KIO 192/16 WYROK dnia 25 lutego 2016 roku

Sygn. akt: KIO  192/16 

WYROK 

z dnia 25 lutego 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  lutego  2016  roku,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  lutego  2016  roku  przez 

wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach  

 w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Kompanię  Węglową  S.A.  z  siedzibą  

w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  zgłaszającego 

przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  i  zalicza  

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr

  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  FAMUR  S.A.  

z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:       

Sygn. akt: KIO 192/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  -  Kompania  Węglową  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  ograniczonego  pod  nazwą  

Dzierżawa  kombajnów  chodnikowych  dla  Oddziałów  Kompanii  Węglowej  S.A.  -  dostawy 

planowane do realizacji od 2016 r. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 4 grudnia 2015 roku pod numerem 015/S 235-426960. 

12 lutego 2016 roku Odwołujący  w oparciu o art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 

1  oraz  w  związku  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  wniósł  odwołanie  wobec  następujących 

czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w ramach zadań: 4, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 17, 

18  objętych  postępowaniem  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

„Dzierżawę  kombajnów  chodnikowych  dla  Oddziałów  Kompanii  Węglowej  S.A.  -  dostawy 

planowane do realizacji od 2016 r.”  

1.  czynność badania i oceny ofert: zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy 

MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w 

zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy; zaniechania 

uznania  oferty  wykonawcy  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  za 

odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy ; zaniechania odrzucenia  oferty  MMC 

Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

pomimo sprzeczności oferty z treścią SIWZ; 

2.  zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Katowicach  pomimo  tego,  że  oferta  tego  wykonawcy  podlegać  powinna 

odrzuceniu, 

3.  przeprowadzenia aukcji z udziałem wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w 

Katowicach pomimo, że oferta tego wykonawcy podlegać powinna odrzuceniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  26  ust.  3  i  art.  26  ust.  4  ustawy  przez  uznanie,  że  wykonawca  wezwany  w 

trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  dokumentów  i 

oświadczeń  uprawniony  jest  do  złożenia  wymaganych  przez  Zamawiającego  w 

SIWZ dokumentów; 

2.  art. 26 ust. 2b ustawy w zw. z § 1 ust. 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 

lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający 

od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.  U.  z 

2013  r.,  poz.  231)  przez  uznanie,  że  wykonawca  MMC  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Katowicach  udowodnił  Zamawiającemu,  że  będzie  dysponował 

zasobami  podmiotu  trzeciego  tj.  PSC  „Corum  Ukrainę”  w  zakresie  posiadania 

wiedzy  i  doświadczenia  w  trakcie  realizacji  zamówienia  i  w  związku  z  tym 

zaniechanie  wezwania  ww.  wykonawcy  do  przedłożenia  dodatkowych 

dokumentów,  o  których  mowa  w  §  1  ust.  6  pkt  2  wskazanego  powyżej 

rozporządzenia; 

3.  art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 

ust. 2b ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MMC Poland sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Katowicach,  a  w  ślad  za  tym  zaniechanie  uznania  oferty  tego 

wykonawcy  za  odrzuconą  będącego  skutkiem  uznania,  że  wykonawca  MMC 

Poland  Sp.  z  o.o.  spełnił  postawione  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  wymaganej 

wiedzy i doświadczenia; 

4.  art.  24  ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  2  pkt  9b  w  zw.  z  art.  36a  i  36  b  ustawy  przez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  pomimo,  że 

wykonawca  ten  złożył  nieprawdziwe  informacje  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania  w  zakresie  korzystania  przez  niego  z  podwykonawców  przy 

realizacji zamówienia; 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy  w  zw. z art. 82 ust. 2 w  zw. z art. 36 b ustawy przez 

zaniechanie odrzucenia oferty MMC Polska Sp. z o.o. w sytuacji, gdy treść oferty 

tego wykonawcy jest wewnętrznie sprzeczna w zakresie informacji co do udziału 

podwykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia oraz jest sprzeczna z treścią 

pkt VIII ppkt 3) SIWZ oraz załącznika nr 4 do SIWZ; 

6.  art. 91 b ust. 1 ustawy przez zaproszenie do aukcji wykonawcy MMC Poland Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  pomimo,  że  oferta  tego  wykonawcy  powinna 

podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  ar.  24  ust.  4  ustawy  w  zw.  z  zarzutami 

postanowionymi  w  pkt  1-6  oraz  przeprowadzenia  aukcji  z  udziałem  tego 

podmiotu; 

Odwołujący wniósł o: 

1)  uwzględnienie odwołania w całości, 

2)  nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert w ramach 

zadań: 4, 6. 9, 10, 12, 15, 16, 17, 18, 

3)  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  ramach 

zadań: 4, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 17, 18, 

4)  nakazanie  Zamawiającemu  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  MMC  Poland 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą  ewentualnie 

nakazania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  MMC  Poland  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Katowicach, 

5)  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  aukcji  elektronicznej  w  ramach 

zadań: 4, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 17, 18, 

6)  nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  w 

ramach  zadań:  4,  6,  9, 10,  12,  15,  16,  17,  18  bez  udziału  wykonawcy  MMC  Poland 

Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach 

7)  obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, 

8)  zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  uzasadnionych  i  udokumentowanych 

kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Odwołujący  otrzymał  pismo  Zamawiającego  o  zaproszeniu  do  aukcji  elektronicznej  w  dniu  

3  lutego  2016  r.  Na  interes  prawny  Odwołującego  we  wniesieniu  odwołania  wskazują 

następujące  okoliczności:  Odwołujący  złożył  ofertę  w  ramach  wszystkich  zadań  objętych 

przedmiotowym  postępowaniem.  Zamawiający  w  SIWZ  przewidział  w  przedmiotowym 

postępowaniu przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Pismem  z  dnia  3  lutego  2016  r,  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  wysyłając  drogą 

elektroniczną  (mailem)  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  wyznaczonej  na  dni  od  8  -  10 

lutego  2016  r.  Zamawiający  dopuścił  i  zaprosił  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  łącznie  5 

lub  6  wykonawców  w  zależności  do  zadania.  W  dniach  8 - 1 0   lutego  2016  r. 

przeprowadzona  została  aukcja  elektroniczna  w  ramach  wszystkich  19  zadań  objętych 

przedmiotowym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  wyniku 

przeprowadzenia aukcji, Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w ramach zadań nr: 1, 2, 

3, 5, 7, 8, 11, 13, 14, 19. W ramach pozostałych zadań tj. 4, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 17, 18 jako 

najkorzystniejsze  oferty  złożyli  pozostali  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu. 

