podane w Poświadczeniu, ani tego, że są to informacje prawdziwe.  

Stanął  natomiast  na  stanowisku,  że  „Na  dzień  dokonania  wyboru  Konsorcjum  (…) 

wykonawca ten  nie wykazał  w  sposób  dostateczny  i  nie budzący jakichkolwiek wątpliwości 

spełnienia  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu.”,  a  zamawiający  zaniechał 

wezwania  Konsorcjum  do  poprawienia/uzupełnienia  błędnie/nieprecyzyjnie  złożonego 

Wykazu. 

Skład  orzekający  Izby  uznał,  że  na  dzień  dokonania  wyboru  Konsorcjum  wykazało                         

w  sposób  dostateczny  i  nie  budzący  jakichkolwiek  wątpliwości  spełnienie  warunku  udziału               

w  postępowaniu  w  szczególności  w  zakresie  wykonania,  w  jednym  zadaniu,  jednej  roboty 

budowlanej obejmującej budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z dwujezdniowej lub 

klas  wyższych  min.  jednojezdniowe,  o  długości  nie  mniejszej  niż  450,0  m,  ponieważ 

zamawiający  zobowiązany  jest  badać  dokumenty  złożone  przez  wykonawcę  na 

potwierdzenie spełnienia ustanowionego przez zamawiającego warunku łącznie.  

Wszak 

zgodnie  z  §  2  ust.  4  pkt  1  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia                                    

lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy    w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia

(Dz.U.  poz.  1126):  „W  celu 

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów 

selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może  żądać 

następujących  dokumentów:  1)  wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż                  

w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (…)  wraz  z  podaniem  ich 

rodzaju,  wartości,  daty, miejsca wykonania i  podmiotów,  na rzecz  których  roboty  te  zostały 

wykonane,  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie 

z przepisami prawa budowlanego i pr

awidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których 

mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze wykonawca nie jest w stanie u

zyskać tych dokumentów – inne dokumenty”. 

Wykaz  dostaw  lub  usług  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte 

wykonanie  stanowią  komplet  służący  potwierdzeniu  spełniania  warunku.  I  o  ile  z  całą 

pewnością  wskazanie  przez  samego  wykonawcę  w  wykazie  robót  budowlanych,  że  roboty 

zostały  wykonane  należycie  nie  mogłoby  zastąpić  oświadczenia  w  tej  materii  podmiotu,  na 

rzecz którego roboty zostały wykonane (w przepisie mowa wprost, iż mają to być dokumenty 

wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane),  o  tyle 

pominięcie  informacji  o  przedmiocie  zamówienia  z  dokumentu  potwierdzającego  należyte 

wykonanie  roboty  budowlanej,  pochodzących  od  podmiotu  na  rzecz  zamówienie  zostało 

wykonane należy uznać za nieracjonalne, zaś żądanie ich powielenia w Wykazie za zbędny 

formalizm,  prowadzący  nadto  do  wydłużenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

W przedmiotowej sprawie „brakujące” w Wykazie wykonanych robót informacje  – co 

do  parametrów  drogi  –  zostały  wskazane  w  treści  Poświadczenia  i  wraz  z  pozostałymi 

informacjami z tego Wykazu oraz potwierdzeniem w Poświadczeniu, że zamówienie zostało 

wykonane  należycie  (zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone)                    

w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzały, że Konsorcjum spełnia warunek z Rozdziału 

9 pkt 2 ppkt 3 lit. b SIWZ.  

Przesądza  to  o  bezpodstawności  zarzutu  zaniechania  wezwania  Konsorcjum  do 

uzupełnienia/poprawienia Wykazu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania  wykluczenia  Ko

nsorcjum  pomimo,  że  mogło  ono  wprowadzić                     

w błąd zamawiającego co do tego, iż: 

 

jest zdolne do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ,  

 

szczegółowy  zakres  wykonanych  robót  został  zawarty  w  poświadczeniu  wydanym 

przez 

Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. 

czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 nie potwierdził się. 

W  odniesieniu  do 

braku  zdolności  Konsorcjum  do  wykonania  zamówienia  zgodnie                 

z wymaganiami opisanymi w SIWZ 

skład orzekający ustalił i zważył, co następuje. 

