KIO 19/17 WYROK dnia 16 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 19/17 

WYROK 

z dnia 16 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska - Romek 

Członkowie:           Piotr Kozłowski 

        Sylwester Kuchnio 

Protokolant:          Sylwia Jankowska  

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 16 stycznia 2017 r. odwołania  wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  stycznia  2017  r. 

przez Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 

Gdynia,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Transportu  Miejskiego  w  Gdańsku, 

ul. Na Stoku 49, 80-874 Gdańsk 

przy  udziale  Warbus  Sp.  z  o.o.,  al.  Prymasa  Tysiąclecia  102,  01-424  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakłada  na  Zamawiającego  -  Zarząd  Transportu  Miejskiego  

w Gdańsku, ul. Na Stoku 49, 80-874 Gdańsk - karę finansową w wysokości 70 000 zł.  

2.   kosztami  postępowania  obciąża  Zarząd  Transportu  Miejskiego  w  Gdańsku,                  

ul. Na Stoku 49, 80-874 Gdańsk i: 

2.1.    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Pomorską 

Komunikację Samochodową Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku, ul. Na Stoku 49, 80-874 

Gdańsk  na  rzecz  Pomorskiej  Komunikacji  Samochodowej  Sp.  z  o.o.,                       

ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia kwotę 15 270 zł 40 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  dwieście  siedemdziesiąt  złotych  czterdzieści  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  kosztów 

noclegu i dojazdu, zgodnie ze złożonymi fakturami. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z  2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

         …………………………. 

        ………………………….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Pomorska  Komunikacja  Samochodowa  Sp.  z  o.o.  -  w  dniu  16  grudnia 

2016r.,  powołując  się  na  przesłankę  z  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  wszczął  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie 

ś

wiadczenia usług przewozowych na terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich w roku 2017 

(3). Wartość zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania ZP-WR została oszacowana na 

kwotę 8 943 360 zł, co stanowi 2 142 173,47 euro. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex 

ante zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej w dniu 16 grudnia 

2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016 

r. pod poz. 2016/S 246-449981.  

W  dniu  2  stycznia  2017  r.  Odwołujący  -  Pomorska  Komunikacja  Samochodowa                 

Sp.  z  o.o.  -  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  niezgodnych                         

z  przepisami  Ustawy  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  w  postępowaniu  prowadzonym            

w  trybie  zamówienia  publicznego  z  wolnej  ręki  na  Świadczenie  usług  przewozowych  na 

terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiednich w roku 2017 (3), to jest od:  

1.  wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, 

2.  zaniechanie  zastosowania  trybu  szczególnego  zapewniającego  wyższy  poziom 

konkurencyjności  niż  tryb  zamówienia  z  wolnej  ręki,  w  szczególności  trybu 

negocjacji bez ogłoszenia; 

3.  podjęcia  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Gdańsk Sp. z o.o. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 10 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy i Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie 

zapewnia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór 

trybu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  wolnej  ręki,  pomimo 

niespełnienia  przesłanek  uprawniających  do  zastosowania  tego  trybu  i  udzieleniu 

zamówienia Wykonawcy wbrew przepisom ustawy; 

2.  art.  10  ust  2  ustawy  w  zw.  art.  62  ust.  1  pkt  4  i  art.  7  ust  1  Ustawy  Pzp  poprzez 

bezpodstawne 

zaniechanie 

wyboru 

trybu 

negocjacji 

bez 

ogłoszenia 

jako 

gwarantującego  wyższy  poziom  zachowania  konkurencyjności  niż  tryb  zamówienia              

z wolnej ręki. 

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:  

1.  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  Świadczenie  usług  przewozowych 

na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiednich w roku 2017 (1) (Nr ref.: HZ/16/ZP/2016)                

w  okresie  od  1  stycznia  2017  do  31  grudnia  2017  wszczętego  ogłoszeniem                             

o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  antę  w  dniu  21  grudnia  2016  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: 2016/S 246-449987, 

2.  nakazanie  Zamawiającemu  unieważniania  wszystkich  czynności  Zamawiającego 

dokonanych  w  postępowaniu,  w  tym  czynności  wyboru  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Komunikacji Samochodowej Gdańsk Sp. z o.o., 

3.  nakazanie 

Zamawiającemu 

ponownego 

wyboru 

trybu 

przeprowadzenia                                   

z  uwzględnieniem  konieczności  zachowania  trybu  zapewniającego  konkurencję,                      

w szczególności trybu negocjacji bez ogłoszenia, 

ewentualnie,  w  przypadku,  gdy  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  została  lub 

zostanie zawarta do dnia rozstrzygnięcia Odwołania wnoszę o: 

4.  unieważnienie  zawartej  umowy  w  zakresie  zobowiązań  niewykonanych  i  nałożenie 

kary finansowej na Zamawiającego lub 

5.  orzeczenie  o  skróceniu  okresu  obowiązywania  Umowy  do  trzydziestu  dni  od  dnia 

uprawomocnienia się orzeczenia KIO. 

Dodatkowo Odwołujący żądał:  

1.  przeprowadzenia dowodów wskazanych w odwołaniu oraz ewentualnych dodatkowych 

dowodów wskazanych w pismach w postępowaniu oraz na rozprawie; 

2.  zobowiązania  Zamawiającego  do  udostępnienia  Odwołującemu  akt  postępowania 

(m.in.  protokół,  wzór  umowy,  zaproszenie  do  składania  ofert,  oferta  wykonawcy, 

ewentualna  umowa  w  przypadku  jej  zawarcia)  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publicznego  w  przedmiotowym  zamówieniu,  z  uwagi  na  nieudostępnienie  tych 

materiałów do dnia sporządzenia odwołania, pomimo złożonego w tej sprawie wniosku 

w dniu 27.12.2016 r. 

3.  przyznania  mu  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  to  jest  wpisu  oraz 

uzasadnionych kosztów postępowania, o których mowa w par. 3 pkt 2 Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów ż dnia 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238), w 

szczególności  kosztów  dojazdu  na  wyznaczoną  rozprawę  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  zgodnie  z  rachunkami  przedłożonymi  do  akt  sprawy  w  terminie 

późniejszym. 

Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego 

przedmiotem  postępowania  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy, co powoduje, że wnosi odwołanie w oparciu o art. 179 ust. 

