KIO 1785/16 WYROK dnia 3 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1785/16        

   WYROK 

                                             z dnia 3 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman  

Protokolant:  Aneta Górniak 

Po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

  3  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  w  dniu

  23  września  2016  r.  przez  wykonawcę:  BCAST  Spółka  z  o.o.,  ul. 

Rakowiecka  41/21,  02-521  Warszawa,  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

 Polskie Radio Regionalna Rozgłośnia w 

Gdańsku  Radio  Gdańsk  SA.,  ul.  Grunwaldzka  18,  80-236  Gdańsk,  przy  udziale 

wykonawcy 

EmiTel  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wołoska  22,  02-675  Warszawa,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

 orzeka: 

 Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami postępowania obciąża odwołującego: BCAST Sp. z o.o., ul. Rakowiecka 

41/21, 02-521 Warszawa, 

2.1.  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000,00  zł 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)

  uiszczoną  przez  odwołującego: 

BCAST  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rakowiecka  41/21,  02-521  Warszawa,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2.  zasądza  od  odwołującego:

  BCAST  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rakowiecka  41/21,  02-521 

Warszawa  na  rzecz  zamawiającego:  Polskiego  Radia  Regionalnej  Rozgłośni  w 

Gdańsku Radio Gdańsk SA., ul. Grunwaldzka 18, 80-236 Gdańsk, kwotę 3 600,00 

zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

zastępstwa przez pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  198b  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku.  

                                   Przewodniczący: ………………………… 

Sygn. akt: KIO 1785/16 

        U z a s a d n i e n i e: 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie  w 

przetargu  nieograniczonego  na  „usługę  emisji  programu  radiowego  Radia  Gdańsk  S.A.  na 

obszarze  województwa  pomorskiego,”  (Dz.  Urz.  UE  2016/S  128-230608  z  06.07.2016),  w 

dniu  23  września  2016  r.  zostało  wniesione  w  formie  pisemnej  odwołanie  przez:  BCAST 

Spółka  z  o.o.,  z  siedzibą  w Warszawie,  w  zakresie  części  IV  (zadanie  nr  4)  zamówienia,  w 

kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie. 

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną  w dniu 

15  września  2016  r.  o  uznaniu  przez  zamawiającego,  iż  wykonawca  BCAST  uchylił  się  od 

zawarcia  umowy.  W  tym  samym  dniu  odwołujący  został  poinformowany  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę EmiTel Sp. z o.o. 

Odwołanie  dotyczy  postępowania,  które  zostało  wszczęte  w  dniu  6  lipca  2016  r.  i 

mają do niego zastosowanie przepisy dotychczasowe, obowiązujące do daty wejścia w życie 

przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych 

oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1020).  Ustalona  wartość  zamówienia 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba  nie  stwierdziła  przesłanek  do  odrzucenia  wniesionego  odwołania  na  podstawie 

art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  co  nie  dotyczyło  poszczególnych  zarzutów  odwołania, 

odnoszących  się  do  braku  stosownych  regulacji  w  postanowieniach  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia ( „SIWZ”).  

Na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  26  września  2016  r.  przesłane  drogą 

elektroniczną,  pisemne  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  w  kopii  przesłane 

stronom złożył w dniu 27 września 2016 r. - po stronie zamawiającego wykonawca wybrany 

na część 4 zamówienia - EmiTel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wnosił o oddalenie 

odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru jego oferty. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  zgłaszającego 

przystąpienie wykonawcę: EmiTel Sp. z o.o., gdyż przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3 

ustawy Pzp zostały wykazane. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  Polskiemu  Radiu  Regionalnej  Rozgłośni  w 

Gdańsku  Radio  Gdańsk  S.A.  naruszenie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj.: 

1.  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne  uznanie,  iż  wykonawca  BCAST 

uchylił się od zawarcia z zamawiającym umowy  wraz z bezzasadnym wybraniem 

oferty najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert,  

2.  art. 91 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,  

3.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia w sposób godzący w zasadę zachowania uczciwej konkurencji. 

Wskazując  na  powyższe,  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu unieważnienia czynności: 

1)  obejmującej uznanie, iż BCAST uchylił się od zawarcia umowy dla zadania nr 4 wraz z 

2)  unieważnieniem  dokonanego  następnie  przez  zamawiającego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę EmiTel Sp. z o.o. (dalej „EmiTel”). 

      W  uzasadnieniu  zgłoszonych  zarzutów  i  żądań  odwołujący  podał,  że  jako  oferent  - 

uczestniczący w procedurze przetargowej, posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż 

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy. 

Odwołujący  jest  przedsiębiorcą,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w 

niniejszym  postępowaniu  dla  zadania  nr  4  (Stacja  nadawcza  Słupsk).  Następnie,  zdaniem 

odwołującego  -  zamawiający  bezzasadnie  uznał,  iż  wykonawca  BCAST  uchylił  się  od 

zawarcia umowy.  

Odwołujący  wyjaśniał,  że  dniu  15  września  2016  r.  otrzymał  pisemną  informację  o 

uznaniu przez zamawiającego, iż wykonawca BCAST uchylił się od zawarcia umowy. W tym 

samym  dniu  odwołujący  został  poinformowany  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  złożonej 

przez wykonawcę Emitel Sp. z o.o.  

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. 

W dniu 31 sierpnia  2016  r.

  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze ofert 

najkorzystniejszych  dla  wszystkich  czterech  części  zamówienia.  Dla  zadania  nr  4  wybrano 

ofertę BCAST, zaś dla pozostałych części ofertę wykonawcy EmiTel Sp. z o.o. 

Podkreślił, iż rynek transmisji programów radiofonicznych oraz telewizyjnych w Polsce 

zdominowany  jest  przez  wykonawcę  EmiTel.  Podstawowym  źródłem  pozycji  rynkowej  tego 

operatora jest fakt, że przez kilkadziesiąt lat był on naturalnym monopolistą na tym rynku. 

Odwołujący  przyznał,  że  w  poniedziałek  12  września  2016  r.  upłynął  termin  na 

wniesienie  odwołań  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  

W tym samym dniu w godzinach popołudniowych BCAST otrzymał od zamawiającego 

mailem  wezwanie  do  wniesienia  zabezpieczenia:  („W  związku  z  upływem  ustawowego 

terminu  na  wniesienie  odwołania  w  postępowaniu  nr  1/VI/2016  -  świadczenie  usługi  emisji 

programu  radiowego  Radia  Gdańsk,  proszę  przed  podpisaniem  umowy  o  przesłanie 

potwierdzenie  wpłaty  na  nasze  konto  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  na 

zadanie nr 4 (Słupsk)”. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  zamawiający  wiedział  przy  tym,  iż  Zarząd  wykonawcy 

BCAST  przebywa  na  konferencji  branżowej  w  Amsterdamie  (pracownicy  zamawiającego 

także byli obecni na tej konferencji).  

W dniu 13 września 2016 r. członek Zarządu BCAST zwrócił się do zamawiającego z 

zapytaniem o  sposób  dokonania  przelewu  (ewentualne  zaliczenie  wpłaconego  wadium).  W 

tym  samym  dniu  zamawiający  poinformował  wykonawcę  o  sposobie  wpłacenia 

zabezpieczenia  (konieczność  wpłacenia  pełnej  kwoty).  Wykonawca  jeszcze  tego  samego 

dnia wykonał przelew. Środki pieniężne były na rachunku bankowym zamawiającego w dniu 

14 września 2016 r. 

Ponadto,  w  dniu  13  września  2016  r.  w  godzinach  popołudniowych  z  wykonawcą 

skontaktował  się  mailem  Dyrektor  Techniczny  Zamawiającego,  Pan  P.J.  w  sprawie  danych 

osób  reprezentujących  wykonawcę  przy  zawieraniu  umowy,  a  także  w  sprawie  terminu 

rozpoczęcia  wykonywania  świadczenia  (prośba  o  określenie  miejsca  i  terminu  przełączenia 

usług). 

Następnie w godzinach przedpołudniowych 14 września 2016 r. wykonawca otrzymał 

kolejnego maila od Pana P.J., w którym odwołujący został poinformowany, iż: „wobec braku 

dokonania wpłaty wymaganego zabezpieczenia umowy w nakazanym terminie” zamawiający 

traktuje ów brak jako odstąpienie od podpisania umowy”. Zarazem zamawiający informował, 

iż  o  ile  zabezpieczenie  zostało  wpłacone  w  dniu  13  września,  wzywa  do  przedłożenia 

potwierdzenia do godziny 11.00. Ponadto zamawiający prosił o odesłanie podpisanej umowy i 

„określenie wreszcie terminu rozpoczęcia świadczenia usług”. 

Odwołujący  zwracał  uwagę  na  to,  iż  zamawiający  terminu  na  wpłacenie 

zabezpieczenia  nie  wyznaczył  (mail  z  12  września  2016  r.).  Tym  samym  zwrot  o 

niedotrzymaniu  terminu 13 września 2016 r. był oparty na nieprawdziwym założeniu. Uznał, 

ż

e  nie  było  podstaw  do  twierdzenia  o  zaniechaniu  przez  wykonawcę  określenia  terminu 

rozpoczęcia  świadczeń.  Zamawiający  nie  wezwał  wykonawcy  do  rozpoczęcia  świadczenia 

usługi (z oczywistych powodów usługa nie mogła być przecież wykonywana przed zawarciem 

umowy). 

Odwołujący wyjaśniał dalej, że tego samego dnia, to jest w środę 14 września 2016 r. 

(przed wyznaczoną godziną 11:00) przekazał zamawiającemu następujące informacje: 

jednoznacznie  potwierdził,  iż  jest  zainteresowany  realizacją  przedmiotowego 

zamówienia; 

poinformował,  iż  przelew  został  przez  BCAST  wykonany  (w  załączeniu  przekazał 

potwierdzenie wniesienia środków); 

przekazał  również  projekt  umowy  z  uzupełnionymi  danymi  osób  upoważnionych  do 

reprezentacji spółki; 

skierował do zamawiającego prośbę o określenie terminu zawarcia umowy. 

Zaproponował  spotkanie  w  sprawie  zawarcia  umowy  w  siedzibie  zamawiającego  w 

Gdańsku w piątek 16 września lub w poniedziałek 19 września 2016 r. 

Ponadto, odnosząc się do potrzeby określenia terminu na uruchomienie świadczenia 

oraz  terminu  na  zamontowanie  stacji  dosyłowej  zamawiającego,  zaproponował  jeden, 

ewentualnie dwa dni robocze od dnia zawarcia umowy.  

Podkreślił,  iż  nie  czekając  na  zawarcie  umowy  podjął  natychmiast  działania  celem 

uruchomienia  świadczenia.  Nabył  niezbędny  sprzęt,  a  w  dniu  12  września  2016  r. 

(uprawomocnienie  się  wyboru  oferty  najkorzystniejszej)  złożył  wniosek  do  Urzędu 

Komunikacji  Elektronicznej  w  sprawie  pozwolenia  radiowego  (wnosząc  także  stosowną 

opłatę).  Dodał,  iż  dla  uzyskania  pozwolenia  radiowego  warunkującego  rozpoczęcie 

wykonywania  świadczeń  niezbędne  było  pozyskanie  oryginału  oświadczenia  nadawcy  (tu 

zamawiającego) . Wykonawca zakładał, iż dokument ten pozyska w dniu zawarcia umowy w 

siedzibie zamawiającego, następnie przekazując go do UKE.  

Zamawiający  w odpowiedzi na maila odwołującego, w tym samym dniu 14 września 

2016 r. o godzinie 13.02 skierował do odwołującego pismo, w którym: 

wezwał wykonawcę do „podpisania umowy w dniu jutrzejszym do godziny 10:00”; 

zakwestionował  możliwość  zaakceptowania  jedno  lub  dwudniowego  roboczego 

terminu  na  rozpoczęcie  wykonywania  świadczeń  ze  względu  na  wymaganą  gotowość  do 

nadawania począwszy od dnia 1 września 2016 roku; 

ponadto  zamawiający  wezwał  BCAST  do  złożenia  (przesłania  skanu)  do  godziny 

16:00  tego  samego  dnia  „upoważnienia  do  nadawania  z  proponowanej  lokalizacji  zgodnie  z 

obowiązującym prawem”. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  zgodnie  z  informacjami  pozyskanymi  przez  niego, 

zamawiający nie dochował należytej staranności i nie zabezpieczył sobie wykonywania usług 

nadawczych  dla  zadania  4  po  dniu  31  sierpnia  br.  Zamawiający  już  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  zwrócił  się  do  wykonawcy  EmiTel  o  zawarcie  umowy  na  przedłużenie 

nadawania  do  czasu  rozpoczęcia  wykonywania  świadczenia  przez  nowego  usługodawcę. 

Umowa  taka  nie  została  jednak  zawarta.  Zamawiający,  zatem  obawiał  się  utraty  ciągłości 

usług nadawczych, stąd też oczekiwano od BCAST w zasadzie natychmiastowego zawarcia 

umowy oraz natychmiastowego rozpoczęcia wykonywania świadczeń. 