Uwzględnienie odwołania i wykluczenie z postępowania wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Katowicach  w  ramach  zadań,  w  których  Odwołujący  nie  złożył  jako 

najkorzystniejszej  oferty,  a  w  konsekwencji  tego  także  unieważnienie  czynności  aukcji 

elektronicznej  i  jej  ponowne  przeprowadzenie  bez  udziału  wykonawcy  MMC  Poland  Sp.  z 

o.o. w Katowicach, z całą pewności wpłynie na ostateczny wynik aukcji, zarówno w zakresie 

podmiotu, którego  oferta  okaże  się  najkorzystniejsza,  jak  i  w  zakresie  zaoferowanej  w  toku 

aukcji  ceny.  Powyższe  dowodzi  naruszenia  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  co  czyni 

zadość przesłankom wniesienia odwołania określonym w art. 179 ust. 1 ustawy. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  „Dzierżawę  kombajnów  chodnikowych  dla  Oddziałów 

Kompanii  Węglowej  S.A.  -  dostawy  planowane  do  realizacji  od  2016  r.  W  pkt  VII  SIWZ 

Zamawiający  przewidział,  iż  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  w  ramach  wszystkich 

zadań  objętych  postępowaniem,  przeprowadzi  aukcję  elektroniczną  jeżeli  w  postępowaniu 

zostaną złożone co najmniej trzy oferty nie podlegające odrzuceniu. W dniu 3 lutego 2016 r. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  wysyłając  drogą  elektroniczną  (mailem) 

zaproszenia do aukcji elektronicznej wyznaczonej na dni od 8 - 10 lutego 2016 r.  

Po  otrzymaniu  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej,  Odwołujący  zapoznał  się  z  ofertami 

pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, jak również 

z aktami postępowania. Po analizie akt przedmiotowego postępowania Odwołujący ustalił, że 

Oferty wszystkich wykonawców, w tym także wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Katowicach  zostały  przez  Zamawiającego  ocenione  jako  zgodne  z  przepisami 

obowiązującego prawa, jak również jako zgodne z SIWZ i zostały dopuszczone do dalszego 

postępowania tj. do aukcji elektronicznej. 

W zakresie zarzutów:  I,  II,  III 

Zgodnie  z  treścią  pkt  X  SIWZ  Warunki  wymagane  od  Wykonawców  ubiegających  się  o 

zamówienie publiczne: 

„O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:  

1.  Posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  to  znaczy:  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie  wykonali  dostawy  (w  tym  w  formie  dzierżawy,  leasingu,  odpłatnego 

użyczenia) maszyn/urządzeń górniczych przeznaczonych do urabiania lub ładowania 

w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, o 

wartości brutto nie mniejszej niż: 

- 1 000 000,00 PLN (w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na jedno, dwa, trzy, 

lub cztery zadania), 

-    2  000  000,00  PLN  (w  przypadku  gdy  wykonawca  składa  ofertę  na  pięć  i  więcej 

zadań). 

Ocena  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  zostanie  dokonana  metodą 

spełnia/nie  spełnia  na  podstawie  złożonych  przez  Wykonawców,  a  wymaganych 

przez Zamawiającego dokumentów". 

Zgodnie  z  treścią  pkt  XII  SIWZ  Dokumenty  i  oświadczenia  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu'. 

1.  Zamawiający żąda przedłożenia wraz z ofertą: 

1)  wykazu  wykonanych  /  wykonywanych  dostaw  potwierdzających  spełnienie 

warunku  opisanego  w  SIWZ  oraz  załączenia  dowodów,  że  te  dostawy  zostały 

wykonane  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  3  do  SIWZ  wraz  z  niżej  wymienionymi 

dowodami wykonania zamówienia. 

Dowodami są:  

a)  poświadczenie; 

b)  oświadczenie  Wykonawcy  -  jeżeli  z  uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym 

charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  poświadczenia,  o  którym 

mowa powyżej. 

Wykonawca może w miejsce poświadczeń, o których mowa powyżej przedkładać 

dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw. 

2.  Wykonawca może polegać na wiedzy. i doświadczeniu oraz potencjale technicznym i 

osobach  zdolnych do wykonania  zamówienia oraz  zdolnościach finansowych innych 

podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków. 

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie 

dysponował  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia,  w  szczególności  za 

dowód  przyjmuje  się  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu 

zamówienia. 

Zgodnie  z  treścią  załącznika  nr  3  do  SIWZ  „Zgodnie  z  art.  26  ust.  2b  Wykonawca  może 

polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego 

łączących go z nimi stosunków. 

Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić  Zamawiającemu,  iż  będzie 

dysponował  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji 

zamówienia,  w  szczególności 

przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do 

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. 

Wykonawca  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  w  swojej  ofercie  na 

stronie 25 zamieścił  wykaz  wykonanych dostaw,  a w przypadku świadczeń okresowych  lub 

ciągłych również wykonywanych, zgodnie ze wzorem zamieszczonym przez Zamawiającego 

w  SIWZ.  W  wykazie  tym  zamieścił  jedną  dostawę  na  rzecz  odbiorcy  Jastrzębska  Spółka 

Węglowa  S.A.  KWK  „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie”  Ruch  „Jas  -  Mos”.  Na  stronie  26  oferty 

zamieszczono  dokument  potwierdzający  należyte  wykonanie  -  referencje  z  dnia  22 

października 2015 r. 

W załączniku nr 3 do SIWZ zamieszczono informację: 

•  przez wykonanie zamówienia należy rozumieć jego ostateczny odbiór; 

•  data  dostawy  wpisać  jako  datę  zakończenia  „do  nadal",  podając  wartość 

zrealizowanego zamówienia do upływu terminu składania ofert". 

W  miejscu  „data  dostawy”  wykonawca  MMC  Poland  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach 

wpisał „uruchomienie 23 grudnia 2014 r.”. 

Podczas badania ofert Zamawiający powziął wątpliwości co do przedłożonych dokumentów i 

wezwał wykonawcę MMC Poland sp. z o.o. do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. 

W piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. wykonawca MMC Poland Sp. z o.o. przyznał, że umowa 

z dnia 30 lipca 2014 r. stanowi dostawę w formie dzierżawy, a umowa ta obowiązuje nadal. 