1 ustawy Pzp. Odwołujący aktywnie uczestniczy w postępowaniach o udzielenie  zamówienia 

publicznego na świadczenie usług transportu publicznego w województwie pomorskim, w tym 

w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Potencjał Odwołującego pozwala na 

wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  w  przypadku  przestrzegania  przez  Zamawiającego 

przepisów Ustawy, czego Zamawiający nigdy nie kwestionował. W szczególności Odwołujący: 

1.  świadczył usługi w sieci Zamawiającego w latach 2007-2008, 

2.  udostępnił  swój  potencjał  dla  wykonywania  przewozów  dla  Zamawiającego 

wykonywanych  przez  Przedsiębiorstwo  Komunikacji  Samochodowej  Gdańsk             

Sp. z o.o. w okresie styczeń - czerwiec 2009 r., 

3.  od ćwierćwiecza stale wykonuje tożsame usługi komunikacji miejskiej dla Zarządu 

Komunikacji  Miejskiej  w  Gdyni  oraz  Miejskiego  Zakładu  Komunikacji  Sp.  z  o.o.                

w Wejherowie około 40 autobusami, a także podobne zamówienia dla innych gmin, 

4.  posiada  park  taborowy  ponad  140  autobusów  i  możliwość  pozyskania  kolejnych 

pojazdów, 

5.  zatrudnia kilkuset pracowników, w tym niemal 200 kierowców i posiada możliwość 

pozyskania kolejnych, 

6.   posiada 

zaplecze 

techniczno-organizacyjne 

oraz 

zdolność 

finansową 

umożliwiające właściwą obsługę zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  dokonując  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

podejmując decyzję u udzielaniu zamówienia dotychczasowemu Wykonawcy oraz zaniechując 

wybory 

trybu 

zapewniającego 

zachowanie 

konkurencyjności 

w 

przedstawionych                              

w  uzasadnieniu  okolicznościach  faktycznych  dopuścił  się  rażącego  naruszenia  przepisu  art. 

67  ust.  1  pkt  3  Ustawy  i  naruszenia  przepisu  art.  7  ust.  1  i  3  Ustawy  i  wynikającej  z  niego 

zasady równości i konkurencyjności postępowań przetargowych, a także przepisu art. 10 ust. 

2  Ustawy,  który  stanowi,  że  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie  negocjacji  z 

ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z  wolnej ręki, 

zapytania  o  cenę  albo  licytacji  elektronicznej  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie. 

Zgodnie  z  brzmieniem  art.  7  ust  1  ustawy  i  art.  10  ust  1  i  2  Ustawy  udzielenie  zamówienia                

z  wolej  ręki,  ze  względu  na  całkowicie  niekonkurencyjny  co  do  samej  istoty  i  zupełnie 

wyjątkowy  charakter  tego  trybu,  musi  być  poprzedzone  stwierdzeniem,  że  dochowanie  trybu            

o  wyższym  stopniu  konkurencyjności  nie  jest  obiektywnie  możliwe.  Kolejność  wymienienia 

trybów postępowania w art. 10 ust. 2. Ustawy w świetle zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 oraz 

konstrukcja  i  kolejność  trybów  przyjęta  w  Rozdziale  3  Działu  III  Ustawy  nie  pozostawiają 

wątpliwości,  że  ustawodawca  w  zakresie  trybów  innych  niż  podstawowe  dokonał  ich 

wymieniania  preferowanej  kolejności.  Tryb  negocjacji  bez  ogłoszenia  jest  w  świetle 

powyższego  trybem  zapewniającym  wyższą  konkurencyjność  i  tym  samym  bardziej 

preferowany  niż  udzielanie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Narzuca  to  oczywistą  konkluzję,  że               

w  wypadku  spełniania  się  przesłanek  faktycznych  i  prawnych  zastosowania  trybu  negocjacji 

bez  ogłoszenia  i  jednocześnie  trybu  z  wolnej  ręki,  obowiązkiem  prawnym  wynikających                   

z  powołanych  art.  7  ust  1  Ustawy  i  art.  10  ust.2  jest  zastosowanie  trybu  negocjacji  bez 

ogłoszenia.  Zamawiający,  korzystający  z  trybów  wskazanych  w  art.  10  ust.2.  nie  ma  prostej 

możliwości  swobodnego  wyboru  między  wskazanymi  w  przywołanym  przepisie  trybami, 

inaczej niż w zakresie trybów podstawowych. 

Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, na który w uzasadnieniu decyzji powołuje się 

Zamawiający,  musi  być  interpretowany  ściśle.  W  ocenie  Odwołującego  w  sprawie  nie 

zaistniały  przesłanki  do  zastosowania  tego  przepisu.  Zbliżający  się  termin  zakończenia 

obowiązywania  dotychczasowych  umów  nie  jest  „wyjątkową  sytuacją”  Umowa  do  której 

odwołuje  się  Zamawiający  to  stosunek  zobowiązaniowy  zawarty  przez  Zamawiającego                     

i  Warbus  Sp.  z  o.o.  w  grudniu  2008  r.  obejmujący  świadczenie  usług  w  okresie  1.01.2009  - 

31.12.2016 r.  Umowa  ta  jest  nadal  wykonywana  i  biorąc  stan  wiedzy  na  dzień  sporządzenia 

niniejszego  odwołania  wygaśnie  z  upływem  okresu,  na  jaki  została  zawarta.  Zakończenie 

ś

wiadczenia  usług  w  związku  z  upływem  okresu  czasu  na  jaki  została  zawarta  umowa  nie 

może  być  w  żadnym  wypadku  postrzegane  jako  zdarzenie  nagłe,  wyjątkowe                                      

i nieprzewidywane. Przeciwnie  zakończenie świadczenia usług ze  względu na upływ terminu 

obowiązywania  umowy  to  z  pewnością  najbardziej  typowy  sposób  ustania  obowiązku 

ś

wiadczenia  będący  zdarzeniem  obiektywnie  przewidywalnym,  z  góry  zaplanowanym. 