P

odnieść  należy,  że  wymagania  te  zostały  wskazane  przez  zamawiającego                         

w Rozdziale 9, przy czym z

amawiający wprost wskazał, że odstępuje od określenia warunku 

posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności (pkt 2 ppkt 1)) 

oraz 

warunku  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  (pkt  2  ppkt  1)). 

Zamawiający nie oczekiwał nadto wykazania posiadania przez wykonawcę żadnego sprzętu.  

Konsorcjum, o czym była mowa w zarzucie poprzednim wykazało spełnianie warunku 

zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej (pkt 

2 ppkt 3 lit. b), a odwołujący nie kwestionował (nie postawił zarzutu) spełniania tego warunku 

w zakresie dotyczącym niezbędnych do wykonania zamówienia osób. 

Tym  samym  uznać  należało,  że  w  świetle  ustanowionych  przez  zamawiającego                     

w  SIWZ 

warunków  udziału  w  postępowaniu  Konsorcjum  jest  zdolne  do  wykonania 

zamówienia. 

Niezdolność  do  wykonania  zamówienia  przez  Konsorcjum  odwołujący  oparł  na 

twierdzeniu,  że  żaden  z  członków  Konsorcjum  nie  jest  w  stanie  osobiście  wykonać 

zastrzeżonych  przez  zamawiającego  w  Rozdziale  37  pkt  1  ppkt  2  SIWZ  do  osobistego 

wykonania  kluczowych  części  zamówienia,  tj.  wykonania  dolnych  i  górnych  warstw 

konstrukcji  nawierzchni  drogowych  (warstwy:  mrozoodporna,  podbudowy  pomocniczej, 

podbudowy  zasadniczej,  wiążąca  i  ścieralna),  ponieważ  „Faktem  powszechnie  znanym                         

w branży wykonawców jest okoliczność, iż Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. 

z  o.o.  jest  uznanym  wykonawcą,  ale  wyłącznie  w  branży  mostowej,  a  nie  w  branży 

drogowej.”.  Od  wielu  lat,  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „BANIMEX”  Sp.  z  o.o.  zawsze 

posiłkuje  się  podwykonawcami  lub  konsorcjantami  odpowiedzialnymi  za  wykonywanie 

zakresu  zamówienia  z  branży  drogowej,  także  w  zakresie  personelu  kierowniczego.”  oraz 

„Także wykonawca Azi-Bud sp. z o.o. nie jest przedsiębiorstwem z branży drogowej i nie jest 

zdolny do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (…)”. 

P

odnieść należy, że zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia może być przez 

zamawiającego  weryfikowana  wyłącznie  pod  kątem  spełniania  przez  wykonawcę 

ustanowionych  w  SIWZ  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  wykroczenie  przez 

zamawiającego  poza  te  warunki  byłoby  równoznaczne  z  naruszeniem  zasady  równego 

traktowania i uczciwej konkurencji. 

Tymczasem odwołujący oczekiwał weryfikacji Konsorcjum do wykonania zamówienia 

nie  poprzez  konkretne,  wskazane  w  SIWZ  przedmiotowego  postępowania  warunki 

(wykonanie  jednej  r

oboty  budowlanej  obejmującej  wskazane  budowy/przebudowy),  ale 

poprzez 

to, jak postrzegani są członkowie Konsorcjum w branży, co jest niedopuszczalne. 

W  toku  rozprawy  odwołujący  twierdził,  że  członek  Konsorcjum  –  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  „Banimex”  Sp.  z  o.o.  z  Będzina  nie  nabył  doświadczenia  w  zakresie  robót 

drogowych,  realizując  przebudowę  obwodnicy  Oświęcimia,  którą  wskazał  w  pozycji  1 

Wykazu  wykonanych  robót,  ponieważ  roboty  drogowe  w  ramach  tej  inwestycji  –  jako 

podwykonawca 

– wykonała w całości Eurovia Polska S.A. 

Twierdzenia tego odwołującego nie wykazał.  

