KIO 1790/16 WYROK dnia 5 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1790/16 

WYROK 

  z dnia 5 października 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Rafał Komoń   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

26 września 2016 r. przez

M. K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  M.  K.  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „K.”,  

w postępowaniu prowadzonym przez 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  w  zakresie  zadań  2,  3  i  4,  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z postępowania  i powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert; 

2.  Kosztami postępowania obciąża 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie i: 

zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych  zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego  

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  2  Regionalnej  Bazy  Logistycznej  w  Warszawie  na  rzecz 

Odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 1790/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  2  Regionalna  Baza  Logistyczna  w  Warszawie  −  prowadzi  w trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę 

przedmiotów  umundurowania  i  wyekwipowania  w  2016  roku  (ręczniki  „frotte”,  śpiwory, 

karimaty). 

W dniu 26 września 2016 r. wykonawca  M. K. prowadzący działalność gospodarczą 

pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „K.” wniósł odwołanie wobec 

czynności  wykluczenia  go  z  postępowania  w  zakresie  zadań  2,  3  i 4,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 ustawy 

Pzp  w  zw.  z § 4 pkt 3 rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia 19 lutego 2013 roku 

w sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 

formy,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (dalej:  rozporządzenie  w sprawie 

dokumentów) w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  16  września  2016  r.  został  poinformowany  przez 

Zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania  w  zakresie  zadań  nr  2,  3,  4  oraz 

o wykluczeniu z postępowania siedmiu wykonawców, w tym Odwołującego.  Jako podstawę 

unieważnienia  postępowania  Zamawiający  podał  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp. 

Uzasadniając  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  Zamawiający  wskazał,  że 

Odwołujący nie wykazał, że nie zachodzi wobec jego podwykonawcy mającego siedzibę na 

terytorium Chińskiej Republiki Ludowej przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 

1 pkt 9 ustawy Pzp, albowiem nie przedstawił dokumentu w formie wymaganej przez § 4 pkt 

3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, tj. nie przedstawił oświadczenia, w którym określił 

także  osoby  uprawnione  do  reprezentowania  wykonawcy,  złożone  przed  właściwym 

organem  sądowym,  administracyjnym  albo  organem  samorządu  zawodowego  lub 

gospodarczego  odpowiednio  kraju  miejsca  zamieszkania  osoby  lub  kraju,  w  którym 

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Nadto deklaracja 

o upoważnieniu pani P. P. do podpisania oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia nie 

zawiera  daty,  przez  co  nie  można  stwierdzić,  czy  osoba  ta  była  upoważniona  do  złożenia 

stosownego oświadczenia na dzień złożenia ofert. 

Odnosząc  się  do  powyższego  Odwołujący  podniósł,  że  w  toku  postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający może  żądać od  wykonawców  wyłącznie 

oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia 

lub  dokumenty  potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  przez 

oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego  zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  lub  w  zaproszeniu  do  składaniu  ofert.  (art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp). 

Z powyższego  wynika,  że  wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów,  jakie  wykonawca  będzie 

zobowiązany  przedłożyć  w  toku  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  Zamawiający  musi  określić  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  SIWZ  i  tylko 

w stosunku  do  dokumentów  i  oświadczeń  wykazanych  w  ten  sposób  możliwym  jest 

zastosowanie  trybu  uzupełniania  dokumentów  i  oświadczeń  określone  w  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp.  Podniósł  również,  że  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  odnoszą  się 

wyłącznie  do  wykonawcy,  a  w  stosunku  do  innych  podmiotów,  np.  podwykonawców,  tylko 

w przypadkach przewidzianych prawem. 

Odwołujący  podniósł,  że  jedynym  przypadkiem,  kiedy  dopuszczalne  jest  żądanie  od 

podwykonawców,  aby  ci  wykazali  spełnianie  przesłanek  braku  podstaw  do  wykluczenia 

z postępowania  został  przewidziany  w  §  3  ust.  4  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów, 

zgodnie z którym jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków o których mowa w art. 

22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 

ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający 

może  żądać  od  wykonawcy  przedstawienia  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów  dokumentów 

wymienionych  w  ust.  1-3,  tj.  między  innymi  dokumentów  i  oświadczeń,  jakie  Zamawiający 

zażądał od Odwołującego w wezwaniu z dnia 24 marca 2016 r.  