Zamawiający  już  od  chwili  zawarcia  Umowy  w  grudniu  2008  r.  wiedział  i  przewidywał,  że 

przestanie  ona  obowiązywać  z  upływem  31  grudnia  2016  r.  i  istnieje konieczność  udzielenia 

zamówienia na ten przedmiot świadczenia w trybie przewidzianym w ustawie prawo zamówień 

publicznych.  Obowiązkiem  będącym  w  zasięgu  możliwości  organizacyjnych  Zamawiającego 

było  takie  zaplanowanie  procesu  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenia  zamówienia 

publicznego,  ażeby  w  płynny  sposób  zagwarantować  wykonywanie  świadczenia  w  sposób 

ciągły  po  wygaśnięciu  pierwotnie  zawartych  umów.  Niezależenie  od  braku  spełnienia 

przesłanki „wyjątkowości sytuacji" trudno upływ terminu umownego postrzegać w kategoriach 

„przyczyny nie leżących po stronie zamawiającego" i „braku przewidywalności tej sytuacji". 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  zachodzi  również  przesłanka  natychmiastowego 

wykonania  zamówienia.  Zamawiającemu  nie  chodzi  w  istocie  o  natychmiastowe  rozpoczęcie 

przewozów, ale rozpoczęcie ich po zakończeniu obowiązywania Umów z 2008 r., do czego od 

daty 16 grudnia 2016 r. było jeszcze ponad dwa tygodnie. Chodziło w istocie o pilne udzielenia 

zamówienia. 

Nie  można  też  poszukiwać  podstaw  do  zastosowania  zamówienia  z  wolnej  ręki  również                  

z  uwagi  na  przedłużające  się  postępowanie  w  sprawie  udzielania  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  przez  Zamawiającego  pod  numerem  HZ/9/ZP/2016  i  nie  zakończonego  do 

dnia  dzisiejszego.  Jak  wynika  z  poniższego,  niezakończenie  postępowania  prowadzonego 

przez  Zamawiającego  wynikało  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego,  które  mógł 

sam przewidzieć zachowując wymaganą ostrożność . 

Rynek  transportu  autobusowego  charakteryzuje  się  dużą  konkurencyjnością  i  korzystanie 

przez  wykonawców  ze  środków  ochrony  prawnej  jest  codziennością  przy  średnich  i  dużych 

zamówieniach. Zamówienie ogłoszone przez Zamawiającego miało, według niego, wartość ok. 

175 milionów złotych, to jest było jednym z największych zamówień na transport autobusowy 

w  komunikacji  miejskiej  przeprowadzonych  w  2016  r.  w  Polsce.  Zamawiający,  zgodnie                    

z Planem Transportowym, zobowiązany jest do przeprowadzania postępowań na świadczenie 

usług przewoźnikom prywatnym wyłącznie nowym taborem, którego dostarczenie wymaga ok. 

4-8 miesięcy. Także w samym Planie zauważono fakt wygaśnięcia dotychczasowych umów na 

koniec  2016  r.  Tym  samym,  Zamawiający  powinien  byt  przewidzieć  odpowiednio  wczesne 

ogłoszenie  zamówienie  w  celu  zapewnienia  ciągłości  świadczenia  usług na  przełomie  2016  i 

2017 r. 

Pomimo  tego,  wstępne  ogłoszenie  informacyjne  o  zamówieniu  na  okres  od  dnia  1  stycznia 

2017  r.,  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  w  dniu  15  lipca  2015  r.  (seria  S 

wyd. 134 nr 247732) i przewidywało rozpoczęcie postępowania na dzień 11 lipca 2016 r., to 

jest  na  niecałe  pół  roku  przed  początkiem  2017  r.  Już  na  tym  etapie  (tj.  w  połowie  2015  r.) 

Zamawiający  winien  był  przewidzieć,  iż  czas  ten  może  nie  być  wystarczający  na  zawarcie 

umowy  i  rozpoczęcie  świadczenia  usług  przez  nowego  wykonawcę  (wykonawców),                           

w  szczególności  w  świetle  bogatego  doświadczenia  innych  organizatorów  transportu 

publicznego  w  Polsce  związanych  z  długością  postępowań  na  świadczenie  usług  fabrycznie 

nowymi  pojazdami  (np.  zarządy  transportu  miejskiego  w  Warszawie,  Gdyni,  Olsztynie, 

Lublinie).  Zamawiający  opóźnił  jednak  ogłoszenie  przedmiotowego  postępowania  do  dnia  5 

października  2016  r.,  to  jest  o  trzy  miesiące  względem  pierwotnej  daty  wskazanej  we 

Wstępnym  ogłoszeniu  i  na  niecałe  trzy  miesiące  przed  początkiem  2017  r.  Harmonogram 

postępowania przewidywał, iż umowa na świadczenie usług w okresie 1.01.2017 - 31.12.2024 

zostanie  zawarta  nie  wcześniej  niż  ok.  12  grudnia  2016  r.  (tj.  ok.  15  dni  roboczych  przed 

końcem roku), a w przypadku korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej - 

nie  wcześniej  niż  w  połowie  lutego  2017  r.  Ponownie,  Zamawiający  powinien  był  w  tym 

momencie  zapewnić  ciągłość  świadczenia  komunikacji  autobusowej  poprzez  ogłoszenie 

odrębnego  postępowania  na  usługi  w  okresie  od  1  stycznia  2017  r.  do  rozpoczęcia 

ś

wiadczenia usług przez nowego wykonawcę. 

Dnia  14  listopada  2016  r. Odwołujący,  także  posiadający  świadomość  co  do  niezapewnienia 

przez  Zamawiającego  ciągłości  świadczenia  usług  komunikacji  autobusowej  na  około  35 

zadaniach przewozowych w skali dnia skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał 

Zamawiającemu na konieczność zapewnienia ciągłości wykonywania usług od dnia 1 stycznia 

2017  r.  jednocześnie  przedstawiając  swój  potencjał  oraz  wyrażając  chęć  uczestnictwa            

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na te usługi. Kopia pisma skierowana 

została  także  do  wiceprezydenta  miasta  Gdańska  sprawującego  nadzór  nad  działalnością 

Zamawiającego.  W  dniu  16  listopada  br.  Odwołujący  przesłał  korektę  omyłki  pisarskiej 

zawartej  w  tym  piśmie.  W  dniu  30  listopada  br.  Odwołujący  otrzymał  odpowiedź 

