KIO 1973/16 Sygn. akt KIO 1975/16 Sygn. akt KIO 1977/16 POSTANOWIENIE dnia 2 listopada 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt KIO 1973/16

Sygn. akt KIO 1975/16

Sygn. akt KIO 1977/16

POSTANOWIENIE

z dnia 2 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego w dniu 2 listopada 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2016 r. przez wykonawców:

A. M. Sp. z o.o., ul. Ks. Łukasika 5, 26-600 Radom

B. Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 8/24, 87-100 Toruń

C. „METEOR" Sp. z o.o., ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Miejskiego,

ul. Na Stoku 49, 80-874 Gdańsk

przy udziale wykonawcy: „METEOR" Sp. z o.o., ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno,

zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO

1973/16 i sygn. akt KIO 1975/16 po stronie odwołujących

postanawia:

1) umarza postępowanie odwoławcze;

2) koszty postępowania odwoławczego wzajemnie znosi i nakazuje zwrot z rachunku

bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców: A. M. Sp. z o.o., ul.

Ks. Łukasika 5, 26-600 Radom; B. Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o., ul.

Dąbrowskiego 8/24, 87-100 Toruń; C. „METEOR" Sp. z o.o., ul. Farna 2, 43-600

Jaworzno – kwot po 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczonych tytułem wpisów.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na postanowienie – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………..

Sygn. akt KIO 1973/16

Sygn. akt KIO 1975/16

Sygn. akt KIO 1977/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Świadczenie usług przewozowych na terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich w latach

2017-2024”, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,

zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 7 października 2016 r., nr 2016/S 194-349171.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na

stronie internetowej zamawiającego od dnia 7 października 2016 r.

Wykonawcy: M. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu; Arriva Bus Transport Polska Sp. z

o.o.

z

siedzibą

w

Toruniu;

„METEOR"

Sp.

z

o.o.

z

siedzibą

w Jaworznie – zwani odwołującymi – wnieśli odwołania wobec treści Ogłoszenia

o zamówieniu i postanowień SIWZ.

A. Sygn. akt KIO 1973/16

Odwołujący M. Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów ustawy Pzp:

1) art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 przez wskazanie terminu wykonania zamówienia

w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który

utrudnia uczciwą konkurencję.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

wprowadzenia zmian w Ogłoszeniu oraz SIWZ w następującym zakresie:

1) zmianę pkt 2.7 sekcji II Ogłoszenia w zakresie terminu obowiązywania umowy, w taki

sposób, aby wprowadzić dla wykonawców termin na uruchomienie usługi przewozowej

liczony od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na poziomie nie

krótszym niż 25 tygodni;

2) zmianę pkt 4.1 w rozdziale 4 SIWZ w taki sposób, aby wprowadzić dla wykonawców

termin na uruchomienie usługi przewozowej liczony od dnia zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego na poziomie nie krótszym niż 25 tygodni;

3) zmianę pkt 2.4 sekcji II Ogłoszenia w taki sposób, aby początkową datę świadczenia

usługi przewozowej określić na poziomie nie krótszym niż 25 tygodni od dnia zawarcia

umowy;

4) zmianę pkt 3.4 rozdziału 3 SIWZ w taki sposób, aby początkową datę świadczenia usługi

przewozowej określić na poziomie nie krótszym niż 25 tygodni od dnia zawarcia umowy;

5) zmianę § 2 ust. 2 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ w zakresie terminu

wykonania umowy, w taki sposób, aby wprowadzić dla wykonawców termin na

uruchomienie usługi przewozowej liczony od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego na poziomie nie krótszym niż 25 tygodni.