Wykonawca przyznał także, że w wykazie zamieszczonym na stronie 25 oferty wskazał całą 

wartość  umowy,  a  nie  tylko  część  zrealizowaną  do  dnia  złożenia  ofert.  Wykonawca 

argumentował  to  tym,  że  dostawa  sprzętu  miała  już  miejsce,  gdyż  kombajn  został 

dostarczony,  zamontowany,  uruchomione,  a  to  uprawnia  do  wskazania  całej  wartości 

umowy, a nie tylko jej części zrealizowanej do dnia upływu terminu składania ofert. 

Jednocześnie,  z  ostrożności,  wykonawca  do  pisma  wyjaśniającego  załączył  szereg 

dokumentów  tj.  ponownie  złożył  załącznik  nr  3  do  SIWZ  -  wykaz  wykonanych  lub 

wykonywanych  dostaw,  gdzie  dodano  dostawę  kombajnu  przez  spółkę  Corum  Ukraina  na 

rzecz Metinvest. Ponadto załączono list referencyjny wystawiony w dniu 22 grudnia 2014 r. 

przez  spółkę  Metinvest  dla  AO  „Corum  Ukraina”,  zobowiązanie  Corum  Ukraina  z  dnia  23 

grudnia 2015 r. do oddania do dyspozycji  MMC  Poland Sp. z o.o. niezbędnych  zasobów  w 

zakresie wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. 

W dokumencie tym, jako sposób wykorzystania zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia 

wskazano  „konsultacje,  doradztwo  techniczne,  przekazanie  know-how”.  Jednocześnie  w 

dokumencie zobowiązania do oddania  zasobów  zaznaczono,  że  Corum Ukraina nie będzie 

uczestniczyła jako podwykonawca w realizacji zamówienia. Na podstawie tak przedłożonych 

dokumentów  i  złożonych  wyjaśnień  Zamawiający  uznał,  że  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  spełnia 

wymagania  zamieszczone  w  SIWZ  w  pkt  X  w  zakresie  posiadania  wymaganej  wiedzy  i 

doświadczenia. 

Odwołujący nie  zgodził się z powyższym. 

I. 

Wskazał,  że  w  pierwszej  kolejności  powstaje  wątpliwość,  czy  wykonawca  wezwany  przez 

Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  złożonych 

dokumentów może z własnej inicjatywy uzupełnić brakujące dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy  PZP.  W  wyroku  z  dnia  5  marca  2015  r.  (sygn.  KIO  302/15),  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  stwierdziła,  że  „Gospodarzem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  zamawiający,  zaś  rolą  wykonawcy  jest  realizacja  wytycznych 

zamawiającego  (jeśli  nie  są  kwestionowane).  Zatem,  wykonawca,  który  w  sposób  dowolny 

reaguje  na  wezwania  zamawiającego  musi  się  spotkać  z  jego  negatywną  reakcją.  Role 

wykonawcy  i  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są 

odmienne  i  wkraczanie  przez  wykonawcę  we  władztwo  zamawiającego  nie  może  być 

tolerowane.  Instytucja  przewidziana  w  art.  26  ust.  4  p.z.p.  nie  może  prowadzić  do 

uzupełniania dokumentów’, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 3 p.z.p. ”. 

W powyższej sprawie stan faktyczny był analogiczny do zaistniałego w niniejszej sprawie tj. 

w  wyniku  wezwania  przez  zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  złożonych 

dokumentów,  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy,  wykonawca  z  własnej  inicjatywy  dodatkowo 

uzupełnił  jeden  z  brakujących,  nie  załączonych  do  oferty  dokumentów.  W  takim  stanie 

faktyczny  Izba  uznała,  że  takie  działanie  wykonawcy  było  nieuprawnione.  Tym  samym, 

Zamawiający dokonując oceny oferty wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. nie powinien brać 

pod  uwagę  dokumentów  przedłożonych  wraz  z  pismem  z  dnia  29  stycznia  2016  r.  jako 

złożonych niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. 

Przy  ocenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  powinien 

uwzględnić  zatem  tylko  jedną  dostawę  wskazaną  pierwotnie  na  stronie  25  oferty  w 

dokumencie  wykaz  wykonanych  lub  wykonywanych  dostaw.  Jeżeli  chodzi  o  dostawę 

wskazaną pierwotnie w ww. dokumencie to w świetle wyjaśnień MMC Poland sp. z o.o. nie 

ma  wątpliwości,  ze  wskazana  umowa  jest  umową  dzierżawy,  która  do  dnia  upływu  terminu 

składania ofert nie została jeszcze zrealizowana w całości, a okres dzierżawy nadal trwa. Do 

dnia upływu terminu składania ofert zrealizowano umową jedynie na kwotę 682.962,42 zł. 

Nie  może  być  wątpliwości,  że  zobowiązanie  z  umowy  dzierżawy  ma  charakter  świadczenia 

ciągłego.  Przedmiotem  umowy  dzierżawy  jest  „oddanie  dzierżawcy  rzeczy  do  używania  i 

pobierania  pożytków  przez  czas  oznaczony”.  Zatem,  nie  ma  żadnych  podstaw  prawnych 

twierdzenie wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o., że w chwili dostawy przedmiotu dzierżawy 

do  zamawiającego  nastąpiło  wykonanie  całego  zobowiązania  wykonawcy  oraz,  że  jest  on 

uprawniony  do  traktowania  swojego  zobowiązania  z  umowy  dzierżawy  jako  wykonanego  w 

całości.  Przez  „dostawy”  w  rozumieniu  pkt X  SIWZ oraz  §  1  ust.  1  pkt 3)  rozporządzenia  z 

dnia  19  lutego  2013  r.  należy  rozumieć  dostawy  w  rozumieniu  ustawy,  pod  którym  to 

pojęciem  mieszczą  się  różne  umowy  w  sensie  cywilistycznym,  w  tym  m.in.;  umowa 

dzierżawy  na  co  wprost  wskazuje  pkt  X  SIWZ.  Zatem,  nie  ma  wątpliwości,  że  przypadku 

umowy dzierżawy, w załączniku nr 3 do SIWZ w miejscu „data dostawy” należało wpisać „do 

nadal” z podaniem wartości zrealizowanego zamówienia do upływu terminu składania ofert tj. 

wartości naliczonego czynszu (zgodnie z wytycznymi zamieszczonymi pod tabelą zawartą w 

załączniku  nr  3  do  SIWZ).  W  świetle  tego,  wykonawca  MMC  Poland  sp.  z  o.o.  do  dnia 

upływu terminu składania ofert zrealizował dostawy jedynie na kwotę 682.962,42 zł brutto, co 

z  kolei  oznacza,  że  wykonawca  ten  nie  spełnił  wymagań  w  zakresie  posiadania  wiedzy  i 

doświadczenia postawionych w pkt X SIWZ. 