Zamawiającego,  w  którym  ten  przyznaje,  że  posiada  świadomość  konieczności  wyboru 

usługodawców  na  okres  od  1  stycznia  2017  r.,  jednak  do  dnia  sporządzenia  odpowiedzi  nie 

wybrał  formy  postępowania.  Tym  samym,  jednoznacznie  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający 

posiadał  od  wielu  miesięcy  (lub  nawet  lat)  świadomość  konieczności  przeprowadzenia 

postępowania  na  świadczenie  usług  w  okresie  od  1  stycznia  2017  r.  do  rozpoczęcia 

ś

wiadczenia  usług  przez  wykonawcę  wybranego  w  postępowaniu  HZ/9/ZP/2016.  Najpóźniej 

od  31  października  2016  r.  Zamawiający  posiadał  już  pewność  co  do  konieczności 

przeprowadzenia  takiego  postępowania.  Okres  kilku  miesięcy  (lat),  a  przynajmniej  okres 

dwóch  miesięcy  (liczonych  od  31.10.2016  r.)  niewątpliwie  pozwalał  Zamawiającemu  na 

przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  na  świadczenie  usług  od  1  stycznia  2017  r. 

Pomimo  tego,  Zamawiający  nie  ogłosił  żadnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na 

okres  od  1  stycznia  2017  r.  do  dnia  rozpoczęcia  świadczenia  usług  przez  wykonawcę 

wybranego  w  postępowaniu  HZ/9/ZP/2016  aż  do  dnia  16 grudnia  2016 r., kiedy  to  skierował 

do  dotychczasowych  wykonawców,  w  tym  Przedsiębiorstwa  Komunikacji  Samochodowej 

Gdańsk  Sp.  z  o.o.  zaproszenia  do  negocjacji  w  trybie  z  wolnej  ręki,  obejmujące  wyłącznie 

część  zamówienia  dotychczas  obsługiwaną  przez  dany  podmiot.  Wyłącznie  niezrozumiała  i 

nieuzasadniona  zwłoka  Zamawiającego  doprowadziła  do  sytuacji,  którą  sam  Zamawiający 

określa  w  ogłoszeniach  opublikowanych  w  Dz.U.  UE  w  dniu  21  grudnia  2016  r.  jako  „pilną 

konieczność  spowodowaną  wydarzeniami,  których  instytucja  zamawiająca  nie  mogła 

przewidzieć". Stan faktyczny w tej sprawie nie uzasadnia ani twierdzenia o pilnej konieczności, 

ani  o  tym,  że  Zamawiający  nie  mógł  przewidzieć  niezapewnienia  przez  siebie  ciągłości 

wykonywania komunikacji autobusowej od dnia 1 stycznia 2017 r. W przypadku uznania przez 

Izbę, iż okres od 31 października 2016 r., lub innej daty wskazanej

przez Zamawiającego jako 

rzekoma  data  uzyskania  informacji  o  braku  przewoźnika  na  okres  od  1  stycznia  2017  r.,  był 

niewystarczający  na  przeprowadzenie  postępowania  w  podstawowych  trybach  wskazuję,  iż 

nawet  16  grudnia  2016  r.  Zamawiający  był  w  stanie  ogłosić  postępowanie  w  sprawie 

zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia kierując zaproszenie do negocjacji 

do wybranych przez siebie wykonawców. 

Ponadto  Odwołujący  wskutek  nieudostępnienia  mu  materiałów  postępowania  przez 

Zamawiającego,  nie  posiada  informacji  dotyczących  ich  treści,  w  szczególności  nie  posiada 

informacji  o  wynagrodzeniu  wykonawcy  innej,  niż  ta,  którą  może  wysnuć  na  podstawie  kwot 

podanych  w  ogłoszeniu  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante.  Kwota,  jaką  Zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 9. 658 828,80 zł netto (bez VAT). 

Przy  niezmienionych  rozkładach  jazdy  przewidujących  wykonywanie  ok.  1,3  milionów 

wozokilometrów  rocznie,  daje  to  stawkę  za  wozokilometr  na  poziomie  ok.  7,43  zł  netto  dla 

Warbus Sp. z o.o. Dla przykładu w postępowaniu HZ/9/ZP/2016, przy znacznie zwiększonych 

wymogach co do taboru i obowiązków wykonawców, Warbus sp. z o.o. zaoferowało stawkę w 

wysokości  6,11  zł  netto  za  wzkm.  Najniższa  stawka  zaoferowana  w  tym  postępowaniu 

wyniosła 5,79 zł netto, zaś średnia z trzech najniższych ofert złożonych w tym postępowaniu 

wyniosła 5,99 zł netto za wzkm. Odwołujący w treści odwołania podał także przykłady innych 

postępowań i zauważył, że stawka wynagrodzenia za usługi zlecone z wolnej ręki Warbus Sp. 

z  o.o.  znacznie  odbiega  od  stawek  uzyskiwanych  w  postepowaniach  zapewniających 

konkurencję i jest oczywiście niekorzystna dla Zamawiającego.  

Zamawiający  wniósł  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  11  stycznia  2017  r.), 

która została załączona do akt sprawy.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  mając  na  uwadze  stanowiska  stron               

i  uczestnika  postępowania  złożone  do  protokołu  rozprawy,  Izba  ustaliła  co 

następuje: 

W  wyniku  przeprowadzonych  negocjacji  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki 

Zamawiający  w  dniu  31  grudnia  2016r.  zawarł  umowę  z  Warbus  Sp.  z  o.o.,  Al.  Prymasa 

Tysiąclecia  102,  01-424  Warszawa  na  świadczenie  w  okresie  od  1  stycznia  2017  r.  do  31 

grudnia  2017r.  regularnych  usług  przewozowych  na  terenie  Miasta  Gdańska  oraz  gmin                         

z  którymi  Miasto  Gdańsk  zwarło  porozumienia  międzygminne.  Izba  ustaliła,  że  w  §  2  ust.  2 

zawartej umowy strony ustaliły, że „umowa może zostać rozwiązana przez Zamawiającego w 

drodze  pisemnego  oświadczenia  z  zachowaniem  jednomiesięcznego  okresu  wypowiedzenia 

ze  skutkiem  na  koniec  miesiąca  w  związku  z  zawarciem  przez  Zamawiającego  umowy  z 

operatorem wyłonionym w wyniku przeprowadzonego przetargu zgodnie z przepisami ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  Prawo  Zamówień  publicznych  na  wykonanie  zamówienia 

„Świadczenie  usług  przewozowych  na  terenie  miasta  Gdańska  i  gmin  sąsiednich  w  latach 

2017-2015”,  której  termin  zawarcia  jest  nieznany  w  chwili  zawierania  niniejszej  Umowy, 

jednakże Strony zastrzegają, iż Umowa nie zostanie rozwiązana wcześniej niż przed upływem 

ośmiu miesięcy od dnia  jej podpisania. Wykonawca świadczenie usług będzie  wykonywał do 

dnia  poprzedzającego  dzień  rozpoczęcia  świadczenia  usług  przez  nowego  operatora 

wybranego w ww. postępowaniu”.  

