KIO 1522/18 WYROK dnia 14 sierpnia 2018 roku

Sygn. akt KIO 1522/18

WYROK

z dnia 14 sierpnia 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:

Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2018 roku w Warszawie

odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2018 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:

Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne

„IMB Podbeskidzie” Sp. z o.o., Adac Lewar Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera ul. Jagiełły

39, 45-920 Opole

w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Opolu,

ul. Firmowa 1, 45-594 Opole

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w

składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. (lider) oraz Azi-Bud

Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera ul. Energetyczna 10, 42-504 Będzin, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg w Opolu, ul.

Firmowa 1, 45-594 Opole i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w

składzie: Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo

Inżynieryjne

„IMB Podbeskidzie” Sp. z o.o., Adac Lewar Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera

ul. Jagie

łły 39, 45-920 Opole tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – konsorcjum w składzie: Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o.

(lider), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB Podbeskidzie” Sp. z o.o., Adac

Lewar Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera ul. Jagiełły 39, 45-920 Opole na rzecz

Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu, ul. Firmowa 1, 45-594 Opole kwotę

600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złoty zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

U z a s a d n i e n i e

W p

ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Poprawę funkcjonowania systemu

transportu publiczn

ego oraz zastosowanie rozwiązań zwiększających bezpieczeństwo ruchu

drogowego w obrębie stacji kolejowej Opole Wschód, prowadzonym przez Zarząd Dróg w

Opolu

(dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –

konsorcjum w składzie: Himmel i Papesch Opole sp. z o.o. z Opola, Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB Podbeskidzie" sp. z o.o. ze Skoczowa oraz ADAC LEWAR sp. z o.o. z Przystajni (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań

z

amawiającego:

czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum

w składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX" sp. z o.o. oraz Azi-Bud sp.

z o.o. (dalej: Konsorcjum),

zaniechania wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu,

3. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum,

4. zaniechania wezwania Konsorcjum

do uzupełnienia złożonego w postępowaniu wykazu wykonanych robót budowlanych

wraz z poświadczeniami.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z

dnia … [dalej „ustawa Pzp”):

1. art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcj

um do uzupełnienia złożonego

w postępowaniu wykazu wykonanych robót,

2. art. 24 ust. 1 pkt 17,

poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum pomimo, że mogło

ono wprowadzi

ć w błąd zamawiającego co do tego, iż:



jest zdolne do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ,



szczegółowy zakres wykonanych robót został zawarty w poświadczeniu wydanym

przez Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o.

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 419) [dalej

„UZNK”), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;

4. art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1, poprzez co najmniej

przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

wykluczenia Konsorcjum, ewentualnie odrzucenia oferty Konsorcjum.

Wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz

kosztów dojazdu wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania konsorcjum do u

zupełnienia złożonego w postępowaniu wykazu

wykonanych robót podał, że zgodnie z rozdziałem 9 pkt 2 ppkt 3 lit. b) SIWZ, warunek

dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej będzie uznany, jeżeli wykonawca wykaże

wykonanie w okresie ostatnich siedmiu lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 1 (jednej) roboty

budowlanej, której przedmiot zamówienia obejmował:

budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych

min. jednojezdniowe, o długości nie mniejszej niż 450,0 m (w jednym zadaniu), oraz

budowę 1 obiektu mostowego – drogowego (most, wiadukt, estakada)

o dł. min 25 m i z dopuszczeniem ruchu pojazdów o masie min 40 ton (w jednym

zadaniu), oraz

budowę lub przebudowę sieci teletechnicznych związanych z budową lub

przebudową drogi/ulicy, oraz

budowę lub przebudowę sieci elektroenergetycznych związanych z budową lub

przebudową drogi/ulicy, oraz

budowę lub przebudowę sieci kanalizacji deszczowej min. 0 600 i długości

min. 150m (w jednym zadaniu)

związanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz

budowę lub przebudowę sieci wodociągowej min. 0 500 i długości min. 200m (w

jednym zadaniu)

związanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz

budowę lub przebudowę sieci gazowej związanej z budową lub przebudową

drogi/ulicy.

Na potwierdzenie powołał się na Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze

zmianami oraz

Ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, znajdujące się w aktach sprawy

w aktach sprawy);

Wskazał, że Konsorcjum w przedłożonym Wykazie wykonanych robót budowlanych w poz. 1

nie wskazało ilu jezdniowa była wykonana droga (jedno czy dwujezdniowa), nie wskazało

konkretnej klasy (bądź klas) przedmiotowej drogi, nie wskazano też konkretnej długości

wykonanej drogi, ograniczając się jedynie do wskazania, iż była to „Przebudowa obejmująca

przebudowę drogi klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych min. Jednojezdniowe".

Na potwierdzenie powołał się na Wykaz wykonanych robót Konsorcjum, znajdujący się w

aktach sprawy).

W ocenie o

dwołującego, w tej sytuacji zamawiający zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3

ustawy Pzp i wezwania Konsorcjum d

o poprawienia/uzupełnienia błędnie (nieprecyzyjnie)

złożonego Wykazu wykonanych robót.

Stanął na stanowisku, że na dzień dokonania wyboru oferty Konsorcjum nie wykazało w

sposób dostateczny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości spełnienia przedmiotowego

warunku udziału w postępowaniu, wobec czego dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był

przedwczesny.

Dodał, że jest to zaniechanie zamawiającego, mające wpływ na wynik postępowania.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

– faktycznej niezdolności Konsorcjum do

wykonania kluczowych części zamówienia siłami własnymi podał, że zgodnie z rozdziałem

37 pkt 1 SIWZ:

Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę

kluczowych części zamówienia.

Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonanie następujących

części zamówienia:

dolnych i górnych warstw konstrukcji nawierzchni drogowych (warstwy: mrozoodpoma,

podbudowy pomocniczej, podbudowy

zasadniczej, wiążąca i ścieralna).

Na potwierdzenie powołał się na Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze

zmianami

, znajdującą się w aktach sprawy).

Wskazał, że w ofercie Konsorcjum w pkt 2 zostało złożone zapewnienie o treści

„gwarantuję(emy) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ,

załączników do SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmian ".

Na potwierdzenie powołał się na ofertę Konsorcjum., znajdującą się w aktach sprawy.

W ocenie odwołującego w tym zakresie Konsorcjum wprowadziło w błąd

z

amawiającego, albowiem żaden z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum nie jest

w stanie wykonać osobiście wskazanych w rozdziale 37 pkt 1 ppkt 2 SIWZ kluczowych

części zamówienia, tj. dolnych i górnych warstw konstrukcji nawierzchni drogowych

(warstwy: mrozoodporna, podbudowy pomocniczej, podbudowy zasadni

czej, wiążąca

i ścieralna).

Stwierdził, że faktem powszechnie znanym w branży wykonawców jest okoliczność, iż

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX" Sp. z o.o. jest uznanym wykonawcą, ale

wyłącznie w branży mostowej, a nie w branży drogowej i od wielu lat zawsze posiłkuje się

podwykonawcami lub konsorcjantami odpowiedzialnymi za wykonywanie zakresu

zamówienia z branży drogowej, także w zakresie personelu kierowniczego.

Tytułem przykładu podał, że w zamówieniu pn. „Budowa mostu w ciągu ul. Niemodlińskiej

nad Kanałem Ulgi wraz budową kładki technologicznej z dopuszczeniem ruchu pieszo-

rowerowego." realizowanym na zlecenie Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu,

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX" Sp. z o.o. powierzyło do wykonania zakres

nawierzchni drogowych podwykonawcy ADAC Lewar sp. z o.o., zatwierdzonemu przez MZD

w Opolu.

Stwierdził nadto, że wykonawca Azi-Bud sp. z o.o. nie jest przedsiębiorstwem z branży

drogowej i nie jest zdolny do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj.

dolnych i górnych warstw konstrukcji nawierzchni drogowych (warstwy: mrozoodporna,

podbudowy pomocniczej, podbudowy zasadniczej, wiążąca i ścieralna).

Stwierdził nadto, że może jedynie domniemywać, czy Konsorcjum zamierza w ramach

przedmiotowego

zamówienia

posługiwać

się

ukrytymi

(niezatwierdzonymi)

podwykonawcami, czy też będzie „próbować swoich sił" w całkowicie nowej dla siebie

branży.

Stanął na stanowisku, że zamawiający, dokonując przedwczesnego wyboru

najkorzystniejszej oferty, w której Konsorcjum nie było w stanie nawet dokładnie określić

jakiej długości, ilujezdniowa oraz jakiej klasy droga została wykonana w ramach

zrealizowanego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z o.o. zadania,

błędnie przyjął, iż ma do czynienia z wykonawcą zdolnym do samodzielnego wykonania

kluczowych części zamówienia.

Powołał się na wyrok Izby z dnia 14 listopada 2017 r. KIO 2292/17, zgodnie z którym:

„Przesłankami koniecznymi wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 17 p.z.p. prz

episu są: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji

wprowadzających w błąd zamawiającego; 2) informacje wprowadzające w błąd mogą mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia; 3) informacje wprowadzające w błąd zostały przedstawione przez wykonawcę

w wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa".

Uznał, że w sprawie wystąpiły wszystkie trzy przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1

pkt 17 ustawy Pzp:

Konsorcjum wprowadziło w błąd zamawiającego co do swoich zdolności

do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, informacje te mogły mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia – zdaniem odwołującego bezstronny zamawiający posiadający pełną wiedzę

odnośnie rzeczywistego stanu rzeczy w zakresie faktycznej niezdolności Konsorcjum do

osobistego wykonania kluczowych części zamówienia nie dokonałby wyboru oferty takiego

wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Powołał się na wyrok Izby z dnia 25 sierpnia 2017 r. KIO 1657/17, zgodnie z który: „Analiza

norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. pozwala na przyjęcie, iż

przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest bardziej pojemna i zawiera w

sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., które można uznać za

kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17. Punkt 16 dotyczy tylko

sytuacji związanych ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, a działania

wykonawcy muszą przybrać kwalifikowaną formę, natomiast punkt 17 dotyczy różnych

sytuacji, (co z góry nie wyklucza, iż odnosić się on może do potwierdzania spełniania

warunków udziału w postępowaniu), przekazane informacje muszą mieć wpływ na wynik

postępowania, a działania i zaniechania wykonawcy mogą także przyjąć formę

nieumyślności”.