Odwołujący  podnosił,  że  zamieszczony  w  dokumentacji  przetargowej  termin  na 

uruchomienie  świadczeń  z  dniem  1  września  2016  r.    nie  może  być,  wbrew  twierdzeniom 

zamawiającego,  utożsamiany  z  datą  w  jakiej  wykonawca  był  zobowiązany  do  „gotowości” 

wykonywania usługi, co oznacza tak naprawdę obowiązek realizowania świadczenia jeszcze 

przed  uprawomocnieniem  się  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Wykonawca  byłby  bowiem 

zmuszony  do  poniesienia  kosztów  rozpoczęcia  wykonywania  świadczenia  (nabycie 

urządzeń),  pozyskania  pozwolenia,  zainstalowania  urządzeń  w  trakcie  trwania  procedury 

przetargowej.  

Odwołujący wskazywał na okoliczność, że w tym samym dniu (t.j. 14 września 2016 r.) 

skierował do zamawiającego kolejne pismo, w którym: 

zwrócił  się  o  wyjaśnienie,  jakiego  rodzaju  dokument  ma  być  złożony  w  ramach 

żą

dania  przedłożenia  „upoważnienia  do  nadawania  z  proponowanej  lokalizacji  zgodnie  z 

obowiązującym prawem”) 

poinformował o złożeniu w dniu 12 września wniosku do UKE; 

zwrócił uwagę na brzmienie art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp, zgodnie z którym specyfikacja 

istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ)  winna  zawierać  także  informacje  o  formalnościach, 

jakie  powinny  zostać  dopełnione  po  wyborze  oferty  w  celu  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  (zamawiający  nie  domagał  się  składania  przed  zawarciem  umowy 

„upoważnienia do nadawania z proponowanej lokalizacji zgodnie z obowiązującym prawem”). 

Odwołujący  wyraził  przekonanie,  iż  wyznaczenie  kilkunastogodzinnego  terminu  na 

zawarcie umowy, odrzucenie jego propozycji spotkania w dniu 16 września 2016 r. czynione 

było z zamiarem uchylenia się przez zamawiającego od zawarcia umowy z BCAST. 

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  nie  miał  prawa  stawiać  tezy  o  uchylaniu  się 

przez BCAST od zawarcia umowy. Uznał, że proponowane przez niego w dniu 14 września 

2016 r. terminy (16 lub też 19 września 2016 r. ) pozwalały na uznanie, iż jest zainteresowany 

zawarciem umowy, ponieważ: 

-  wpłacił zabezpieczenie 

-  w dniu uprawomocnienia się decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wystąpił do UKE o 

wydanie pozwolenia radiowego 

-  zadeklarował niezwłoczne rozpoczęcie wykonywania świadczeń (termin jeden lub dwa dni 

robocze  od  zawarcia  umowy,  celem  odebrania  pozwolenia  z  UKE  oraz  skonfigurowania 

urządzeń).  

Uznał,  że  nie  było  możliwe  dotrzymanie  terminu  1  września  2016  r.  na  rozpoczęcie 

nadawania,  zaś  dokumentacja  przetargowa  nie  zawierała regulacji  dotyczących  rozpoczęcia 

wykonywania świadczenia w sytuacji, gdy termin kalendarzowy określony w SIWZ minął.  

Ponownie podkreślał, iż w jego ocenie do zaniechania zawarcia umowy doprowadziła 

obawa zamawiającego przed utratą ciągłości nadawania sygnału radiowego. Nie było jednak 

trudno  przewidzieć,  iż  przegrany  w  postępowaniu  EmiTel  nie  będzie  zainteresowany  (po 

otwarciu ofert) przedłużeniem umowy celem umożliwienia alternatywnemu świadczeniobiorcy 

rozpoczęcia  wykonywania  zamówienia.  Zamawiający  powinien  był  z  odpowiednim 

wyprzedzeniem zabezpieczyć swoje potrzeby na czas przedłużającego się przetargu. 

Odwołujący kontynuował, że w dniu 15 września 2016 r. przed upływem godziny 10:00 

zarząd  BCAST  podpisał  umowę  informując  drogą  mailową  o  tym  fakcie  zamawiającego. 

BCAST odesłał oba egzemplarze umowy na adres zamawiającego (list priorytetowy). Nie było 

bowiem  możliwym  dotarcie  do  Gdańska  w  wyznaczonym  terminie  (zaproszenie  z  około 

dwudziestogodzinnym  wyprzedzeniem).  Zatem  uznał,  że  dostosował  się  do  wymagania 

zamawiającego, pomimo iż w jego ocenie naruszało ono zasadę uczciwej konkurencji. 

Zamawiający w dniu 15 września 2016 r. skierował do wykonawcy BCAST dwa pisma. 

W pierwszym informował, iż wobec „braku należytego usprawiedliwienia niestawiennictwa dla 

podpisania  umowy  ”  zamawiający  uznaje,  iż  wykonawca  uchylił  się  od  zawarcia  umowy.  W 

ocenie zamawiającego bezspornym był  brak gotowości świadczenia przez wykonawcę usług 

emisji sygnału do dnia 1 września br., ale w jeden dwa dni od podpisania umowy, co czyniło 

zrozumiałym brak stawiennictwa w dniu 15 września 2016 r. Zamawiający dodał, iż dwukrotne 

wezwania  wykonawcy  do  określenia  terminu  rozpoczęcia  wykonywania  świadczenia 

pozostały  bez  odpowiedzi,  a  odesłano  jedynie  niepodpisaną  umowę  z  datą  12  września 

2016r., jako terminu rozpoczęcia  usługi (t.j.  z  terminem  wpisanym do umowy  przez  samego 

zamawiającego).  Zamawiający  informował,  iż  wysłał  swoich  pracowników  do  miejsca 

wykonywania  świadczenia  wskazanego  w  ofercie,  ale  nie  zastał  w  tym  miejscu  Stacji 

Nadawczej  oferenta.  Zamawiający  dodał,  iż  propozycje  wykonawcy  nie  pozwalają 

zamawiającemu  na  sensowe  zorganizowanie  emisji  zastępczej.  W  ocenie  zamawiającego 

BCAST uchylił się zatem od zawarcia umowy. Zamawiający odrębnym pismem poinformował 

także o wyborze oferty wykonawcy EmiTel na zadanie nr 4. 

W  ocenie  odwołującego  BCAST  każde  z  powyżej  przywołanych  twierdzeń 

zamawiającego  jest  nieprawdziwe. Wyznaczenie  terminu  na  zawarcie  umowy  krótszego  niż 

24 godziny od wezwania uznał za rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Zaprzeczył 

tezie, iż zamawiający wezwał BCAST na spotkanie w sprawie zawarcia umowy na dzień 15 

września na godzinę 10.00. Zgodnie z przesłanym  dzień wcześniej pismem, został wezwany 

do  podpisania  umowy  w  dniu  jutrzejszym  do  godziny  10.00.  Umowa  została  przez  BCAST 

podpisana i odesłana do zamawiającego  (jest on w jej posiadaniu). Zamawiający został o tym 

poinformowany.  Według  odwołującego,  zamawiający  wykorzystał  brak  możliwości  dotarcia 

przedstawicieli wykonawcy do Gdańska w dniu 15 września 2015 r., a także nadinterpretował 

przesłane  do  wykonawcy  żądanie.  Odwołujący  argumentował,  że  zamawiający  nie  mógł 

domagać się wykonywania świadczenia od dnia 1 września 2016 r. oraz, że nie jest prawdą, 

iż  dwukrotne  wezwania  wykonawcy  do  określenia  terminu  rozpoczęcia  wykonywania 

ś

wiadczenia  pozostały bez  odpowiedzi.  Stwierdził,  że  odpowiadał na  pisma  zamawiającego, 

w  tym  samym  dniu,  lub  też  dnia  następnego.  Termin  ten  określił,  jako  jeden  lub  dwa  dni 

robocze od dnia zawarcia umowy. Nie uznał, iż jest to termin niezgodny z SIWZ, zamawiający 

nie  określił  bowiem  w  jakim  terminie  od  zawarcia  umowy  ma  rozpocząć  się  wykonywanie 

ś

wiadczeń. Powtarzał, że nie sposób uznać, iż terminem który wiązał wykonawców był termin 

sprzed  daty  zakończenia  postępowania  przetargowego,  jedynym  wykonawcą  który  mógł 

dotrzymać tego terminu był EmiTel wykonujący dane usługi dotychczas. 

Zaprzeczył  twierdzeniom,  iż:  zamawiający  „nie  zastał  Stacji  Nadawczej  Oferenta”. 

Zapewniał,  że  infrastruktura  ta  istnieje,  jest  przygotowana  do  wykonywania  przedmiotu 

zamówienia. 

Polemizował  ze  stwierdzeniami  zamawiającego,  iż  propozycje  wykonawcy  nie 

pozwalały  mu  na  sensowe  zorganizowanie  emisji  zastępczej.  Wskazywał,  że  takie  emisje 

powinny być zabezpieczone nie w czasie procedury uzgodnień dotyczących zawarcia umowy, 

a  z  odpowiednim  wyprzedzeniem.  Gdyby  zamawiający  dochował  należytej  staranności  i 

zabezpieczył  swoje  potrzeby  z  odpowiednim  wyprzedzeniem,  nie  były  zmuszony  do 

podejmowania  działań  naruszających  zasadę  uczciwej  konkurencji  w  odniesieniu  do 

wykonawcy BCAST. 

Reasumując,  podtrzymał,  że  w  jego  ocenie,  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do 

naruszenia  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne  uznanie,  iż  wykonawca  BCAST 

uchylił  się  od  zawarcia  z  zamawiającym  umowy.  Odnosząc  się  szczegółowo  do  twierdzeń 

zamawiającego zwracał uwagę na następujące okoliczności. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  wobec  odwołującego  -  uchylania  się  od  zawarcia  umowy. 

Odwołujący zapewniał, że nie uchylał się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 94 ust. 3 Pzp. 

Uznał, że opisany powyżej stan faktyczny nie dawał żadnych podstaw do zastosowania tego 

przepisu.  

W  pierwszej  kolejności  powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  sygn.  akt 

KIO/1094/15: „Zamawiający miał obowiązek posiadać pisemne dowody, że w przedmiotowym 

postępowaniu  odwołujący  złożył  oświadczenie  o  odmowie  zawarcia  umowy  lub,  że 

odwołujący odmówił wniesienia  zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający 

nie dysponuje takimi dowodami, a wprost przeciwnie - odwołujący spełnił warunki do zawarcia 

z  nim  umowy,  czyli  złożył  podpisaną  przez  siebie  umowę  do  zamawiającego  oraz  wniósł 

zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  i  nawet  zwrócił  się  pisemnie  do 

zamawiającego  o  zawarcie  umowy.”    Odwołujący  ponowił  twierdzenia,  że  BCAST 

niezwłocznie  wniósł  zabezpieczenie  wykonania  umowy  (dzień  po  wezwaniu),  zatem  trudno 

założyć, iż racjonalny wykonawca najpierw wpłaci kwotę zabezpieczenia, a następnie odmówi 

podpisania  umowy.  Podtrzymał,  że  przekazał  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego 

podpisany wzorzec umowy.  

Podkreślał  ponadto  raz  jeszcze,  iż  zamawiający  wbrew  swoim  twierdzeniom  nie 

wezwał  go  do  stawiennictwa  w  swojej  siedzibie  w  dniu  15  września  2016  r.  Niezależnie  od 

powyższego,  przywołał  uchwałę  KIO/KD  109/13:  „Nie  sposób  uznać,  że  brak  stawiennictwa 

wykonawcy  w  siedzibie  zamawiającego  przy  jednoczesnym  prowadzeniu  przez  niego 

korespondencji mającej na celu uzyskanie wzoru umowy stanowi uchylanie się od podpisania 

umowy."  Stwierdził,  że  BCAST  domagał  się  przedłożenia  między  innymi  oświadczenia 

zamawiającego  wymaganego  przez  UKE  -  w  oryginale  i  domagał  się  ustalenia  terminu  na 

uruchomienie  świadczeń.  Zwracał  uwagę  na  opinię  wyrażoną  w  wyroku  z  dnia  26  września 

2001  r.  przez  Sąd  Najwyższy  (sygn.  akt  IV  CKN  461/00),  zgodnie  z  którą  nie  mamy  do 

czynienia  z  uchylaniem  się  od  zawarcia  umowy  w  sytuacji,  gdy  na  przeszkodzie  stoi 

konieczność dopełnienia przez jedną ze stron formalności umożliwiających zawarcie umowy. 

Odwołujący  powoływał  się  na  okoliczność  prowadzenia  z  zamawiającym 

korespondencji w sprawie terminu zawarcia umowy (proponowany termin to dzień kolejny po 

dniu  wyznaczonym  przez  zamawiającego).  Podkreślał  przy  tym,  iż  niektóre  wymagania 

zamawiającego  nie  znajdują  podstaw  w  dokumentacji  przetargowej  (żądanie  przedłożenia 

niesprecyzowanego upoważnienia).  

Powołał  się  na  pogląd  Izby  w  przywołanej  wyżej  uchwale  KIO/KD  109/13,  że: 

„zamawiający  nie  przewidział  w  siwz,  aby  przed  podpisaniem  umowy  wykonawca  miał 

dostarczyć  warunki  gwarancji,  a  więc  nawet  ich  niedostarczenie  nie  mogłoby  być 

potraktowane jako uchylanie się od podpisania umowy”. 

Zdaniem  odwołującego,  czynione  przez  niego  starania,  i  to  w  okresie  dwóch  dni  od 

uprawomocnienia  się  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  potwierdzały  wolę  zawarcia  umowy. 