Pismem z dnia 16 grudnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień 

Publicznych o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 

ust.  2  w  zw.  z  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  Zamówień 

Publicznych  (Dz.U.  z  2015,  poz.  2164  ze  zm.)  -  zwanej  dalej  ustawą  Pzp.  W  uzasadnieniu 

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający powołując się na art. 67 ust. 1 pkt 

3 ustawy Pzp wskazał, że nastąpiła wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po 

stronie  zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć  i  jednocześnie  wymagane  jest 

natychmiastowe  wykonanie  zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla 

innych  trybów  udzielenia  zamówienia.  Wyjaśnił,  że  jest  związany,  obowiązującą  od  dnia                   

1  stycznia  2009  r.  do  31  grudnia  2016  r.  umową  z  Warbus  sp.  z  o.o.  na  świadczenie 

regularnych  usług  przewozowych  na  terenie  Miasta  Gdańska  oraz  gmin  z  którymi  Miasto 

Gdańsk  zawarło  porozumienia  międzygminne  na  świadczenie  usług  przewozowych.  Jako 

znamienne  wskazał,  że  moment  przygotowania  oraz  przeprowadzenia  przetargu  zbiegł  się  z 

wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp. Zmiany tej ustawy zmodyfikowały w sposób istotny 

dotychczasowy  sposób  przeprowadzania  przetargów,  a  Zamawiający  został  zmuszony  do 

dokładnego wdrożenia pracowników w nową procedurę. Prace nad przetargiem, które zostały 

wykonane w świetle założeń poprzedniego stanu prawnego należało stosownie zmodyfikować 

i  dostosować  do  nowych  wymogów.  Konieczność  wprowadzenia  zmian  wpłynęła  w  sposób 

istotny na termin ogłoszenia przetargu. Dodatkowo, Zamawiający podkreślił, że miał nadzieję, 

ż

e  przepisy  ustawy  Pzp  zostaną  znowelizowane  w  termiach  wynikających  z  dyrektywy 

2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  w  sprawie  zamówień  publicznych.  Implementacja 

większości  przepisów  europejskich  do  polskiego  porządku  prawnego  nastąpiła  dopiero  z 

dniem 28 lipca 2016, podczas gdy wymagany przepisami prawa UE termin ich obowiązywania 

ustalony  był  na  dzień  18  kwietnia  2016r.  Nowelizacja  ustawy  w  zakładanym  terminie 

pozwoliłaby  na  prawidłowe  przygotowanie  postępowania  oraz  wcześniejsze  ogłoszenie 

przetargu. Z uwagi na swego rodzaju stan „zawieszenia” legislacyjnego Zamawiający nie był w 

stanie  ogłosić  zamówienia  a  jego  ogłoszenie  nie  było  możliwe  również  od  razu  po  28  lipca 

2016  r.,  gdyż  Zamawiający  musiał  zapoznać  się  z  nową  procedurą,  a  następnie  ją  wdrożyć. 

Przetarg na wykonanie zamówienia został opublikowany dopiero w dniu 7 października 2016r. 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  poz.  2016/s  194-349171.  Jednak  w  wyniku 

procedur  odwoławczych  rozstrzygnięcie  przetargu  w  zakładanym  terminie  nie  było  możliwe. 

Wskazał,  że  odwołanie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wnieśli  w  dniu                       

17 października 2016 r. wykonawcy Meteor sp. z o.o. oraz Arriva Bus Transport Polska sp. z 

o.o.  i  M.  sp.  z  o.o.  (Sygn.  akt  KIO  1973/16,  1975/16,  1977/16).  W  wyniku  tych  odwołań, 

których  zarzuty  Zamawiający  uwzględnił,  w  dniu  31  października  2016r  została  dokonana 

modyfikacja postanowień ogłoszenia oraz SIWZ. W dniu 10 listopada 2016r. wpłynęło kolejne 

odwołanie  Meteor  sp.  z  o.o.,  w  wyniku  którego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła 

odwołanie i nakazała dokonanie modyfikacji SIWZ. (Sygn. akt KIO 2136/16). Zamawiający  w 

uzasadnieniu  wszczęcia postępowania w trybie  zamówienia  z wolnej ręki, wskazał, że mając 

na uwadze zbliżający się termin zakończenia obecnie obowiązujących umów na świadczenie 

usług przewozowych, Zamawiający zobowiązany jest zapewnić odpowiednią liczbę pojazdów 

do  ruchu  pozwalających  na  utrzymanie  obecnie  zaplanowanej  oferty  przewozowej.  Z  tych 

względów Zamawiający zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki dotychczasowym 

wykonawcom  wyłącznie  na  czas  niezbędny  do  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  przez 

wykonawcę wyłonionego w trybie przetargu nieograniczonego. Brak podpisania przedmiotowej 

umowy  w  wyniku  zamówienia  z  wolnej  ręki,  a  w  konsekwencji  brak  zapewnienia  przez  ZTM 

Gdańsk  odpowiedniej  ilości  pojazdów  do  obsługi  komunikacji  miejskiej  od  dnia  1.01.2017  r. 

będzie  skutkował  paraliżem  komunikacji  i  w  sposób  znaczący  utrudni  przemieszczanie  się 

mieszkańców miasta Gdańska oraz gmin ościennych.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności,  rozpoznając  odwołanie,  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  - 

Pomorska  Komunikacja  Samochodowa  Sp.  z  o.o.  -  legitymuje  się  interesem  w  uzyskaniu 

danego zamówienia, a ponadto na skutek działań i zaniechań Zamawiającego może ponieść 

szkodę  w  postaci  braku  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  co 

powoduje,  że  ziszczone  są  przesłanki  materialnoprawne,  uprawniające  Odwołującego  do 

wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone 

w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy. 