Nie ulega także wątpliwości, że do przedstawienia informacji mogących wprowadzić w błąd

Zamawiającego doszło co najmniej w wyniku lekkomyślności wykonawcy Konsorcjum

BANIMEX, który zapewne nie spodziewał się, iż składane przez niego oświadczenia i

zapewnienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogą podlegać

weryfikacji odnośnie ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Zgodnie zaś z

orzecznictwem Izby,

„art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. stanowi o wykluczeniu wykonawcy, jeżeli

informacje wprowadzające w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym

wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności rozumianej jako

brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może

naruszać prawo lub niedbalstwa, kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim jest

wprowadzenie zamawiającego w błąd podczas gdy ten skutek mógł i powinien był

przewidzieć, (wyrok z dnia 15 stycznia 2018 r. KIO 2736/17)"

W odniesieniu do informacji podanych w poświadczeniu Wrocławskich Inwestycji sp.

z o.o. odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26

ust. 1 ustawy Pzp

Konsorcjum złożyło [przy piśmie z 09.07.2017 r. (L.dz. 27/07/2018)] m.in.

wykaz wykonanych robót (załącznik nr 4) wraz z referencjami (poz. 5 i 6).

Podał, że spis załączników wyglądał następująco:

Załączniki:

Zobowiązanie Przedsiębiorstwo Usług Technicznych "GROTEX" Sp. z o. o. z

13.06.2018 r.

Zobowiązanie Z. Z. Z. Z. PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE z dnia 12.06.2018

r.

Załącznik nr 3

Załącznik nr 4

Referencje wydane dla podmiotu Z. Z.

Z. Z. PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE

Referencje wydane dla podmiotu PW Banimex sp. z o. o.

Uzupełnił, że pierwsza strona referencji wydanych dla Z. Z. znajduje się na s. 14

przedmiotowego pisma, zaś pierwsza strona referencji wydanych dla PW Banimex sp. z o.o.

znajduje się na s. 27 tego pisma. Z kolei, na s. 19-26 przedmiotowego pisma znajduje się

dokument zatytułowany „Zakres robót obejmował", co – wedle odwołującego –

sugeruje, iż stanowi on integralną część referencji wydanych przez Inwestycje Wrocławskie

sp. z o.o.

, ponieważ dokument ten nie został odrębnie wymieniony w spisie załączników, zaś

jego umiejscowienie mogło co najmniej sprawiać wrażenie, iż jest on integralną częścią

(załącznikiem) do poprzedniego dokumentu.

Zwrócił uwagę, że na s. 14-26 pisma z 09.07.2018 r. znajdują się wyraźne pieczątki

podmiotu Z. Z.

w kolorze niebieskim, natomiast pieczątka „za zgodność z oryginałem" na s.

14-18 j

est w kolorze szarym i słabo widoczna.

Na potwierdzenie powołał się na pismo Konsorcjum z 09.07.2018 r. wraz z

załącznikami, znajdujące się w aktach sprawy.

Uznał, że zachodzi tutaj niezależna od opisanej wcześniej przesłanka wykluczenia

Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Stanął na stanowisku, że Konsorcjum, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa, przedstawiło własne informacje odnośnie zakresu wykonanego zamówienia

jako pochodzące od zamawiającego wydającego poświadczenie – informacje te miały istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, albowiem dokładny zakres

wykonanej sieci wodociągowej 0 500 mógł stanowić o spełnieniu bądź niespełnieniu warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Po

wołał się na wyrok Izby z dnia 2 listopada 2017 r. KIO 2007/17; KIO 2014/17,

zgodnie z którym: „Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać

mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji,

wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i

to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od

okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło".

Powołał się na wyrok Izby z dnia 13 lutego 2018 r. KIO 185/2018, zgodnie z którym: „Przepis

art. 24 p.z.p. ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do

czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie.

Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu

prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu

informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji”.

Oczywiste jest zatem, iż wykonawca Konsorcjum BANIMEX winien być wykluczony z udziału

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”

Podsumował, że jest to istotne zaniechanie zamawiającego, mające wpływ na samą

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie, wynik postępowania.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w

zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej powołał się na wyrok Izby z dnia 28

czerwca 2017r. KIO 1123/17

, zgodnie z którym: „W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., do której odsyła p.z.p., znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. (...)."

Stwierdził, że w sprawie ma się do czynienia z naruszeniem przez Konsorcjum norm

zawartych w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK

– zgodnie z art. 3 ust. 1 czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, zaś zgodnie zaś z art. 15 ust.

1 pkt 1 UZNK c

zynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców.

Powołał się na wyrok Izby z dnia 5 lipca 2017 r. KIO 1186/17, zgodnie z którym.

„Termin "czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym kryje

się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców"

Dla odwołującego oczywiste jest, iż złożenie oferty przez Konsorcjum nastąpiło w celu

utrudnienia p

ozostałym podmiotów dostępu do rynku robót drogowych w Opolu.

Uzupełnił, że samo w sobie takie działanie nie jest zakazane, o ile następowałoby w ramach

uczciwej konkurencji, polegającej na składaniu rzetelnych ofert w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, jednak Konsorcjum złożyło ofertę z najniższą ceną, stanowiącą

około 80% szacowanej wartości zamówienia, pomimo jednoznacznych wymagań

z

amawiającego w zakresie kluczowych części zamówienia, które winny być wykonane

osobiście przez wykonawcę, a nie przez podwykonawców.

Oświadczył, że w tym celu odwołujący zawiązali konsorcjum, aby zagwarantować

z

amawiającemu, iż wszystkie kluczowe części zamówienia będą wykonywane przez

przedsiębiorców specjalizujących się w danym rodzaju prac. Stwierdził, że żaden z

podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum nie specjalizuje się w branży drogowej, przez

co złożona oferta nie pozwala zamawiającemu na uznanie, iż zamówienie zostanie

wykonane zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ,

z uwzględnieniem rozdziału 37.

Uzna

ł, że oznacza to, iż nie ma się tu do czynienia z uczciwą konkurencją wykonawców

zdolnych do samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia, wobec czego także i

na tej podstawie oferta Konsorcjum winna być odrzucona.