B. Sygn. akt KIO 1975/16

Odwołujący – Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. – zarzucił Zamawiającemu

naruszenie przepisów ustawy Pzp i innych przepisów:

1. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 ust. 3 Rozporządzenia WE nr 1370/2007

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług

publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz

uchylającego rozporządzenie Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej:

Rozporządzenie 1370/2007), polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób

nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą konkurencję, bez

uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, przez:

a) wskazanie terminu wykonania zamówienia, w tym terminu rozpoczęcia

ś

wiadczenia usługi przewozowej, a tym samym terminu uzyskania gotowości do

ś

wiadczenia usługi przewozowej sztywną datą kalendarzową (01.01.2017 r. - 31.12.2024

r.) - Sekcja II.2.4.1 ogłoszenia oraz pkt 3.4 i pkt 4 SIWZ oraz § 2 ust. 2 załącznika nr 6 do

SIWZ – co w powiązaniu z nieznaną datą zakończenia postępowania oraz datą złożenia

ofert wyznaczoną na 16.11.2016 r. i wyznaczonym w bardzo krótkim czasie od daty

złożenia ofert, dniem rozpoczęcia świadczenia usług (01.01.2017 r.), skutkuje m.in. tym,

ż

e jest utrudnione lub nawet niemożliwe określenie przez wykonawców czasu na

przygotowanie do świadczenia usługi i tym samym prawidłowe skalkulowanie oferty,

b) określenie parametrów autobusów standardowych na okres przejściowy odnośnie

liczby miejsc siedzących ogółem w sposób bardziej restrykcyjny, niż autobusów

standardowych dopuszczonych do eksploatacji po okresie przejściowym - pkt 3.4

załącznika nr 3a do umowy i pkt 3.4 złącznika nr 3 do umowy,

c) określenie terminu wejścia w życie praw i obowiązków stron umowy w odniesieniu

do zajezdni sztywną datą kalendarzową to jest 01.07.2017 r. - sekcja II. 2.4 pkt 1

ogłoszenia oraz par. 2 ust. 2 załącznika nr 6 do SIWZ;

2. art. 29 ust. 1 polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny

i niewyczerpujący, to jest:

a) wskazanie/zdefiniowanie okresu przejściowego, w którym Zamawiający dopuści do

eksploatacji pojazdy o parametrach techniczno-użytkowych podanych w treści załącznika

nr 3a do umowy, przez posłużenie się datami kalendarzowymi od 01.01.2017 r. do

30.06.2017 r. - § 1 pkt 8 załącznika nr 6 do SIWZ,

b) niejednoznacznym określeniu czasu trwania zamówienia, poprzez określenie

czasu trwania zamówienia sztywnymi datami kalendarzowymi to jest od 01.01.2017 r. do

31.12.2024 r. - Sekcja II. 2.4 pkt 1 ogłoszenia i pkt 4. 1 SIWZ oraz § 2 ust. 2 załącznika nr

6 do SIWZ, w sytuacji, gdy data zakończenia postępowania nie jest znana i tym samym

nie jest też znana data podpisania umowy, co może skutkować koniecznością zmiany

daty rozpoczęcia świadczenia usługi,

c) zaniechaniu określenia w SIWZ oraz w załączniku nr 6 do SIWZ okoliczności, od

których zależy realizacja dodatkowego zakresu zamówienia (skorzystania przez

Zamawiającego z prawa opcji) oraz możliwego terminu skorzystania z prawa opcji oraz

pomimo zastrzeżenia w ogłoszeniu (Sekcja II.2.4.5) i w SIWZ (pkt 3.8) prawa opcji,

dopuszczenie przez Zamawiającego dodatkowo możliwości zmniejszenia (łącznie

w całym okresie świadczenia usługi - ok.13%) liczby wozokilometrów przewidzianej

w pakiecie A, to jest części minimalnej, która powinna być gwarantowana;

3. art. 29 ust. 1 w zw. art. 144 ust. 1 pkt 1 polegające na tym, że w ogłoszeniu (sekcja VI.3.3)

oraz w SIWZ (pkt 19.3) przewidział możliwość zmiany postanowień zawartej umowy

w stosunku do treści oferty, jednakże nie określił w odniesieniu do wszystkich wskazanych

możliwych zamian umowy, warunków wprowadzenia zmiany (brak określenia warunków

zmiany treści załączników nr 4, 5, 7, 12, 13, 14 i 16 do umowy).