Podkreślił,  iż  Izba  wielokrotnie  dawała  wyraz  przekonaniu,  iż  podobne  lub  nawet  mniej 

jednoznaczne działania wykonawcy są wystarczające do uznania, iż nie zachodziły przesłanki 

do zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp: „Odwołujący poczynił kroki w celu zawarcia umowy, czego 

dał  wyraz  chociażby  pismem  skierowanym  do  zamawiającego,  w  którym  informował,  że 

wpłacił  na  rachunek  bankowy  Zamawiającego  wymaganą  kwotę  zabezpieczenia  należytego 

wykonania umowy oraz prosił o wyznaczenie terminu na podpisanie umowy”. 

Zwrócił  uwagę  na  kilka  kwestii  podniesionych  przez  zamawiającego  w  informacji  o 

odstąpieniu  od  zawarcia  umowy  z  BCAST.  W  odniesieniu  do  wymagania    „gotowości” 

wykonania zamówienia od dnia 1 września 2016 r. 

Odwołujący podnosił, iż zdaniem zamawiającego wykonawca BCAST był zobowiązany 

do wykonywania świadczenia od dnia 1 września 2016 r., zatem jeszcze przed zakończeniem 

postępowania przetargowego. 

Odwołujący  przywołał  treść  punktu  III  SIWZ  przedmiotem  zamówienia  jest 

ś

wiadczenie  usług  emisji  programu  radiowego  w  okresie  od  dnia  1  września  2016  roku  do 

dnia  31  sierpnia  2018  roku.  Zamawiający  ponadto  w  treści  §  3  wzorca  umowy  zawarł 

postanowienie, zgodnie z którym umowa jest zawarta od dnia 1 września 2016 roku. 

Podkreślił,  iż  Krajowa  Izba  Odwoławcza  jednolicie  uznaje  wadliwość  określenia 

terminu rozpoczęcia wykonywania świadczenia poprzez wskazanie na daty kalendarzowe. W 

takiej  sytuacji  zamawiający  winien  był  określić,  jak  będzie  się  kształtował  obowiązek 

wykonawcy w przypadku przedłużającego się postępowania. Przywołał orzecznictwo Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odnoszące  się  do  problematyki  wyznaczania  terminu  na  uruchomienie 

usługi  teleinformatycznej  (wyrok  z  dnia  24  lipca  2008  r.  sygn.  akt:  KIO/UZP  707/08):  „Izba 

podzieliła  stanowisko  Odwołującego,  że  wskazanie  na  etapie  postępowania  przetargowego, 

konkretnej daty 19.10.2008 r. rozpoczęcia usługi nie daje pewności, że przed tym terminem 

zostanie  dokonany  wybór  oferty  i  zawarta  umowa  z  wykonawcą,  umożliwiająca  rozpoczęcie 

usługi  w  wymienionej  dacie.(...)  Z  tych  względów  skład  orzekający  Izby  nakazał  dokonanie 

modyfikacji  w  rozdziale  Ill  pkt  1.5  i  1.6.1  oraz  w  rozdziale  VII  SIWZ  i  w  odnośnych 

postanowieniach wzoru umowy, przez oznaczenie rozpoczęcia świadczenia usługi w terminie 

9  tygodni  od  dnia podpisania  umowy”.  Podobnie  Izba  w  wyroku  z  dnia  12  lutego  2010  roku 

(sygn.  akt  KIO/1756/10):  „Izba  wskazuje,  że  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  nie  jest  możliwe 

przewidzenie  dokładnego  harmonogramu  postępowania,  choćby  ze  względu  na  wnoszenie 

ś

rodków  ochrony  prawnej  (...)  Zamawiający  ani  wykonawcy  nie  mają  pewności,  ile  czasu 

będą  posiadać  na  przygotowanie  się  do  świadczenia  usług.  (...)  Odnosząc  powyższe 

ustalenia  faktyczne  do  ustawy  Pzp,  a  w  szczególności  art.  7  i  art.  29  ust.  2  Pzp,  należy 

stwierdzić,  iż  zarzut  naruszenia  przywołanych  przepisów  na  gruncie  analizowanej  sprawy 

znalazł potwierdzenie  (...) Izba podziela argumentację Odwołującego,  że w okolicznościach 

niniejszej sprawy, postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu, które wymagają od wykonawcy, 

aby rozpoczął świadczenie usług w terminie od 1 stycznia 2011  r. prowadzą do naruszenia 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający  na  obecnym  etapie 

nie jest w stanie określić, kiedy postępowanie się zakończy i jakim czasem będą dysponować 

wykonawcy na przygotowanie się do świadczenia usług. Może się bowiem okazać, iż czas ten 

będzie  bardzo  krótki”.  W  orzecznictwie  podkreśla  się,  iż  zamawiający  winien  tak  określić 

termin  na  rozpoczęcie  wykonywania  świadczeń,  by  dać  szansę  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  zarówno  obecnemu  usługodawcy,  jak  i  alternatywnym  świadczeniodawcom.  

Odwołujący  przywołał  wyrok  Izby  z  dnia  12  lipca  2010  roku  (sygn.  KIO/UZP1246/10):  „w 

konsekwencji Izba stoi na stanowisku,  że  zamawiający naruszył art. 7 w zw.  z art. 29 ust. 2 

ustawy,  gdyż  w  zasadzie  uniemożliwił  innym  wykonawcom,  niż  obecny  usługodawca, 

zaoferowanie  realizacji  zamówienia  we  wskazanym  przez  zamawiającego  terminie. 

Wyznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług powinno być tak określone, aby dawało 

możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły 

tego  rodzaju  usługi  telekomunikacyjne  na  rzecz  zamawiającego  i  posiadają  pełną 

infrastrukturę sieciową, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą zawrzeć 

umowy dzierżawy łączy z ich właścicielami bądź chcieliby zainstalować własną infrastrukturę”. 

Odwołujący  podkreślał,  że  wyznaczenie  terminu  kalendarzowego  na  rozpoczęcie 

wykonywania  usług  nie  jest  wadą  postępowania  skutkującą  koniecznością  unieważnienia 

przedłużającego  się  postępowania  przetargowego.  Przykładowo  w  wyroku  Izby  z  dnia  23 

czerwca 2014 roku (sygn. akt KIO 1155/14) podano: „Skład orzekający Izby musi podkreślić, 

ż

e  celem  każdego  prawidłowo  przeprowadzanego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  zawarcie  umowy  z  wykonawcą  spełniającym  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  który  złożył  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę  i  która  została  wybrana  jako 

oferta  najkorzystniejsza.  Wykonawca  taki  został  w  postępowaniu  wyłoniony  i  oferta  taka 

została  w  postępowaniu  wyłoniona.  Zmiana  terminu  realizacji  wykonania  zamówienia  nie 

będzie  stanowić  nieważności  umowy.”  Podobnie  wypowiadał  się  Prezes  UZP:  „Należy 

również  zauważyć,  ze  termin  realizacji  zamówienia  nie  stanowił  kryterium  oceny  ofert,  wiec 

nie  miał  on  wpływu  na  postępowanie  Zamawiającego  w  trakcie  oceny  ofert.  Sam  upływ 

terminu  realizacji  zamówienia  nie  stanowił  zatem  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  ważnej 

umowy,  a  tym  samym  nie  mógł  stanowić  przesłanki  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy”. 

Zdaniem odwołującego termin 1 września 2016 r. - niemożliwy do dochowania wobec 

zawarcia umowy po jego upływie, może być zmieniony zgodnie z treścią art. 144 ustawy Pzp. 

Na  marginesie  powyższego  wskazał,  iż  wykonawcy  nie  mogą  ponosić  konsekwencji 

niestarannego  działania  zamawiającego  związanego  ze  zbyt  późnym  wszczęciem,  a 

następnie  zbyt  późnym  rozstrzygnięciem  postępowania  przetargowego.  Przywołał  kolejną 

opinię  Prezesa  UZP:  „należy  stwierdzić,  iż  procedura  przetargu  nieograniczonego  została 

wszczęta  w  terminie,  który  przy  przewidzeniu  wszystkich  zdarzeń  oraz  wynikających  z  nich 

obowiązków  i  terminów  określonych  ustawą,  nie  pozwalał  na  udzielenie  zamówienia  przed 

wskazaną  datą  [wykonania  świadczenia].  Zdaniem  Prezesa  UZP,  obowiązkiem 

zamawiającego jest działanie z należytą starannością, która w odniesieniu do zabezpieczenia 

zaspokajania  potrzeb  zamawiającego  od  oznaczonego  terminu  powinna  się  przejawiać  w 

odpowiednio  wczesnym  wszczęciu  postępowania  z  uwzględnieniem  wszystkich  okoliczności 

mogących  w  tym  postępowaniu  wystąpić,  w  szczególności  z  uwzględnieniem  czasu 

potrzebnego na ewentualne wezwanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów, badanie i 

ocenę  ofert  oraz  skorzystanie  przez  wykonawców  z  przysługujących  im  środków  ochrony 

prawnej,  a  także  ich  rozpoznanie  przez  uprawnione  podmioty.  Brak  należytej  staranności  w 

tym zakresie musi być oceniony jako okoliczność zależna od zamawiającego”. 

Zaznaczał,  że  termin  na  uruchomienie  usług,  w  opinii  odwołującego  -    nie  był 

przyczyną  uznania,  iż  BCAST  uchyla  się  od  zawarcia  umowy.  Po  raz  kolejny  powtórzył,  iż 

wyraził gotowość do zawarcia umowy proponując dwa terminy (16 - 19 września) oraz jeden 

lub  dwa  dni  robocze  na  uruchomienie  usługi.  W  jego  ocenie  podane  przez  zamawiającego 

powody  miały  charakter  pozorny.  Niemniej,  odnosząc  się  do  żądania  „gotowości”  do 

wykonywania  świadczenia  od  dnia  1  września  2016  r.,  zwrócił  uwagę  na  jeszcze  jedną 

okoliczność. Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy ponoszenia kosztów realizacji 

ś

wiadczenia  przed  terminem  zawarcia  umowy  i  nie  może  wymagać  zorganizowania  bardzo 

kosztownej  infrastruktury  niezbędnej  do  realizacji  zamówienia  i  ponoszenia  w  tym  zakresie 

kosztów  przed  datą  zawarcia  umowy. Wykonawcy  składając  ofertę  zaciągają  zobowiązanie. 

Nie oznacza to jednak, iż już w dacie złożenia oferty mają obowiązek wykonania nieodpłatnie 

jakichkolwiek świadczeń (na swoje ryzyko) związanych z przedmiotem zamówienia. Powołał 

się  na  pogląd  doktryny:  ”Dokumenty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia”  -  W. 

Dzierżanowski : „Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest otrzymanie świadczenia 

polegającego  na  wykonywaniu  umowy  odpłatnej,  a  więc  do  otrzymania  przedmiotu 

zamówienia przez zamawiającego (w całości lub części) niezbędne jest zawarcie umów oraz 

wypełnienie obowiązku odpłatności za spełnione świadczenie. Jednocześnie zgodnie z art. 14 

ustawy Pzp  we wszystkich sytuacjach, gdy ustawa  nie stanowi  inaczej  w postępowaniach o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  znajdują  zastosowanie  przepisu  kodeksu  cywilnego. 

Wśród tych przepisów szczególnie istotne znaczenie ma definicja oferty zawarta w art. 66 § 1 

Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  oświadczenie  drugiej  stronie  woli  zawarcia  umowy 

stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, złożenie ofert nie może być w 

ż

adnym  wypadku  utożsamiane  z  obowiązkiem  dostarczenia  w  ofercie  przedmiotu  przyszłej 

umowy  lub  jego  wykonania  przed  jej  przyszłym  i  niepewnym  zawarciem.  Podobnie  B. 

Garczyńska-Wąs:  „Jeśli  zamawiający  prowadzi  postępowanie,  którego  przedmiotem  jest 

wdrożenie  systemu  opartego  o  oprogramowanie  dedykowane,  to  demonstracja  działania 

funkcjonalności  tego  oprogramowania  może  dotyczyć  wyłącznie  elementów  standardowych, 

czyli  „gotowych”,  wyłączona  zaś  będzie  w  odniesieniu  do  elementów,  które  mają  dopiero 

powstać  w  wyniku  wykonania  zamówienia.”  Podobnie  Prezes  UZP  odnosząc  się  do 

wymagania dysponowania oprogramowaniem teleinformatycznym przed zawarciem umowy i 

poniesieniem  w  tym  zakresie  kosztów:  „Podejście  takie  jest  niewłaściwe,  gdyż  wymaga  od 

potencjalnego  Wykonawcy  jednorazowego  wytworzenia  produktu,  co  do  którego  nie  ma 

pewności, że zostanie sprzedany. Aplikacja taka zazwyczaj powstaje lub jeżeli już istnieje to 

jest parametryzowana i dostrajana na potrzeby danego odbiorcy. Podsumowując, wymóg ten 

może  powodować,  że  małe  firmy,  które  bardzo  często  budują  zespół  do  wykonania  danego 

projektu, nie będą w stanie sprostać zadaniu." 