II. 

Analizując dokumenty przedłożone przez wykonawcę MMC Poland sp. z o.o. wraz z pismem 

z  dnia  29  stycznia  2016  r.  należy  zauważyć,  że  wykonawca  ten  nie  udowodnił 

Zamawiającemu,  że  będzie  dysponował  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia  w 

zakresie wiedzy i doświadczenia, a tym samym wykonawca ten nie spełnił warunków udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  co  powinno  skutkować 

wykluczeniem go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. 

Na  stronie  9  oferty  wykonawca  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  złożył  oświadczenie  o  tym,  ze  w 

zakresie  realizacji  zamówienia  nie  będzie  korzystał  z  podwykonawców.  Ponadto  w 

dokumencie  „zobowiązania  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres 

korzystania  z  nich  przy  wykonywania  zamówienia”  z  dnia  23  grudnia  2015r.  wystawionym 

przez podmiot Corum Ukraina, a złożonym wraz z wyjaśnieniami z dnia 29 stycznia 2016 r. 

podano,  że  „oświadczamy,  że  wzajemna  współpraca  stron  związana  z  oddaniem  do 

eksploatacji  zasobów  nie  oznacza  automatycznego  udziału  naszej  firmy  w  realizacji  części 

przedmiotu zamówienia”. Oznacza to, że Corum Ukraina, na referencje którego powołuje się 

wykonawca  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  na  pewno  nie  będzie  uczestniczyła  w  realizacji 

zamówienia  w  formie  podwykonawcy  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  We  wskazanym  powyżej 

zobowiązaniu  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  jako  sposób  wykorzystania 

zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazano „konsultacje, doradztwo techniczne, 

przekazanie  know-how”.  Ponadto  wskazano,  że  „Powyższe  zobowiązanie  będzie 

realizowane  na  podstawie  umowy  współpracy  określającej  zobowiązania  naszej  firmy  (...) 

podczas  realizacji  zamówienia  przez  wykonawcę  żeby  zapewnić  realizację  umowy  we 

właściwy sposób, który spełnia wymagania określone w dokumentacji przetargowej”. Trudno 

uznać,  że  na  podstawie  tak  ogólnie  podanych  informacji,  z  jednoczesnym  wyraźnym 

zaznaczeniem,  że  Corum  Ukraina  nie  będzie  uczestniczyło  w  realizacji  zamówienia  jako 

podwykonawca,  wykonawca  udowodnił  Zamawiającemu,  że  rzeczywiście  będzie  w  sposób 

realny  dysponował  zasobami  tego  podmiotu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  w  stopniu 

niezbędnym do realizacji zamówienia. 

Odwołujący  wskazał  na  orzecznictwo  KIO  w  analizowanym  zakresie:  wyrok  KIO  z  21  lipca 

2015 r. (KIO 1431/15), wyrok KIO z 25 czerwca 2015 r. (KIO 1275/15), wyrok KIO z 8 maja 

2015 r. (KIO 857/15), wyrok KIO z 4 maja 2015 r. (KIO 804/15). 

Przedmiotem  postępowania  jest  dzierżawa  kombajnów  chodnikowych  dla  oddziałów 

zamawiającego.  Nie  ma  wątpliwości,  że  podstawą  dla  należytego  wykonania  umowy 

dzierżawy jest dysponowanie przez wykonawcę przedmiotem dzierżawy na podstawie tytułu 

prawnego,  który  uprawnia  wykonawcę  do  oddania  przedmiotu  podmiotowi  trzeciemu  do 

odpłatnego  korzystania.  Umową,  która  ma  być  zawarta  w  rozstrzygnięciu  przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma być objęte także świadczenie usług 

serwisu.  Ponadto  na  uwagę  zasługuje  fakt,  że  w  ramach  wszystkich  zadań  przedmiotem 

dostawy  miało  być  łącznie  55  kombajnów  chodnikowych.  Oznacza  to,  że  wykonawca 

składając  ofertę  powinien  dysponować  wiedzą,  a  przede  wszystkim  doświadczeniem  w 

jednoczesnej  dostawie  większej  ilości  maszyn  i  urządzeń  górniczych,  których  wartość 

zamawiający  określił  na  2.000.000  zł  w  ramach  jednego  zamówienia.  Nie  sposób  domyślić 

się  na  czym  ma  konkretnie  polegać  udzielanie  konsultacji  i  doradztwa  technicznego  oraz 

przekazanie know how przez podmiot Corum Ukraina na rzecz wykonawcy MMC Poland Sp. 

z  o.o.  przy  założeniu,  że  powinno  ono  skutkować  przekazaniem  wiedzy  i  doświadczenia  w 

dostawie  maszyn  i  urządzeń  górniczych  o  określonej  ilości  i  wartości.  Wobec  tak  ogólnie 

określonego  sposobu  dysponowania  zasobami  Corum  Ukrainę  w  postaci  wiedzy  i 

doświadczenia przez wykonawcę MMC Poland sp. z o.o., w świetle przytoczonych powyżej 

orzeczeń  KIO,  Zamawiający  powinien  był  co  najmniej  powziąć  uzasadnione  wątpliwości  w 

tym  zakresie  i  skorzystać  z  uprawnienia  jakie  daje  mu  § 1  ust.  6  rozporządzenia  z  dnia  19 

lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) tj. zamawiający powinien zażądać od wykonawcy 

MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  dodatkowych  dokumentów  dla  wykazania,  że  wykonawca  będzie 

dysponował  zasobami  innego  podmiotu  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania 

zamówienia  oraz,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Zamawiający nie podjął w tym zakresie żadnych kroków. 

W  oparciu  o  złożone  przez  wykonawcę  MMC  Poland  sp.  z  o.o.  dokumenty  Zamawiający 

powinien był uznać, że wbrew nakazowi zawartemu w art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca nie 

udowodnił,  że  będzie  rzeczywiście  dysponował  w  trakcie  realizacji  zamówienia  zasobami 

podmiotu  Corum  Ukrainę,  na  którego  zasoby  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  się 

powołuje,  a  co  za  tym  idzie  nie  udowodnił  posiadania  wymaganych  w  SIWZ  wiedzy  i 

doświadczenia, a co  za  tym idzie jego powinien  on zostać w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4) 

wykluczony  z  postępowania  w  ramach  wskazanych  w  niniejszym  odwołaniu  zadań,  a  jego 

oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. Tym samym, w świetle art. 91 b ust. 1 ustawy  

wykonawca ten nie powinien zostać zaproszony do aukcji. 

