KIO 1710/16 WYROK dnia 26 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1710/16 

WYROK 

  z dnia 26 września 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Paweł Puchalski   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez D.K. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DATEN D.K.,  

w postępowaniu prowadzonym przez 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  II  zamówienia,  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach 

ww. części; 

2.  Kosztami postępowania obciąża 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu i: 

zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego  tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  26  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Zegrzu  na  rzecz 

Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero 

groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 1710/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  26  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Zegrzu  −  prowadzi  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Zakup 

i dostawa  wyposażenia  sprzętu  łączności  i  informatyki  oraz  urządzeń  peryferyjnych  dla  26 

Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu i Jednostek Wojskowych będących na jego 

zaopatrzeniu. 

W  dniu  12  września  2016  r.  wykonawca  D.K.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod firmą DATEN D.K. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w części II 

zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 

91 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  6  września  2016  r.  Zamawiający  zawiadomił 

Odwołującego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  części  nr  II  (PHPU  Z.,  A.Z.,  w  ocenie 

Zamawiającego – jedynej nie podlegającej odrzuceniu) oraz o odrzuceniu pięciu pozostałych 

ofert,  w  tym  oferty  Odwołującego,  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp).  W 

uzasadnieniu  faktycznym  czynności  odrzucenia  oferty  Zamawiający  wskazał  jedynie,  że 

oferta  została  złożona  na  formularzu  ofertowym  bez  uwzględnienia  wprowadzonych  przez 

Zamawiającego  zmian.  Zamawiający  dodał  również,  że  nie  mógł  zastosować  procedury 

przewidzianej  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  gdyż  prowadziłoby  to  do  istotnej  zmiany 

treści oferty. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  treści  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  nie  zostały  wprost 

wskazane żadne rozbieżności pomiędzy wymaganiami określonymi w SIWZ a treścią oferty 

Odwołującego.  Okoliczność  ta  uniemożliwia  Odwołującemu  na  tym  etapie  jakąkolwiek 

polemikę z zarzutami w zakresie niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ. Wskazał, że 

opis  przedmiotu  zamówienia  dla  Części  II  zawarty  w  Formularzu  Cenowym,  stanowiącym 

Załączniki nr 2B do SIWZ, był w trakcie trwania postępowania kilkukrotnie zmieniany, czego 

konsekwencją  było  czterokrotne  przesuwanie  terminu  składania  ofert.  Ostateczna  treść 

Formularza  Cenowego  została  określona  w  dniu  11  sierpnia  2016  r.  w  dokumencie  pn.: 

„Formularz  Cenowy  –  Część  II  –  zmiana  11.08.2016”.  Przedmiot  zamówienia  został 

określony  w kolumnie 2: „Przedmiot zamówienia” i obejmował 50 pozycji asortymentowych. 

Termin składania ofert został ostatecznie wyznaczony na dzień 17 sierpnia 2016 r., godz. 10. 

Odwołujący  podkreślił,  w  odróżnieniu  do  niektórych  wykonawców,  których  oferty 

również  zostały  odrzucone,  złożył  swoją  ofertę  już  po  opublikowaniu  przez  Zamawiającego 

ostatecznej  treści  SIWZ,  tj.  w  dniu  17  sierpnia  2016  r.  tuż  przed  upływem  wyznaczonego 

terminu  składania  ofert  i  uwzględnił  w  niej  wszystkie  zmiany  wprowadzane  przez 

Zamawiającego  w  trakcie  postępowania,  a  treść  oferty  Odwołującego  odpowiada  treści 

SIWZ.  Dołączony  do  oferty  Formularz  Cenowy  dla  Części  II  (str.  12-15  oferty)  zawiera 

wszystkie  pozycje  asortymentowe  zgodnie  ze  wzorem  określonym  przez  Zamawiającego 

i uwzględnia wszystkie odpowiedzi Zamawiającego udzielone na pytania do SIWZ zadawane 

przez  wykonawców  w  trybie  art.  38  ustawy  Pzp.  Pomijając  nieliczne  oczywiste  omyłki 

pisarskie,  podlegające  obligatoryjnej  poprawie  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp, 

jedyne różnice między ofertą Odwołującego a dokumentacją Postępowania sprowadzają się 

do tego, że Odwołujący w niektórych pozycjach asortymentowych, w kolumnie 2 „Przedmiot 

zamówienia”,  uzupełnił  opis  dokonany  przez  Zamawiającego  o  dodatkowe  informacje 

doprecyzowujące  oferowany  asortyment.  Jednakże  z  całą  pewnością  te  dodatkowe 

informacje w żadnej mierze nie są niezgodne z przedmiotem zamówienia.