Odwołującego, który kwestionuje wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego należy zaliczyć do kręgu tzw. „innych podmiotów”, o których mowa w 

art.  179  ust.1  ustawy  Pzp.  Niewątpliwie  Odwołujący  -  jako  podmiot  bezpośrednio 

zainteresowany świadczeniem usług transportowych na terenie Miasta Gdańska oraz mający 

duży potencjał techniczny i doświadczenie w świadczeniu tego typu usług - na skutek działań 

Zamawiającego,  polegających  na  wyborze  niekonkurencyjnego  trybu  udzielenia  zamówienia, 

utracił szansę na udział  w tym postępowaniu i został pozbawiony możliwości uzyskania tego 

zamówienia publicznego.  

Przywołać  w  tym  miejscu  należy  stanowisko  wyrażone  przez  Sąd  Okręgowy                           

w  Gdańsku,  który  w  orzeczeniu  z  25  maja  2012  r.  o  Sygn.  akt  XII  Ga  92/12,  odniósł  się  do 

istnienia  interesu  we  wniesieniu  odwołania  przez  wykonawcę  kwestionującego  wybór  trybu: 

cyt.  „W  rozumieniu  tego  przepisu  „innymi  osobami"  będą  potencjalni  wykonawcy,  którzy 

kwestionują  prawidłowość  zastosowania  trybów  niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego 

(zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te 

zostają,  bowiem  pozbawione  szansy  wzięcia  udziału  w  postępowaniu,  którą  miałyby,  gdyby 

zamawiający prowadził postępowanie w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. 

Podmiot przynależny do tej kategorii legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej, 

analogicznie  do  innych  uprawnionych  musi  wykazać,  że  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  W  związku  z  powyższym  pozostałe  przesłanki 

materialnoprawne  odwołania  powodują,  iż  podmioty  zaliczane  do  omawianej  kategorii 

legitymowanych muszą wykazać swój bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, 

w  którym  składają  odwołanie  względnie  muszą  wykazać,  że  działania  lub  zaniechania 

zamawiającego  pozbawiają  ich  możliwości  wzięcia  udziału  w  danym  postępowaniu.                        

W  niniejszym  postępowaniu  w  zakresie  zaskarżania  wyboru  trybu  przez  podmiot 

nieuczestniczący  w  postępowaniu,  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  powinien  być 

rozumiany  w  sposób  abstrakcyjny,  jako  potencjalna  możliwość  uzyskania  zamówienia, 

którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie”  

Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  legitymuje  się 

interesem  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  w  istocie  nie  kwestionuje  on  zasadności 

zastosowania  trybu  nadzwyczajnego,  a  skupia  się  jedynie  na  wykazaniu  konieczności 

zastosowania  w  pierwszej  kolejności  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  do  którego  udziału 

mógłby Odwołujący w ogóle nie zostać zaproszony. Zdaniem Izby, z treści odwołania wynika 

jasno, że przedmiotem zarzutu jest niezgodny z przepisami ustawy wybór trybu zamówienia z 

wolnej  ręki  a  argumentacja  Odwołującego  dotycząca  pierwszeństwa  zastosowania  w 

zaistniałej  sytuacji  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  stanowi  jedynie  poparcie  stanowiska 

Odwołującego  co  do  braku  zaistnienia  przesłanek  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki.                         

Bez  znaczenia  dla  oceny  istnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  jest  także  fakt 

posiadania  przez  Odwołującego  odpowiedniego  potencjału  technicznego,  niezbędnego  do 

wykonania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest podmiotem aktywnie działającym w 

branży usług przewozowych, ubiega się o udzielenie tego rodzaju zamówień i z powodzeniem 

realizuje te zamówienia na terenie całego województwa, co powoduje, że jest on potencjalnym 

podmiotem,  który  mógłby  świadczyć  usługi  przewozowe  na  terenie  Miasta  Gdańska  i  gmin 

sąsiadujących.  

Wbrew  temu,  co  twierdzi  Zamawiający,  także  okoliczność,  że  w  oparciu  o  uchwałę  nr 

XVI/490/15  Rady  Miasta  Gdańska  z  dnia  26  listopada  2015  r.,  mógł  on  powierzyć  realizację 

zamówienia podmiotowi  wewnętrznemu Gminy  Miasta Gdańska - spółce Zakład Komunikacji 

Miejskiej  w  Gdańsku  sp.  z  o.o.,  pozostaje  bez  znaczenia  na  oceny  spełnienia  przesłanek 

materialnoprawnych uprawniających do wniesienia odwołania. 

Izba nie ma wątpliwości, że w analizowanej sprawie nie zaistniała przesłanka z art. 67 

ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  uprawniająca  Zamawiającego  do  wszczęcia  postępowania  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki.  Zgodnie  z  art.  10  ust.  1  ustawy  Pzp  podstawowymi  trybami 

udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Pozostałe tryby 

-  negocjacje  z  ogłoszeniem,  dialog konkurencyjny,  negocjacje  bez  ogłoszenia,  zamówienie  z 

wolnej ręki, zapytanie o cenę, partnerstwo innowacyjne albo licytacja elektroniczna - mogą być 

zastosowane wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. (art. 10 ust. 2 ustawy Pzp).  

Przepis art. 67 ust. 1 ustawy Pzp, powinien być interpretowany ściśle, jako wyjątek od zasady 

udzielania  zamówień  w  podstawowych  trybach  przewidzianych  w  ustawie  (podobnie  Sąd 

Najwyższy z dnia 6 lipca 2001, III RN 16/01, OSNP 2001/22/657). Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 

3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu 

na  wyjątkową  sytuację  niewynikającą  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  której 

nie  mógł  on  przewidzieć,  wymagane  jest  natychmiastowe  wykonanie  zamówienia,  a  nie 

można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.  

Przepis  ten  umożliwia  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  jeśli  zaistnieją  łącznie 

następujące okoliczności: 

a)  wyjątkowa sytuacja, 

b)  przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, 

c)  sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, 

d)  wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, 

e)  nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. 

Pomiędzy  wymienionymi  wyżej  przesłankami  musi  zachodzić  związek  przyczynowo  – 

skutkowy oraz związek czasowy.  