W powołaniu na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

oraz o nakazanie Zamawiającemu:

1. Dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wraz z załącznikami w taki sposób, aby:

a. data rozpoczęcia świadczenia usługi określona została przez wskazanie liczby

miesięcy (ewentualnie tygodni/dni) licząc od daty podpisania umowy,

b. termin wejścia w życie praw i obowiązków stron umowy w odniesieniu do

zajezdni, a tym samym określenie okresu, jaki Wykonawca ma na spełnienie wymagań

technicznych dotyczących zajezdni, wynikających z postanowień załącznika nr 9 do

umowy, został wskazany poprzez podanie liczby miesięcy licząc od daty rozpoczęcia

ś

wiadczenia usługi i aby uwzględniał czas potrzebny na realizację inwestycji polegającej

na budowie mechanicznej myjni autobusowej (w tym w szczególności czas potrzebny na

załatwienie wszelkich formalności prawno-administracyjnych i uzyskanie niezbędnych

pozwoleń),

c. minimalna liczba miejsc ogółem w autobusach standardowych w okresie

przejściowym była określona na poziomie 85 a nie 90,

d. termin wykonania zamówienia został określony liczbą miesięcy (ewentualnie

tygodni/dni) licząc od rozpoczęcia świadczenia usługi oraz aby data rozpoczęcia

ś

wiadczenia usługi określona została przez wskazanie liczby miesięcy (ewentualnie

tygodni/dni) licząc od daty podpisania umowy,

e. okres przejściowy, w którym usługa może być wykonywana autobusami

o parametrach techniczno-użytkowych wskazanych w załączniku nr 3a do umowy, został

wskazany przez podanie liczby miesięcy, licząc od daty rozpoczęcia świadczenia usługi

i aby uwzględniał czas potrzebny na wyprodukowania nowych autobusów i nie naruszały

art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1;

2. Dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wraz z załącznikami w postanowieniach dotyczących prawa opcji, w taki

sposób, aby z nich wynikał minimalny, gwarantowany poziom zamówienia, który na

pewno zostanie zrealizowany (pakiet A) oraz wskazanie jednoznacznie i wyczerpująco

warunków, od których będzie uzależniona realizacja prawa opcji przez Zamawiającego

(pakiet B);

3. Dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wraz z załącznikami, w postanowieniach dotyczących możliwości dokonania

zmiany postanowień przyszłej umowy w zakresie zmiany treści załączników nr 4, 5, 7, 12,

13, 14 i 16, w sposób określający jednoznacznie i wyczerpująco zakres i warunki takiej

zmiany zgodnie z art. 29 ust 1 ustawy Pzp.

C. Sygn. akt KIO 1977/16

Odwołujący „METEOR" Sp. z o.o.:

4. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego przedstawił następujące zarzuty:

a) naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez

opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą

konkurencję;

b) naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1a w związku z art.

22 ust. 1b pkt 3 w związku z art. 22d ust. 1 ustawy, przez określenie wadliwego warunku

udziału w postępowaniu, tj. określenie go w sposób, który narusza zasadę uczciwej

konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz nie jest proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia.

5. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu, aby:

a) zmienił treść SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,

b) dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym

przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ

jest udostępniana,

c) przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie

zmian w ofertach.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący zamieścił żądania przedstawiając treść

zmian, jakie należy wprowadzić w dokumentach:

I. 1. (…) Odwołujący domaga się, aby Zamawiający zmienił treść:

- pkt 3. (Opis przedmiotu zamówienia), ppkt 3.4 SIWZ,

- pkt 4 (Termin wykonania zamówienia), ppkt 4.1 SIWZ,

- wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ w zakresie § 1 pkt 8, § 2 ust. 2, § 8 pkt

1 w sposób wskazany poniżej.

