KIO 1650/16 POSTANOWIENIE dnia 15 września 2016 roku

Sygn. akt: KIO  1650/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 września 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    

Katarzyna Prowadzisz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  Stron,  w  Warszawie,  w  dniu  

15  września  2016  roku  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  dniu  5  września  2016  roku  przez  wykonawcę  DGP  Clean  Partner  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Legnicy 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki 

Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim  

przy udziale: 

-  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Clar  System  S.A.  z  siedzibą  

w  Poznaniu  oraz  Hospital  System  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłaszających 

przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

-  wykonawcy  „IZAN+”  Sp.  z  o.o.    z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszającego  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  DGP  Clean  Partner  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Legnicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 

000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego  –  DGP  Clean  Partner  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Legnicy  tytułem  wpisu 

od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2010  r.  113,  poz.  759  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.  

Przewodniczący: 

…………………………….……… 

Sygn. akt: KIO   1650/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiającego  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Mińsku  Mazowieckim  

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Kompleksowe  utrzymanie  czystości  i  transportu 

wewnętrznego w obiektach SPZOZ w Mińsku Mazowieckim” 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  dniu 15 

lipca 2016 roku pod numerem  2016/S 135-243536. 

5  września  2016  roku  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  odwołanie  złożone  przez 

wykonawcę  DGP  Clean  Partner  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Legnicy  wobec  czynności 

Zamawiającego polegających na dokonaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, 

zapisów  umowy  dotyczących  podwykonawstwa  oraz  zaniechania  odpowiedzi  na  zadane 

pytania  i  załączenia  niezbędnych  dokumentów  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  mających  wpływ  na  kalkulację  oferty,  tj.  od  postanowień  ogłoszenia  o 

zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.   

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:  

− 

naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień 

ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 

− 

naruszenie  art.  38  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  udzielenia  merytorycznej 

odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił 

Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert; 

− 

naruszenie 

art. 

36a 

ust. 

ustawy 

przez 

wprowadzenie 

ograniczenia 

podwykonawstwa, 

− 

naruszenie art. 7 ust. l w zw. z art. 29 ust 1 i 2 ustawy w zw. z art. 23

ustawy Kodeks 

pracy  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący  za  pomocą  niedostatecznie  dokładnych  i  niezrozumiałych  określeń 

oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć 

wpływ  na  sporządzenie  i  skalkulowanie  oferty,  tj.  poprzez  wadliwy  opis  przedmiotu 

zamówienia;  Wykonawcy  z  treści  SIWZ  nie  mogą  bowiem  uzyskać  informacji 

pozwalających  im  na  przygotowanie  oferty  w  taki  sposób,  aby  uzyskać  ofertę  jak 

najbardziej korzystniejszą. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania: 

−  modyfikacje  treści  SIWZ  przez  wprowadzenie  postanowienia  :  Wykonawca  może 

powierzyć  wykonanie  części  niniejszego  zamówienia  podwykonawcom.  W  takim 

przypadku  zobowiązany  jest  do:  wykazania  w  formularzu  ofertowym  części 

zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania 

nazw (firm) podwykonawców, 

−  wykreślenie z pkt 6 postanowień  umowy: Zamawiający dopuszcza wykonanie umowy 

przez podwykonawców w zakresie: 

6.1.1  dbałości o tereny zewnętrzne, 

6.1.2  mycie okien. 

− 

załączenie  do  SIWZ  niezbędnych  danych  dotyczących  przejęcia  pracowników  w 

trybie  art.  23

  ustawy  Kodeks  pracy,  lub  udzielenie  odpowiedzi  na  pytania  zadane 

Zamawiającemu  w  dniu  21  lipca  2016r.  odnoszące  się  do  przejęcia  pracowników  w 

trybie art. 23

 ustawy Kodeks pracy. 

Zamawiający  zamieścił  informację  o  wniesieniu  odwołania  na  swojej  stronie 

internetowej w dniu 5 września 2016 roku. 

W  dniu  7  września  2016  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  zgłoszenie 

przystąpienia  do  postępoania  odwoławczego  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie  Clar  System  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  Hospital  System  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie 

Odwołującego – Izba dopuściła wykonawcę do postępoania odwoławczego. 

W  dniu  7  września  2016  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  zgłoszenie 

przystąpienia  do  postępoania  odwoławczego  wykonawcy  „IZAN+”  Sp.  z  o.o.    z  siedzibą  w 

Krakowie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego – Izba dopuściła wykonawcę do postępoania odwoławczego. 