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  złożenia 

dokumentów  podmiotowych  dotyczących  podmiotów  trzecich,  ale  jedynie  w zakresie 

okoliczności  wskazanych  w  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  których  odsyła  §  3  ust.  4 

rozporządzenia, i tylko w odniesieniu do sytuacji, gdy wykonawca przy wykazaniu spełniania 

warunków  podmiotowych  powołuje  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  który  będzie 

uczestniczył w realizacji zamówienia. Wola w tym zakresie powinna zostać wyrażona przez 

zamawiającego już w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz, a więc na zasadach takich samych jak 

w  stosunku  do  wykonawców,  poprzez  wskazanie  analogicznych  dokumentów  jak  tych 

żą

danych bezpośrednio od wykonawców, w zakresie określonym rozporządzeniem. § 3 ust. 

4  rozporządzenia  daje  jedynie  możliwość  Zamawiającemu  żądania  wobec  podmiotów,  na 

zasobach których polega wykonawca i które będą brały udział w postępowaniu dokumentów 

wymienionych w § 3 ust. 1-3 rozporządzenia, tj. dokumentów potwierdzających brak podstaw 

do  wykluczenia  takiego  podmiotu  z  postępowania.  Przepis  ten  wyraźnie  wskazuje,  że  to 

Zamawiający  decyduje,  czy  takie  dokumenty  w  stosunku  do  takich  podmiotów  będą 

w konkretnym  postępowaniu  żądane,  nawet  jeśli  jest  to  postępowanie  powyżej  progów 

unijnych.  Oznacza  to,  że  nie  istnieją  przepisy,  które  w  sposób  bezwzględny  nakładałyby 

obowiązek  wykazywania  przez  podwykonawców  biorących  udział  w  realizacji  części 

zamówienia,  że  w  stosunku  do  nich  nie  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Obowiązek  ten  konkretyzowany  jest  przez  Zamawiającego  poprzez  określenie 

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  SIWZ  zakresu  dokumentów,  jakie  podmiot  na  zasoby, 

którego  powołuje  się  wykonawca  i  który  będzie  brał  udział  w  realizacji  zamówienia 

zobowiązany  jest  przedłożyć  dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  do  wykluczenia  go 

z postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  co  prawda 

podał  w  Rozdziale  V  pkt  2,  SIWZ,  że:  (...)  W  przypadkach,  gdy  Wykonawca  wykazując 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  polega  na  zasobach  innych  podmiotów,  a 

podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, w stosunku do żadnego z tych 

podmiotów  nie  mogą  występować  uwarunkowania  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp,  jednakże  nie 

wskazał zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w treści SIWZ, jakie dokumenty powinien 

przedłożyć  podwykonawca  w  celu  wykazania,  że  wobec  niego  nie  zachodzą  podstawy  do 

wykluczenia  z  postępowania.  W  Rozdziale  VI  SIWZ  Zamawiający  w  sposób  szczegółowy 

zawarł  wykaz  oświadczeń  i  dokumentów,  jakie  mają  dostarczyć  wykonawcy  w  celu 

potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  również  w  zakresie 

dokumentów  i  oświadczeń  niezbędnych  w  celu  potwierdzenia,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ustawy.  Żadne  z  dokumentów  czy  oświadczeń  żądanych 

przez Zamawiającego nie odnosi się do podmiotu trzeciego, na zasoby, którego powołuje się 

wykonawca  i  który  będzie  brał  udział  w  postępowaniu.  Tym  samym  jednoznacznie  należy 

wskazać,  że  Zamawiający  pomimo  tego,  że  zastrzegł,  że  w  przypadkach,  gdy  wykonawca 

wykazując  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  polega  na  zasobach  innych 

podmiotów, a podmioty te będą brały udział  w realizacji części  zamówienia, w stosunku do 

ż

adnego z tych podmiotów nie mogą występować uwarunkowania art. 24 ust. 1 ustawy Pzp 

to  nie  wskazał,  w  jaki  sposób  i  za  pomocą,  jakich  dokumentów  pochodzących  od 

podwykonawców  warunki  te  mają  zostać  wykazane.  Wykonawcy  nie  mogą  domyślać  się, 

jakie dokumenty mają zostać złożone w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu. 