Odwołujący  podsumował,  że  zamawiający  musi  jednoznacznie  odróżniać  etap 

postępowania o udzielenie zamówienia (zobowiązanie się do wykonania świadczeń) od etapu 

realizacji zamówienia (wykonanie zobowiązania). Żądanie zakupu urządzeń, nabycia praw do 

emisji,  skonfigurowania  i  przetestowania  urządzeń  etc.  przed  zawarciem  umowy  rażąco 

narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji.  Zamawiający  odmówił  zawarcia  umowy  z  BCAST 

podnosząc,  iż  wykonawca  uchylił  się  od  zawarcia  umowy.  W  ocenie  odwołującego 

zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż stan faktyczny sprawy uzasadniał zastosowanie 

art. 94 ust. 3 Pzp. Podkreślił, iż ponowny wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 94 

ust. 3 Pzp nie upoważnia zamawiającego do niezwłocznego zawarcia umowy. Przewidziane 

w art. 94 ust. 3 Pzp ułatwienia dla zamawiającego dotyczą jedynie możliwości odstąpienia od 

badania  i  oceny  ofert,  a  zatem  uznania  za  najkorzystniejszą  spośród  pozostałych  ofert  tej, 

która  uplasowała  się  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert  Przepis  art.  94  ust  3  Pzp  nie 

upoważnia  zamawiającego  do  niezwłocznego  zawarcia  umowy  z  wykonawcą,  który  złożył 

ofertę  najkorzystniejszą  spośród  pozostałych,  gdyż  oferta  ta  wpierw  musi  zostać  wybrana 

przez  zamawiającego.  (...)  Z  uwagi  na  przesłanki  zastosowania  art.  94  ust  3  Pzp  oczywiste 

jest,  że  o  dokonanym  w  trybie  tego  przepisu  wyborze  musi  być  również  zawiadomiony 

wykonawca,  który  według  zamawiającego  uchylił  się  od  zawarcia  umowy  lub  nie  wniósł 

wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Okoliczność,  że  wobec  braku 

powtórnego badania i oceny ofert nie ma potrzeby informowania przy tej okazji raz jeszcze o 

wykonawcach, którzy zostali z postępowania wykluczeni, lub których oferty zostały odrzucone 

-pozostaje  bez  wpływu  na  konieczność  zachowania  minimalnych  terminów  pomiędzy 

uzewnętrznieniem  dokonanego  wyboru  a  podpisaniem  umowy.  (...)  Zatem  również  w 

przypadku wyboru oferty w trybie art. 94 ust. 3 Pzp wykonawca, który nie zgadza się z taką 

decyzją zamawiającego, musi mieć możliwość odwołania się od niej przed zawarciem umowy. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie datowanej 30 września 2016 r., złożonej na 

rozprawie  wnosił  o  oddalenie  odwołania.  Powołał  się  na  stanowisko  wynikające  z 

orzecznictwa,  że  odwołujący  jest  podmiotem  profesjonalnym  zatem  nieobecność  członków 

zarządu  w  siedzibie  odwołującego  nie  miała  znaczenia,  gdyż  nie  przesądzała  o  tym,  że 

podmiot taki przestaje funkcjonować. Spółka powinna tak zorganizować swoją działalność  -

jako  osoba  prawna  np.  poprzez  ustanowienie  pełnomocników,  żeby  jej  działalność  nie 

ulegała  zakłóceniu,  i  spółka  podejmowała  konieczne  czynności.  Zaznaczał,  że  SIWZ,  która 

jak  pisał  w  odpowiedzi  na  odwołanie  -  nie  została  zaskarżona  precyzyjnie  ustala  prawa  i 

obowiązki stron i dawała wykonawcom możliwości przygotowania się do świadczenia usługi 

odpowiednio wcześniej. Tej gotowości zamawiający wymagał od 01.09.2016. r., aby od dnia 

zawarcia  umowy  wykonawca  mógł  podjąć  swoje  obowiązki  i  zapewnić  nieprzerywalność 

nadawania sygnału radiowego. Nie przeczył, że odwołujący prowadził z nim korespondencję, 

ale  bez  efektów.  Wskazał  na  to,  że  wykonawca  nie  wystąpił  do  niego  o  upoważnienie  do 

wydania  pozwolenia  na  emisję  programu  radiowego  z  odpowiednim  wyprzedzeniem. 

Zamawiający  z  własnej  inicjatywy  wiedząc,  że  takie  upoważnienie  jest  wymagane  przesłał 

wykonawcy  kopię  w  dniu  07.09.2016,  a  wykonawca  o  oryginał  wystąpił  14.09.2016  r.  co 

dowodzi,  że  odwołujący  starał  się  maksymalnie  przesunąć  termin  zawarcia  umowy  -  by 

zdążyć z przeprowadzeniem niezbędnych czynności formalnych i prawnych i przygotowania 

infrastruktury  dla  realizacji  zamówienia.  Twierdzeniom  odwołującego  o  jego  gotowości  do 

realizacji  zamówienia,  przeczą  dowody  załączone  przez  przystępującego  -  fotografie 

wskazanego  w  ofercie  obiektu,  na  którym  nie  ma  żadnej  infrastruktury  koniecznej  do 

uruchomienia  usługi,  a  zdjęcia  wykonane  były  30.09.2016  r.  Zamawiający  odnotował  brak 

działań  ze  strony  odwołującego  w  kierunku  zgłoszenia  stacji  nadawczej  do  Urzędu  Miasta 

Słupska  Wydziału  Ochrony  Środowiska  w  zakresie  oddziaływania  elektromagnetycznego. 

Suma  wszystkich  zaniechań  odwołującego  doprowadziła  zamawiającego  do  wniosku,  że 

firma  BCAST  faktycznie  uchylała  się  od  zawarcia  umowy  z  zamawiającym  w  czasie 

wyznaczonym przez zamawiającego i nie potrafiła nawet wskazać terminu w jakim będzie w 

stanie  rozpocząć  usługi.  Zamawiający  podkreślał  swoje  uprawnienia  wynikające  z  SIWZ  do 

wyznaczenia  miejsca  i  terminu  podpisania  umowy,  braku  jakiegokolwiek  usprawiedliwienia 

niepodporządkowania  się  wezwaniu  i  braku  podpisania  umowy  w  zakreślonym  terminie  - 

ponieważ podpisana umowa dotarła do zamawiającego 20 września 2016 r. Oświadczył, że 

przesłana mu w dniu 15 września 2016 r.  wiadomość e-mail, że umowa została podpisana, 

nie zawierała nawet zwykłego skanu tej umowy opatrzonej podpisami osób uprawnionych do 

reprezentowania odwołującego. Powołał się na art. 61 § 1 K.c., art. 78 K.c. odnośnie formy 

pisemnej,  wymagającej  własnoręcznego  podpisu  na  dokumencie  obejmującym  treść 

oświadczenia  woli  w  związku  z  art.  139  Pzp,  ustanawiającym  wymóg  zachowania  formy 

pisemnej  umowy  o  zamówienie  publiczne  pod  rygorem  nieważności.  Oświadczenie  zostaje 

złożone w momencie gdy adresat mógł zapoznać się z jego treścią, a to nastąpiło dopiero 20 

września  2016  r.  Forma  pisemna  jest  zachowana  wówczas  gdy  oświadczenie  zostanie 

opatrzone podpisem osób uprawnionych do reprezentowania wykonawcy. Art. 139 wymaga 

dochowania  formy  pisemnej  w  odniesieniu  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

pod rygorem nieważności. Odwołujący kwestionował formę dowodu - umowy zawartej przez 

odwołującego  z  właścicielem  obiektu,  na  którego  terenie  miała  być  zlokalizowana  stacja 

nadawcza.  Wyjaśniał,  że  wiążące  oświadczenia  ze  strony  osób  reprezentujących  zarówno 

zamawiającego  jak  i  odwołującego  mogły  być  złożone  przez  osoby  upoważnione  do 

reprezentowania  stron,  natomiast  jakiekolwiek  rozmowy  pomiędzy  pracownikiem 

zamawiającego  Panem  Jagielskim  a  przedstawicielami  formy  BCAST  nie  miały  wiążącego 

charakteru. Dlatego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Zaznaczał, że wiążące były 

postanowienia  SIWZ  i  nie  mógł  od  nich  odstępować  na  etapie  oceny  ofert,  gdyż 

powodowałoby  to  nierówne  traktowanie  wykonawców.  Podtrzymał,  że  oczekiwał,  iż  umowa 

zostanie podpisana w pierwszym możliwym terminie, tj. 12 września 2016 r., gdyż wynikało 

to  z  jego  pilnych  potrzeb.  Ostateczny  termin  zawarcia  umowy  wyznaczył  do  15  września 

2016 r. do godziny 10:00.       

Przystępujący  EmiTel  Sp.  z  o.o.  popierał  stanowisko  zamawiającego.  Stwierdził,  że 

czynności  odwołującego  były  spóźnione  i  potwierdzają,  że  odwołujący  starał  się  odwlec 

moment  zawarcia  umowy.  O  zezwolenie  na  emisję  programu  ze  wskazanego  miejsca  w 

Słupsku wystąpił dopiero 12 września 2016 r., czyli w pierwszym możliwym terminie kiedy w 

ogóle było możliwe zawarcie umowy. Wskazał, że przed UKE są stosowane różne tryby, w 

których  odwołujący  mógł  ubiegać  się  o  stosowne  zezwolenie.  Zwracał  uwagę  na 

rozbudowaną korespondencję ze strony członków Zarządu odwołującego, a z drugiej strony 

na  nieefektywność  tych  czynności.  Nie  uznał,  że  nie  było  możliwe  dotarcie  do  Gdańska, 

jeżeli  wykonawca  był  uprzedzony  o  zawarciu  umowy  z  20-godzinnym  wyprzedzeniem. 

Podnosił,  że  korespondencja  miała  stwarzać  argumentację  dowodową  przemawiającą  za 

zasadnością  czynności  odsunięcia  w  czasie  zawarcia  umowy.  Skoro  do  złożenia  oferty  był 

wyznaczony  ze  strony  BCAST  pełnomocnik  pan  L.  to  mógł  również  reprezentować 

odwołującego  przy  zawarciu  umowy.  Podnosi  to  samo  co  zamawiający  że  znaczna  część 

zarzutów i przywołanej argumentacji dotyczy postanowień SIWZ, które zostały ukształtowane 

w sposób ostateczny i na moment wyboru oferty były skuteczne i wiążące. 

       Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień SIWZ z wyjaśnieniami, oferty 

odwołującego,  korespondencji  prowadzonej  przez  zamawiającego  z  odwołującym,  z 

zawiadomienia o wyniku przetargu oraz poniższe.  

Dowody wnioskowane przez odwołującego: 

1)  z wezwania Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 23 września 2016 r. w 

nawiązaniu do wniosku spółki BCAST z 12 września skorygowanego pismem z 15 

września dotyczącego upoważnienia ze strony zamawiającego z dnia 7 września 

do wykorzystywania przyznanej zamawiającemu częstotliwości przez BCAST Sp. 

z o.o. w zakresie uzupełnienia wniosku  o oryginał lub uwierzytelnioną kopię tego 

upoważnienia, 

2)  umowę najmu (tj. 2 pierwsze strony), którą odwołujący zawarł 22 sierpnia 2016 r. 

z  właścicielem  obiektu  komina,  na  którym  miały  być  posadowione  urządzenia 

nadawcze  w  danej  lokalizacji  -  na  okoliczność,  że  odwołujący  dysponował 

możliwością zainstalowania urządzeń nadawczych.  

Dowody wnioskowane przez przystępującego:  

1)  stanowiące fotografie obiektu wskazanego w ofercie BCAST jako stacja nadawcza, z 

której  miał  być  emitowany  sygnał.  Na  kominie  którego  jak  przedstawiają  załączone 

fotografie  brak  umiejscowienia  urządzeń  nadawczych  spółki  BCAST.  Przystępujący 

oświadczył, że zdjęcia zostały wykonane w dniu 30 września 2016 r. 

2)   z korespondencji z Urzędem Miejskim wydziałem Ochrony Środowiska w Słupsku na 

okoliczność, że temu urzędowi nie była zgłaszana instalacja w danej lokalizacji przez 

spółkę  BCAST  w  zakresie  urządzeń  emitujących  pole  elektromagnetyczne. 

Obowiązek  zgłoszenia  ma  władający  instalacją.  Zgłoszeniu  podlegają  instalacje 

powyżej 15 WAT.  

           Ponadto,  Izba  rozważyła  stanowiska  stron  oraz  przystępującego  przedstawione  w 

złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.  

Rozpatrując  sprawę  w  granicach  zarzutów  odwołania,  jak  stanowi  art.  192  ust.  7 

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. 

Z  akt  postępowania  przetargowego  udostępnionych  przez  zamawiającego  na 

wezwanie  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  -  wynikał  następujący  stan  faktyczny  i 

chronologia czynności w postępowaniu.  

Przedmiot  zamówienia  obejmuje  usługę  emisji  programu  radiowego  Radia  Gdańsk  S.A. 

(całodobowo,  wszystkie  dni  w  roku  w  okresie  od  1.09.2016  do  31.08.2018  z  5  stacji 

nadawczych na obszarze województwa pomorskiego, z  podziałem na 5 części (zadania). 

Odwołanie zostało wniesione w zakresie zadania 4 - Stacja nadawcza Słupsk.  

Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia 

Lokalizacja stacji: Słupsk Bierkowo (…) 

Efektywna moc promieniowania: 1 kW (…) 

Parametry  te  zawarte  są  w  Postanowieniu  KRRiT  nr  6/2012  z  14.05.2012  i  Warunkach 

rezerwacji UKE nr DZC-WRF-5153-280/11 z 6.04.2012 

Dosył sygnału modulacyjnego zapewni Nadawca -Radio Gdańsk. 