W zakresie zarzutów:  IV, V 

Zgodnie z treścią pkt VIII: 

1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

2. Zamawiający  zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych 

części  zamówienia,  tj.  dysponowania  kombajnami  chodnikowymi  stanowiącymi  przedmiot 

zamówienia.  Zastrzeżenie  to  nie  jest  skuteczne  w  zakresie,  w  jakim  Wykonawca  powołuje 

się na zasoby innego podmiotu,, na zasadach określonych art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu 

wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  żąda  wskazania  przez  Wykonawcę  części  zamówienia,  którą/e  zamierza 

powierzyć Podwykonawcy/om, zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ.” 

W  załączniku  nr  4  do  SIWZ  zamieszczono  formularz  „Wykaz  podwykonawców,  którym 

wykonawca zamierza zlecić część zamówienia”.  

Jednocześnie  w  załącznikach  2a  -  2c  do  SIWZ Zamawiający  wymagał  podania  producenta 

kombajnu.  

Wykonawca MMC Poland sp. z o.o. składając ofertę, na stronie 9 oferty zamieścił załącznik 

nr 4 do SIWZ - wykaz podwykonawców, w którym nie wskazał żadnego podmiotu będącego 

podwykonawcą.  Tym  samym  wykonawca  oświadczył,  że  nie  będzie  korzystał  w 

postępowaniu z podwykonawców.  

Jednocześnie w dokumencie „formularz oferty” jako załącznik do niego wykonawca wskazał 

m.in. załącznik nr 4. Nie ma wiec wątpliwości, że dokument ten stanowi część oferty. 

Jednocześnie na stronach 6-8 oferty jako producenta kombajnów wykonawca MMC Poland 

Sp. z o.o. wskazał „Corum Ukraina”. 

Następnie, jako załącznik do pisma z dnia 29 stycznia 2016 r. wykonawca załączył na stronie 

8  dokument  „zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres 

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” wystawiony przez Corum Ukraina, w którym 

to  dokumencie  wskazano,  że  „Powyższe  zobowiązanie  będzie  realizowane  na  podstawie 

umowy  współpracy  określającej  zobowiązania  naszej  firmy  (w  szczególności  w  zakresie 

dostaw, montażu i uruchomienia kombajnów chodnikowych(...) ”. 

Uwzględniając  przytoczone  powyżej  fragmenty  oferty  wykonawcy  MMC  Poland  Sp.  z  o.o. 

należy  uznać,  że  w  ofercie  wykonawcy  podano  kilka  wzajemnie  wykluczających  się 

informacji  dotyczących  korzystania  w  postępowaniu  z  podwykonawstwa.  Z  jednej  strony 

oświadczono  wyraźnie,  że  wykonawca  nie  będzie  korzystał  z  podwykonawców,  na  co 

wskazuje treść załącznika nr 4 do SIWZ (str. 9 oferty). Inne informacje wynikające z oferty i 

dokumentów  załączonych  do  niej  wskazują  jednakże,  że  takie  oświadczenie  jest 

oświadczeniem  nieprawdziwym,  gdyż  wykonawca  w  rzeczywistości  zamierza  korzystać  z 

podwykonawcy.  Wskazuje  na  to  wyraźne  oświadczenie  firmy  Corum  Ukraina,  która 

oświadcza, że zobowiązanie firmy Corum Ukraina względem MMC Polska Sp. z o.o. będzie 

obejmowało  m.in.  dostawę,  montaż  i  uruchomienie  kombajnów  chodnikowych.  Oznacza  to, 

ż

e  całość  przedmiotu  umowy  dzierżawy  zostanie  wykonana  przez  Corum  Ukraina,  które 

dostarczy  kombajny  (w  sensie  fizycznym),  ale  także  je  zamontuje  i  uruchomi.  To 

oświadczenie  z  kolei  pozostaje  w  związku  ze  wskazaniem  w  ofercie  na  stronach  6-8  jako 

producenta kombajnów właśnie firmy Corum Ukraina. W świetle przedłożonych dokumentów 

nie  może  być  zatem  wątpliwości,  że  Corum  Ukraina  wyprodukuje  kombajny  będące 

przedmiotem  umowy  dzierżawy,  dostarczy  je  fizycznie  do  zamawiającego,  zamontuje  i 

uruchomi. To z kolei wyczerpuje definicję podwykonawstwa zawartą w art. 2 pkt 9b) ustawy, 

zgodnie  z  którą  „umowa  o  podwykonawstwo  -  należy  przez  to  rozumieć  umowę  w  formie 

pisemnej  o  charakterze  odpłatnym,  której  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty 

budowlane  stanowiące  część  zamówienia  publicznego,  zawartą  między  wybranym  przez 

zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień 

publicznych  na  roboty  budowlane  także  między  podwykonawcą  a  dalszym  podwykonawcą 

lub  między  dalszymi  podwykonawcami”.  Skoro  zatem  Corum  Ukraina  ma  wyprodukować 

kombajny chodnikowe będące przedmiotem dzierżawy, ma je dostarczyć do zamawiającego, 

zamontować  i  uruchomić  to  tym  samym  wykonuje  część  (przeważającą  część)  dostaw 

będących przedmiotem zamówienia publicznego. 

Oferta  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  załącznika  nr  4  do  SIWZ  (str.  9  oferty)  tj. 

oświadczenia  o  korzystaniu  z  podwykonawców  przy  realizacji  zamówienia  jest  sprzeczna  z 

treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładnie z postanowieniem pkt VIII 

ppkt  3)  SIWZ  oraz  załącznika  nr  4  do  SIWZ,  zgodnie  z  którymi  w  przypadku  korzystania 

przez  wykonawcę  z  podwykonawców,  wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  części 

zamówienia,  które  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  wypełniając  załącznik  nr  4  do 

SIWZ. Wobec powyższego, oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy.  

Niezależnie od tego, należy wskazać, że nie wypełniając tabeli stanowiącej załącznik nr 4 do 

SIWZ,  a  tym  samym  składając  oświadczenie,  że  nie  będzie  korzystał  przy  realizacji 

zamówienia  z  podwykonawców,  pomimo  że  z  pozostałych  przedłożonych  wraz  z  ofertą 

dokumentów  wyraźnie  wynika,  że  wykonawca  zamierza  z  podwykonawcy  Corum  Ukraina 

korzystać, MMC Poland sp. z o.o. złożyło nieprawdziwe informacje, co z kolei zgodnie z art. 

24 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępoania    oraz  uczestnika 

postępoania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  

w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła,  

co następuje. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2010  roku,  nr  113  poz.  759  

z  późn.  zm.;  dalej:  „Pzp”    lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie 

zostało  złożone  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  12  lutego  2015  roku  oraz  została 

przekazana  w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  potwierdza 

dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. 