Zakres niezbędnych do przeprowadzenia postępowania dokumentów jest, zgodnie z art. 25 

ust. 1 ustawy Pzp każdorazowo formułowany przez Zamawiającego. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  stwierdził,  że  wezwanie  z  24  marca  2016  r. 

skierowane przez Zamawiającego trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było pozbawione podstaw 

prawnych.  Zdaniem  Odwołującego,  aby  można  było  skorzystać  z  procedury  określonej  art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp,  niezbędnym  było  określenie  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  SIWZ 

zakresu  niezbędnych  dokumentów  lub  oświadczeń,  których  brak  lub  niewłaściwa  forma 

mogłyby być uzupełnione. Ogłoszenie o zamówieniu i ogłoszenie SIWZ to etapy, na których 

Wykonawcy  dowiadują  się,  jaki  zakres  oświadczeń  i  dokumentów  będzie  wymagany  przez 

Zamawiającego w konkretnym postępowaniu. W konsekwencji w sytuacji, gdy Zamawiający 

wezwie  wykonawców  do  złożenia  dokumentów  lub  oświadczeń,  których  złożenia 

jednoznacznie  nie  przewidział  w  SIWZ,  a  wykonawca  nie  złoży  żądanych  dokumentów  lub 

złoży  je  w  nieodpowiedniej  formie,  Zamawiający  nie  ma  podstaw  do  wyciągania  ujemnych 

konsekwencji wobec wykonawcy.  

Odwołujący  podniósł,  że  zastrzeżenia  Zamawiającego  co  do  formy,  w  jakich 

Odwołujący  złożył  dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  do  wykluczenia  podmiotu 

trzeciego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp nie mają znaczenia i nie 

mogą  być  podstawą  wykluczenia  wykonawcy,  albowiem  Zamawiający  w  treści  SIWZ  nie 

wskazał,  za  pomocą  jakich  dokumentów  podmiot  trzeci  ma  wykazywać  brak  podstaw  do 

wykluczenia  z  postępowania  w  tym  zakresie.  Podobnie  należy  odnosić  się  do  dokumentu 

jakim  jest  deklaracja  o  upoważnieniu  pani  P.  P.  do  podpisania  oświadczenia  o  braku 

podstaw  do  wykluczenia  podmiotu  trzeciego,  któremu  Zamawiający  odmówił  wiarygodności 

ze  względu  na  brak  daty.  Zamawiający  nigdzie  w  SIWZ  nie  wskazał,  że  podmiot  trzeci  na 

zasoby,  którego  powołuje  się  wykonawca  i  który  będzie  brał  udział  w  postępowaniu  ma 

obowiązek  złożyć  wypełnione  oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Tym  samym 

po pierwsze Zamawiający nie był upoważniony do żądania takiego dokumentu, a po drugie 

Zamawiający  nie  miał  prawa  do  wyciągania  ujemnych  konsekwencji  wobec  jego 

przedłożenia w nieodpowiedniej formie.

Na  marginesie  Odwołujący  wskazał,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  że  stanowisko 

Zamawiającego  co  do  niewłaściwej  formy  dokumentów  złożonych  przez  podmiot  trzeci 

w celu  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  jest  prawidłowe,  to  i  tak  czynność 

wykluczenia jest niezgodna z prawem, gdyż została podjęta na podstawie błędnej podstawy 

prawnej. Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego wskazał art. 24 ust. 1 pkt 9 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawców  –  podmioty 

zbiorowe  wobec  których  sąd  orzekł  zakaz  ubiegania  się  o  zamówienia  na  podstawie 

przepisów  o  odpowiedzialności  podmiotów  zbiorowych  za  czyny  zabronione  pod  groźbą 

kary. Przepis ten nie może być  zastosowany  wprost do podmiotu trzeciego, tzn. nie można 

wykluczyć  wykonawcy  z  postępowania  z  tego  powodu,  że  podmiot  na  zasoby,  którego 

wykonawca  się  powołuje  i  który  będzie  brał  udział  w  postępowaniu  nie  spełnia  przesłanek 

braku podstaw do wykluczenia. W takim przypadku ewentualną podstawą wykluczenia może

być  co  najwyżej  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp,  tj.  wykluczenie  z  powodu  nie  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w zakresie 

zadania  nr  2,  3,  4,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  zakresie 

zadania nr 2, 3, 4, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania 

nr 2, 3 i 4 oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  z  powodu  wniesienia  odwołania  w  terminie  liczonym  od  dnia 

zawiadomienia  Odwołującego  o  wykluczeniu  go  z  postępowania.  Zdaniem  Zamawiającego, 

z uwagi  na  fakt,  że  zarzuty  odwołania  dotyczą  bezpodstawnego  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, termin 

ten  zaczął  płynąć  w  dniu  przekazania  Odwołującemu  przedmiotowego  wezwania.  Izba  nie 

podzieliła  tego  stanowiska,  stwierdzając,  że  odwołanie  zostało  prawidłowo  wniesione 

w terminie  liczonym  od  zawiadomienia  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania,  gdyż 

dopiero  ta  czynność  bezpośrednio  przesądziła  sytuację  wykonawcy  w  postępowaniu 

i wypłynęła  na  jego  wynik.  W  ocenie  Izby  zrozumiałe  jest,  że  wykonawca,  kierując  się 

względami  racjonalności  i  ekonomiki  postępowania,  nie  zaskarża  czynności  wezwania  do 

uzupełnienia dokumentów, licząc na zakończenie w korzystny dla siebie sposób sporu co do 

poprawności  lub  kompletności  jego  oferty  czy  też  na  niedopuszczenie  do  takiego  sporu, 

a korzysta ze środków ochrony prawnej dopiero wobec czynności zamykającej mu drogę do 

dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia.  

Izba ustaliła, że w rozdziale V pkt 2 SIWZ Zamawiający postanowił, że: o udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  wykażą  brak  podstaw  do  wykluczenia 

z powodu  niespełnienia  warunków  określonych  w  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

uzna,  że  Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  zgodnie  z  art.  24  ustawy, 

jeżeli  z  przedstawionych  przez  Wykonawcę  dokumentów  i  oświadczeń  wynikać  będzie,  że 

nie  występują  uwarunkowania  określone  w  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  przypadkach,  gdy 

Wykonawca  wykazując  spełnianie  warunków  polega  na  zasobach  innych  podmiotów, 

a podmioty  te  będą  brały  udział  w  realizacji  zamówienia,  w  stosunku  do  żadnego  z  tych 

podmiotów nie mogą występować uwarunkowania art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  rozdziałem  VI  pkt  2.2  SIWZ,  jeżeli  Wykonawca,  wykazując  spełnianie 

warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do 

wykonania  zamówienia  oraz  zdolności  finansowych  polega  na  zasobach  innych  podmiotów 

na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest oprócz oświadczeń 

i  dokumentów  wymienionych  w  pkt  2.1-2.2  udowodnić  zamawiającemu,  iż  będzie 

dysponował  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji 

zamówienia,  w  szczególności 

przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonania  zamówienia. 

W  punktach  2.1.-2.2  Zamawiający  określił  dokumenty,  których  żąda  na  potwierdzenie 

spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  (pkt  2.1.),  spełniania  warunku  znajdowania  się 

w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (pkt 2.2). 

W rozdziale VI pkt 2.3 SIWZ Zamawiający wymienił dokumenty, których żąda w celu 

potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy. 

Zgodnie  z  rozdziałem  VI  pkt  3  SIWZ,  w  przypadku  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  przypadku  podmiotów,  na  zasobach 

których  wykonawca  polega  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy,  kopie 

dokumentów dotyczących odpowiednio Wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za 

„zgodność z oryginałem” odpowiednio przez Wykonawcę lub te podmioty. 

Odwołujący, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołał się na 

podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego.  

W  dniu  24  marca  2016  r.  Zamawiający  skierował  do  Odwołującego  –  na  podstawie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  –  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  dla  podmiotu  HAINAN 

XINXING  IMPORT  EXPOERT  CO.  LTD  będącego  podwykonawcą,  potwierdzających 

wykazanie  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w okolicznościach,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  ustawy.  W  uzasadnieniu  wezwania 

Zamawiający powołał się na postanowienia rozdziału V pkt 2 oraz rozdziału VI SIWZ. Oprócz 

przywołania  treści  Rozdziału  V  pkt  2  Zamawiający  zacytował  następujące  postanowienie 

SIWZ:  Jeżeli  Wykonawca,  wykazując  spełnianie  warunków  dotyczących  wiedzy 

i doświadczenia,  potencjału  technicznego,  osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  oraz 

zdolności  finansowych  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w 

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest oprócz oświadczeń i dokumentów wymienionych 

w  pkt  2.1-2.3  udowodnić  zamawiającemu,  iż  będzie

dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie 

realizacji  zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie 

tych  podmiotów  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania 

zamówienia. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających 

brak podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy w 

odniesieniu  do  podwykonawcy  będącego  podmiotem,  na  którego  zasobach  polega 

wykonawca.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Odwołujący  złożył  dokumenty  mające 

potwierdzać,  że  w  stosunku  do  podmiotu,  na  którego  zasobach  polega,  nie  zachodzą 

okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  dniu  16  września  2016  r.  Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania, 

jako  podstawę  prawną  podając  art.  24  ust.  1  pkt  9  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  4  pkt  3 

rozporządzenia w sprawie dokumentów. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że 

wykonawca  pomimo  wezwania  nie  złożył  wymaganych  dokumentów  potwierdzających  brak 

podstaw  do  wykluczenia  go  z  postępowania.  Jak  wynika  z  oferty  wykonawcy  podmiot 

udostępniający  swój  potencjał  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  w  zakresie  wiedzy 

i doświadczenia  będzie  jednocześnie  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia  jako 

podwykonawca. W związku z powyższym, stosownie do treści § 3 ust. 4 rozporządzenia (…) 

jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ar. 22 ust. 1 ustawy 

polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy, 

a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od 

wykonawcy  przedstawienia  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów  dokumentów  wymienionych 

w ust.  1-2.  Zamawiający  przewidział  żądanie  tej  treści  w  postanowieniach  SIWZ.  Mając 

powyższe  na  względzie,  a  także  treść  §  3  ust.  3  rozporządzenia  Wykonawca  zobowiązany 

był  przedstawić  oświadczenia  i  dokumenty,  dla  podmiotu  udostępniającego  potencjał,  tj. 

HainanXinxing  Import  and  Export  Co.  Ltd.  Wykonawca  uzupełnił  dokumenty,  ale  nie  zrobił 

tego  w  sposób  właściwy.  W  pierwszym  rzędzie  należy  wskazać,  że  oświadczenie 

o niekaralności podmiotu zbiorowego (potwierdzające brak podstaw do wkluczenia  z art. 24 

ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych) zostało złożone z pominięciem wymaganej 

przepisami  Rozporządzenia  formy,  tj.  dokumentem  zawierającym  oświadczenie  złożone 

przed  właściwym  organem  sądowym,  administracyjnym  albo  organem  samorządu 

zawodowego  lub  gospodarczego  miejsca  zamieszkania  (siedziby)  lub  przed  notariuszem. 

Oświadczenie  to  zostało  złożone  w  formie  zwykłej  deklaracji,  która  nie  została  złożona 

wobec notariusza albo też właściwego organu sądowego, administracyjnego albo samorządu 

zawodowego  lub  gospodarczego  miejsca  siedziby  podmiotu  zbiorowego.  W  związku 

z powyższym  Wykonawca  nie  wykazał,  że  nie  zachodzi  wobec  niego  przesłanka  do 

wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie 

przedstawił  bowiem  dokumentu  w  formie  wymaganej  przez  §  4  pkt  3  rozporządzenia, 

pomimo  tego,  że  Zamawiający  wyraźnie  wezwał  go  do  złożenia  oświadczenia  w  formie 

zgodnej  ze  wskazanym  przepisem.  Nadto,  deklaracja  o  upoważnieniu  pani  P.  P.  do 

podpisania  oświadczenia  o  braku  odstaw  do  wykluczenia  nie  zawiera  daty,  przez  co  nie 

można stwierdzić, czy osoba ta była upoważniona do złożenia stosownego oświadczenia na 

dzień złożenia ofert.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  podmioty  zbiorowe,  wobec  których  sąd  orzekł  zakaz  ubiegania  się 

o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny 

zabronione pod groźbą kary.  

Stosownie  do  §  3  ust.  4  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów,  jeżeli  wykonawca, 

wykazując  spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  ustawy,  polega  na 

zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty 

te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy 

przedstawienia  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów  dokumentów  wymienionych  w  ust.  1–3. 

Z kolei  §  3  ust.  1  ww.  rozporządzenia  wymienia  dokumenty,  których  zamawiający  może 

żą

dać  od  wykonawcy  w  celu  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  okolicznościach, 

o których  mowa  w  art.  24  ust.  1  ustawy  (dokumentem  takim  jest  m.in.  aktualna  informacji 

z Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  9  ustawy, 

wystawiona  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania  wniosków 

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert). 

W świetle § 3 ust. 4 rozporządzenia  w sprawie  dokumentów, obowiązek wykazania, 

ż

e  po  stronie  podmiotu  trzeciego  nie  istnieją  okoliczności  uzasadniający  wykluczenie 

z postępowania  (art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp)  zachodzi  w  sytuacji,  gdy  spełnione  są  łącznie 

dwa  warunki:  1)  podmiot  ten  będzie  brał  udział  w  realizacji  części  zamówienia, 

2) zamawiający  zażądał  przedstawienia  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do 

wykluczenia.  Udział  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  realizacji  części  zamówienia  nie 

powoduje  zatem  sam  w  sobie  obowiązku  złożenia  dokumentów  potwierdzających 

niepodleganie  tego  podmiotu  wykluczeniu  z  postępowania.  Zaistnienie  tego  obowiązku 

uzależnione  jest  od  woli  zamawiającego,  który  złożenia  takich  dokumentów  może  (ale  nie 

musi)  zażądać,  dając  temu  wyraz  w  postanowieniach  ogłoszenia  o  zamówieniu  lub 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Wymóg  złożenia  dokumentów,  których 

niezłożenie może skutkować wykluczeniem z postępowania, nie może pozostawać w sferze 

jakichkolwiek domysłów ani wynikać z nieuzasadnionej rozszerzającej wykładni postanowień 

SIWZ, lecz powinien być wyraźnie wyartykułowany. 

W  niniejszej  sprawie  okoliczność,  że  podmiot,  na  którego  wiedzę  i doświadczenie 

powołał  się  Odwołujący,  będzie  brał  udział  w  realizacji  zamówienia  w charakterze 

podwykonawcy jest między stronami bezsporna. Istotą sporu była kwestia, czy Zamawiający 

żą

dał  złożenia  dokumentów  potwierdzających,  że  ten  podmiot  nie  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  ocenie  Izby  nie  ulega  żadnej  wątpliwości,  że  żądanie  takie  nie  zostało  przez 

Zamawiającego  sformułowane.  Nie  sposób  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego 

wyrażonym  w  uzasadnieniu  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów,  że  żądanie  takie 

zostało określone w rozdziale V pkt 2 oraz w bliżej nieokreślonych postanowieniach rozdział 

VI  SIWZ.  W  rozdziale  V  pkt  2  SIWZ  zdanie  mówiące  o  obowiązku  przedstawienia 

dokumentów  wykazujących  brak  podstaw  do  wykluczenia  odnosi  się  wyłącznie  do 

wykonawcy  –  Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania 

jeżeli  (…).  W  odniesieniu  do  podmiotu  trzeciego  Zamawiający  postanowił  jedynie,  że 

w przypadkach,  gdy  Wykonawca  wykazując  spełnianie  warunków  polega  na  zasobach 

innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji  zamówienia, w stosunku do 

ż

adnego z tych podmiotów nie mogą występować uwarunkowania art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  sformułował  więc  jedynie  wymaganie  (brak  podstaw  do  wykluczenia  na 

podstawie art. 24 ust. 1), co nie jest tożsame z nałożeniem obowiązku złożenia dokumentów, 

które  potwierdzałyby  jego  spełnianie  –  a  dopiero  nałożenie  takiego  obowiązku  mogłoby 

prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy  z  powodu  niewykazania,  że  po  stronie  podmiotu 

trzeciego nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Podobnie 

jak w przypadku warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy 

Pzp Zamawiający odrębnie opisuje te warunki, a odrębnie określa dokumenty wymagane na 

potwierdzenie  ich  spełnienia,  tak  samo  w  przypadku  podmiotu  trzeciego,  który  będzie  brał 

udział  w wykonaniu  części  zamówienia  należy  odróżnić  wymóg  nieistnienia  okoliczności, 

o których  mowa  w  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp  od  obowiązku  udokumentowania  jego 

spełniania.  