Należy udostępnić Nadawcy: 

1.  miejsce  na maszcie  dla  zamontowanie  anteny  odbiorczej  UKF  (3  elementowa  YAGI 

wysokości ca. 50 m npt) wraz z trasą kabla antenowego do szafki 19' Nadawcy, 

2.  miejsce na zamontowanie satelitarnej anteny odbiorczej o średnicy 180 c (poz. 16 E 

kąt elewacji: 26 stopni) wraz z trasą kabla antenowego do szafki 19" Nadawcy  

3.  miejsce na szafę 19" o wysokości 11 U w pobliżu (ca 10 m) urządzenia nadawczego 

Operatora dla zamontowania urządzeń dosyłu sygnału Nadawcy  . 

Zamawiający  potwierdził,  że  we  wskazanej  przez  wykonawcę  lokalizacji  świadczenia  usługi 

musiałyby  być  zarówno  zamontowane  urządzenia  wykonawcy  jak  i  urządzenia  nadawcy  tj. 

Radia Gdańsk. Wykonawca musiałby udostępnić miejsce na zamontowanie tych urządzeń. 

Jeśli  oferta  dotyczyć  będzie  lokalizacji  o  innych  parametrach  geograficznych  niż  zawarte  w 

Decyzji przywołanej powyżej, w ofercie muszą znaleźć się współrzędne geograficzne „stacji 

nadawczej  „z  parametrami  systemu  antenowego  oraz  pozostałe  dane  niezbędne  do 

uzyskania  Decyzji  KRRiT  o  rezerwacji  częstotliwości  oraz  Pozwolenia  UKE  o  uzgodnieniu 

parametrów technicznych rezerwacji częstotliwości. 

Do  czasu  uzyskania  przez  Zamawiającego  nowej  Decyzji  rezerwacji  częstotliwości,  emisja 

będzie  odbywała  się  na  podstawie  Pozwolenia  Tymczasowego  Urzędu  Komunikacji 

Elektronicznej. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  uzyskał  on  od  uprawnionego  organu  postanowienie  o  przyznaniu 

częstotliwości na określoną lokalizację.  

Jeżeli wykonawca składał ofertę z innymi lokalizacjami to korekta postanowienia w zakresie 

częstotliwości  obciążała  danego  wykonawcę.  Taka  sytuacja  zaistniała  w  tym  przypadku 

ponieważ  emisja  sygnału  dotychczas  odbywała  się  ze  stacji  nadawczej  dla  Słupska  w 

Bierkowie, a odwołujący w ofercie zaoferował lokalizację z centrum Słupska.  

Wystąpienie  o  Pozwolenie  Tymczasowe  oraz  pokrycie  kosztów  związanych  z  jego 

uzyskaniem leży po stronie Wykonawcy. 

Wykonawca zobowiązany jest zatem dostarczyć wraz z ofertą : 

potwierdzenie z UKE - o możliwości uzgodnienia nowej lokalizacji. 

Zamawiający  dodał,  że  wykonawca  dostarczył  mu  stanowisko  Urzędu  KE,    ale  z 

zastrzeżeniami,  że  uzgodnienie  nowej  lokalizacji  wymaga  uzgodnień  w  obszarze 

międzynarodowym  w  zakresie  w  jakim  propagacja  sygnału  wkraczałaby  na  tereny  innych 

państw. 

Analizę zasięgu emisji stacji wykreśloną zgodnie z poniższymi wymaganiami: (…) 

W  przypadku  oferty  na  zadanie  z  obiektu  równoważnego  do  postępowania  zostaną 

dopuszczone  te  oferty,  których  analiza  zasięgu  emisji  (załączniki  j,  k  pkt  1  Rozdział  XII 

niniejszej  Specyfikacji  pokaże,  że  oferowane  „pokrycie"  powierzchniowe  i  populacyjne  z 

obiektu  równoważnego  jest  nie  gorsze,  z  dokładnością  -10%  niż  uzyskane  z  lokalizacji 

dotychczasowych. 

Zamawiający oświadczył, że dopuścił wskazaną lokalizację przez odwołującego na zasadzie 

równoważności. 

XI. 

Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  sposób  dokonywania  oceny  spełniania  tych 

warunków. 

1.  O  udzielenie  zamówienia  ubiegać  się  mogą  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

określone w art. 22 ust. 1 ustawy, dotyczące: 

a) 

posiadania  uprawnień  do  wykonywania  określonej  działalności  lub  czynności,  jeżeli 

przepisy  prawa  nakładają  obowiązek  ich  posiadania  -  posiadać  status  przedsiębiorcy 

telekomunikacyjnego  

c) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. 

XII. 

Wykaz  oświadczeń  i  dokumentów,  jakie  mają  dostarczyć  wykonawcy  w  celu 

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 

1. Na ofertę składają się następujące dokumenty i załączniki: 

a) 

wypełniony i podpisany „Formularz oferty" - załącznik Nr 1 do SIWZ. 

d) 

oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  wykorzystaniem 

wzoru - załącznik nr 2 do siwz 

f) 

wypełniony załącznik nr 5 do umowy (Załącznika nr 5 do siwz ) o świadczenie usługi 

emisji programu radiowego (opis stacji nadawczej) 

g) 

parafowany przez Wykonawcę Wzór umowy - załącznik nr 5 do siwz; 

i)        oświadczenie  Wykonawcy  o  zaopatrzeniu  bądź  niezaopatrzeniu  stacji  nadawczej  w 

nadajnik rezerwowy - Załącznik nr 6 do siwz. 

j)    potwierdzenie z UKE - o możliwości uzgodnienia nowej lokalizacji 

- dotyczy oferty na zadania z lokalizacją o innych parametrach geograficznych niż zawarte w 

Decyzjach przywołanych w pkt III SIWZ 

k)  analizę  zasięgu  emisji  stacji  wykreśloną  zgodnie  z  wymaganiami  przywołanymi  w  pkt  IIl 

SIWZ 

- dotyczy oferty na zadania z lokalizacją o innych parametrach geograficznych niż zawarte w 

Decyzjach przywołanych w pkt lll SIWZ. 

XIV. Termin i miejsce składania ofert 

Oferty należy składać osobiście lub za pośrednictwem operatora pocztowego do dnia 

2016.08.12 (…) 

XX. 

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy 

1.Wykonawca  przed  podpisaniem  umowy  zobowiązany  jest  do  wniesienia  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  na  sumę  stanowiącą  3%  ceny  całkowitej  brutto  podanej  w 

ofercie w jednej lub kilku następujących formach (w zależności od preferencji Wykonawcy): 

a) w pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy: 

Radio Gdańsk S.A. Bank Millennium S.A. 50-11602202-00000000-2857 5134 

b)  w  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  - 

kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zobowiązaniem pieniężnym, 

c) 

w gwarancjach bankowych, 

d) 

w gwarancjach ubezpieczeniowych 

e) 

w  poręczeniach  udzielanych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt  2 

ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości 

(Dz. U. z 2007 r., Nr 42 poz. 275). (…) 

XXI. 

Warunki  umowy.  Istotne  postanowienia  umowy,  jaka  zostanie  zawarta  z  wybranym 

oferentem, stanowi załącznik nr 5 do niniejszej specyfikacji. 

XXII. Tryb udzielania wyjaśnień 

5. Wyjaśnienia  treści  SIWZ: Wszelkie  modyfikacje,  uzupełnienia  i  ustalenia  oraz  zmiany,  w 

tym  zmiany  terminów  jak  również  pytania  wykonawców  wraz  z  odpowiedziami  stają  się 

integralną częścią SIWZ i będą wiążące przy składaniu ofert. Wszelkie prawa i zobowiązania 

wykonawcy odnośnie wcześniej ustalonych terminów będą podlegały nowemu terminowi. 

XXIV. Tryb ogłoszenia wyników przetargu 

6. O miejscu i terminie podpisania umowy zamawiający powiadomi wybranego wykonawcę. 

7. W przypadku gdy okaże się że wykonawca, którego oferta została wybrana będzie uchylał 

się  od  zawarcia  umowy  zamawiający  może  wybrać  ofertę  najkorzystniejszą  spośród 

pozostałych ofert, bez przeprowadzania ponownej ich oceny (…).   

Załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy 

Załącznik nr 2 - Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu 

Załącznik nr 5 - Projekt umowy wraz z załącznikami nr 5, 6, 7. 

Załącznik nr 6 - Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu nadajnika rezerwowego 

FORMULARZ  OFERTOWY  W  TRYBIE  PRZETARGU  NIEOGRANICZONEGO  O 

WARTOŚCI SZACUNKOWEJ POWYŻEJ kwot określonych na podstawie art.11 ust.8 uPZP 

1.  Zobowiązania  wykonawcy  -  okres  trwania  umowy  24  miesiące,  zgodnie  z  wymaganiami 

SIWZ- Załącznik nr 1-Formularz Ofertowy pkt 1 (po poprawie). 

4. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków  zamówienia, nie 

wnosimy  żadnych  zastrzeżeń  oraz  uzyskaliśmy  niezbędne  informacje  do  przygotowania 

oferty. 

Oświadczamy,  że  załączone  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

postanowienia  umowy/  wzór  umowy  zostały  przez  nas  zaakceptowane  bez  zastrzeżeń  i 

zobowiązujemy  się  w  przypadku  wyboru  naszej  oferty  do  zawarcia  umowy  w  miejscu  i 

terminie wyznaczanym przez Zamawiającego. 

10.  Zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy:  Zobowiązuję        się        do        wniesienia    

zabezpieczenia    należytego    wykonania    umowy   w   wysokości: ….   w formie: …. 

Wzór umowy § 1 Oświadczenia Stron. 

1.  Operator  oświadcza,  że  wykonuje  działalność  telekomunikacyjną  na  podstawie 

Zezwolenia  Telekomunikacyjnego  .....  ,  wydanego  przez  Prezesa  Urzędu  ...., którego kopia 

stanowi Załącznik nr 3. 

2.  Nadawca  oświadcza,  że  jest  jednostką  radiofonii  publicznej  działającą  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  29  grudnia  1992  r.  o  radiofonii  i  telewizji  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2001  r.  Nr 

101,  poz.  1114  z  późniejszymi  zmianami)  i  posiada  aktualne  rezerwacje  częstotliwości 

niezbędne do rozpowszechniania programu radiowego, których kopie stanowią Załącznik nr.  

§ 2. Przedmiot Umowy 

Przedmiotem  Umowy  jest  świadczenie  przez  Operatora  na  rzecz  Nadawcy  usługi  emisji 

programu  radiowego  w  celu  rozpowszechniania,  dostarczonego  przez  Nadawcę,  zwanego 

dalej Sygnałami. 

§  3.  Czas  trwania  Umowy.  Umowa  zostaje  zawarta  na  czas  oznaczony  2  (dwóch)  lat 

począwszy od dnia 1.09.2016 roku do dnia 31.08.2018 roku. 

§ 4. Zobowiązania Operatora. W celu wykonania przedmiotu Umowy Operator zobowiązuje 

się do:  

1.  Świadczenia  przez  24  godziny  na  dobę  przez  wszystkie  dni  w  roku  na  rzecz  Nadawcy 

usługi  emisji  Sygnałów  z  radiofonicznych  stacji  nadawczych  wymienionych  w  Załączniku  nr 

5, zwanych dalej Stacjami, zgodnie z parametrami technicznymi zawartymi w Zał. nr 6. 

2.Posiadania aktualnych wymaganych przez przepisy prawa dokumentów uprawniających do 

ś

wiadczenia w ramach Umowy usług emisji Sygnałów. 

3.Udostępnienia w obiektach radiokomunikacyjnych wymienionych w Załączniku nr 5 miejsca 

do  zainstalowania  przez  Nadawcę  satelitarnych  stacji  odbiorczych  i  innych  urządzeń 

związanych z procesem dostarczania Operatorowi Sygnałów programu radiowego Nadawcy. 

5. Złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z zapisami SIWZ. 

§12. Postanowienia końcowe 

1. W sprawach nieuregulowanych Umową stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. 

2.Wszelkie  zmiany  Umowy  będą  dokonywane  za  zgodą  obu  Stron  w  formie  pisemnej  pod 

rygorem nieważności w postaci aneksów do Umowy, o ile Umowa nie stanowi inaczej. 

5.Umowa zastępuje wszelką wcześniejszą korespondencję i ustalenia Stron, niezależnie od 

formy, dotyczące przedmiotu Umowy. 

6.  Umowa  obowiązuje  od  dnia  uzyskania  prawomocnej  decyzji  umożliwiającej 

rozpowszechnianie programu z lokalizacji objętej przedmiotem umowy. 

Zamawiający  wyjaśnił  znaczenie ust 6 § 12 wzoru umowy,  że  wykonawca był  zobowiązany 

ś

wiadczyć usługę z datą zawarcia umowy, a nie od 1 września 2016 r., natomiast za decyzję 

umożliwiającą  rozpowszechnianie  programu  z  lokalizacji  objętej  przedmiotem  umowy 

należało  uznawać  również  decyzję  tymczasową  -  pozwolenie  radiowe  UKE,  o  którym  była 

mowa  wyżej.  Pozwalało  to  wykonawcy  na  legalne  świadczenie  usługi.  Pozwolenie 

tymczasowe  -  jego  uzyskanie  leżało  po  stronie  wykonawcy,  skoro  proponował  świadczenie 

usługi z lokalizacji, która wymagała takiego pozwolenia.  

7.  W  przypadku  braku  uzyskania  stosownych  zgód,  o  których  mowa  w  niniejszej  umowie 

zostanie ona z tą chwilą rozwiązana. 