Stwierdził, że ma się tu do czynienia z jeszcze jednym zaniechaniem zamawiającego

mającym istotny wpływ na samą czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp, poprzez

wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum odwołujący podał, że zgodnie z art. 7 ust. 1

i 3

ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy.

Wskazał, że fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z czego wynika, że w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek równego traktowania

w

ykonawców.

Skoro z

amawiający określił w rozdziale 37 SIWZ kluczowe części zamówienia, gdzie

wyraźnie i jednoznacznie żąda osobistego wykonania tych części zamówienia i nie

dopuszcza podwykonawstwa, to

– wywodził odwołujący – nie powinien udzielać zamówienia

o niebagatelnej wartości ponad 100 milionów złotych, Konsorcjum, o którym powszechnie w

branży wiadomo, że specjalizuje się w robotach mostowych, a nie drogowych.

Powołał się na wyrok Izby z dnia 8 maja 2015 roku KIO 873/15,zgodnie z którym:

„Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest

bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe

determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania

powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia

umowy).

Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 p.z.p. zamówienia udziela się

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie

zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,

który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. (...)

Zamawiający powinien, jeśli dostrzeże - choćby po dokonanym i zakomunikowanym

uczestnikom

postępowania wyborze najkorzystniejszej oferty - że nie ustrzegł się istotnych

nieprawidłowości w tym postępowaniu, podjąć działania w celu wyeliminowania

nieprawidłowości w postępowaniu. Mieści się w tym również dopuszczalność unieważnienia

dokonanego wy

boru, ponowienia określonych czynności, przeprowadzenia ich na nowo, w

sposób prawidłowy, a w konsekwencji - dokonanie nowej, już poprawnej czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty".

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z

oryginałem przy piśmie z dnia 7 sierpnia 2018 r., w tym dokumentów przywołanych w dalszej

części uzasadnienia, Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 sierpnia 2018 r.,

Odpowiedzi Przystępującego na odwołanie – pismo z dnia 13 sierpnia 2018 r., dowodów

złożonych przez uczestników postępowania na rozprawie, przywołanych w dalszej części

uzasadnienia

, a także stanowisk stron i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

S

kład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w

wyniku naruszenia przez zamawia

jącego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny

ofert Konsorcjum

– zaniechanie jej odrzucenia oznacza, że odwołujący ma szansę na

uzyskanie

zamówienia.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut

zaniechania

wezwania

Konsorcjum

do

uzupełnienia

złożonego

w postępowaniu wykazu wykonanych robót, czym zamawiający naruszył przepis

art. 26 ust. 3

ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zgodnie ze zmodyfikowaną, pismem z dnia 10 maja 2018 r., treścią SIWZ (Rozdział 9

Wykluczenie

– warunki udziału w postepowaniu pkt 2 ppkt 3 lit. b) „Warunek dotyczący

zdolności technicznej lub zawodowej będzie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże

b)

wykonanie w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prow

adzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 1 (jednej) roboty

budowlanej, której przedmiot zamówienia obejmował:

budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych

min. jednojezdniowe, o długości nie mniejszej niż 450,0 m (w jednym zadaniu), oraz

budowę 1 obiektu mostowego – drogowego (most, wiadukt, estakada)

o dł. Min. 25 m i z dopuszczeniem ruchu pojazdów o masie min. 40 ton (w jednym

zadaniu), oraz

budowę lub przebudowę sieci teletechnicznych związanych z budową lub

przebudową drogi/ulicy, oraz

budowę lub przebudowę sieci elektroenergetycznych związanych z budową lub

przebudową drogi/ulicy, oraz

budowę lub przebudowę sieci kanalizacji deszczowej min. ᶲ 600 i długości

min. 150m (w jednym zadaniu)

związanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz

budowę lub przebudowę sieci wodociągowej min. ᶲ 500 i długości min. 200m (w

jednym zadaniu) z

wiązanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz

budowę lub przebudowę sieci gazowej związanej z budową lub przebudową

drogi/ulicy.

Jednym z załączników do SIWZ był Załącznik nr 4 Wykaz wykonanych robót, który

przewidywał podanie wykonanych przez wykonawcę robót w tabeli z następującymi

kolumnami: L.p., Przedmiot roboty wraz ze wskazaniem informacji o których mowa w SIWZ

Rozdział 9 pkt 2 ppkt 3) lit b, Wartość roboty, Data wykonania – początek (data) zakończenie

(data)

, Podmiot, na rzecz którego robota została wykonana (nazwa, adres, nr telefonu do

kontaktu), Nazwa wykonawcy.

Pod tabelą zamieszczono uwagę o treści: „Wraz z wykazem wykonawca

przedkłada dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w

szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa

budowlanego i prawidłowo ukończone. Dowodami, o których mowa powyżej, są referencje

bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego roboty budowlane były

wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest

w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.”.

We wzorze załącznika ujęto także oświadczenie wykonawcy o treści:

„Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i

zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji

wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”.

Pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. zamawiający wezwał Konsorcjum, z powołaniem

się na przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia m.in. Załącznika nr 4 Wykaz

wykonanych robót wraz z dokumentami stanowiącymi dowody określające, czy te roboty

zostały wykonane należycie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo

ukończone.

Przy piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. Konsorcjum przedstawiło wypełniony, wg wzoru

Załącznika nr 4, Wykaz wykonanych robót (str. 11-13), w którym w pozycji 1 wskazało

w kolumnie Nazwa roboty budowlanej

– Obwodnica Oświęcimia od ronda ul. Chemików

i ul. Fabrycznej w Oświęcimiu do DW nr 933 w m. Bobrek – opracowanie dokumentacji

projektowej

i wykonanie robót, w kolumnie Przedmiot roboty ze wskazaniem informacji

o których mowa w SIWZ Rozdział 9 pkt 2 ppkt 3) lit b – Przebudowa obejmująca: -

przebudowę drogi klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych min. Jednojezdniowe (…),

Wartość roboty – 92 784 737,75 zł brutto, Data wykonania – początek (data) zakończenie

(data)

– 05.02.2015 – 21.12.2017, Podmiot, na rzecz którego robota została wykonana

(nazwa, adres, nr telefonu do kontaktu)

– Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (…),

Nazwa wykonawcy

– Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o.

Przy ww. piśmie Konsorcjum, w odniesieniu do pozycji 1 Wykazu wykonanych robót,

złożyło także (str. 27-32) Poświadczenie z dnia 12 kwietnia 2018 r. Zarządu Dróg

Wojewódzkich w Krakowie (dalej „Poświadczenie”), w którym m.in. podano, w ramach opisu

zakresu

prac przewidzianych umową, parametry wykonanej drogi: długość ciągu głównego

m, klasę drogi G (główna), przekrój jednojezdniowy dwupasmowy – 1 x 2, przekrój

dwujezdniowy, jezdnie dwupasmowe

– 2 x 7,0 m (str. 6 Poświadczenia).

Pismem z dnia 23 lipca 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze

oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Poza sporem był fakt, że w przedłożonym Wykazie wykonanych robót, w odniesieniu

do roboty budowlanej z pozycji 1 (obwodnica Oświęcimia), Konsorcjum nie wskazało ilu

jezdniowa była wykonana droga, jaka była jej klasa (klasy) i długość.

Odwołujący nie kwestionował jednak ani tego, że „brakujące” informacje zostały

podane w Poświadczeniu, ani tego, że są to informacje prawdziwe.

Stanął natomiast na stanowisku, że „Na dzień dokonania wyboru Konsorcjum (…)

wykonawca ten nie wykazał w sposób dostateczny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości

spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.”, a zamawiający zaniechał

wezwania Konsorcjum do poprawienia/uzupełnienia błędnie/nieprecyzyjnie złożonego

Wykazu.

Skład orzekający Izby uznał, że na dzień dokonania wyboru Konsorcjum wykazało

w sposób dostateczny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości spełnienie warunku udziału

w postępowaniu w szczególności w zakresie wykonania, w jednym zadaniu, jednej roboty

budowlanej obejmującej budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z dwujezdniowej lub

klas wyższych min. jednojezdniowe, o długości nie mniejszej niż 450,0 m, ponieważ

zamawiający zobowiązany jest badać dokumenty złożone przez wykonawcę na

potwierdzenie spełnienia ustanowionego przez zamawiającego warunku łącznie.

Wszak

zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia

lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

(Dz.U. poz. 1126): „W celu

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów

selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać

następujących dokumentów: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (…) wraz z podaniem ich

rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały

wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały

wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie

z przepisami prawa budowlanego i pr

awidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których

mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego

roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie u

zyskać tych dokumentów – inne dokumenty”.

Wykaz dostaw lub usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte

wykonanie stanowią komplet służący potwierdzeniu spełniania warunku. I o ile z całą

pewnością wskazanie przez samego wykonawcę w wykazie robót budowlanych, że roboty

zostały wykonane należycie nie mogłoby zastąpić oświadczenia w tej materii podmiotu, na

rzecz którego roboty zostały wykonane (w przepisie mowa wprost, iż mają to być dokumenty

wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane), o tyle

pominięcie informacji o przedmiocie zamówienia z dokumentu potwierdzającego należyte

wykonanie roboty budowlanej, pochodzących od podmiotu na rzecz zamówienie zostało

wykonane należy uznać za nieracjonalne, zaś żądanie ich powielenia w Wykazie za zbędny

formalizm, prowadzący nadto do wydłużenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

W przedmiotowej sprawie „brakujące” w Wykazie wykonanych robót informacje – co

do parametrów drogi – zostały wskazane w treści Poświadczenia i wraz z pozostałymi

informacjami z tego Wykazu oraz potwierdzeniem w Poświadczeniu, że zamówienie zostało

wykonane należycie (zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone)

w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzały, że Konsorcjum spełnia warunek z Rozdziału

9 pkt 2 ppkt 3 lit. b SIWZ.

Przesądza to o bezpodstawności zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do

uzupełnienia/poprawienia Wykazu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania wykluczenia Ko

nsorcjum pomimo, że mogło ono wprowadzić

w błąd zamawiającego co do tego, iż:



jest zdolne do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ,



szczegółowy zakres wykonanych robót został zawarty w poświadczeniu wydanym

przez

Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o.

czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 nie potwierdził się.

W odniesieniu do

braku zdolności Konsorcjum do wykonania zamówienia zgodnie

z wymaganiami opisanymi w SIWZ

skład orzekający ustalił i zważył, co następuje.

P

odnieść należy, że wymagania te zostały wskazane przez zamawiającego

w Rozdziale 9, przy czym z

amawiający wprost wskazał, że odstępuje od określenia warunku

posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności (pkt 2 ppkt 1))

oraz

warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej (pkt 2 ppkt 1)).

Zamawiający nie oczekiwał nadto wykazania posiadania przez wykonawcę żadnego sprzętu.