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  złożonych  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  rozdz.  VIII  pkt  1  SIWZ  wykonawcy  zobowiązani  byli 

wypełnić Formularz cenowy – z wykorzystaniem wzoru wg Załącznik nr 2A, 2B i 2C  do SIWZ 

odpowiednio  dla  Części  I,  Części  II  i  Części  III  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający 

dokonał zmian w formularzu cenowym (załącznik nr 2B do SIWZ) w dniach 27 lipca 2016 r., 

4 sierpnia 2016 r. i 11 sierpnia 2016 r. Odwołujący złożył wraz z ofertą wypełniony Formularz 

cenowy. W  dniu  6  września  2016  r.  Zamawiający  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

oraz  ofert  czterech  innych  wykonawców  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  podał  wspólne  dla  wszystkich  wykonawców  uzasadnienia  faktyczne 

odrzucenia,  o  treści:  Zamawiający  w  wyniku  składanych  przez  potencjalnych  dostawców 

zapytań do specyfikacji istotnych warunków zamówienia kilkakrotnie modyfikował formularze 

ofertowe poprzez usuwanie pozycji z formularzy i modyfikowanie zapisów w poszczególnych 

pozycjach formularzy ofertowych. Po każdej  zmianie Zamawiający  zamieszczał poprawioną 

specyfikację  na  swojej  stronie  internetowej.  Ww.  wykonawcy  składający  oferty  w  ramach 

Części  II  złożyli  je  na  formularzach  ofertowych  bez  uwzględnienia  wprowadzonych  przez 

Zamawiającego  zmian.  Zamawiający  nie  mógł  poprawić  oferty  złożonych  przez 

Wykonawców  w  trybie  art.  87  st.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  gdyż  poprawienie  ich  w  tym 

przedmiocie prowadziłoby do istotnej zmiany ich treści. 

Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że odwołanie podlega uwzględnieniu 

przez  sam  fakt  przedstawienia  uzasadnienia  faktycznego  czynności  odrzucenia,  z  którego 

nie  sposób  powziąć  wiedzy,  jakie  konkretnie  okoliczności  były  podstawą  odrzucenia  oferty 

Odwołującego.  

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  obowiązującym  w  dacie 

wszczęcia  przedmiotowego  postępowania  (14  lipca  2016  r.),  niezwłocznie  po  wyborze 

najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli 

oferty,  m.in.  o wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie 

faktyczne  i  prawne.  Przywołany  przepis,  stanowiący  realizację  zasad  postępowania 

o udzielenie  zamówienia  publicznego,  takich  jak  jawność  postępowania  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców  i zachowanie  uczciwej  konkurencji,  nakłada  na  zamawiającego 

obowiązek  podania  wykonawcom  podstaw  faktycznych  odrzucenia  oferty  jednocześnie 

z przekazaniem  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  po  stronie  wykonawcy 

kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. 

To  na  podstawie  informacji  przekazanej  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

wykonawca  po  pierwsze  podejmuje  decyzję,  czy  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej, 

a po  drugie  –  jakie  zarzuty  sformułować  w  odwołaniu  i  w  jaki  sposób  polemizować  ze 

stanowiskiem  zamawiającego.  Uzasadnienie  faktyczne  zawiadomienia   o  odrzuceniu  oferty 

powinno  wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny  legły u podstaw decyzji  zamawiającego, 

tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez 

zamawiającego  uchybień  ustosunkować.  Nieprzedstawienie  pełnego  uzasadnienia 

odrzucenia  oferty,  niepodanie  wykonawcy  podstaw  faktycznych  tej  czynności  (zakresu 

nieprawidłowości  i  przyczyn,  dla  których  zamawiający  uznaje  je  za  mające  znaczenie 

merytoryczne)  i  powoływanie  się  na  nie  dopiero  w  toku  postępowania  odwoławczego, 

stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podstawy faktyczne odrzucenia oferty nie 

mogą  pozostawać  w  sferze  domysłów  wykonawcy,  ale  muszą  być  mu  wprost 

zakomunikowane.  Nie  jest  również  zadaniem  Izby  dociekanie  w  toku  postępowania 

odwoławczego,  w  czym  Zamawiający  upatrywał  takiej  niezgodności  i  ustalanie, 

w zastępstwie Zamawiającego, zakresu nieprawidłowości w odrzuconej ofercie. 

W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku postępowania, podał jedynie 

ogólnie,  zbiorczo  –  w  odniesieniu  do  wszystkich  wykonawców,  których  oferty  zostały 

odrzucone, że przyczyną odrzucenia było nieuwzględnienie  zmian  w Formularzu cenowym. 

Tym  samym  Odwołujący,  będący  jednym  z  pięciu  wykonawców,  których  oferty  zostały 

odrzucone,  nie  został  poinformowany,  jakie  nieprawidłowości  zostały  stwierdzone  w  jego 

ofercie. Zamawiający nie wskazał, jakich zmian w Formularzu Odwołujący nie uwzględnił, ilu 

i  których  pozycji  to  dotyczy  oraz  dlaczego  zdaniem  Zamawiającego  nieuwzględnienie  tych 

zmian  powoduje  merytoryczną  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  (tylko  niezgodność 

o takim  charakterze  może  być  podstawą  odrzucenia  oferty,  w  przeciwieństwie  do 

niezgodności jedynie formalnej).  