Lista Załączników do umowy: 

1.  Kopia Zezwolenia Telekomunikacyjnego Operatora 

2.  Kopie Decyzji Przewodniczącego KRRiT i Postanowień UKE 

3.  Wykaz radiofonicznych stacji nadawczych programu „Radia Gdańsk SA" 

4.  Regulamin współpracy technicznej. 

Odpowiedzi na pytania do SIWZ z dnia 01.08.2016 r. 

Pytanie  2.  Zamawiający  określił  jako  przedmiot  zamówienia  świadczenie  na  rzecz 

Zamawiającego usługi emisji UKF FM programu radiowego Radia Gdańsk S.A. (całodobowo, 

wszystkie  dni  w  roku)  w  okresie  od:1.09.2016  r,  do  31.08.2018  r.  (tj.  24  miesiące)  z  pięciu 

stacji nadawczych na obszarze województwa pomorskiego 

Natomiast  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Formularz  Ofertowy  cena  całkowita  brutto  PLN 

została  określona  jako  łączna  wartość  brutto  usług  w  okresie  48  miesięcy  trwania  umowy. 

Wykonawca  wnosi  o  jednoznaczne  określenie  okresu  trwania  umowy  oraz  o  poprawę 

pomyłki w SIWZ. 

Odpowiedź  2.  Istotnie  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Formularz  Ofertowy,  w  przypisie 

omyłkowo  podano  czas  trwania  umowy.  Właściwym  czasem  trwania  umowy  jest  czas  24 

miesięcy, tak jak określono to w przedmiocie zamówienia. 

Zamawiający  informuje,  że  pytania  oraz  odpowiedzi  na  nie  stają  się  integralną  częścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące przy składaniu ofert. 

Oferty na część IV złożyli: 

1.  odwołujący -

 BCAST Spółka z o.o.  

2.  przystępujący - EmiTel Sp. z o.o. 

Wykonawca BCAST Spółka z o.o. w przedłożonej ofercie zaoferował wykonanie zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ-  Załącznik  nr  1-Formularz  Ofertowy  pkt  1.  Zaakceptował 

terminy świadczenia usługi zawarte w załączniku nr 5 -„Istotne Postanowienia Umowy." 

4. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków  zamówienia, nie 

wnosimy  żadnych  zastrzeżeń  oraz  uzyskaliśmy  niezbędne  informacje  do  przygotowania 

oferty. 

Oświadczył,  że  uważamy  się  za  związanych  ofertą  przez  czas  wskazany  w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Oświadczył,  że  załączone  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

postanowienia  umowy/  wzór  umowy  zostały  przez  nas  zaakceptowane  bez  zastrzeżeń  i 

zobowiązujemy  się  w  przypadku  wyboru  naszej  oferty  do  zawarcia  umowy  w  miejscu  i 

terminie wyznaczanym przez Zamawiającego. 

10.  Zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy:  Zobowiązuję        się        do        wniesienia    

zabezpieczenia    należytego    wykonania    umowy    w    wysokości: 3 % ceny całkowitej 

brutto usługi w okresie 24 miesięcy w formie; pieniądzu na rachunek Zamawiającego. 

Odwołujący przedstawił wypis z rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych nr 10653, że 

obszar  na  którym  będzie  wykonywana  działalność  telekomunikacyjna  obejmuje: 

„Rzeczpospolita Polska”.  

ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY z dnia 31.08.2016 r. 

Działając  na  podstawie  art.  92  ust.  1  pkt.  1  Prawa  zamówień  publicznych  Zamawiający 

informuje, że w prowadzonym postępowaniu wybrano do realizacji zamówienia: 

- nr 4 - najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę: BCAST sp. z o.o., ul. Rakowiecka 

41, 02-521 Warszawa. 

Zamawiający w dniu 7.09.2016 r. udzielił odwołującemu pisemnego upoważnienia: „Działając 

w  imieniu  Polskiego  Radia  Regionalnej  Rozgłośni  w  Gdańsku  „  Radio  Gdańsk"  S.A.,  tj. 

podmiotu który zgodnie z Postanowieniem nr 6/2012 z dnia 14.05.2012 r. Przewodniczącego 

KRRiT  i  na  mocy  Decyzji  DZC-WRF-5153-280/11  (7)  dysponuje  częstotliwością  na 

rozpowszechnianie programu radiowego, upoważniam na wykorzystywanie tej częstotliwości 

przez BCAST Sp.z o.o ul. Rakowiecka 41 lok 21, 02-521 Warszawa w okresie od 12.09.2016 

do  31.08.2018  celem  świadczenia  usługi  emisji  programu  Radia  Gdańsk.  Tym  samym 

Polskie  Radio  Regionalna  Rozgłośnia  w  Gdańsku  „Radio  Gdańsk"  S.A. wyraża  zgodę,  aby 

BCAST  Sp.  Z  o.o.  złożył  wniosek  o  pozwolenie  radiowe  na  używanie  urządzeń  na  niżej 

wymienionej częstotliwości z parametrami określonymi w poniższej tabeli. (…) 

Strony wymieniły następującą korespondencję e-mail. 

Zamawiający - dnia 12.09.2016 r.- W związku z upływem ustawowego terminu na wniesienie 

odwołania  w  postępowaniu  nr  1/VI/2016    o  świadczenie  usługi  emisji  programu  radiowego 

Radia  Gdańsk,  proszę  przed  podpisaniem  umowy  o  przesłanie  potwierdzenie  wpłaty  na 

nasze konto zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zadanie nr 4 (Słupsk). 

Odwołujący  -  dnia  13.09.2016  r.-  W  nawiązaniu  do  poniższej,  wczorajszej  wiadomości, 

proszę o informację, czy wpłacone  wadium w kwocie 3.500 zł jest automatycznie  zaliczone 

na poczet zabezpieczenia i w związku z tym mamy dopłacić brakującą kwotę 7.427,23 zł, czy 

też mamy dokonać wpłaty całej kwoty 10.927,23 zł wynikającej z 3% wartości brutto oferty a 

wadium  zostanie  nam  zwrócone?  Jak  tylko  otrzymam  odpowiedź,  wpłaty  dokonamy  dziś  i 

prześlę Pani odpowiednie potwierdzenie. 

Zamawiający - dnia 13.09.2016 r.- Proszę wpisać do umowy dane firmy BCAST oraz osoby 

reprezentujące. 

Proszę o określenie miejsca (adres) i terminu ( dzień i godzina) przełączenia - musimy tam 

przyjechać i zamontować naszą stację dosyłową. 

Zamawiający  -  dnia  14.09.2016r.-  Wobec  braku  dokonania  wpłaty  wymaganego 

zabezpieczenia  umowy  w  nakazanym  terminie  traktujemy  ten  brak  jako  odstąpienie  od 

podpisania  umowy.  Jeżeli  jednak  dokonano  by  wpłaty  do  dnia  13.09  proszę  o  przesłanie 

potwierdzenia wpłaty do godz. 11.00 dzisiejszego dnia. 

Proszę  też  o  odesłanie  podpisanej  umowy  i  określenie  wreszcie  terminu  rozpoczęcia 

ś

wiadczenia usługi. 

Odwołujący  -  dnia  14.09.2016r.-  W  pierwszej  kolejności  jednoznacznie  potwierdzam,  iż 

spółka  BCAST  jest  zainteresowana  realizacją  przedmiotowego  zamówienia.  Przelew  został 

przez  nas  wykonany  następnego  dnia  po  złożeniu  wezwania,  to  jest  wczoraj.  Środki  przez 

nas  przelane  powinny  być  już  na  Państwa  rachunku  bankowym  (w  załączeniu  przekazuję 

potwierdzenie  wniesienia  środków).  Nie  jest  prawdą,  iż  zamawiający  wyznaczył  jakikolwiek 

termin na wniesienie zabezpieczenia. W dniu wczorajszym kontaktowaliśmy się z Państwem 

telefonicznie w sprawie ustalenia szczegółów technicznych przelewu. 

BCAST  nie  jest  winien  i  nie  może  być  obciążany  brakiem  zabezpieczenia  przez 

zamawiającego usług nadawczych przez poprzedniego wykonawcę na czas przedłużającego 

się postępowania przetargowego. 

W załączeniu przekazujemy projekt umowy z uzupełnionymi danymi osób upoważnionych do 

[reprezentowania]  spółki.  Prośba  z  naszej  strony  o  informację  na  temat terminu  podpisania 

umowy.  Proponujemy  spotkanie  w  Gdańsku  pojutrze,  to  jest  w  najbliższy  piątek  lub  w 

poniedziałek 19 września. 

Odnosząc  się  do  terminu  na  uruchomienie  oraz  terminu  zamontowania  Państwa  stacji 

dosyłowej. Potrzebujemy jeden, ewentualnie dwa dni robocze od dnia zawarcia umowy. 

Zamawiający  w  dniu  14  września  2016  r.  wystosował  pismo  do  odwołującego  (przesłane 

drogą  elektroniczną)  z  wezwaniem  do  podpisania  umowy  w  dniu  15  września  2016  r.  do 

godziny 10 i złożenia w tym terminie niezbędnych załączników do umowy. 

W  związku  ze  złożonym  dowodem  wpłaty  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

wzywam, BCAST sp. z o.o. do podpisania umowy w dniu jutrzejszym do godz.10.00. 

Jednocześnie  mając  na  uwadze  wymaganą  przez  zamawiającego  gotowość  do  nadawania 

(świadczenia  usługi)  począwszy  od  dnia  01.09.2016  roku  wskazany  termin  rozpoczęcia 

nadawania jeden dwa dni po podpisaniu umowy uznaję za niemożliwy do zaakceptowania. 

Ponadto,  proszę  o  przedłożenie  (przesłanie  scanu)  w  dniu  dzisiejszym  do  godziny  16.00 

upoważnienia do nadawania z proponowanej lokalizacji zgodnie z obowiązującym prawem. 

Złożona  przy  ofercie  promesa  Urzędu  Komunikacji  Elektronicznej  stanowiła  jedynie 

potwierdzenie  możliwości  uzyskania  takiej  zgody,  zapowiadając  konieczność  podjęcia 

niezbędnych działań. 

Dlatego  też,  dla  potwierdzenia  zgodności  z  prawem  usługi  telekomunikacyjnej,  której 

wykonywania BCAST podjął się w prowadzonym postępowaniu proszę jak wyżej. 

W  dniu  15  września  2016  r.  -  odwołujący  informował  drogą  e-mail,  że  w  odpowiedzi  na 

Państwa  pismo  przesłane  w  dniu  wczorajszym  niniejszym  informuję,  iż  z  naszej  strony 

została podpisana i wysłana umowa na adres Zamawiającego. 

Jednocześnie  proszę  o  pilne  przesłanie  na  adres  wykonawcy  BCAST  oryginału 

oświadczenia  Nadawcy  na  potrzeby  pozwolenia  radiowego  UKE  oraz  proszę  o  pilne 

wystąpienie  ze  strony  Zamawiającego  do  UKE  z  wnioskiem  o  zmianę  decyzji  rezerwacji 

częstotliwości (jeżeli jeszcze to nie zostało wykonane z Państwa strony). 

Zamawiający  potwierdził,  że  14  września  2016  r.  odwołujący  przesłał  jako  załącznik  do 

wiadomości  mail  wzór  umowy  uzupełniony  jedynie  o  dane  osób  które  tę  umowę  miały  by 

podpisać.  

Upoważnienie  z  7  września  2016  r.,  wysłane  zostało  z  inicjatywy  własnej  zamawiającego. 

Nastąpiło to jeszcze przed ostatecznym rozstrzygnięciem przetargu a wykonawca o oryginał 

upomniał się dopiero 15 września 2016 r. 

W piśmie z dnia 15 września 2016 r. - odwołujący informował, że w odpowiedzi na Państwa 

pismo przesłane w dniu 14.09.2016 r.  w załączeniu przesyłam dwa egzemplarze podpisanej 

przez nas umowy na emisję programu radiowego Radia Gdańsk S.A. w Słupsku. Prosimy o 

odesłanie    jednego  egzemplarza  na  adres  Spółki.    Jednocześnie  zawracam  się  z  ponowną 

prośbą  o  pilne  uzupełnienie  dokumentów    ze  strony  Radia  Gdańsk,  które  są  wymagane 

przez  UKE  do  wydania  pozwolenia  radiowego  (wniosek  został  złożony  i  opłacony  przez 

BCAST w dniu 12.09.2016 r. Od strony realizacji technicznej proszę o kontrakt z p. M. L.m 

Tel:  (…)  w  celu  ustalenia  szczegółów  uruchomienia  emisji  oraz  instalacji  urządzeń  Radia 

Gdańsk. 

Przesłana  podpisana  umowa  została  dostarczona  zamawiającemu  w  dniu  20.09.2016  r. 

przesyłką  pocztową  i  nie  podaje  daty  zawarcia,  została  podpisana  przez  dwóch  członków 

zarządu odwołującego.    

W  dniu  15  września  2016  r.  o  godzinie  13:54  zamawiający  przesłał  do  odwołującego 

zawiadomienie o poniższej treści.  

Działając  na  podstawie  i  w  granicach  art.  94  ust.  3  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych, 

wobec braku należytego usprawiedliwienia niestawiennictwa w dniu dzisiejszym w siedzibie 

Rozgłośni  dla  podpisania  umowy,  uznać  należy,  iż  wyłoniony  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego oferent uchyla się od podpisania umowy. 

Dodatkowo bezsporny fakt braku gotowości świadczenia usługi emisji sygnału radiowego nie 

od  dnia  1  września  2016  roku  jak  stanowiły  wymogi  SIWZ,  ale  w  jeden  dwa  dni  po 

podpisaniu umowy czyni zrozumiałym brak dzisiejszego stawiennictwa strony dla podpisania 

umowy. 

Zgodnie  z  postanowieniami  pkt  III  SIWZ  Opis  przedmiotu  zamówienia  „Przedmiotem 

zamówienia  jest  świadczenie  na  rzecz  Zamawiającego  usługi  emisji  UKF  FM  programu 

radiowego Radia Gdańsk S.A. (całodobowo, wszystkie dni w roku) w okresie od: 1.09.2016r. 

do 31.08. 2018 r. z pięciu stacji nadawczych na obszarze województwa pomorskiego". 

Wykonawca  w  przedłożonej  ofercie  zaoferował  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami SIWZ- Załącznik nr 1-Formularz Ofertowy pkt 1. 

Wykonawca w ofercie zaakceptował terminy świadczenia usługi zawarte w załączniku nr 5 -

„Istotne Postanowienia Umowy" 

2.Wykonawca  nie  wnosił  uwag  i  zastrzeżeń  dotyczących  SIWZ  w  czasie  całego 

postępowania  i  oświadczył,  że  uzyskał  niezbędne  informacje  do  przygotowania  oferty  - 

Załącznik nr 1- Formularz Ofertowy pkt 4 

3.  Dwukrotne  wezwania  Oferenta  do  określenia  terminu  rozpoczęcia  i  miejsca  świadczenia 

oferowanej  usługi  wysłane  przez  Zamawiającego  pozostały  bez  odpowiedzi.  Odesłano 

jedynie  niepodpisaną  umowę  z  datą  rozpoczęcia  usługi  w  dniu  12.09.2016.  Zamawiający 

posłał  pracowników  Rozgłośni  do  miejsca  zgodnego  ze  współrzędnymi  miejsca  nadawania 

celem  dostarczenia  sygnału  -  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  i  Umowy.  Niestety  nie 

zastano w tym miejscu Stacji Nadawczej Oferenta opisanej w ofercie. 

Propozycja  spotkania  z  Zamawiającym  przedstawiona  przez  Oferenta  dla  omówienia 

nowego  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  złożona  po  zamknięciu  postępowania  Nr     

1A/1/2016  nie  pozwala  Zamawiającemu  nawet  na  sensowne  zorganizowanie  emisji 

zastępczej - brak daty rozpoczęcia świadczenia usługi. 

Ustalony  ciąg  zaniechań  ze  strony  oferenta  czego  konsekwencją  jest  brak  podpisania 

umowy  o  świadczenie  usług  nakazuje  uznać,  iż  firma  BCAST  uchyliła  się  w  rozumieniu 

powołanej wyżej normy od podpisania przedmiotowej umowy. 

Składane  przez  oferta  zapewnienia  o  woli  podpisania  umowy  traktować  należy  za 

gołosłowne wobec braku wymaganych zachowań.  

ZAWIADOMIENIE  O  WYBORZE  KOLEJNEJ  NAJKORZYSTNIEJSZEJ  OFERTY  z  dnia 

15.09.2016  r.  Dot.:  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Numer  sprawy: 

1A/I/2016.  Nazwa  zadania:  Usługa  emisji  programu  radiowego  Radia  Gdańsk  S.A.  na 

obszarze województwa pomorskiego. 

1.  Działając  na  podstawie  art.  92  ust.  1  pkt.  1  w  związku  z  art.  94  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu wybrano do realizacji 

zamówienia: 

-  w  zakresie  zadania    nr  4  -  drugą  w  kolejności  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez 

wykonawcę: EmiTel Sp. z o.o., ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa 

Uzasadnienie  wyboru:  druga  w  kolejności  najkorzystniejsza  oferta  z  punktu  widzenia 

przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert i zdobyła 77,28 punktów. 

Zamawiający  odrębnie  zawiadomił  odwołującego  pismem  z  dnia  15  września  2016  r.,  że  w 

związku  z  uznaniem,  że  do  podpisania  umowy  na  usługi  emisji  programu  radiowego  Radia 

Gdańsk S.A. ze stacji Słupsk w dniu dzisiejszym nie doszło z powodów leżących po stronie 

wykonawcy  firmy  BCAST  Sp.  z  o.o. (uchylanie  się  od  podpisania  umowy  w  rozumieniu  art. 

94 ust. 3 ustawy Pzp, jako ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy: EmiTel Sp. z 

o.o.  (…)  wzywając  jednocześnie  ten  podmiot  do  zawarcia  przedmiotowej  umowy. 

Zamawiający wyjaśnił, że umowy na część IV z wykonawca EmiTel jeszcze nie zawarł. 

Izba zważyła, co następuje.  

Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 

1  ustawy  Pzp,  skoro  wykazywał  że  w  wyniku  dokonania  zaskarżonych  czynności  przez 

zamawiającego  -  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  -  został  pozbawiony  możliwości 

uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  w  zakresie  zadania  nr  4,  co  prowadziło  do 

poniesienia  szkody  przez  odwołującego  wskutek  utraty  szans  na  zawarcie  umowy  z 

zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. 

Przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca, którego oferta została 

wybrana,  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  nie  wnosi 

wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  zamawiający  może  wybrać 

ofertę  najkorzystniejszą  spośród  pozostałych  ofert  bez  przeprowadzania  ich  ponownego 

badania i oceny.    

Odwołujący był świadomy, że podpisanie umowy było prawnie i faktycznie możliwe już 

w dniu 12 września 2016 r. (poniedziałek), tj. po upływie 10 dniowego terminu na wniesienie 

odwołania  na  czynność  wyboru  jego  oferty  na  część  4  zamówienia,  o  której  wykonawcy 

zostali powiadomieni w dniu 31 sierpnia 2016 r.  

Od  dnia  7  września  2016  r.  odwołujący  dysponował  upoważnieniem  „na 

wykorzystywanie  [wskazanej]  tej  częstotliwości  przez  BCAST  Sp.  z  o.o.  ul.  Rakowiecka  41 

lok 21, 02-521 Warszawa w okresie od 12.09.2016 do 31.08.2018 celem świadczenia usługi 

emisji programu Radia Gdańsk,” co umożliwiało dalsze załatwianie formalności związanych z 

podpisaniem umowy i uruchomieniem usługi. Odwołujący nie występował do zamawiającego 

o  przekazanie  mu  danych,  bądź  dokumentów,  które  warunkowałyby  uzyskanie  przez 

odwołującego  uprawnienia  do  nadawania  sygnałów  z  proponowanej  lokalizacji  (pozwolenia 

radiowego), o oryginał dokumentu upoważnienia wystąpił dopiero w dniu 15 września 2016 r. 

Przy czym Urząd Komunikacji Elektronicznej, jak wynika z pisma z dnia 23 września 2016 r. 

przedłożonego przez odwołującego jako dowód w sprawie, dopuszczał posłużenie się także 

kopią  danego  dokumentu,  poświadczoną  za  zgodność  oryginałem  przez  notariusza,  radcę 

prawnego lub adwokata, zgodnie z odrębnymi przepisami.  

Nawet  z  powyższego  upoważnienia  wynika,  że  zamawiający  oczekiwał  zawarcia 

umowy  od  dnia  12  września  2016  r.,  a  nie  od  dnia  1  września  2016  r.,  jak  przedstawiał 

sprawę odwołujący. Nie mniej, zamawiający oznaczył w postanowieniach SIWZ i we wzorze 

umowy datę 1 września 2016 r. - jako wymaganej gotowości wykonawcy do realizacji usługi.   

W odpowiedzi na pytanie nr 2 do SIWZ zamawiający sprecyzował, że w Załączniku nr 

1  do  SIWZ  -  Formularzu  Ofertowym,  w  przypisie  omyłkowo  podano  czas  trwania  umowy. 

Właściwym czasem trwania umowy jest czas 24 miesięcy, tak jak określono to w przedmiocie 

zamówienia.  Zamawiający  informował,  że  pytania  oraz  odpowiedzi  na  nie  -  stają  się 

integralną  częścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  będą  wiążące  przy 

składaniu ofert. 

Niezasadne  były  więc  zarzuty  odwołującego,  że  zamawiający  wymagał  zawarcia 

umowy z datą wsteczną, to jest od 1 września 2016 r.   

Zgodnie  z  postanowieniami  rozdziału  III  SIWZ  -  jeżeli  oferta  dotyczyła  lokalizacji  o 

innych  parametrach  geograficznych  niż  zawarte  w  decyzji  o  przyznaniu  częstotliwości 

zamawiającemu,  zostały  określone  dokumenty,  które  wykonawca  obowiązany  był  złożyć. 

Zamawiający w sposób jednoznaczny informował, że do czasu uzyskania przez niego nowej 

Decyzji  rezerwacji  częstotliwości,  emisja  będzie  odbywała  się  na  podstawie  Pozwolenia 

Tymczasowego Urzędu  Komunikacji Elektronicznej. Zamawiający uzyskał od uprawnionego 

organu  postanowienie  o  przyznaniu  częstotliwości  na  określoną  lokalizację.  Jeżeli 

wykonawca  składał  ofertę  z  inną  lokalizacją,  to  korekta  postanowienia  w  zakresie 

częstotliwości  obciążała  danego  wykonawcę.  Taka  sytuacja  zaistniała  w  tym  przypadku, 

ponieważ  emisja  sygnału  dotychczas  odbywała  się  ze  stacji  nadawczej  dla  Słupska  w 

Bierkowie, a odwołujący w ofercie zaoferował lokalizację z centrum Słupska. Wystąpienie o 

pozwolenie  tymczasowe  oraz  pokrycie  kosztów  związanych  z  jego  uzyskaniem  leżało  po 

stronie wykonawcy. 

Nie  można  było  pominąć,  że  odwołujący  BCAST  Sp.  z  o.o.  w  przedłożonej  ofercie 

zaoferował wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ- Załącznik nr 1-Formularz 

Ofertowy pkt 1. Zaakceptował terminy świadczenia usługi zawarte w załączniku nr 5 -„Istotne 

Postanowienia  Umowy.  Oświadczył,  że  zapoznał  się  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń oraz, że uzyskał niezbędne informacje do 

przygotowania oferty. 

Odwołujący  oświadczył  ponadto,  że  załączone  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  postanowienia  umowy/wzór  umowy  zostały  przez  niego  zaakceptowane  bez 

zastrzeżeń i zobowiązał się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy w miejscu i 

terminie wyznaczonym przez zamawiającego. We wzorze umowy zamawiający sprecyzował 

dokumenty,  jakie  ze  strony  wykonawcy  mają  zostać  załączone.  Oświadczenie  powyższe 

obejmowało deklarację gotowości do świadczenia usługi na dzień 1 września 2016 r.   

  Podstawowe  znaczenie  miało  zatem  dla  rozpatrzenia  niniejszej  sprawy 

zobowiązanie  się  odwołującego  do  zawarcia  umowy  w  miejscu  i  terminie  wyznaczonym 

przez zamawiającego. 

Okolicznością  bezsporną  pozostawało,  że    wykonawcy  nie  zaskarżyli  postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  celu  doprecyzowania  terminu,  zakresu, 

formy  -  dokumentów,  udostępnianych  przez  zamawiającego  przed  zawarciem  umowy  z 

wybranym wykonawcą, lub dotyczących warunków uruchomienia usługi po zawarciu umowy i 

wyznaczenia  stosownego  dla  wykonawcy  czasu  na  uzyskanie  wymaganych  dokumentów, 

przygotowanie  urządzeń  w  celu  umożliwienia  uruchomienia  usługi.  Zarzutami  odwołania 

objęta  była  również  okoliczność,  że  czas  trwania  umowy  został  oznaczony  datą 

kalendarzową od 1 września 2016 r. do 31 sierpnia 2018 r.    

W większości, więc zarzuty rozpatrywanego odwołania dotyczyły wadliwych zdaniem 

odwołującego postanowień SIWZ, sprowadzających się do: 

- niepodania informacji o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze 

oferty  w  celu  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  do  czego  zobowiązuje 

przepis art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp 

-  niewyznaczenia stosownego czasu w SIWZ na uzyskanie zezwoleń i przygotowanie 

urządzeń  ze  strony  wykonawcy,  umożliwiające  rozpoczęcie  usługi  we  wskazanej  w  ofercie   

lokalizacji. 

Argumenty,  że  wykonawca  nie  może  ponosić  kosztów,  zanim  nie  uzyska  pewności 

otrzymania  zamówienia,  z  pewnością  byłyby  celowe,  ale  na  etapie  skarżenia  postanowień 

SIWZ.  Należało  uwzględnić,  że  termin  na  zaskarżenie  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (opublikowanej  od  06.07.2016  r.  jak  podaje  protokół  postępowania), 

zgodnie  z  art.  182  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  upłynął  w  dniu  18  lipca  2016  r.  i  brak  było 

jakichkolwiek  podstaw  do  rewidowania  ich  treści  na  etapie  oceny  ofert,  czy  w  trakcie 

zawierania umowy.  

Podstawą 

oceny 

zaskarżonej 

czynności 

zamawiającego 

mogły 

stanowić 

postanowienia  SIWZ,  w  takim  kształcie  w  jakim  zostały  podane  do  wiadomości  pomiotom 

zainteresowanym  udziałem  w  postępowaniu  przetargowym  -  przed  złożeniem  ofert. 