W ocenie Odwołującego dla zachowania zgodności z przepisami ustawy niezbędne

jest nadanie ww. postanowieniom SIWZ następującego brzmienia:

a) pkt 3. (Opis przedmiotu zamówienia), ppkt 3.4 SIWZ: „Usługa przewozowa świadczona

będzie we wszystkie dni po upływie czterech miesięcy od dnia zawarcia umowy do

31.12.2024 r. (włącznie) pojazdami będącymi w dyspozycji Wykonawcy zgodnie z umową

oraz z załącznikami do umowy określającymi szczegółowo strukturę przewozów oraz

parametry taboru i linii autobusowych, a także zgodnie z Ustawą z dnia 16.12.2010 r.

o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1440 z późn. zmianami) oraz

Ustawą z dnia 15.11.1984 r. Prawo Przewozowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1173 z późn.

zmianami). W okresie przejściowym Wykonawca może świadczyć usługi objęte niniejszą

umową pojazdami określonymi w załączniku nr 3a do umowy będącej załącznikiem nr 6 do

SIWZ. Prawa i obowiązki stron umowy w odniesieniu do zajezdni wchodzą w życie po

upływie dwóch lat od dnia zawarcia niniejszej umowy.”;

b) pkt 4 (Termin wykonania zamówienia), ppkt 4.1 SIWZ: „Termin realizacji umowy: początek

- po upływie czterech miesięcy od dnia zawarcia umowy, koniec - 31.12.2024 r.”;

c) załącznik nr 6 do SIWZ, § 1 pkt 8: „Okres przejściowy - okres sześciu miesięcy

przypadający po upływie czterech miesięcy od dnia zawarcia niniejszej umowy”;

d) załącznik nr 6 do SIWZ, § 2 ust. 2: „Usługa przewozowa świadczona będzie we wszystkie

dni po upływie czterech miesięcy od dnia zawarcia niniejszej umowy do 31.12.2024 r.

(włącznie) pojazdami będącymi w dyspozycji Wykonawcy zgodnie z niniejszą umową oraz

z załącznikami do niniejszej umowy określającymi szczegółowo strukturę przewozów oraz

parametry taboru i linii autobusowych, a także zgodnie z Ustawą z dnia 16.12.2010 r.

o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1440 z późn. zmianami) oraz

Ustawą z dnia 15.11.1984 r. Prawo Przewozowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1173 z późn.

zmianami). W okresie przejściowym Wykonawca może świadczyć usługi objęte niniejszą

umową pojazdami określonymi w załączniku nr 3a do umowy. Prawa i obowiązki stron

umowy w odniesieniu do zajezdni wchodzą w życie po upływie dwóch lat od dnia zawarcia

niniejszej umowy.”;

e) załącznik nr 6 do SIWZ, § 8 pkt 1: „Za świadczenie regularnych usług przewozowych

w sieci Zamawiającego w okresie realizacji niniejszej umowy pojazdami będącymi

w dyspozycji Wykonawcy zgodnie z niniejszą umową oraz załącznikami do umowy

określającymi szczegółowo strukturę przewozów oraz parametry taboru i linii autobusowych

strony ustalają: Cenę 1 wozokilometra w wysokości … zł netto + 8%VAT = … zł brutto

(słownie: …)”.

Ponadto Odwołujący domaga się, aby Zamawiający odpowiednio do zmian żądanych

powyżej zmienił treść wszelkich innych postanowień SIWZ, które określają termin realizacji

umowy, jako od 01.01.2017 r. do 31.12.2024 r. włącznie, okres przejściowy, jako okres od

01.01.2017 r. do 30.06.2017 r. włącznie lub stanowią, że prawa i obowiązki stron umowy

w odniesieniu do zajezdni wchodzą w życie w dniu 01.07.2017 r.