Zamawiający  dopiero  na  rozprawie  poinformował,  że  niezgodność  oferty 

Odwołującego  z  treścią  SIWZ  dostrzega  w  poz.  18  Formularza,  w  której  Odwołujący 

zamieścił  opis  podany  przez  Zamawiającego,  a  następnie  zmieniony.  Odwołujący  wpisał 

w poz. 18 opis z pierwotnego brzmienia SIWZ: Pamięć ram do serwera Power Edge T170 16 

GB Service Tag GSK89W4J), który w dniu 11 sierpnia 2016 r. został przez Zamawiającego 

zmieniony  na  następujący:  Pamięć  ram  do  serwera  Power  Edge  T710  16  GB  Service  Tag 

GSK89W4J.  Podstawy  faktyczne  odrzucenia  oferty  Odwołującego  zostały  więc 

sprecyzowane  dopiero  w  toku  postępowania  odwoławczego,  a  wykonawca  pozbawiony  był 

możliwości podjęcia w odwołaniu polemiki z dokonaną przez Zamawiającego oceną. Wobec 

treści  przekazanego  Odwołującemu  uzasadnienia  odrzucenia,  która  nie  dawała  de  facto 

ż

adnej wiedzy na temat konkretnych przyczyn tego odrzucenia, Odwołujący nie sformułował 

zarzutów odnoszących się do oceny poz. 18 Formularza i nie podjął polemiki z tą oceną, nie 

zostało mu bowiem zakomunikowane, że właśnie w opisie tej pozycji Zamawiający upatruje 

niezgodności  z  SIWZ.  Gdyby  Zamawiający  przedstawił  przyczynę  odrzucenia  oferty 

w przekazanym  wykonawcy  uzasadnieniu,  a  nie  dopiero  podczas  rozprawy,  odwołanie 

z pewnością  miałoby  zupełnie  inną  treść,  nie  opierałoby  się  na  kwestionowaniu  ogólnego 

i nieprecyzyjnego uzasadnienia, ale zmierzałoby do wykazania, że opis poz. 18 Formularza 

nie uzasadniał odrzucenia oferty. Możliwości takiej Odwołujący został jednak pozbawiony.  

W  związku  z  powyższym  należy  stwierdzić,  że  odrzucając  ofertę  Odwołującego 

Zamawiający  naruszył  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

w stopniu  mogącym  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  świetle  ogólnego, 

nieprecyzyjnego  i  nieodnoszącego  się  wprost  do  oferty  Odwołującego  uzasadnienia 

odrzucenia,  czynność  tę  należy  uznać  za  niezasadną.  Jednocześnie  za  nieuzasadnione 

należy  uznać  wyrażone  w  odwołaniu  wątpliwości  co  do  możliwości  oparcia  odwołania  na 

zarzucie naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wartość zamówienia 

jest  niższa  niż  tzw.  progi  unijne.  Należy  bowiem  zauważyć,  że  w postępowaniach 

podprogowych ustawa dopuszcza możliwość wniesienia odwołania wobec odrzucenia oferty 

odwołującego  (art.  180  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp).  Zasadność  odrzucenia  oferty  Izba  ocenia 

przez  pryzmat  przedstawionego  przez  Zamawiającego  uzasadnienia.  Uzasadnienie 

odrzucenia jest bezpośrednio i ściśle związane z oceną zasadności tej czynności, jest więc 

oczywiste, że wykonawca kwestionując odrzucenie swojej oferty odnosi się do przekazanego 

mu uzasadnienia, w tym do jego merytorycznej jakości. 

Wobec  nieprzekazania  Odwołującemu  kompletnej  informacji  o  podstawach 

faktycznych  odrzucenia  jego  oferty,  a  w  konsekwencji  wobec  treści  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  nie  mogła  objąć  zakresem  swojego  rozstrzygnięcia 

kwestii  zgodności  z  SIWZ  poz.  18  Formularza  cenowego  i  zasadności  odrzucenia  oferty 

z powodu  brzmienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  tej  pozycji.  Z  oczywistych  powodów 

(brak  informacji  od  Zamawiającego)  odwołanie  nie  obejmowało  zarzutów  skierowanych 

przeciwko  ocenie  tego  konkretnego  elementu  oferty,  a  Izba  –  zgodnie  z  art.  192  ust.  7 

ustawy Pzp – nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W tej 

sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że błąd w ofercie Odwołującego polegał na 

przestawieniu  cyfr  1  i  7  w  oznaczeniu  serwera,  którego  dotyczy  oferowana  pamięć  ram 

(T170 zamiast T710) i był powieleniem błędu popełnionego wcześniej przez Zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  okoliczności,  a  także  przyznaną  przez  Zamawiającego 

okoliczność,  że  serwer  Power  Edge  T170  w  ogóle  nie  istnieje,  jak  również  fakt 

zidentyfikowania  oferowanej  pamięci  ram  przez  podanie  oznaczenia  Service  Tag,  trudno 

byłoby  zaprzeczyć,  że  błąd  w  ofercie  Odwołującego  był  wynikiem  omyłki,  mającej  cechy 

oczywistej omyłki pisarskiej.  

Podsumowując, Zamawiający naruszył przepisy 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w związku 

z czym odwołanie podlegało uwzględnieniu, a Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….