Uczestnik  postępoania  odwoławczego  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Katowicach  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron  złożył  pismo  z  dnia  22  lutego  2016 

roku „Odpowiedź wykonawcy na odwołanie”. 

Odwołujący  złożył  w  trakcie  rozprawy  oświadczenie,  że  cofa  zarzut  opisany  w  pkt  1 

wskazanych na wstępie odwołania zarzutów odwołania tj. art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy 

przez uznanie, że wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień 

odnośnie  dokumentów  i  oświadczeń  uprawniony  jest  do  złożenia  wymaganych  przez 

Zamawiającego w SIWZ dokumentów. 

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.   

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp”  lub „ustawa”), Izba uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  dokonawszy  oceny 

podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron  przedstawione  

na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:  

-  art.  26  ust  2  b  ustawy  Wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale 

technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  lub  zdolnościach  finansowych 

innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków. 

Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić  zamawiającemu,  iż  będzie 

dysponował  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji 

zamówienia,  w  szczególności 

przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do 

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, 

- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również 

wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

- art. 24 ust. 4 ustawy – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

- art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 

spełniają warunki, dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia  

- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również 

wykonawców,  którzy:  złożyli  nieprawdziwe  informacje  mające  lub  mogące  mieć  wpływ  na 

wynik prowadzonego postępowania. 

- art. 2 pkt 9b ustawy – O ile w ustawie jest mowa o: umowie o podwykonawstwo – należy 

przez  to  rozumieć  umowę  w  formie  pisemnej  o  charakterze  odpłatnym,  której  przedmiotem 

są  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane  stanowiące  część  zamówienia  publicznego, 

zawartą  między  wybranym  przez  zamawiającego  wykonawcą  a  innym  podmiotem 

(podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między 

podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, 

- art. 36a

 ustawy: 

1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.  

2. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:  

1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.  

3. Zastrzeżenie, o którym mowa w ust. 2, nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca 

powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu 

wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1. 

- art. 36b ustawy  

1.  Zamawiający  może  żądać  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  której 

wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcy,  lub  podania  przez  wykonawcę  nazw  (firm) 

podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca  powołuje  się  na  zasadach  określonych  w 

art.  26  ust.  2b,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których 

mowa w art. 22 ust. 1.  

2.  Jeżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z  podwykonawcy  dotyczy  podmiotu,  na  którego  zasoby 

wykonawca  powoływał  się,  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b,  w  celu  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca 

jest  obowiązany  wykazać  zamawiającemu,  iż  proponowany  inny  podwykonawca  lub 

wykonawca  samodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż  wymagany  w  trakcie 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

- art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 

- art. 82 ust. 2 ustawy - Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, 

za  zgodą  zamawiającego,  w  postaci  elektronicznej,  opatrzoną  bezpiecznym  podpisem 

elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu, 

-  art.  91b  ust.  1  ustawy  -

  Zamawiający  zaprasza  drogą  elektroniczną  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. 

Rozporządzenie  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie 

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich 

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231): 

§  6.  Jeżeli  wykonawca,  wykazując  spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1 

ustawy,  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b 

ustawy,  zamawiający,  w  celu  oceny,  czy  wykonawca  będzie  dysponował  zasobami  innych 

podmiotów  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  oceny,  czy 

stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich 

zasobów, może żądać: 

1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy – dokumentów, o 

których  mowa  w  ust.  1  pkt  9–11,  a  także  innych  dokumentów,  dotyczących  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej,  określonych  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia; 

2) dokumentów dotyczących w szczególności: 

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, 

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu 

zamówienia, 

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, 

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub 

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Postępowanie  przez  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności 

podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks 

cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu 

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki 

prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis 

art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  ei  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że czynność Zamawiającego wezwania  MMC 

Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  (dalej:  MMC)  do  uzupełnienia  dokumentów  na 

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu była prawidłowa. Tym samym nie 

sposób zgodzić się z argumentacją przedstawianą na rozprawie przez MMC.  

Zgodnie  z  treścią  pkt  X  SIWZ  Warunki  wymagane  od  Wykonawców  ubiegających  się  o 

zamówienie publiczne: 

„O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:  

2.  Posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  to  znaczy:  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie  wykonali  dostawy  (w  tym  w  formie  dzierżawy,  leasingu,  odpłatnego 

użyczenia) maszyn/urządzeń górniczych przeznaczonych do urabiania lub ładowania 

w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, o 

wartości brutto nie mniejszej niż: 

- 1 000 000,00 PLN (w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na jedno, dwa, trzy, 

lub cztery zadania), 

-    2  000  000,00  PLN  (w  przypadku  gdy  wykonawca  składa  ofertę  na  pięć  i  więcej 

zadań). 

Ocena  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  zostanie  dokonana  metodą 

spełnia/nie  spełnia  na  podstawie  złożonych  przez  Wykonawców,  a  wymaganych 

przez Zamawiającego dokumentów". 

Zgodnie  z  treścią  pkt  XII  SIWZ  Dokumenty  i  oświadczenia  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu'. 

3.  Zamawiający żąda przedłożenia wraz z ofertą: 

2)  wykazu  wykonanych  /  wykonywanych  dostaw  potwierdzających  spełnienie 

warunku  opisanego  w  SIWZ  oraz  załączenia  dowodów,  że  te  dostawy  zostały 

wykonane  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  3  do  SIWZ  wraz  z  niżej  wymienionymi 

dowodami wykonania zamówienia. 

Dowodami są:  

c)  poświadczenie; 

d)  oświadczenie  Wykonawcy  -  jeżeli  z  uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym 

charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  poświadczenia,  o  którym 

mowa powyżej. 

Wykonawca może w miejsce poświadczeń, o których mowa powyżej przedkładać dokumenty 

potwierdzające należyte wykonanie dostaw. 