Obowiązek  złożenia  w  odniesieniu  do  podwykonawcy  dokumentów  wymienionych 

w §  3  ust.  1–3  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  nie  wynika  również  z  żadnego 

z postanowień rozdziału VI SIWZ (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć 

wykonawcy  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu).  Pkt  2.3 

tego  rozdziału  określa  wyłącznie  dokumenty  żądane  w  celu  potwierdzenia,  że  wykonawca 

nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ustawy.  W  żadnym  postanowieniu  SIWZ 

Zamawiający  nie  podał,  że  lista  dokumentów  określona  w  pkt  2.3  odnosi  się  również  do 

podmiotu trzeciego, który będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Nie jest prawdą, 

ż

e z SIWZ wynika – jak to przywołał Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, 

ż

e  jeżeli  Wykonawca,  wykazując  spełnianie  warunków  (…)  polega  na  zasobach  innych 

podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest oprócz 

oświadczeń  i  dokumentów  wymienionych  w  pkt  2.1-2.3  udowodnić  zamawiającemu, 

iż będzie

dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji  zamówienia  (…).  Izba  ustaliła,  że 

w rzeczywistości  postanowienie  SIWZ  (rozdz.  VI  pkt  2.2)  brzmi:  jeżeli  Wykonawca, 

wykazując  spełnianie  warunków  (…)  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  zobowiązany  jest  oprócz  oświadczeń 

i dokumentów  wymienionych  w  pkt  2.1-2.2  udowodnić  zamawiającemu,  iż  będzie 

dysponował  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia  (…).  Nie  ma  więc 

w postanowieniu  określającym  obowiązki  wykonawcy  w  sytuacji  polegania  na  zasobach 

innego  podmiotu  żadnego  odesłania  rozdziału  VI  pkt  2.3  SIWZ,  określającego  obowiązek 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  nieistnienie  po  stronie  tego  podmiotu  okoliczności, 

o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podczas rozprawy na pytanie Izby 

potwierdził, że rozdz. VI pkt 2.2 SIWZ nie był zmieniany w toku postępowania i poinformował, 

ż

e jego brzmienie przytoczone w treści wezwania było omyłką.  

O  obowiązku  złożenia  w  odniesieniu  do  podwykonawcy  dokumentów  wymienionych 

w § 3 ust. 1–3 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie może świadczyć wskazane przez 

Zamawiającego  podczas  rozprawy  postanowienie  rozdziału  VI  pkt  3  SIWZ,  które  mówi,  że 

w przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  oraz 

w przypadku podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych 

w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio Wykonawcy lub tych 

podmiotów są poświadczane za „zgodność z oryginałem” odpowiednio przez Wykonawcę lub 

te  podmioty.  Niezależnie  od  tego,  że  żądanie  złożenia  spornych  dokumentów  powinno  być 

literalnie  sformułowane  w  SIWZ,  to  z  przywołanego  postanowienia  nie  sposób 

wyinterpretować  nawet  pośrednio  istnienia  takiego  wymagania.  Postanowienie  to  określa 

jedynie  wymagania formalne dotyczące kopii  wszelkich dokumentów dotyczących podmiotu 

trzeciego (sposób poświadczania ich za zgodność z oryginałem), oczywiste jest bowiem, że 

w sytuacji powołania się na zasoby innego podmiotu są składane dokumenty dotyczące tego 

podmiotu (jak choćby referencje). Nie świadczy to jednak w żaden sposób o żądaniu przez 

Zamawiającego  dokumentów  dotyczących  nieistnienia  po  stronie  podmiotu,  który  będzie 

wykonywał część zamówienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.   

Podsumowując,  Zamawiający  nie  przewidział  w  SIWZ  obowiązku  złożenia 

w odniesieniu 

do 

podmiotu 

trzeciego 

będącego 

podwykonawcą 

dokumentów 

potwierdzających brak przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. W związku 

z powyższym  Zamawiający  nie  mógł  wykluczyć  wykonawcy  z  postępowania  za 

niewykazanie, że te okoliczności nie zachodzą.  

Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykluczając Odwołującego z postępowania 

Zamawiający  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  9  w  zw.  z  art.  26  ust.  3 ustawy  Pzp, 

a w konsekwencji  art.  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp.  W  związku  z  tym,  że  powyższe 

naruszenie  miało  wpływ  na  wynik  postępowania,  odwołanie  –  stosownie  do  art.  192  ust.  2 

ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….