Powoływany  przez  Zamawiającego  „brak  czasu  na  realizację  zamówienia  w  innym  trybie  niż 

zamówienie z wolnej ręki”, nie świadczy o zaistnieniu wyjątkowej, niemożliwej do przewidzenia 

sytuacji  i  nie  stanowić  podstawy  do  skorzystania  z  niekonkurencyjnego  trybu,  jakim  jest  tryb 

zamówienia  z  wolnej  ręki.  Z  całą  pewnością  konieczność  zapewnienia  świadczenia  usług 

przewozowych na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiednich nie jest okolicznością, której nie 

dało  się  wcześniej  przewidzieć.  Przeciwnie,  Zamawiający  przez  cały  czas  trwania  umowy  z 

Warbus  Sp.  z  o.o.  tj.  od  1  stycznia  2009  r.  do  31  grudnia  2016  r.  miał  świadomość 

zbliżającego  się  terminu  jej  zakończenia.  Zamawiający,  co  prawda  zamieścił  już  w  dniu  10 

lipca 2015 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wstępne ogłoszenie informacyjne o 

planowanym  zamówieniu.  Jednak,  jak  wyjaśnił  w  toku  rozprawy,  nie  spodziewał  się,  iż 

moment przygotowania i przeprowadzenia przetargu na świadczenie usług przewozowych na 

terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich w latach 2017-2025 zbiegnie się z wejściem w życie 

nowelizacji  ustawy  Pzp.  Ostatecznie  Zamawiający  opublikował  ogłoszenie  o  zamówieniu 

publicznym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  dopiero  w  dniu  7  października  2016  r  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  poz.  2016/S  194-349171  i  przewidział  otwarcie 

ofert na 16 listopada 2016r., które w wyniku procedur odwoławczych ostatecznie nastąpiło 16 

grudnia  2016r.  Okoliczności  przywołane  przez  Zamawiającego  tj.  przedłużający  się  proces 

legislacyjny  związany  z  implementacją  do  porządku krajowego  dyrektywy  2014/24/UE  z  dnia 

26 lutego 2014 r. w sprawie  zamówień publicznych a także trwające procedury odwoławcze, 

nie  były  okolicznościami  nieprzewidywalnymi  i  nie  mogą  one  stanowić  w  żadnej  mierze 

usprawiedliwienia  w  zbyt  późnym  rozpoczęciu  procedury  przetargowej  w  przedmiocie 

ś

wiadczenia  usług  przewozowych.  Zamawiający  mógł  wszcząć  procedurę  przetargową 

jeszcze w 2015 r., kiedy to opublikował wstępne ogłoszenie o planowanym zamówieniu, mógł 

też  rozpocząć  tę  procedurę  w  terminie  późniejszym  tj.  przed  wejściem  w  życie  dyrektywy 

2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  tj.  przed  18  kwietnia  2016r.  Okoliczność  zbyt  późnego 

wdrożenia do porządku krajowego dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. nie powinna 

mieć  także  znaczenia  dla  ewentualnego  podjęcia  przez  Zamawiającego  decyzji  o  wszczęciu 

postępowania  w  trybie  przetargu  i  przeprowadzenia  z  powodzeniem  takiej  procedury  po  18 

kwietnia 2016r. W tzw. okresie przejściowym tj. od 18 kwietnia 2016 r. czyli od wejścia w życie 

dyrektywy  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  do  czasu  implementacji  jej  postanowień  do 

polskiego  porządku  prawnego  tj.  do  28  lipca  2016r.  na  stronach  Urzędu  Zamówień 

Publicznych,  celem  uniknięcia  nieprawidłowości  w  prowadzonych  postępowaniach  o 

zamówienie  publiczne,  opublikowany  był  komunikat  dotyczący  stosowania  przepisów 

obowiązującej  ustawy  Pzp  z  uwzględnieniem  zasady  bezpośredniej  skuteczności  dyrektyw. 

Trudno także znaleźć usprawiedliwienie dla braku rozpoczęcia procedury przetargowej przez 

ponad  2  miesiące  po  wejściu  w  życie  nowelizacji  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  o  zmianie 

ustawy Pzp tj. po 28 lipca 2016r. Nowelizacja ustawy Pzp została opublikowana w Dzienniku 

Ustaw  z  13  lipca  2016  r.  (Dz.U.  2016,  poz.  1020)  i  okres  vacatio  legis  był,  zdaniem  Izby, 

okresem  wystarczającym  na  zapoznanie  się  z  jej  regulacjami,  przeprowadzeniem  szkolenia 

pracowników i wdrożeniem zmienionych procedur u Zamawiającego.  

Z tych względów tzw. „zawieszenie legislacyjne”, na jakie powołuje się Zamawiający w swoich 

wyjaśnieniach,  nie  mogło  mieć  żadnego  wpływu  na  podjęcie  decyzji  o  wszczęciu 

postępowania przetargowego w takim terminie, który przy zachowaniu prawa wykonawców do 

skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  zagwarantowałby  kontynuację  świadczenia  usług 

przewozowych na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiadujących.  

Izba  wskazuje  także,  że  nie  jest  dopuszczalna  sytuacja,  w  której  wyrażona  w  art.  7  ust.  1 

ustawy  zasada  uczciwej  konkurencji  doznaje  ograniczenia  na  skutek  działań  podmiotów 

publicznych, 

które 

określają 

terminy 

wykonania 

zamówienia, 

uniemożliwiające 

przeprowadzenie  procedury  udzielenia  zamówienia  w  trybie  konkurencyjnym.  Jak  podkreślił 

Rzecznik Generalny w opinii z dnia 24 lutego 2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja przeciwko 