Z  treści  załącznika  nr  3  do  SIWZ  pod  nazwą:  Wykaz  wykonanych,  a  w  przypadku 

ś

wiadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym 

do  wykazania  spełnienia  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  w  okresie  ostatnich  trzech  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w  tym  okresie,    kolumna:  wartość  zamówienia  brutto  w  zł  w  okresie  3  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert  –  wynika,  przy  uwzględnieniu  postanowień  ukształtowanego  przez 

Zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz  zestawieniu  z  nim  wymagań 

określonych w złączniku nr 3 do SWIZ wynika, że w przypadku, gdy wykonawca wykaże się, 

jak  MMC,  doświadczeniem  polegającym  na  realizacji  umowy,  której  przedmiotem  była 

„dostawa kombajnu w formie dzierżawy” – co wskazał MMC w złożonych w dniu 29 stycznia 

2016  roku  wyjaśnieniach  –  będzie  realizacja  umowy  dzierżawy  sprzętu  a  nie  wartość 

sprzętu.  Sam  MMC  na  rozprawie  potwierdził,  że  wskazane  2  094  800,70  w  pierwotnym 

wykazie to wartość czynszu najmu, co potwierdza, że w sposób jednoznaczny Zamawiający 

jak  również  wykonawca  rozumiał  warunek  udziału  w  postępowaniu  jak  i  jego  sposób 

wykazania.  Tym  samym,  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  do  uzupełnienia 

dokumentów było zasadne. 

Izba zaznacza jednocześnie, że zgodnie z ukształtowanym przez Zamawiającego warunkiem 

udziału  w  postępowaniu  również  akceptowalnym  przez  Zamawiającego  było  wykazanie 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  przez  wykazanie  zrealizowania  dostawy 

maszyn/urządzeń  górniczych  przeznaczonych  do  urabiania  lub  ładowania  o  odpowiedniej, 

określonej w warunku wartości dostawy.  

Izba  wskazuje  że  poza  dyskusją  pozostaje,  słuszność  podnoszonego  w  doktrynie  

i  orzecznictwie  (w  tym  w  orzecznictwie  TS  UE)  postulatu  realność  udostępnienia  

i  dysponowania  określonymi  zasobami  podmiotów  trzecich  na  czas  realizacji  zamówienia. 

Realność w ślad z ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał 

podmiotu  trzeciego  odnosi  się  do  szczególnej  sytuacji  i  konkretnego  zamówienia  –  należy 

oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia i w tym 

zakresie  należy  ją  badać  uwzględniając  treść  złożonego  dokumentu.  Zatem  wymagane 

udowodnienie  udostępnienia  potencjału  przez  podmiot  trzeci  winno  służyć  wykazaniu 

realności  takiego  udostępnienia,  tj.  udowodnieniu  faktu,  iż  przez  cały  okres  realizacji 

zamówienia  wykonawca  będzie  udostępnionym  potencjałem  i  zasobami  rzeczywiście 

dysponował  i  mógł  je  wykorzystać.  Wykazanie  to  następuje  przy  wykorzystaniu  dowolnych 

ś

rodków dowodowych, w tym przy pomocy wskazanego przykładowo w treści art. 26 ust. 2b  

(„w  szczególności”)  pisemnego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego.  Wykonawca  winien  więc 

dowodzić  wszelkich  okoliczności  świadczących  nie  tylko  o  tym,  iż  sam  fakt  udostępnienia 

zasobów  formalnie  miał  miejsce,  a  także  okoliczności  pozwalających  stwierdzić,  iż 

udostępnienie  to  jest  realne,  wystarczające  i  adekwatne  dla  oceny  spełniania  danych 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  więc  czy  w  ten  sposób  zwiększa  szansę  wyłonienia 

wiarygodnego  wykonawcy  dającego  podwyższoną  rękojmię  prawidłowego  wykonania 

zamówienia.  Przepis  art.  26  ust.  2b  ustawy  stanowi,  iż  wykonawca  może  polegać  na 

potencjale podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków, 

a ocena charakteru i wagi tych stosunków, może być jednym z elementów składających się 

na ocenę udowodnienia okoliczności, o których mowa w tym przepisie.  

W rozpoznawanej sprawie MMC przedstawił za pismem z dnia 29 stycznia 2016 roku 

Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres korzystania  z  nich 

przy  wykonaniu  zamówienia.  Z  treści  złożonego  przez  MMC  zobowiązania  wynika  zakres 

udostępnionych  na  rzecz  MMC  zasobów  przez  PSC  CORUM  Ukraine,  która  to  oddała  

do  dyspozycji  niezbędne  zasoby  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  w  szczególności  

w  zakresie  wszelkich  zrealizowanych  dostaw,  montażu  i  uruchomienia  kombajnów 

chodnikowych. W dokumencie tym również wskazany został sposób wykorzystania zasobów 

przez  MMC  przy  wykonaniu  zamówienia,  które  zostało  określone  w  treści  zobowiązania 

przez  odesłanie  do  nazwy  przedmiotowego  postępoania  o  udzielnie  zamówienia  przez 

zobowiązanie  do  konsultacji  i  doradztwa  technicznego  oraz  przekazanie  know-haw. 

Udostępniający  zasoby  wskazał  również,  że  udostępnia  niezbędne  zasoby  na  okres 

korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  przez  cały 

okres  realizacji  i  w  celu  jego  należytego  wykonania,  jak  również  wskazał,  że  odpowiada 

solidarnie  z  wykonawcą  za  szkodę  Zamawiającego  powstałą  wskutek  nieudostępnienia 

zasobów  z  własnej  winy.  Udostępniający  zasoby  oświadczył  również,  że  zobowiązanie  do 

oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  będzie  realizowane  na  podstawie  umowy 

współpracy  określającej  zobowiązania  udostępniającego  podczas  realizacji  zamówienia 

przez  wykonawcę,  tak  aby  zapewnić  realizację  umowy  we  właściwy  sposób,  który  spełnia 

wymagania  określone  w  dokumentacji  przetargowej.  Udostępniający  zasoby  zastrzegł 

jednocześnie  w  dokumencie,  że  wzajemna  współpraca  stron  związana  z  oddaniem  do 

eksploatacji  zasobów  nie  oznacza  automatycznego  udziału  udostępniającego  zasoby  w 

realizacji części przedmiotu zamówienia.  