Zamawiający  nie  może  czynić  żadnych  odstępstw  od  warunków,  które  ustanowił,  gdyż  jego 

czynności  muszą  być  przewidywalne  tak  dla  potencjalnych  uczestników  postępowania,  jak  i 

dla tych którzy złożyli oferty.    

Dla odwołującego wiążące było jego zobowiązanie się do zawarcia umowy w miejscu 

i terminie wyznaczonym przez zamawiającego. 

Zamawiający  miał  świadomość,  iż  pierwotny  termin  1  września  2016  r.  upłynął 

bezskutecznie i oczekiwał zawarcia umowy w dniu 12 września 2016 r., który to termin Izba 

uznała  za  realny  i  możliwy  do  dotrzymania  przez  odwołującego,  a  przyczyny  z  jakich  nie 

doszło do podpisania umowy leżały po stronie odwołującego.  

Zdaniem  Izby  postanowienia  SIWZ  na  temat  wniesienia  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy,  w  kontekście  zobowiązania  z  punktu  10  Formularza  ofertowego: 

„Zobowiązuję  się    do    wniesienia    zabezpieczenia    należytego    wykonania    umowy   

w   wysokości: 3 % ceny całkowitej brutto usługi w okresie 24 miesięcy w formie; pieniądzu 

na  rachunek  Zamawiającego,”  były  jednoznaczne  i  nie  wymagały  żadnych  dalszych 

doprecyzowań  ze  strony  zamawiającego.  Zabezpieczenie  jak  wyżej,  wnosi  się  przed 

zawarciem umowy, zgodnie z postanowieniami SIWZ. 

Ostatecznie  odwołujący  wniósł  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy 

przelewem z dnia 13 września 2016 r., a zamawiający w powiadomieniu z dnia 15 września 

2016r.,  nie  podnosił  okoliczności  związanych  z  terminem  ustanowienia  zabezpieczenia  i 

ograniczył  się  do  uznania,  że  do  podpisania  umowy  na  usługi  emisji  programu  radiowego 

Radia  Gdańsk  S.A.  ze  stacji  Słupsk  w  dniu  dzisiejszym,  tj.  15.09.2016  r.  nie  doszło  z 

powodów  leżących  po  stronie  wykonawcy,  gdyż    firma  BCAST  Sp.  z  o.o.  uchyliła  się  od 

podpisania umowy w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. 

Zamawiający  nie  miał  obowiązku  zgodzić  się  na  terminy  zawarcia  umowy 

wyznaczane przez  odwołującego - według propozycji spotkania w Gdańsku pojutrze, to jest 

w najbliższy piątek (16 września 2016 r.) lub w poniedziałek 19 września 2016 r. Zrozumiałe 

było  dążenie  zamawiającego  do  pilnego  zawarcia  umowy  z  wykonawcą  wybranym  do 

realizacji  4  części  zamówienia  (Słupsk)  -  celem  utrzymania  ciągłości  nadawanych  audycji 

radiowych,  gdyż  jako  rozgłośnia  radia  publicznego  realizuje  też  obowiązki  nadawania 

komunikatów  np.  w  trakcie  klęsk  żywiołowych,  czy  innych  zagrożeń.  Ponadto,  jak  wynikało 

ze  stanowiska  odwołującego  świadczenie  usługi  mogło  być  podjęte  1-2  dni  po  podpisaniu 

umowy. Wyłoniony wykonawca zamówienia zobowiązany był do bezzwłocznego rozpoczęcia 

usług,  włączając  w  to  uzyskanie  prawomocnej  decyzji  umożliwiającej  rozpowszechnianie 

programu z lokalizacji objętej przedmiotem umowy, zgodnie  z warunkami SIWZ.    

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  zamawiający  wykazał  się  dobrą  wolą  i  wyznaczył 

odwołującemu ostateczny termin zawarcia umowy do dnia 15  września 2016 r., do godziny 

10:00. Temu terminowi odwołujący również się nie podporządkował, gdyż uznał, że przyjazd 

do  Gdańska,  mimo  powiadomienia  z  odpowiednim  wyprzedzeniem  czasowym  (około  20 

godzinnym)  przekracza jego możliwości. W formie wiadomości e-mail zawiadomił jedynie o 

podpisaniu umowy i podał dane osób, które z ramienia wykonawcy miały ją zawrzeć. W dniu 

15  września  2016  r.  odwołujący  przesłał  za  pośrednictwem  operatora  pocztowego  dwa 

egzemplarze podpisanej przez niego umowy na  emisję programu radiowego Radia Gdańsk 

S.A.  w  Słupsku,  która  dotarła  do  zamawiającego  w  dniu  20  września  2016  r.,  a  więc  po 

wyznaczonym terminie.  

Na  gruncie  niżej  wymienionych  przepisów  i  postanowień  SIWZ  -  jedynie  skuteczne 

podpisanie umowy - nastąpiłoby poprzez jej złożenie u zamawiającego w oryginale w formie 

pisemnej w wyznaczonym terminie do 15 września 2016 r., do godziny 10:00, gdyż taka forma 

czynności wynika z art. 139 ust. 2 Pzp, w związku z art. 61 § 1 K.c. i art. 78 K.c., w związku z 

art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.    

Art.  139  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

wymaga pod rygorem nieważności  zachowania formy pisemnej. Z kolei w myśl art. 78  § 1 

K.c.  w  związku  z  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  dla  zachowania  pisemnej  formy  czynności 

prawnej  wystarcza  złożenie  własnoręcznego  podpisu  na  dokumencie  obejmującym  treść 

oświadczenia  woli.  Do  zawarcia  umowy  wystarcza  wymiana  dokumentów  obejmujących 

treść  oświadczeń  woli,  z  których  w  danym  przypadku  -  wzoru  umowy  -  każdy  miał  być 

podpisany  przez  obydwie  strony.  Ustawodawca  w  art.  78    §  2  K.c.  wprowadził  formę 

równoważną  pisemnej  -  oświadczenia  woli  złożonego  w  postaci  elektronicznej,  ale 

opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym  weryfikowanym przy pomocy  ważnego 

kwalifikowanego certyfikatu. 

Podpisana przez odwołującego umowa została dostarczona 20 września  2016r., tak 

ż

e  dopiero  z  tym  dniem  zamawiający  był  w  jej  posiadaniu,  czego  odwołujący  nie 

kwestionował.  Tak  więc  o  zawarciu  umowy  można  by  mówić  najwcześniej  od  20  września 

2016 r., gdyby umowa została w tym dniu podpisana przez zamawiającego, do czego jednak 

nie doszło, gdyż  zamawiający 15  września 2016  r. skorzystał z procedury określonej w art. 

94  ust.  3  ustawy  Pzp,  o  czym  powiadomił  odwołującego  w  tym  samym  dniu  około  godziny 

 Izba uznała, że okoliczności faktyczne przytoczone w materiale dowodowym sprawy 

ś

wiadczą,  że  odwołujący,  jakkolwiek  mógł  mieć  wolę  zawarcia  przedmiotowej  umowy,  to 

jednak  nie  był  gotów  do  wypełniania  obowiązków  w  niej  przewidzianych  i  chwytał  się 

wszelkich sposobów, aby moment zawarcia umowy przedłużyć. Korespondencja kierowana 

do zamawiającego zawierała niezasadne z punktu widzenia postanowień SIWZ żądania, do 

tego przedstawiane w sposób niesprecyzowany i znacząco spóźniony np. w odniesieniu do 

żą

dania  oryginału  omawianego  wyżej  upoważnienia.  Argumenty,  że  odwołujący  w  ciągu  20 

godzin nie mógł dotrzeć z Warszawy do Gdańska, lub że członkowie Zarządu przebywali na 

delegacji  -  nie  mogły  zostać  uwzględnione.  Odwołujący  jest  osobą  prawną  i  ma  obowiązek 

takiego  zorganizowania  własnej  działalności,  aby  przejściowa  nieobecność  osób 

decyzyjnych,  nie  uniemożliwiała  funkcjonowania  podmiotu,  np.  poprzez  pozostawienie 

pełnomocnictw.  

 W  tym  stanie  rzeczy  Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego,  przedstawione  w 

uzasadnieniu podjętych czynności, że „dwukrotne wezwania oferenta do określenia terminu 

rozpoczęcia  i  miejsca  świadczenia  oferowanej  usługi  wysłane  przez  zamawiającego 

pozostały bez odpowiedzi. Odesłano jedynie niepodpisaną umowę z datą rozpoczęcia usługi 

w  dniu  12.09.2016.”  Taką  wiedzę  posiadał  zamawiający  w  dniu  dokonania  kwestionowanej 

czynności,  tj.  15  września  2016  r.  Propozycja  spotkania  z  zamawiającym  przedstawiona 

przez  BCAST  dla  omówienia  nowego  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  złożona  po 

zamknięciu  przedmiotowego  postępowania  nie  pozwalała  zamawiającemu  nawet  na 

zorganizowanie  emisji  zastępczej,  poprzez  brak  konkretnej  daty  rozpoczęcia  świadczenia 

usługi.  

          Ponadto,  zamawiający  ustalił  poprzez  wysłanych  pracowników  Rozgłośni  do 

wskazanego - zgodnego ze współrzędnymi miejsca nadawania celem dostarczenia sygnału - 

zgodnie z postanowieniami SIWZ i  wzoru umowy, że w danym miejscu Stacji Nadawczej - 

opisanej  w  ofercie  BCAST  brak,  potwierdził  to  również  dowód  z  fotografii  złożony  przez 

przystępującego  EmiTel  Sp.  z  o.o.  Twierdzenia  odwołującego,  że  zakupił  stosowne 

urządzenia i był gotów do ich montażu pozostały nieudowodnione. Nawet trudno odnieść się 

do  dwóch  stron  niesygnowanego  dokumentu,  jaki  odwołujący  przedstawił  na  potwierdzenie 

zawarcia umowy z ENGIE EC Słupsk z dnia 22 sierpnia 2016 r. o najem miejsca na kominie, 

jako  masztu  dla  urządzeń  nadawczych  -  dowód  ten  Izba  uznała  za  niewiarygodny. 

Odwołujący  nie  przedstawił  też  dowodów  posiadania  koniecznych  urzędowych  pozwoleń, 

uzgodnień  na  emisję  programu  z  danej  lokalizacji,  co  potwierdzają  pismo  z  UKE  z  dnia  23 

września 2016 r. oraz informacja z 27 września 2016 r. z UM Wydziału Gospodarki Ochrony 

Ś

rodowiska.  Zamawiającemu  nie  umożliwiono  też  zamontowania  na  infrastrukturze 

wykonawcy  urządzeń  satelitarnej  stacji  odbiorczej  i  pozostałych,  wymienionych  w  zał.  5  do 

umowy.   

Ustalony ciąg zdarzeń i zaniechań ze strony odwołującego - czego konsekwencją był 

brak  podpisania  umowy  o  świadczenie  usług  w  wyznaczonym  terminie,  w  okolicznościach 

danej  sprawy  nakazywał  uznać,  iż  firma  BCAST  Sp.  z  o.  o.  uchyliła  się  w  rozumieniu 

przytaczanej  wyżej  normy  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  od  podpisania  przedmiotowej  umowy. 

Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na składanych przez odwołującego zapewnieniach 

o  woli  podpisania  umowy,  gdyż  nie  szły  za  tym  zbieżne  z  deklaracjami  zachowania 

wykonawcy. Udzielanie zamówień w trybie przepisów ustawy Pzp pozwala na zaspokajanie 

oznaczonych  potrzeb  społecznych  -  w  tym  przypadku  emisji  programu  radiowego. 

Przeszkody do zawarcia umowy ewidentnie leżały po stronie wykonawcy, a zamawiający nie 

miał żadnego obowiązku czekać - nie wiadomo jak długi czas, aż wykonawca będzie gotowy 

faktycznie podjąć się realizacji usługi, którą zadeklarował w swojej ofercie.  

Działania  wykonawcy BCAST Sp. z o.o. były pozorne, nakierowane na przedłużenie 

procedury  zawarcia  umowy,  faktycznie  kwalifikowały  się  jako  zaniechania  i  wyczerpywały 

przesłankę  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  -  uchylania  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Z  tych  względów  również  następcze  czynności  zamawiającego  - 

wyboru  oferty  wykonawcy  EmiTel  Sp.  z  o.  o.  na  część  4  zamówienia  Izba  uznała  za 

zasadne.       

Materiał  dowodowy  sprawy  dawał  podstawy  do  stwierdzenia,  że  działania 

zamawiającego  podane  w  powiadomieniu  z  dnia  15  września  2016  r.,  tj.  w  zaistniałych 

okolicznościach  znajdowały  normatywne  wsparcie  w  przywołanym  jako  podstawa  tych 

czynności art. 94 ust. 3  ustawy Pzp. 

Nie  potwierdziły  się  zarzuty  odwołującego  naruszenia  przez  zamawiającego  nw. 

przepisów, tj.: 

1.  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne  uznanie,  iż  wykonawca  BCAST 

uchylił się od zawarcia z zamawiającym umowy  wraz z bezzasadnym wybraniem 

oferty najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, 

2.  art. 91 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, 

3.  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  niezachowanie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  oraz 

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców  

- skoro nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp w odniesieniu do kwestionowanych 

czynności  zamawiającego,  ich  podważanie  z  punktu  widzenia  zasad  generalnych 

postępowania nie znajdowało usprawiedliwionych racji. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  oddaliła  odwołanie,  o  czym  orzekła  na  podstawie  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp.  

     O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz  w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

              Przewodniczący:  ..….……………….