Konsorcjum, o czym była mowa w zarzucie poprzednim wykazało spełnianie warunku

zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej (pkt

2 ppkt 3 lit. b), a odwołujący nie kwestionował (nie postawił zarzutu) spełniania tego warunku

w zakresie dotyczącym niezbędnych do wykonania zamówienia osób.

Tym samym uznać należało, że w świetle ustanowionych przez zamawiającego

w SIWZ

warunków udziału w postępowaniu Konsorcjum jest zdolne do wykonania

zamówienia.

Niezdolność do wykonania zamówienia przez Konsorcjum odwołujący oparł na

twierdzeniu, że żaden z członków Konsorcjum nie jest w stanie osobiście wykonać

zastrzeżonych przez zamawiającego w Rozdziale 37 pkt 1 ppkt 2 SIWZ do osobistego

wykonania kluczowych części zamówienia, tj. wykonania dolnych i górnych warstw

konstrukcji nawierzchni drogowych (warstwy: mrozoodporna, podbudowy pomocniczej,

podbudowy zasadniczej, wiążąca i ścieralna), ponieważ „Faktem powszechnie znanym

w branży wykonawców jest okoliczność, iż Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp.

z o.o. jest uznanym wykonawcą, ale wyłącznie w branży mostowej, a nie w branży

drogowej.”. Od wielu lat, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o. zawsze

posiłkuje się podwykonawcami lub konsorcjantami odpowiedzialnymi za wykonywanie

zakresu zamówienia z branży drogowej, także w zakresie personelu kierowniczego.” oraz

„Także wykonawca Azi-Bud sp. z o.o. nie jest przedsiębiorstwem z branży drogowej i nie jest

zdolny do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (…)”.

P

odnieść należy, że zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia może być przez

zamawiającego weryfikowana wyłącznie pod kątem spełniania przez wykonawcę

ustanowionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, a wykroczenie przez

zamawiającego poza te warunki byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady równego

traktowania i uczciwej konkurencji.

Tymczasem odwołujący oczekiwał weryfikacji Konsorcjum do wykonania zamówienia

nie poprzez konkretne, wskazane w SIWZ przedmiotowego postępowania warunki

(wykonanie jednej r

oboty budowlanej obejmującej wskazane budowy/przebudowy), ale

poprzez

to, jak postrzegani są członkowie Konsorcjum w branży, co jest niedopuszczalne.

W toku rozprawy odwołujący twierdził, że członek Konsorcjum – Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. z Będzina nie nabył doświadczenia w zakresie robót

drogowych, realizując przebudowę obwodnicy Oświęcimia, którą wskazał w pozycji 1

Wykazu wykonanych robót, ponieważ roboty drogowe w ramach tej inwestycji – jako

podwykonawca

– wykonała w całości Eurovia Polska S.A.

Twierdzenia tego odwołującego nie wykazał.

Po pierwsze, skład orzekający Izby uznał, wobec dopuszczalności weryfikacji

zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia wyłącznie, poprzez konkretne, wskazane

w SIWZ przedmio

towego postępowania warunki, że twierdzenie odwołującego dotyczące

tego, że „Od wielu lat, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o. zawsze

posiłkuje się podwykonawcami lub konsorcjantami odpowiedzialnymi za wykonywanie

zakresu zamówienia z branży drogowej, także w zakresie personelu kierowniczego.”

p

ozostaje bez znaczenia dla tej weryfikacji, ponieważ poza wskazane w SIWZ warunki

wykracza.

Po drugie, co do zdobycia doświadczenia przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„BANIMEX” w zakresie zastrzeżonym przez zamawiającego (wykonanie warstw) w ramach

roboty wskazanej w pozycji 1 Wykazu wykonanych robót (obwodnica Oświęcimia) skład

orzekający Izby nie dopuścił złożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu z

dokumentu

– pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie z dnia 10 sierpnia 2018 r. do

pełnomocnika odwołującego dotyczących „obwodnicy Oświęcimia” ze względów formalnych.

Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 3 ustawy Pzp dowodem w sprawie mogą być w

szczególności dokumenty. O dokumentach, jako środkach dowodowych, mowa również na

gruncie przepisów k.p.c., stąd też w celu wyjaśnienia, w jaki sposób należy rozumieć

dokument i, w jakiej formie należy go składać, aby można było mówić o dokumencie, wypada

odwołać się do orzecznictwa Sądu Najwyższego, gdzie wskazuje się, iż przez „dokument”

rozumie się jego oryginał, a wyjątki, kiedy oryginał może być zastąpiony przez odpis

(kserokopię), określa ustawa. Niepoświadczona podpisem strony kserokopia nie jest

dokumentem. Mieści się ona w stosowanym w Kodeksie pojęciu odpisu (jako odwzorowanie

oryginału), jednak poświadczenie jej zgodności z takim oryginałem mieści w sobie

jednocześnie oświadczenie strony o istnieniu dokumentu o treści i formie odwzorowanej

kserokopią. Zwykła odbitka ksero (to jest odbitka niepotwierdzona, niestanowiąca

dokumentu) nie może zastąpić dokumentu, na którego bazie powstała (R. S.: Dokument

prywatny maj

ący moc dokumentu urzędowego jako podstawa wydania nakazu zapłaty w

post

ępowaniu nakazowym, cz. I, Monitor Prawniczy z 2010 r. nr 8, s. 441 i n. oraz

uzasadnienie uchwały SN z dnia 29 marca 1994 r., sygn. akt: III CZP 37/94, OSNCP 1994,

nr 11, poz. 206).