Zaznaczyć  należy,  że  podwykonawstwo  jest  najpełniejszą  formą  udziału  podmiotu 

trzeciego  w  realizacji  zamówienia,  jednakże  nie  może  być  traktowane  jako  forma 

bezwzględnie  obowiązująca.  Z  postanowień  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego 

zasoby  w  sposób  jednoznaczny  wynikało,  że  wzajemna  współpraca  MMC  będącego 

wykonawcą  w  postępowaniu  oraz  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie  oznacza 

automatycznego udziału tego ostatniego w realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 2 b 

ustawy  wykonawca  składający  ofertę  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu  innych 

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W wyroku z 

dnia  7  lutego  2011  r.,  sygn.  akt  V  Ca  3036/10  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  wskazał,  że: 

„Podmiot,  który  udostępnia  swój  potencjał,  nie  jest  związany  stosunkiem  prawnym  z 

zamawiającym  -  nie  ma  statusu  wykonawcy  w  postępowaniu.  Związek  tego  podmiotu  z 

postępowaniem  jest  jedynie  taki,  że  godzi  się  on  na  wykorzystanie  swoich  zdolności  przez 

wykonawcę  w  celu  przedstawienia  ich  do  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Podstawą  do  udostępnienia  potencjału  jest  stosunek  prawny  pomiędzy 

wykonawcą  a  tym  podmiotem,  przy  czym  ustawa  nie  stawia  żadnych  ograniczeń  czy 

wymogów wobec tego stosunku.” Zaznaczyć należy, że MMC złożył w ofercie oświadczenie, 

ż

e  nie  będzie  przy  realizacji  zamówienia  korzystał  z  podwykonawstwa,  a  Odwołujący  nie 

wykazał, że takim podwykonawcą będzie podmiot udostępniający zasoby. Ze zobowiązania, 

na  które  powoływał  się  Odwołujący,  wynika,  że  zobowiązanie  będzie  realizowane  na 

podstawie  umowy  współpracy  określającej  zobowiązania  udostępniającego  zasoby,  w 

szczególności w zakresie dostaw montażu i uruchomienia kombajnów chodnikowych wraz z 

dodatkowymi  urządzeniami,  należytego  wsparcia  technicznego,  doradztwa,  nadzoru  i 

serwisu,  jednocześnie  zakres  zasobów  jaki  został  MMC  oddany  do  dyspozycji  zgodnie  

z  oświadczeniem  odnosi  się  do  konsultacji,  doradztwa  technicznego  oraz  przekazanego 

know-how. Umowa współpracy podmiotów, na co wskazywał w cytowanym wyżej orzeczeniu 

Sąd  Okręgowy,  nie  jest  w  żaden  sposób  ograniczana  czy  też  definiowana  przez 

ustawodawcę,  tym  samym  jej  zakres,  tak  jak  w  tym  wypadku,  niewątpliwie  może  być 

szerszy,  bowiem  łączy  on  swoim  stosunkiem  podmioty  poza  postępowaniem  o  udzielnie 

zamówienia. Tym samy skoro umowa współpracy dotyczy podmiotów poza postępowaniem 

o  udzielnie  zamówienia,  to  odnośnie  wskazywanego  przez  Odwołującego  zakresu    umowy 

współpracy  obejmującego  dostawę  nie  będą  miały  zastosowania  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  ale  niewątpliwie  przepisy,  wskazywanego  w  trakcie  rozprawy  przez 

Odwołującego  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  przez  umowę  dostawy  dostawca 

zobowiązuje  się  do  wytworzenia  rzeczy  oznaczonych  tylko  co  do  gatunku  oraz  do  ich 

dostarczenia  częściami  albo  periodycznie,  a  odbiorca  zobowiązuje  się  do  odebrania  tych 

rzeczy  i  zapłacenia  ceny  (art.  605  Kc).  Zaznaczyć  należy,  że  umowa  dostawy  w  doktrynie 

przedmiotu  charakteryzowana  jest  jako  ta,  która  tworzy  między  stronami  stosunek 

długotrwały,  tworząca  podstawy  organizacji  współpracy  gospodarczej  pomiędzy  stronami 

mająca  na  celu  unormowanie  obowiązków  i  uprawnień    pomiędzy  stronami.    Zaznaczyć 

należy  również,  że  Odwołujący  nie  wskazał  na  żadne  postanowienia  SIWZ,  które 

zobowiązywałby wykonawcę do wykazania lub nakładała na niego obowiązek dysponowania 

przedmiotem  na  podstawie  konkretnej  podstawy  prawnej.  W  zasadzie  indywidualną  dla 

każdego  podmiotu  gospodarczego  i  zależną  jedynie  od  uwarunkowań,  której  zasadności 

oceny w zakresie dla tego podmiotu jest podstawa dysponowania określonym przedmiotem.         

Fakt odniesienia się w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów  

do  umowy  współpracy  pomiędzy  podmiotami  będącymi  udostępniającym  a  MMC  odnieść 

należy  do  wykazania  jednej  z  ustawowych  przesłanek,  której  ocena  charakteru  i  wagi 

stosunków  niewątpliwie  wpływa  na  ocenę  wykazania  okoliczności,  o  których  mowa  w  tym 

przepisie. Wskazane  zostało  w  jakim  zakresie  wykorzystywane  będą  oddane  do  dyspozycji 

zasoby  a  wyżej  przywołane  odniesienie  do  umowy  współpracy  w  sposób  jednoznaczny 

potwierdza  zakres  udostępnionych  zasobów.  Ocena  realności  udostępnionych  zasobów 

każdorazowo  dokonywana  musi  być  z  uwzględnieniem  uwarunkowań  danego  zamówienia. 

Tym  samym  skoro,  zgodnie  z  ofertą  wykonawca  MMC  –  na  co  wskazywał  również 

Odwołujący – oferował kombajny chodnikowe producenta CORUM Ukraine, to zasadne jest, 

ż

e  w  ramach  realizacji  zamówienia  będzie  korzystał  z  konsultacji,  doradztwa  technicznego 

jak  również  know-how  producenta  tych  maszyn  co  stanowiło  zakres  zobowiązania. 

Zaznaczyć  należy  również,  że  udostępniający  zasoby  oświadczył,  zobowiązał  się  do 

solidarnej  odpowiedzialności  z  wykonawcą  MMC  za  szkodę  Zamawiającego  powstałą 

wskutek nieudostępnienia zasobów z własnej winny, co również należy oceniać w pryzmacie 

realności złożonego zobowiązania.   

Reasumując,  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  wskazane  przez 

Odwołującego  naruszenia  przepisów  nie  znajdują  w  ocenie  Izby  uzasadnienia,  wykonawca 

MMC wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Izba  wskazuje,  że  nie  zostały  zasądzone  koszty  uczestnikowi  postępoania 

odwoławczego,  bowiem  zgodnie  z  §  5  ust.  3  pkt.  1  ww.  w  przypadku  oddalenia  odwołania, 

Izba zasądza od Odwołującego na rzecz uczestnika postępoania odwoławczego koszty jeżeli 

uczestnik postępoania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego i wniósł sprzeciw  

wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  W  rozpoznawanej 

sprawie Zamawiający nie uwzględnił odwołania w całości jak również uczestnik postępoania 

odwoławczego nie składał sprzeciwu.  

Przewodniczący: