KIO 1683/16 WYROK dnia 26 września 2016 r.

Sygn. akt KIO 1683/16  

WYROK 

z dnia 26 września 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow 

Protokolant:  

Agata Dziuban  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

 26 września 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 9 

września  2016  r.  wniesionego  przez  wykonawcę  Oxygen  Information  Technology  sp.  

z o.o., ul. Rodziewiczówny 11, 05-420 Józefów w postępowaniu prowadzonym przez Bank 

Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa 

orzeka: 

1.   Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

1)   unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;  

2)   unieważnienie czynności odrzucenia oferty 

odwołującego;  

3)   powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego.  

2.   Kosztami postępowania  obciąża  zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego,  Al. 

Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa  

i nakazuje:  

1)   zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w  wysokości 

15 000 zł 00 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczone  przez  wykonawcę 

Oxygen  Information  Technology  sp.  z  o.o.,  ul.  Rodziewiczówny  11,  05-420 

Józefów, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;  

2)   dokonać  wpłaty  kwoty 

18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych  zero  groszy)  przez  zamawiającego 

Bank  Gospodarstwa  Krajowego,  Al. 

Jerozolimskie  7,  00-955  Warszawa  na  rzecz  wykonawcy  Oxygen  Information 

Technology  sp.  z  o.o.,  ul.  Rodziewiczówny  11,  05-420  Józefów  stanowiącej 

uzasadnione  koszty  strony

  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w 

Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1683/16  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Bank  Gospodarstwa  Krajowego,  Al.  Jerozolimskie  7  00-955 

Warszawa  wszczął  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  »Serwis 

urządzeń HP«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej

 13.07.2016 r. pod nrem 2016/S 133-240478.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający zawiadomił 30.08.2016 r. o:  

1)   odrzuceniu  oferty 

wykonawcy  Oxygen  Information  Technology  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Józefowie,  ul.  Rodziewiczówny  11,  05-420  Józefów  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp;  

2)   unieważnieniu postępowania na podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.  

Wykonawca Oxygen Information Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Józefowie, ul. 

Rodziewiczówny  11,  05-420  Józefów,  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp,  wniósł 

9.09.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na unieważnienie postępowania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie oferty 

odwołującego, mimo że oferta spełnia wymagania i jest zgodna z SIWZ;  

art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania;  

art.  87  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnień  w 

zakresie treści oferty i sposobu wyliczenia ceny.  

Odwołujący wniósł o:  

1)   unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;  

2)   unieważnienie czynności odrzucenia oferty 

odwołującego;  

3)   powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego;  

4)   wybór oferty 

odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;  

5)   zasądzenie  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwołującego.  

Argumentacja 

odwołującego  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 87 Pzp  

Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp twierdząc, że oferta jest niezgodna z SIWZ i zawiera 

błąd  w  obliczeniu  ceny,  którego 

zamawiający  nie  mógł  poprawić  w  oparciu  o  dyspozycję 

wyrażoną w 

art. 87 ust. 2 Pzp. 

Odwołujący wskazuje, że zaoferowana cena nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, gdyż 

zawiera wszystkie składowe za całość realizacji zamówienia, w tym należny podatek. 

Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę odwołującego wskazując, że skoro w tabeli 

E  w  poz.  1.94-1.98  oraz  3.98-3.101  wpisał  „zawarte  w  cenie  sprzętu”,  a  nie  podał  cen 

jednostkowych  to  należy  uznać,  że  oferta  jest  niezgodna  z 

SIWZ  i  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Odwołujący  podkreśla,  że  oświadczył  w  formularzu  ofertowym,  że:  „zapoznał  się  z 

treścią 

SIWZ,  a  w  szczególności  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  i  istotnymi 

postanowieniami umowy oraz że wykona zamówienie na warunkach i zasadach określonych 

w 

SIWZ”.  

Odwołujący  we  wskazanych  wyżej  pozycjach  wpisał  „zawarte  w  cenie  sprzętu”,  gdyż 

uznał,  że  skoro 

zamawiający  nie  zastrzegł  w  SIWZ  obowiązku  określania  cen 

jednostkowych  wyłącznie  w  wartościach  dodatnich  oraz  że  odrzuci  ofertę  w  przypadku 

wartości 

0  za  którykolwiek  z  elementów,  to  odwołujący  może  wpisać  „zawarte  w  cenie 

sprzętu”,  co  równoznaczne  jest,  że  ta  pozycja  wynosi  0,00  zł.  Oświadczenie  „zawarte  w 

cenie  sprzętu”  czyli  wartość  tej  pozycji  0  nie  przesądza  o  tym,  że  odwołujący  nie  oferuje 

wykonania  tej  pozycji,  więc  odrzucenie  z  tytułu  niezgodności  z 

SIWZ  jest  nieprawidłowe. 