……………………………

Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że przedłożone

przez Odwołującego kserokopie powołanych wyżej dokumentów, niepoświadczone przez

fachowego pełnomocnika, który reprezentował Odwołującego, nie mogą być traktowane jako

dokumenty.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentu, w postaci „Informacji z otwarcia ofert

w oparciu o art. 86 ust.

5 ustawy pzp” w postępowaniu pn.: „Nadzór inwestorski i rozliczenie

finansowe i rzeczowe

– funkcja inżyniera przy realizacji Projektu pn.: „Rozbudowa drogi

wojewódzkiej nr 814 Radzyń Podlaski – Suchowola – Żminne na odcinku od km 6+600 do

km 20+815 o dł. 14,215 km” oraz „Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania” z dnia 9

maja 2016 r.

prowadzonego przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu na „Zarządzanie i nadzór

inwestorski nad robotami realizowanymi w ramach zadania pn.: „Przebudowa i rozbudowa ul.

Łódzkiej w Toruniu” na okoliczność, że ceny realizacji usług nadzoru inwestorskiego nie

spadły oraz występowania na rynku takiej tendencji, że budżet zamawiającego,

przeznaczony na realizację danego zamówienia, jest mniejszy niż cena ofert.

Powodem zaniechania prz

eprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego

jest okoliczność, iż ustalenia, które miałby być dokonane w wyniku przeprowadzenia

rzeczonych dowodów nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej

sprawy. W ocenie Izby, sytuacja pan

ująca na rynku zamówień publicznych, jeśli chodzi o

realizację usług nadzoru inwestorskiego (brak spadku cen ofert, a wręcz przeciwnie, jak

twierdzi Odwołujący, kwota przeznaczona przez zamawiających na realizację przedmiotu

zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej), nie może stanowić podstawy do

oceny, czy w tym konkretnym postępowaniu zaoferowana przez

Przystępującego cena jest rażąco niska.

Zgodnie bowiem z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp rozstrzygające znaczenie w tym

przedmiocie

mają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, wezwanego do ich złożenia z tego

powodu, iż cena przez niego zaoferowana wydaje się zamawiającemu rażąco niska.

Powyższe wskazuje, że ocenie podlegają okoliczności wskazane przez wykonawcę w treści

wyjaśnień i jego dotyczące, a nie okoliczności zewnętrzne, którą jest sytuacja na danym

rynku. Wskazywane przez Odwołującego okoliczności mogłyby być ewentualnie podstawą

do oceny, czy wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco

niskiej ceny jest

uzasadnione, ale przedmiotowa okoliczność nie stanowi przedmiotu sporu.

Na marginesie należy również wskazać, niezależnie od tego, że powołane dowody są

nieprzydatne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu, iż na podstawie dwóch informacji,

powołanych przez Odwołującego, nie sposób ustalić określonej tendencji występującej na

rynku usług nadzoru inwestorskiego, nie mówiąc już o tym, że dla oceny, czy ceny na rynku

nie spadły, a wręcz wrosły, niewystarczająca jest znajomość cen, bez jakiejkolwiek

znajomości zakresu i przedmiotu danego zamówienia. Oznaczałoby to bowiem konieczność

porównywania cen, które mogłyby się okazać nieporównywalne, wobec nieznajomości

warunków, stanowiących podstawę do ich kalkulacji.

Dalej, dostrzec należy, że przeprowadzenie rzeczonych dowodów jest niemożliwe z przyczyn

formalnych.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że fakt skorzystania przez

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. z Będzina z podwykonawcy

w zakresie branży drogowej, nie oznacza automatycznie, że wszystkie roboty branży

drogowej w inwestycji dotyczącej obwodnicy Oświęcimia wykonał ten podwykonawca, co jest

o tyle istotne, że oczekiwana przez zamawiającego zdolność do wykonania zamówienia

obejmowała wykonanie „jedynie” 450 m drogi, a inwestycja z pozycji 1, co wynika

z Poświadczenia, obejmowała aż 4 991 m.

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał, że

Konsorcjum nie jest zdolne do osobistego wykonania

części zastrzeżonej przedmiotu

zamówienia, a tym samym uznał, że Konsorcjum nie przedstawiło zamawiającemu w piśmie

z dnia 9 lipca 2018 r.

informacji wprowadzających w błąd co do osobistego wykonania

zastrzeżonych części zamówienia.

W odniesieniu do szcz

egółowego zakresu wykonanych robót skład orzekający Izby

ustalił, co następuje.

P

ismem z dnia 29 czerwca 2018 r. zamawiający wezwał Konsorcjum, z powołaniem

się na przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia m.in. Załącznika nr 4 Wykaz

wykonanych robót wraz z dokumentami stanowiącymi dowody określające, czy te roboty

zostały wykonane należycie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo

ukończone.

Przy piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. Konsorcjum przedstawiło wypełniony, wg wzoru

Załącznika nr 4, Wykaz wykonanych robót (str. 11-13), w którym w pozycji 1 wskazało:

Obwodnica Oświęcimia od ronda ul. Chemików i ul. Fabrycznej w Oświęcimiu do DW nr 933

w m. Bobrek

– opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót, zaś w pozycji 2

wskazało: Zintegrowany system Transportu Szynowego w aglomeracji we Wrocławiu w

zakresie Zad. 1.4 Budowa połączenia tramwajowego skrzyżowania ulic Legnicka Na

ostatnim groszu ze stadionem EURO przez osiedle Kozanów Zadanie częściowe nr 1,2 i 3

Podmiot wykonany na rzecz Wr

ocławskich Inwestycji Sp. z o.o. z Wrocławia przez

konsorcjum, w skład którego wchodził (lider) Z. Z. Przedsiębiorstwo Drogowe.

Przy ww. piśmie Konsorcjum, w odniesieniu do pozycji 2 Wykazu wykonanych robót,

złożyło także (str. 14-17) poświadczenie Wrocławskich Inwestycji Sp. z o.o. z Wrocławia

z dnia 12 czerwca 2018 r. (dalej

„Poświadczenie WI”), w którym m.in. podano, że zakres

wykonanych robót w zadaniu 1.4. obejmował: „Budowę drogi jezdni ul. Pilczyckiej i

przebudowę „starej” jezdni ul. Pilczyckiej droga klasy Z: jezdnia północna (budowa nowego

odcinka jezdni)

– długość odcinka – 894,69 m, jezdnia południowa (przebudowa odcinka

jezdni)

– długość odcinka – 923,23 m. Poświadczenie WI zostało opatrzone na każdej

stronie pieczęciami: Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z., „Za zgodność z oryginałem” oraz

pieczęcią i podpisem właściciela Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z..

W

piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. Konsorcjum wskazało 32 załączniki. Dokumenty

składające się na te załączniki nie zostały oznaczone numerami załączników, oznaczono je

kolejnymi numerami (5-83).

Na stronach 18-26 w

śród dokumentów znalazł się dokument zaczynający się od

„Zakres robót obejmował: - Zadanie 1 (obszar I i IVa): Zadanie 1 – obszar I”., na którego

każdej stronie, w dolnej części widnieje pieczęć Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z. oraz

parafa

właściciela Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z., o czym świadczy pieczęć imienna przy

parafie.

Pismem z dnia 23 lipca 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze

oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum.

W odniesieniu do szczegółowego zakresu wykonanych robót skład orzekający Izby

zważył, co następuje.

W ocenie składu orzekającego Izby strona formalna składanych przez wykonawcę

wyjaśnień nie może wpływać na ocenę przez zamawiającego treści tych wyjaśnień, a tym

samym nie może zostać zakwalifikowana jako informacja wprowadzająca w błąd, mogąca

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym

przypadku na decyzje zamawiającego co do oceny spełnienia przez Konsorcjum

ustanowionego warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej), o czym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

W przedmiotowej sprawie odwołujący przypisał stronie formalnej wyjaśnień

Konsorcjum

, tj. temu, iż Konsorcjum wśród załączników pisma z dnia 9 lipca 2018 r. nie

wskazało załącznika – dokumentu zaczynający się od „Zakres robót obejmował: - Zadanie 1

(obszar I i IVa): Zadanie 1

– obszar I” oraz temu, iż dokument ów dokument znalazł się

bezpośrednio po Poświadczeniu IW, wreszcie różnym kolorom pieczęci zbyt – wielkie

znaczenie,

a nadto błędnie ocenił, że sugeruje to, iż dokument na stronach 18-26 stanowi

integralną część referencji wydanych przez Inwestycje Wrocławskie sp. z o.o.”.

Skład orzekający Izby wskazuje, że każda strona Poświadczenia IW została

opatrzona pieczęcią „Za zgodność z oryginałem” (możliwą do identyfikacji niezależnie od

oceny stopnia jej widoczności przez odwołującego) i parafowana przez właściciela Z. Z. (+

pieczęć Przedsiębiorstwa), natomiast strony 18-26 zostały wyłącznie parafowane przez Z. Z.

(+ pieczęć Przedsiębiorstwa), co pozwala stwierdzić, że dokument od strony 18 jest

dokumentem własnym Z. Z., nie zaś Inwestycji Wrocławskich.

Wskazać także należy, że płynąca z umiejscowienia dokumentu informacja jakoby

dokument ze stron 18-

26 był integralną częścią Poświadczenia IW nie może mieć wpływu (i

to istotnego) na decyzje zamawiającego, ponieważ pomiędzy treścią Poświadczenia IW a

treścią dokumentu ze stron 18-26 nie ma żadnych sprzeczności, rozbieżności – żadnych nie

wskazał także odwołujący.

Uwzględniając, iż Konsorcjum nie przedstawiło zamawiającemu przy przedstawianiu

informacji w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. informacji wprowadzających w błąd uznać należy,

że zarzut się nie potwierdził.

Zarzut zaniechania

odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji

, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 UZNK ni

e potwierdził się.

Zarzut odwołujący oparł na twierdzeniu, że oferta Konsorcjum jest nierzetelna z tej

przyczyny, iż Konsorcjum nie jest w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami

SIWZ w tym Rozdziału 37, a przez to jej złożenie nastąpiło w celu utrudnienia pozostałym

podmiotom dostępu do rynku robót drogowych w Opolu.

Ponieważ zarzut dotyczący braku zdolności Konsorcjum do osobistego wykonania

części zastrzeżonej przedmiotu zamówienia nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał

w konsekwencji,

że także ten zarzut się nie potwierdził.

Zarzut co najmniej przedwczesnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Konsorcjum

, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z

art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutu dotyczącego braku zdolności

Konsorcjum do osobistego wykonania części zastrzeżonej przedmiotu zamówienia.

Ponieważ zarzut dotyczący braku zdolności Konsorcjum do osobistego wykonania

części zastrzeżonej przedmiotu zamówienia nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał

w konsekwencji, że także ten zarzut się nie potwierdził.

Ze względu na to, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekający

Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………………….