Republice  Grecji,  władze  publiczne  zamierzające  udzielić  zamówienia  są  zobowiązane  do 

dochowania  należytej  staranności,  w  związku  z  czym  muszą  być  świadome  konieczności 

dopełnienia  wszelkich  obowiązków  związanych  z  zamówieniem  i  wynikających  z  prawa 

krajowego,  takich  jak  konieczność  dochowania  terminów,  czy  uzyskania  zatwierdzenia 

projektu.  Zamawiający  musi  zatem  brać  pod  uwagę  ewentualny  negatywny  rezultat  takich 

postępowań  lub  braku  wypełnienia  zobowiązań  i  nie  może  w  toku  postępowania  powoływać 

się  na  działania  lub  zaniechania  innego  organu  w  celu  uzasadnienia  naruszenia  prawa 

wspólnotowego. W uzasadnieniu przytoczono także opinię rzecznika generalnego M. B. E. w 

sprawie  C-318/94  Komisja  przeciwko  Niemcom  przedstawionej  w  dniu  8  lutego  1996  r.,  w 

której  Rzecznik  wskazał,  iż  gdyby  państwa  członkowskie  mogły  odstępować  od  stosowania 

podstawowych  procedur  przetargowych  za  każdym  razem,  gdy  zagrożona  jest  realizacja 

zaciągniętych  zobowiązań  umownych,  zakres  zastosowania  wyjątku  przewidzianego  w 

dyrektywie  byłby  niezmiernie  szeroki  (pkt  18).  W  związku  z  tym  konieczność  zachowania 

terminów  wynikających  z  zaciągniętych  uprzednio  przez  Zamawiającego  zobowiązań,  nie 

stanowi wyjątkowej sytuacji, której Zamawiający przy dochowaniu należytej staranności nie był 

w stanie przewidzieć. 

Podsumowując, w ocenie Izby w tym stanie faktycznym przyczyny powstania sytuacji, w której 

koniecznym  dla  zapewnienia  ciągłości  świadczenia  usług  przewozowych  stało  się  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  wynikają  wyłącznie  z  opieszałości  Zamawiającego                         

w ogłoszeniu procedury przetargowej, co powoduje, że nie została spełniona przesłanka z art. 

67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uzasadniająca zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uwzględniając odwołanie może - jeżeli 

umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, 

o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp: 

a.  unieważnić umowę, 

b.  unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w 

uzasadnionych  przypadkach,  w  szczególności  gdy  nie  jest  możliwy  zwrot  świadczeń 

spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo  

c.  nałożyć  karę  finansową  albo  orzec  o  skróceniu  okresu  obowiązywania  umowy  w 

przypadku  stwierdzenia,  że  utrzymanie  umowy  w  mocy  leży  w  ważnym  interesie 

publicznym; w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa albo 

pkt 3 jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach 

dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby,  w  analizowanym  stanie  faktycznym  zaistniały  okoliczności  uzasadniające 

zastosowanie art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem: 

1.  Izba  uwzględniła  odwołanie,  uznając  za  zasadny  zarzut  naruszenia  art.  10  ust.  1  i  2 

ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy polegający na 

bezpodstawnym wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, 

2.  Umowa  z  Warbus  sp.  z  o.o.  w  sprawie  realizacji  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego została zawarta w dniu 31 grudnia 2016 r. (dowód w aktach sprawy) 

3.  Zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  zastosował  tryb  zamówienia  z  wolnej 

ręki, co powoduje, że zachodzi przesłanka z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe  oraz  to,  że  w  ocenie  Izby  utrzymanie  umowy  w  mocy  leży                       

w  interesie  publicznym,  Izba  uwzględniając  odwołanie  zdecydowała  o  zastosowaniu  sankcji 

przewidzianej  w  art.  192  ust.  3  pkt  2  lit  c  ustawy  Pzp  i  nałożyła  na  Zamawiającego  karę 

finansową w wysokości 70 000 zł. Izba zgodnie z dyrektywami, wymienionymi w ust. 4 tegoż 

przepisu,  decydując  o  nałożeniu  kary  finansowej  wzięła  pod  uwagę  wszystkie  istotne 

okoliczności,  w  tym  powagę  naruszenia  i  zachowanie  Zamawiającego  oraz  konsekwencje 

unieważnienia umowy. W tym zakresie Izba stwierdziła, że zastosowanie trybu zamówienia z 

wolnej ręki, mimo braku zaistnienia przesłanek stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy 

Pzp,  które  sam  ustawodawca  kwalifikuje  jako  skutkujące  unieważnieniem  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Ponadto do naruszenia tego doszło  wyłącznie  z przyczyn  leżących 

po  stronie  Zamawiającego,  który  bezzasadnie  zwlekał  z  rozpoczęciem  procedury 

przetargowej.  Okoliczności  te  wpłynęły  na  decyzję  Izby  o  nałożeniu  kary  finansowej  na 

Zamawiającego  w  wysokość  70 000  zł.  Z  kolei  rozważając  ewentualne  konsekwencje 

unieważnienia  zawartej  umowy,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  jej  utrzymanie  i  kontynuacja 

leży  w  interesie  publicznym,  bowiem  chodzi  o  zapewnienie  ciągłości  świadczenia  usług 

przewozu na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiadujących.  

Izba nie zdecydowała także o skróceniu okresu obowiązywania umowy, mając na uwadze to, 

ż

e  procedura  wyłonienia  wykonawcy  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  jest  w  toku                     

a  Zamawiający  przewidział  w  zawartej  umowie  możliwość  jej  wcześniejszego  rozwiązania                 

z  zachowaniem  jednomiesięcznego  okresu  wypowiedzenia  ze  skutkiem  na  koniec  miesiąca              

w  związku  z  zawarciem  umowy  z  wykonawcą  wyłonionym  w  wyniku  przeprowadzonego 

przetargu.  

Zgodnie z art. 193 ustawy Pzp wysokość kary finansowej nałożonej na Zamawiającego może 

wynieść nawet 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. 

Przy określeniu wysokości kary finansowej, Izba miała na uwadze rodzaj i zakres naruszenia, 

które  w  ocenie  Izby  jest  rażącym  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  wartość 

wynagrodzenia wykonawcy, wynikającą z zawartej umowy, która wynosi 9 658 828,80 zł. 

Orzeczona  przez  Izbę  kara  finansowa  w  wysokości  70 000  zł,  stanowi  zaledwie  znikomy 

procent wartości wynagrodzenia wynikającego z zawartej umowy, ale dla instytucji publicznej, 

jaką  jest  Zarząd  Transportu  Miejskiego,  jest  to  kara  która  winna  wywołać  przede  wszystkim 

skutek prewencyjny. 

Zgodnie  z  art.  195  ust.  1  ustawy  Pzp  karę  finansową,  orzeczoną  przez  Izbę,  uiszcza  się                     

w  terminie  30  dni  od  dnia  uprawomocnienia  się  orzeczenia  Izby  na  rachunek  Urzędu 

Zamówień Publicznych.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym 

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………….. 

         …………………………. 

        …………………………..