Poza  tym 

zamawiający  udzielając  zamówienia  publicznego  nie  rozlicza  się  z  wykonawcą 

po  cenach  jednostkowych,  tylko  wartością  wskazaną  za  zamówienie  podstawowe  i 

opcjonalne, więc ceny jednostkowe pełniły funkcję czysto informacyjną.  

Niezrozumiałe  jest  działanie 

zamawiającego,  polegające  na  odrzuceniu  oferty  ze 

względu  na  błąd  w  obliczeniu  ceny. 

Odwołujący  wycenił  w  całości  przedmiot  zamówienia. 

Jest  to  cena  realna,  zawierająca  wszystkie  elementy  składowe  przedmiotu  zamówienia  jak 

również zysk (wynagrodzenie 

wykonawcy). 

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych pełni również funkcję 

naprawczą.  Ustawa  zobowiązuje 

zamawiającego  do  pełnej  analizy  oferty  i  wyczerpania 

wszystkich  przesłanek  do  wyjaśnień,  uzupełnień.  Wobec  tego,  jeśli 

zamawiający  miał 

wątpliwości, to miał obowiązek wezwać 

odwołującego do złożenia wyjaśnień. 

Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 2725/11, KIO 

2542/11 i KIO 1302/14 (KIO 496/10).  

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1  

Konsekwencją odrzucenia oferty 

odwołującego było unieważnienie postępowania, gdyż 

w  postępowaniu  do  upływu  terminu  składania  ofert,  została  złożona  tylko  jedna  oferta  – 

oferta 

odwołującego.  

Wobec  tego,  skoro 

odwołujący  podnosi  i  dowodzi,  że  złożona  oferta  jest  ważna,  nie 

zawiera  błędu  w  obliczeniu  ceny  i  jest  zgodna  z 

SIWZ  tym  samym  unieważnienie 

postępowania  jest  czynnością  niewłaściwą.  Oferta 

odwołującego  powinna  zostać  wybrana 

jako najkorzystniejsza.  

Odwołujący  przesłał  w  terminie  kopię  odwołania  zamawiającemu  09.09.2016  r.  (art. 

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający nie przesłał kopii odwołania innym wykonawcom, bo jedynie odwołujący 

złożył ofertę (

art. 185 ust. 1 in initio Pzp).  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.  

W ocenie 

Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez 

odwołującego.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez 

zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  w 

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

W ocenie 

Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 

1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że oferta spełnia wymagania i jest 

zgodna z 

SIWZ – zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  powołując  się  na  art.  89 

ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Przepisy te brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] [2] jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3 [...] [6] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu«.  

W  postępowaniu  została  złożona  tylko  jedna  oferta,  dlatego 

zamawiający  musiał 

unieważnić  postępowania  zgodnie  z 

art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp,  który  to  przepis  brzmi 

»Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  [...]  nie  złożono 

ż

adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do 

udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 

2 i 3«.  

Jako  podstawę  odrzucenia  oferty 

zamawiający  wskazał,  że  w  formularzu  cenowym 

stanowiącym integralną część oferty 

odwołujący  wskazał realnie  wartość 0 zł w miejscach 

wymaganych przez 

zamawiającego. W kolumnie E w wierszach 1.94-1.98 tabeli 1 oraz w 

wierszach 3.98-3.101 tabeli 3 odwołujący wpisał sformułowanie »zawarte w cenie sprzętu« 

(w rzeczywistości 

odwołujący  wpisał  w tych miejscach sformułowanie »zawarte  w  wycenie 

sprzętu«, ale ta omyłka nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania).  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  –  powołując  się  na  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  –  musi 

wskazać  konkretną  treść  postanowienia 

specyfikacji,  której  nie  odpowiada  precyzyjnie 

wskazana  treść  oferty. 

Zamawiający  nie  wykazał  postanowienia  specyfikacji,  do  którego 

odwołujący  nie  zastosował  się.  W  szczególności  zamawiający  nie  wskazał,  że  któreś 

postanowienie 

specyfikacji  zakazuje  wykonawcy  agregowania  cen  w  poszczególnych 

pozycjach  formularza  cenowego.  Ponadto  mimo  zawarcia  pewnych  elementów  ceny  w 

innych elementach – cena obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia tak w części 

gwarantowanej (podstawowej) jak i w opcjonalnej.  

Na  kontrargument 

zamawiającego,  że  »Odrzucenie  oferty  musi  nastąpić  zgodnie  z 

samym przepisem ustawy, a nie musi być szczegółowo bądź w jakimkolwiek innym stopniu 

omówione  w  specyfikacji« 

Izba  wskazuje,  że  jednak,  mimo  zasadności  tego  stwierdzenia, 

zamawiający  nie  wykazał  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji,  a  więc 

zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty unormowanej w art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Izba także podkreśla, że zgodnie z utartym orzecznictwem, jeżeli w specyfikacji są jakieś 

nieścisłości to nie można ich tłumaczyć na niekorzyść 

wykonawcy.  

Za  taką  nieścisłość  można  uważać  pominięcie  dokładnego  wskazania  przez 

zamawiającego postanowienia specyfikacji, które zamawiający zinterpretował w »Informacji 

o unieważnieniu postępowania« – pismo 

zamawiającego z 30.08.2016 r.  

Także 

zamawiający  nie  wykazał  istotności  ujawnienia  cen  cząstkowych  zawartych  w 

formularzu  cenowym  do  przyszłego  ewentualnego  rozliczania  należności  za  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia.  W  związku  z  tym  należy  ten  formularz  traktować  pomocniczo, 

informacyjnie.  

Wreszcie 

zsumowanie 

przez 

odwołującego 

niektórych 

cen 

cząstkowych 

wyszczególnionych  przez 

zamawiającego  w  formularzu  cenowym  nie  spowodowało,  że 

można stwierdzić, że 

odwołujący pominął te wartości w obliczaniu globalnej ceny ofertowej, 

a  w  każdym  razie 

zamawiający  tego  nie  wykazał.  Wprost  przeciwnie  odwołujący 

zastosował  się  do  postanowień 

części  XV  SIWZ,  gdzie  zamawiający  uregulował  sposób 

obliczania  ceny.  W  związku  z  tym 

Izba  musi  stwierdzić,  że  zamawiający  –  bez  pokazania 

podstaw faktycznych – stwierdził, że 

odwołujący nie zastosował się do postanowień części 

XV  SIWZ,  która  odpowiadała  art.  36  ust.  1  pkt  12  Pzp.  Z  tego  względu  zamawiający 

bezpodstawnie wskazał na konieczność odrzucenia oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 6 

Pzp. Art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera 

co najmniej [...] opis sposobu obliczenia ceny«.  

Jednocześnie 

Izba  stwierdza,  że  bezzasadny  jest  argument  odwołującego,  że 

odwołujący  sporządził  kwestionowaną  część  oferty  prawidłowo,  bo  opracował  tę  część 

oferty na podstawie oferty innego podmiotu współpracującego z 

zamawiającym. Nie biorąc 

w tych rozważania pod uwagę nadrzędności przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – 

Prawo  zamówień  publicznych  i  aktów  wykonawczych,  w  postępowaniu  najważniejszym 

dokumentem  jest 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  i  do  postanowień  tej 

specyfikacji 

wykonawca  w  pierwszym  rzędzie  ma  się  stosować.  Izba  zauważa,  że  w 

rozpoznawanym 

postępowaniu 

odwołujący  sporządził  swoją  ofertę  zgodnie  z 

postanowieniami  specyfikacji  sporządzonej  przez 

zamawiającego,  mimo  że  w  niektórych 

miejscach  oferty 

odwołujący  wzorował  się  na  innym  dokumencie  niż  specyfikacja  – 

odwołujący wzorował się na zastrzeżonej ofercie innego podmiotu.  

Z wyżej przytoczonych powodów 

Izba przychyla się do zarzutu pierwszego naruszenia 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  przez  odrzucenie  oferty 

odwołującego.  

W  ocenie 

Izby,  zarzut  drugi  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp  przez  unieważnienie 

postępowania – zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  ze  względu  na  wykazany  wyżej  brak  podstawy  odrzucenia  oferty 

odwołującego, zamawiający nie może unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 

1  pkt  1  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia, jeżeli [...] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął 

ż

aden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego 

wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3«.  

W ocenie 

Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania 

odwołującego do wyjaśnień w zakresie treści oferty i sposobu wyliczenia ceny – zasługuje 

na uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że zamawiający jest obowiązany prowadzić postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  z  należytą  starannością.  W  związku  z  tym,  jeżeli  natyka  się  na 

niezrozumiałą  treść  oferty  lub  choćby  jeżeli 

zamawiający  ma  wątpliwości  do  treści  oferty 

wykonawcy, to zamawiający jest zobligowany do skorzystania z uprawnienia zawartego w 

art.  87  ust.  1  zdanie  pierwsze  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »W  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert«. 

Izba stwierdza, że zamawiający zaniechał wystosowania żądania wyjaśnienia treści oferty i 

jednocześnie odrzucił ofertę ze względu na stwierdzenie, że treść oferty nie odpowiada treści 

specyfikacji.  Tym  samym 

zamawiający  uchybił  powinności  zażądania  od  wykonawcy 

wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty,  a  więc  zamawiający  naruszył 

art.  87  ust.  1  zdanie 

pierwsze Pzp.  

Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze, art. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz 

art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.  

Izba  nie  wzięła  pod  uwagę  przytoczonych  przez  odwołującego  wyroków  KIO  z  tego 

względu, że stany faktyczne odbiegały zbyt dalece od stanu faktycznego w rozpoznawanym 

postępowaniu.  

Z powyższych względów uwzględniono 

odwołanie, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego 

Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 

3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………