Izba ustaliła: 

Na  podstawie  przesłanej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  odwoławczej  kserokopii 

dokumentacji, co jest zgodne z twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, Zamawiający w 

dniu  26  sierpnia  2016  roku  udzielił  wyjaśnień  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia i na stronie 27 odpowiedział na pytanie: 

Czy  Zamawiający  dopuści  podwykonawstwo  także  na  inne  zakresy  przedmiotowego 

zamówienia, a nie tylko na „ dbałość o tereny zewnętrzne ” i „ mycie okien ”? Na str. 4 SIWZ 

Zamawiający  podaje:  „  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  niniejszego 

zamówienia podwykonawcom zgodnie z zapisami wzoru umowy stanowiącego załącznik do 

SIWZ.  W  takim  przypadku  zobowiązany  jest  do:  wykazania  w  formularzu  ofertowym  części 

zamówienia, której wykonanie  zamierza powierzyć podwykonawcom oraz  do podania nazw 

(firm) podwykonawców” nie zawężając zakresu, zaś w umowie (zał. 10) pojawia się jedynie 

ww. mycie okien i dbałość o tereny zewnętrzne  

Odp.:  Zgodnie z zapisami SIWZ i projektem umowy. 

W postanowieniach SWIZ i projekcie umowy Zamawiający wskazał: 

W  części  III  –  opis  przedmiotu  zamówienia    pkt  6:  Informacja  na  temat  możliwości 

powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcom: 

Wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  niniejszego  zamówienia  podwykonawcom 

zgodnie  z  zapisami  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  do  SIWZ.  W  takim  przypadku 

zobowiązany  jest  do:  wykazania  w  formularzu  ofertowym  części  zamówienia,  której 

wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  oraz  do  podania  nazw  (firm) 

podwykonawców 

W załączniku nr 10 do SWIZ – umowa (wzór) Zamawiający podał: 

6. Podwykonawcy. 

6.1. Zamawiający dopuszcza wykonanie umowy przez podwykonawców w zakresie: 

6.1.1.dbałości o tereny zewnętrzne, 

6.1.2.mycie okien. 

W odpowiedzi na pytanie (str.28 pisma z dnia 26 sierpnia 2016 roku): 

Czy wraz Z przejęciem usługi wykonawca przejmie pracowników w trybie art. 23? KP? Jeżeli 

tak, to prosimy o odpowiedź na następujące pytania.  

1. Na podstawie jakiego rodzaju umowy o pracę są zatrudnieni przejmowani pracownicy? Ile 

osób i do kiedy ma zawarte umowy o pracę na czas określony / na zastępstwo?  

2. Ile osób przebywa na długich zwolnieniach lekarskich (powyżej 30 dni) i do kiedy?  

3.  Czy  wśród  osób  przewidzianych  do  przejęcia  są  osoby  przebywające  na  urlopach 

macierzyńskich, wychowawczych, bezpłatnych, świadczeniach rehabilitacyjnych? Jeśli tak to 

ile osób i do kiedy?  

4.  Prosimy  o  podanie  terminów  ważności  badań  lekarskich  (dat  do  kiedy)  poszczególnych 

pracowników przewidzianych do przejęcia.  

5.  Prosimy  o  jednoznaczne  wskazanie  czy  w  stosunku  do  przejmowanych  pracowników 

zastosowanie ma Regulamin Wynagradzania czy Układ Zbiorowy pracy.  

6.  Prosimy  O  przesłanie  kopii  wszystkich  aktualnych  Regulaminów,  Układu  Pracy, 

postanowień  (w  tym  Regulaminu  Pracy,  Wynagradzania,  Układu  Zbiorowego  pracy, 

Regulaminu  Zakładowego  Funduszu  Świadczeń  Socjalnych,  Regulaminu  Funduszu 

mającego zastosowanie w stosunku do osób niepełnosprawnych) mających Zastosowanie w 

stosunku  do  przejmowanych  pracowników.  Jedynie  dogłębna  analiza  tych  dokumentów 

pozwoli  na  prawidłowe  skalkulowanie  kosztów  wynagrodzeń  pracowników  podlegających 

przejęciu,  

7. W jakich systemach czasu pracy zatrudnieni są poszczególni pracownicy?  

8.  Prosimy  o  wskazanie  ilu  pracowników  z  przewidzianych  do  przekazania  kolejnemu 

wykonawcy jest byłymi pracownikami Zamawiającego.  

9. Czy Zamawiający zobowiązuje się do przejęcia pracowników w przypadku rozwiązania lub 

zakończenia kontraktu?  

10.  Czy  przejmowanym  pracownikom  przysługuje  uprawnienie  do  dodatkowego 

wynagrodzenia  rocznego  wynikającego  z  ustawy  z  dnia  12.l2.1997r.  o  dodatkowym 

wynagrodzeniu  rocznym  dla  pracowników  jednostek  sfery  budżetowej  (Dz.  U.  nr  160,  poz. 

1080 z późn, zm-)?  

11.  Czy  z  tytułu  ewentualnych  zaległości  wynikających  z  ustawy  z  dnia  12.12.1997r.  o 

dodatkowym  wynagrodzeniu  rocznym  dla  pracowników  jednostek  sfery  budżetowej  (Dz.  U. 

nr  160,  poz.  1080  z  póżn.  zm.)  Zamawiający  bądź  obecny  wykonawca  wypłacił  wszystkie 

wymagane kwoty?  

12.  Czy  przejmowanym  pracownikom  przysługuje  uprawnienie  do  podwyżki  wynagrodzenia 

na  podstawie  ustawy  z  dnia  22,07,2006r,  o  przekazaniu  środków  finansowych 

ś

wiadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149 poz. 1076)?  

13.  W  jakiej  wysokości  przysługują  poszczególnym  pracownikom  podwyżki  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  22.07.200ór.  o  przekazaniu  środków  finansowych  świadczeniodawcom  na 

wzrost wynagrodzeń (Dz. U, nr 149, poz. 1076)?  

14.  Czy  pracownikom  wypłacone  zostały  wszystkie  wymagane  kwoty  z  tytułu  podwyżek  na 

podstawie 

ustawy 

z 

dnia 

22,07,2006r. 

o 

przekazaniu 

ś

rodków 

finansowych 

ś

wiadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149* poz. 1076)? 

15.  Czy  pracownikom  wypowiedziano  warunki  umów  o  pracę  w  części  dotyczącej 

wynagrodzenia? Jeśli tak, to które składniki wynagrodzeń zostały zmienione?  

16.  Czy  w  stosunku  do  Zamawiającego  toczą  się  postępowania  sądowe  wszczęte  przez 

pracowników  przewidzianych  do  przejęcia?  Jeśli  tak,  prosimy  o  podanie  wykazu  spraw  ze 

wskazaniem wartości przedmiotu sporu, roszczenia pracowników i etapu, na którym Znajduje 

się sprawa.  

17.  Czy  istniej  jakiekolwiek  porozumienie,  umowa,  pakiet  socjalny  zawarty  ze  związkami 

zawodowymi,  w  którym  pracodawca  zobowiązał  się  do  jakichkolwiek  gwarancji  w  zakresie 

zatrudnienia  pracowników  lub  wysokości  ich  wynagrodzeń*  także  w  przypadku  przejęcia 

tychże pracowników przez następnego pracodawcę? Czy pracownicy są objęci jakimikolwiek 

gwarancjami  uniemożliwiającymi  nowemu  pracodawcy  modyfikację  treści  ich  stosunków 

pracy?  

18. Czy na dzień przejęcia będą jakiekolwiek nieuregulowane  zobowiązania w stosunku do 

przekazywanych pracowników? Jeśli tak* z jakiego tytułu i w jakiej kwocie?  

19.  Ilu  pracowników  nabędzie  uprawnień  do  odpraw  emerytalnych  w  trakcie  trwania 

kontraktu?  Prosimy  o  podanie  ilości  osób  w  rozbiciu  na  poszczególne  lata  oraz  wysokości 

przysługujących odpraw.  

20.  Ilu  pracowników  nabędzie  uprawnień  do  nagród  jubileuszowych  w  trakcie  trwania 

kontraktu?  Prosimy  o  podanie  ilości  osób  w  rozbiciu  na  poszczególne  lata  oraz  wysokość 

przysługujących nagród.  

21. Ile osób ze wskazanych do przejęcia jest członami związków zawodowych (jakich)? Jakie 

funkcje te osoby pełnią w Związkach?  

22.  Prosimy  o  przedstawienie  wykazu  wykorzystania  urlopów  za  rok  2015  t.  na 

poszczególnego  pracownika  z  uwzględnieniem  dodatkowych  urlopów  przysługujących 

pracownikom w związku z orzeczeniem o niepełnosprawności  

23.  Prosimy  o  podanie  wysokości  wynagrodzeń  zasadniczych  brutto  poszczególnych 

pracowników  przewidzianych  do  przejęcia,  kosztów  ZUS  pracodawcy,  premii,  dodatków  do 

wynagrodzeń.  

24.  Czy  w  związku  z  koniecznością  przejęcia  pracowników  na  podst.  Art.  237  KP  nowy 

Wykonawca  przez  i  po  zakończeniu  okresu  gwarancyjnego  będzie  mógł  zmienić  warunki 

pracy oraz miejsce pracy pracownikowi?  

25.  Prosimy  o  wyszczególnienie  osób,  które  obecnie  znajdują  się  w  wieku  ochronnym 

/przedemerytalnym?  

26.  Prosimy  o  wyszczególnienie  osób,  które  zatrudnione  są  z  orzeczonym  stopniem 

niepełnosprawności wraz z określeniem jego rodzaju?  

27.  Prosimy  o  podanie  zapisów  znajdujących  się  w  umowach  o  pracę  pracowników 

dedykowanych  do  przejęcia,  dotyczących  dodatków  do  wynagrodzeń  np.  premia 

regulaminowa, dodatek stażowych, dodatek funkcyjny, dodatek negocjacyjny itp.?  

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: 

Pracownicy  odpowiedzialni  za  usługę  sprzątania  zostali  przekazani  w  2013  roku  na 

podstawie  art.  23’  KP  i  obecnie  nie  są  naszymi  pracownikami.  Zamawiający  nie  posiada 

informacji  kadrowo  płacowych  na  temat  pracowników  zatrudnianych  przez  obecnego 

Wykonawcę. 

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku  

(Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm; dalej „ustawy”) 

Przepis  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  stanowi,  iż  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.  

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę do wniesienia 

odwołania  -  postanowienia  dotyczące  zakresu  podwykonawstwa  jak  również  niewskazanie  

w opisie przedmiotu zamówienia żadnych informacji na temat przejęcia pracowników - znane 

były  Odwołującemu  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej  i  publikacji  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  na  stronie 

internetowej Zamawiającego, tj. od dnia 15 lipca 2016 roku. Tym samym zgodnie z art. 182 

ust.  2  pkt  1  ustawy  termin  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie  postanowień  dotyczących 

podwykonawstwa  jak  również  niewskazanie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  żadnych 

informacji na temat przejęcia pracowników mijał w dniu 25 lipca 2016 roku. Izba podkreśla, 

ż

e udzielone odpowiedzi przez Zamawiającego nie spowodowały zmiany postanowień SWIZ 

w zakresie postanowień dotyczących podwykonawstwa jak również nie wprowadziły żadnych 

zmian  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  odniesieniu  wskazywanego  przejęcia 

pracowników w trybie art. 23

Kodeksu pracy.  

Jeżeli  Odwołujący  chciał  kwestionować  dopuszczony  przez  Zamawiającego  zakres 

pełnomocnictwa oraz opis przedmiotu zamówienia winien był to uczynić w czasie określonym 

ustawą.  Termin  na  wnoszenie  środka  ochrony  prawnej  w  zakresie  postanowień  zawartych  

w  dokumentacji  postępowania  nie  zostaje  przywrócony  w  wyniku  złożenia  wcześniej  

do  Zamawiającego  wniosków  (pytań).  Odwołanie,  w  terminie  w  jakim  zostało  złożone, 

mogłoby  zostać  skutecznie  złożone  jedynie  wtedy,  gdy  Zamawiający  zmieniłby  treść 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień. W związku z 

brakiem  postanowień  zmieniających  Specyfikację  Istotnych  Warunków  Zamówienia  –  brak 

zmiany  zakresu  podwykonawstwa  oraz  niewprowadzanie  do  dokumentacji  jakichkolwiek 

informacji na temat przejęcia pracowników w trybie art. 23

Kodeksu pracy – upłynął termin 

na wniesienie odwołania. 

Izba podkreśla, że argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zarzutów odwołania 

nakierunkowana  jest  na  wykazanie  wadliwości  zawartych  w  dokumentacji  postępowania 

kwestionowanych  postanowień,  tym  samym  w  ocenie  Izby  zarzuty  odwołania 

nakierunkowane  są  na  postawienia  dokumentacji,  i  nie  sposób  inaczej  tego  rozumieć, 

bowiem  nie  uległo  zmianie  nic  w  postanowieniach  dokumentacji,  co  kwestionowane  jest 

przez Odwołującego. Podniesienie zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy skierowane jest 

w  swym  faktycznym  uzasadnieniu  w  zasadzie  przeciwko  brzmieniu  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  której  postanowienia  wcześniej  były  przedmiotem  udzielonych 

wyjaśnień i co najważniejsze nie zmieniły swej treści. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 3 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:………………………………