Po  pierwsze,  skład  orzekający  Izby  uznał,  wobec  dopuszczalności  weryfikacji 

zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia  wyłącznie,  poprzez  konkretne,  wskazane                    

w  SIWZ  przedmio

towego  postępowania  warunki,  że  twierdzenie  odwołującego  dotyczące 

tego,  że  „Od  wielu  lat,  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „BANIMEX”  Sp.  z  o.o.  zawsze 

posiłkuje  się  podwykonawcami  lub  konsorcjantami  odpowiedzialnymi  za  wykonywanie 

zakresu  zamówienia  z  branży  drogowej,  także  w  zakresie  personelu  kierowniczego.” 

p

ozostaje  bez  znaczenia  dla  tej  weryfikacji,  ponieważ  poza  wskazane  w  SIWZ  warunki 

wykracza. 

Po  drugie,  co  do  zdobycia  doświadczenia  przez  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

„BANIMEX”  w  zakresie zastrzeżonym  przez  zamawiającego (wykonanie warstw)  w  ramach 

roboty  wskazanej  w  pozycji  1  Wykazu  wykonanych  robót  (obwodnica  Oświęcimia)  skład 

orzekający  Izby  nie  dopuścił  złożonego  przez  odwołującego  na  rozprawie  dowodu  z 

dokumentu 

– pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie z dnia 10 sierpnia 2018 r. do 

pełnomocnika odwołującego  dotyczących „obwodnicy Oświęcimia” ze względów formalnych. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  190  ust.  3  ustawy  Pzp  dowodem  w  sprawie  mogą  być  w 

szczególności  dokumenty.  O  dokumentach,  jako  środkach  dowodowych,  mowa  również  na 

gruncie  przepisów  k.p.c.,  stąd  też  w  celu  wyjaśnienia,  w  jaki  sposób  należy  rozumieć 

dokument i, w jakiej formie należy go składać, aby można było mówić o dokumencie, wypada 

odwołać  się  do  orzecznictwa  Sądu  Najwyższego,  gdzie  wskazuje  się,  iż  przez  „dokument” 

rozumie  się  jego  oryginał,  a  wyjątki,  kiedy  oryginał  może  być  zastąpiony  przez  odpis 

(kserokopię),  określa  ustawa.  Niepoświadczona  podpisem  strony  kserokopia  nie  jest 

dokumentem. Mieści się ona w stosowanym w Kodeksie pojęciu odpisu (jako odwzorowanie 

oryginału),  jednak  poświadczenie  jej  zgodności  z  takim  oryginałem  mieści  w  sobie 

jednocześnie  oświadczenie  strony  o  istnieniu  dokumentu  o  treści  i  formie  odwzorowanej 

kserokopią.  Zwykła  odbitka  ksero  (to  jest  odbitka  niepotwierdzona,  niestanowiąca 

dokumentu)  nie  może  zastąpić  dokumentu,  na  którego  bazie  powstała  (R.  S.:  Dokument 

prywatny  maj

ący  moc  dokumentu  urzędowego  jako  podstawa  wydania  nakazu  zapłaty  w 

post

ępowaniu  nakazowym,  cz.  I,  Monitor  Prawniczy  z  2010  r.  nr  8,  s.  441  i  n.  oraz 

uzasadnienie uchwały SN z dnia 29 marca 1994 r., sygn. akt: III CZP 37/94, OSNCP 1994, 

nr 11, poz. 206).   

…………………………… 

Odnosząc  powyższe  do  niniejszego  stanu  faktycznego  stwierdzić  należy,  że  przedłożone 

przez  Odwołującego  kserokopie  powołanych  wyżej  dokumentów,  niepoświadczone  przez 

fachowego pełnomocnika, który reprezentował Odwołującego, nie mogą być traktowane jako 

dokumenty. 

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentu, w postaci „Informacji z otwarcia ofert 

w oparciu o art. 86 ust. 

5 ustawy pzp” w postępowaniu pn.: „Nadzór inwestorski i rozliczenie 

finansowe  i  rzeczowe 

–  funkcja  inżyniera  przy  realizacji  Projektu  pn.:  „Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej nr 814 Radzyń Podlaski – Suchowola – Żminne na odcinku od km 6+600 do 

km 20+815 o dł. 14,215 km” oraz  „Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania”  z dnia 9 

maja 2016 r. 

prowadzonego przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu na „Zarządzanie i nadzór 

inwestorski nad robotami realizowanymi w ramach zadania pn.: „Przebudowa i rozbudowa ul. 

Łódzkiej  w  Toruniu”  na  okoliczność,  że  ceny  realizacji  usług  nadzoru  inwestorskiego  nie 

spadły  oraz  występowania  na  rynku  takiej  tendencji,  że  budżet  zamawiającego, 

przeznaczony na realizację danego zamówienia, jest mniejszy niż cena ofert.   

Powodem  zaniechania  prz

eprowadzenia  dowodów  zawnioskowanych  przez  Odwołującego 

jest  okoliczność,  iż  ustalenia,  które  miałby  być  dokonane  w  wyniku  przeprowadzenia 

rzeczonych  dowodów  nie  mają  istotnego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej 

sprawy.  W  ocenie  Izby,  sytuacja  pan

ująca  na  rynku  zamówień  publicznych,  jeśli  chodzi  o 

realizację  usług  nadzoru  inwestorskiego  (brak  spadku  cen  ofert,  a  wręcz  przeciwnie,  jak 

twierdzi  Odwołujący,  kwota  przeznaczona  przez  zamawiających  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej), nie może stanowić podstawy do 

oceny, czy w tym konkretnym postępowaniu zaoferowana przez  

Przystępującego cena jest rażąco niska.   

Zgodnie  bowiem  z  przepisem  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  rozstrzygające  znaczenie  w  tym 

przedmiocie 

mają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, wezwanego do ich złożenia z tego 

powodu,  iż  cena  przez  niego  zaoferowana  wydaje  się  zamawiającemu  rażąco  niska. 

Powyższe wskazuje, że ocenie podlegają okoliczności wskazane przez wykonawcę w treści 

wyjaśnień  i  jego  dotyczące,  a  nie  okoliczności  zewnętrzne,  którą  jest  sytuacja  na  danym 

rynku.  Wskazywane  przez  Odwołującego  okoliczności  mogłyby  być  ewentualnie  podstawą 

do  oceny,  czy  wezwanie  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco 

niskiej ceny jest 

uzasadnione, ale przedmiotowa okoliczność nie stanowi przedmiotu sporu.  

Na  marginesie  należy  również  wskazać,  niezależnie  od  tego,  że  powołane  dowody  są 

nieprzydatne  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego  sporu,  iż  na  podstawie  dwóch  informacji, 

powołanych  przez  Odwołującego,  nie  sposób  ustalić  określonej  tendencji  występującej  na 

rynku usług nadzoru inwestorskiego, nie mówiąc już o tym, że dla oceny, czy ceny na rynku 

nie  spadły,  a  wręcz  wrosły,  niewystarczająca  jest  znajomość  cen,  bez  jakiejkolwiek 

znajomości zakresu i przedmiotu danego zamówienia. Oznaczałoby to bowiem konieczność 

porównywania  cen,  które  mogłyby  się  okazać  nieporównywalne,  wobec  nieznajomości 

warunków, stanowiących podstawę do ich kalkulacji.   

Dalej, dostrzec należy, że przeprowadzenie rzeczonych dowodów jest niemożliwe z przyczyn 

formalnych.  

Niezależnie  od  powyższego  stwierdzić  należy,  że  fakt  skorzystania  przez 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „Banimex”  Sp.  z  o.o.  z  Będzina  z  podwykonawcy                              

w  zakresie  branży  drogowej,  nie  oznacza  automatycznie,  że  wszystkie  roboty  branży 

drogowej w inwestycji dotyczącej obwodnicy Oświęcimia wykonał ten podwykonawca, co jest 

o  tyle  istotne,  że  oczekiwana  przez  zamawiającego  zdolność  do  wykonania  zamówienia 

obejmowała  wykonanie  „jedynie”  450  m  drogi,  a  inwestycja  z  pozycji  1,  co  wynika                           

z Poświadczenia, obejmowała aż 4 991 m. 

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał, że 

Konsorcjum  nie  jest  zdolne  do  osobistego  wykonania 

części  zastrzeżonej  przedmiotu 

zamówienia, a tym samym uznał, że Konsorcjum nie przedstawiło zamawiającemu w piśmie 

z  dnia  9  lipca  2018  r. 

informacji  wprowadzających  w  błąd  co  do  osobistego  wykonania 

zastrzeżonych części zamówienia. 

W  odniesieniu  do  szcz

egółowego  zakresu  wykonanych  robót  skład  orzekający  Izby 

ustalił, co następuje.  

P

ismem z dnia 29 czerwca 2018 r. zamawiający wezwał Konsorcjum, z powołaniem 

się  na  przepis  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  m.in.  Załącznika  nr  4  Wykaz 

wykonanych  robót  wraz  z  dokumentami  stanowiącymi  dowody  określające,  czy  te  roboty 

zostały  wykonane  należycie  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo 

ukończone. 

Przy  piśmie  z  dnia  9  lipca  2018  r.  Konsorcjum  przedstawiło  wypełniony,  wg  wzoru 

Załącznika  nr  4,  Wykaz  wykonanych  robót  (str.  11-13),  w  którym  w  pozycji  1  wskazało:  

Obwodnica Oświęcimia od ronda ul. Chemików i ul. Fabrycznej w Oświęcimiu do DW nr 933 

w  m.  Bobrek 

–  opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  wykonanie  robót,  zaś  w  pozycji  2 

wskazało:  Zintegrowany  system  Transportu  Szynowego  w  aglomeracji  we  Wrocławiu  w 

zakresie  Zad.  1.4  Budowa  połączenia  tramwajowego  skrzyżowania  ulic  Legnicka  Na 

ostatnim groszu ze stadionem EURO przez osiedle Kozanów Zadanie częściowe nr 1,2 i 3  

Podmiot  wykonany  na  rzecz  Wr

ocławskich  Inwestycji  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia  przez 

konsorcjum, w skład którego wchodził (lider) Z. Z. Przedsiębiorstwo Drogowe. 

Przy ww. piśmie Konsorcjum, w odniesieniu do pozycji 2 Wykazu wykonanych robót, 

złożyło  także  (str.  14-17)  poświadczenie  Wrocławskich  Inwestycji  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia                     

z  dnia  12  czerwca  2018  r.  (dalej 

„Poświadczenie  WI”),  w  którym  m.in.  podano,  że  zakres 

wykonanych  robót  w  zadaniu  1.4.  obejmował:  „Budowę  drogi  jezdni  ul.  Pilczyckiej  i 

przebudowę „starej” jezdni ul. Pilczyckiej droga klasy Z: jezdnia północna (budowa nowego 

odcinka  jezdni) 

–  długość  odcinka  –  894,69  m,  jezdnia  południowa  (przebudowa  odcinka 

jezdni) 

–  długość  odcinka  –  923,23  m.  Poświadczenie  WI  zostało  opatrzone  na  każdej 

stronie  pieczęciami:  Przedsiębiorstwa  Drogowego  Z.  Z.,  „Za  zgodność  z  oryginałem”  oraz 

pieczęcią i podpisem właściciela Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z.. 

W 

piśmie  z  dnia  9  lipca  2018  r.  Konsorcjum  wskazało  32  załączniki.  Dokumenty 

składające się na te załączniki nie zostały oznaczone numerami załączników, oznaczono je 

kolejnymi numerami (5-83). 

Na  stronach  18-26  w

śród  dokumentów  znalazł  się  dokument  zaczynający  się  od 

„Zakres  robót  obejmował:  -  Zadanie  1  (obszar  I  i  IVa):  Zadanie  1  –  obszar  I”.,  na  którego 

każdej  stronie,  w  dolnej  części  widnieje  pieczęć  Przedsiębiorstwa  Drogowego  Z.  Z.  oraz 

parafa 

właściciela Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z., o czym świadczy pieczęć imienna przy 

parafie. 

Pismem  z  dnia  23  lipca  2018  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum. 

W  odniesieniu  do  szczegółowego  zakresu  wykonanych  robót  skład  orzekający  Izby 

zważył, co następuje.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  strona  formalna  składanych  przez  wykonawcę 

wyjaśnień  nie  może  wpływać  na  ocenę  przez  zamawiającego  treści  tych  wyjaśnień,  a  tym 

samym  nie  może  zostać  zakwalifikowana  jako  informacja  wprowadzająca  w  błąd,  mogąca 

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym 

przypadku  na  decyzje  zamawiającego  co  do  oceny  spełnienia  przez  Konsorcjum 

ustanowionego  warunku  udziału  w  postepowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej), o czym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

W  przedmiotowej  sprawie  odwołujący  przypisał  stronie  formalnej  wyjaśnień 

Konsorcjum

,  tj.  temu,  iż  Konsorcjum  wśród  załączników  pisma  z  dnia  9  lipca  2018  r.  nie 

wskazało załącznika – dokumentu zaczynający się od „Zakres robót obejmował: - Zadanie 1 

(obszar  I  i  IVa):  Zadanie  1 

–  obszar  I”  oraz  temu,  iż  dokument  ów  dokument  znalazł  się 

bezpośrednio  po  Poświadczeniu  IW,  wreszcie  różnym  kolorom  pieczęci  zbyt  –  wielkie 

znaczenie, 

a  nadto  błędnie  ocenił,  że  sugeruje to,  iż  dokument  na  stronach  18-26  stanowi 

integralną część referencji wydanych przez Inwestycje Wrocławskie sp. z o.o.”. 

Skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  każda  strona  Poświadczenia  IW  została 

opatrzona  pieczęcią  „Za  zgodność  z  oryginałem”  (możliwą  do  identyfikacji  niezależnie  od 

oceny  stopnia jej  widoczności  przez  odwołującego)  i  parafowana  przez  właściciela Z.  Z. (+ 

pieczęć Przedsiębiorstwa), natomiast strony 18-26 zostały wyłącznie parafowane przez Z. Z. 

(+  pieczęć  Przedsiębiorstwa),  co  pozwala  stwierdzić,  że  dokument  od  strony  18  jest 

dokumentem własnym Z. Z., nie zaś Inwestycji Wrocławskich. 

Wskazać  także  należy,  że  płynąca  z  umiejscowienia  dokumentu  informacja  jakoby 

dokument ze stron 18-

26 był integralną częścią Poświadczenia IW nie może mieć wpływu (i 

to  istotnego)  na  decyzje  zamawiającego,  ponieważ  pomiędzy  treścią  Poświadczenia  IW  a 

treścią dokumentu ze stron 18-26 nie ma żadnych sprzeczności, rozbieżności – żadnych nie 

wskazał także odwołujący. 

Uwzględniając, iż Konsorcjum nie przedstawiło zamawiającemu przy przedstawianiu 

informacji w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. informacji wprowadzających w błąd uznać należy, 

że zarzut się nie potwierdził.  

Zarzut  zaniechania 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  której  złożenie  stanowiło  czyn 

nieuczciwej konkurencji

, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 UZNK ni

e potwierdził się. 

Zarzut  odwołujący  oparł  na  twierdzeniu,  że  oferta  Konsorcjum  jest  nierzetelna  z  tej 

przyczyny,  iż  Konsorcjum  nie  jest  w  stanie  wykonać  zamówienie  zgodnie  z  wymaganiami 

SIWZ  w  tym  Rozdziału  37,  a  przez  to jej  złożenie  nastąpiło  w  celu  utrudnienia  pozostałym 

podmiotom dostępu do rynku robót drogowych w Opolu. 

Ponieważ  zarzut  dotyczący  braku  zdolności  Konsorcjum  do  osobistego  wykonania 

części zastrzeżonej przedmiotu zamówienia nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał 

w konsekwencji, 

że także ten zarzut się nie potwierdził. 

Zarzut  co  najmniej  przedwczesnego  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Konsorcjum

, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i  3 w zw. z 

art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Zarzut  został  postawiony  w  konsekwencji  zarzutu  dotyczącego  braku  zdolności 

Konsorcjum do osobistego wykonania części zastrzeżonej przedmiotu zamówienia. 

Ponieważ  zarzut  dotyczący  braku  zdolności  Konsorcjum  do  osobistego  wykonania 

części zastrzeżonej przedmiotu zamówienia nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał 

w konsekwencji, że także ten zarzut się nie potwierdził. 

Ze względu na to, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekający 

Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………………….