2. (…) Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się, aby Zamawiający zmienił treść

załącznika nr 3a do umowy poprzez usunięcie powyższych postanowień. Ewentualnie,

w razie nieuwzględnienia powyższego żądania przez Izbę, Odwołujący domaga się, aby

Zamawiający zmienił treść załącznika nr 3a do umowy poprzez nadanie powyższym

postanowieniom następującej treści:

„1.2. Rok produkcji: nie starszy niż 2004.

Silnik spełniający normę emisji spalin minimum EURO 3.”

3. (…) Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się, aby Zamawiający zmienił treść

załącznika nr 3a do umowy poprzez usunięcie pkt 2.9., 3.9. i 4.9. oraz poprzez nadanie pkt

1.12.2 następującej treści: „Poziom głośności komunikatów w środkowej części pojazdu

w warunkach zbliżonych do występujących w czasie podróży tj. przy uruchomionym silniku

powinien się zawierać w przedziale 72-74 dB.”

Ponadto Odwołujący domaga się, aby Zamawiający zmienił treść § 4 ust. 19 wzoru umowy

w sprawie zamówienia (załącznik nr 9 do SIWZ) poprzez nadanie mu następującej treści:

„Wykonawca zobowiązany jest do ogrzewania i zapewnienia odpowiedniej wentylacji

wnętrza pojazdów w sposób wskazany w załączniku nr 5 do umowy z zastrzeżeniem, że

w przypadku pojazdów określonych w załączniku nr 3a do umowy nie stosuje się

postanowień dotyczących klimatyzacji.”

4. (…) Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się, aby Zamawiający zmienił treść

SIWZ poprzez usunięcie następujących postanowień:

a) § 1 pkt 16 wzoru umowy w sprawie zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ)

b) § 1 pkt 31 wzoru umowy w sprawie zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ)

c) pkt 1.3. Załącznika nr 8 do umowy [Zasady obsługi technicznej pojazdów (OTP)]

d) załącznika nr 9 do umowy (Wymagania techniczne dot. Zajezdni) w całości

e) pkt 3.5.4. załącznika nr 11 do umowy (Kary umowne)

f) pkt 3.5.5. załącznika nr 11 do umowy (Kary umowne).

Ponadto Odwołujący domaga się, aby Zamawiający zmienił treść SIWZ poprzez nadanie

niżej wymienionym postanowieniom SIWZ następującej treści:

a) § 4 ust. 11. wzoru umowy w sprawie zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ): „Najpóźniej 21

dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi w ramach umowy, Wykonawca jest zobowiązany

do przekazania Zamawiającemu - w formie pisemnej według wzoru określonego przez

Zamawiającego - wszystkich wymaganych niniejszą umową informacji o parametrach

techniczno-użytkowych

pojazdów.

Wykonawca

udostępnieni

Zamawiającemu

w uzgodnionym miejscu i czasie pojazdy, którymi będą świadczone usługi, celem wykonania

kontroli. Zamawiający dokona oceny zgodności przedłożonych informacji ze stanem

faktycznym i podejmie decyzję o wystawieniu poświadczeń PP. Zamawiający zastrzega

sobie powtarzanie takiej kontroli w dowolnym momencie trwania umowy i może

(w przypadku stwierdzenia naruszenia zasad jakościowych wymaganych niniejszą umową)

cofnąć lub wystawić warunkowe poświadczenia PP.”;

b) § 4 ust. 12 wzoru umowy w sprawie zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ): „Warunkiem

dopuszczenia do wykonywania usług w ramach umowy jest uzyskanie podpisanych przez

Zamawiającego poświadczeń PP.”

5. (…) Ze względu na powyższe, na wypadek gdyby Izba uznała, że żądanie zmiany SIWZ

sformułowane w pkt 3 powyżej nie zasługuje na uwzględnienie, Odwołujący domaga się, aby

Zamawiający zmienił SIWZ poprzez nadanie niżej wymienionym postanowieniom SIWZ

następującej treści: