KIO 2004/16 WYROK dnia 7 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2004/16 

WYROK 

z dnia 7 listopada 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Sylwester Kuchnio 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  listopada  2016  r.  w Warszawie  odwołania 
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2016 r. przez 
Budimex Spółka Akcyjna. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia 
publicznego prowadzonym przez Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku, 

przy udziale: 

•  Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

we Wrocławiu zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 
odwołującego, 

•  Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobierzycach zgłaszającej przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień punktu 11 z 
części  4  „WYMAGANIA  -  WYMAGANIA  FORMALNE”,  rozdz.  II  specyfikacji  istotnych 
warunków zamówienia pn. „Budowa Regionalnej Drogi Racibórz-Pszczyna etap I do IV: km 
0,0+000  do  10+221,00  w  Rybniku  i  Żorach  oraz  budowa  Drogi  Sródmiejskiej”;  oddala 
odwołanie w pozostałym zakresie; 
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex Spółka 
Akcyjna. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od Miasta Rybnik z siedzibą w Rybniku na rzecz Budimex Spółka Akcyjna. z 

siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 
zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 
wpisu od odwołania.  

 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Sygn. akt: KIO 2004/16  

UZASADNIENIE 

Zamawiający,  Miasto  Rybnik  z  siedzibą  w  Rybniku,  prowadzi  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 
2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.)  –  zwanej  dalej  "ustawą"  lub  "Pzp"  –  postępowanie  o 
udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Budowa  Regionalnej  Drogi  Racibórz-
Pszczyna etap I do IV: km 0,0+000 do 10+221,00 w Rybniku i Żorach oraz budowa 
Drogi Sródmiejskiej”. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2016/S 197-354676 

z dnia 12.10.2016 r. 

W  dniu  21  października  2016  Budimex  Spółka  Akcyjna.  z  siedzibą  w 

Warszawie  wniosła  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  względem 
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 
jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i 
zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie  wymagania  i 
okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty, 
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w 
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 

2.  art  14  ust.  1  i  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353

  kodeksu 

cywilnego  poprzez  ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku 
zobowiązaniowego  w  sposób  naruszający  jego  właściwość  (naturę), 
bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  i 
prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 

3.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób 

naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 
wykonawców oraz zasadę proporcjonalności i przejrzystości, 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  treści  SIWZ  w 

sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 

W  uzasadnieniu  odwołania  wskazano  [referowane  w  zakresie  zarzutów 

podtrzymywanych przez Odwołującego]: 

„[…] 

II.A. 

Na  stronie  7  SIWZ,  w  Rozdziale  II  („Przedmiot  zamówienia")  w  części  nr  4 
WYMAGANIA  -  WYMAGANIA  FORMALNE,  punkt  11  został  sformułowany 
następująco (podkreślenie od aut.). 

W  przypadku  kiedy  właściciele  i  administratorzy  sieci  i  urządzeń  będą  wykonywać 

roboty  dodatkowe  na  swoich  sieciach  i  urządzeniach,  konieczne  do  prawidłowej 

realizacji  zadania,  Wykonawca  robót  objętych  niniejszym  zamówieniem  nie  będzie 

miał  prawa  do  roszczeń  z  tytułu  wydłużenia  terminu  umowy  na  roboty  budowlane 

oraz  z  tytułu  kosztów  przestoju.  W  takim  przypadku  Wykonawca  robót  jest 

zobowiązany  udostępnić  wybranemu  Wykonawcy  teren  budowy,  celem  wykonania 

przedmiotowych prac. 

Powyższe ujęcie SIWZ jest nieprawidłowe z następujących przyczyn. 

Po  pierwsze,  kwestionowane  postanowienie  SIWZ  narzuca  na  Wykonawców 
obowiązek  skoordynowania  prac  z  innymi  podmiotami,  od  niego  niezależnymi,  przy 
jednoczesnym  braku  przekazania  szczegółowych  informacji  co  do  zakresu,  skali  i 
terminów możliwych innych prac. Zamawiający, przekazując Wykonawcom informacje 
o  konieczności  udostępnienia  placu  budowy  innym  podmiotom  nie  precyzuje  nawet 
tego  na  czyje  zlecenie  wskazywani  właściciele  i  administratorzy  sieci  i  urządzeń 
mieliby  wykonywać  roboty  dodatkowe  i  czy  są  to  roboty  wchodzące  w  zakres  tej 
inwestycji. 

W  tym  kontekście,  należy  wskazać,  że  samo  tylko  zasygnalizowanie  przez 
Zamawiającego takiego obowiązku  uznać  należy  za  niewystarczające,  bowiem  brak 
szczegółowych  informacji  w  tym  zakresie  uniemożliwia  wykonawcy  należyte 
zaplanowanie  robót,  i  tym  samym  należyte  przygotowanie  ceny  ofertowej. 
Podkreślenia  wymaga,  że  realizacja  inwestycji  budowlanej  odbywa  się  w  oparciu  o 

ś

ciśle  przygotowany  harmonogram,  minimalizujący  ryzyko  przestojów  i 

optymalizujący  koszty  projektu.  Zaburzenie  realizacji  takiego  harmonogramu  wprost 
więc  przekłada  się  na  ryzyko  gospodarcze,  które  miałby  ponieść  Wykonawca.  Przy 

braku jakichkolwiek danych umożliwiających  wycenę tego ryzyka, jego przerzucenie 
na Wykonawcę należy uznać za nieuzasadnione. 

Uzupełniająco w odniesieniu do tej argumentacji warto też wskazać na wyrok KIO w 
sprawie  o  sygn.  KIO  411/13,  gdzie  stan  faktyczny  sprawy  polegał  na  nałożeniu  na 
Wykonawcę  konieczność  skoordynowania  realizowanych  prac  z  innym  wykonawcą, 
którego  zakres  i  terminarz  prac  nie  był  znany.  Izba  uznała,  iż  w  takim  stanie 
faktycznym  doszło  do  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  wskazując,  że 
poinformowanie  jedynie  wykonawcy  o  zamiarach  zamawiającego  wprowadzenia  na 
teren  budowy  innego  wykonawcy  jest  niewystarczający.  Jak  argumentowała  KIO  w 
ramach  cytowanego  wyroku:  „Skoro  zamawiający  w  jednym  czasie  zleca  roboty  do 
prowadzenia  w  obrębie  tego  samego  placu  różnym  wykonawcom,  winien  zapewnić 
ich  stosowne  skoordynowanie,  aby  żaden  z  tych  wykonawców  nie  był  przez  to 
narażony na przestoje". 

Niezależnie  od  powyższego,  podkreślenia  wymaga  również  to,  że  Zamawiający  a 
priori,  wyłączając  możliwość  zgłaszania  przez  Wykonawcę  roszczeń  o  przedłużenie 
terminu  realizacji  i  wynagrodzenia,  przyjął,  iż  udostępnienie  innemu  Wykonawcy 
terenu  budowy  w  celu  realizacji  przez  niego  prac  dodatkowych  nie  stanowi 
uzasadnienia dla zmian w kontrakcie z tego tytułu. Taka konstrukqa jest nielogiczna i 
sprzeczna  z  doświadczeniem  życiowym.  Akceptacja  takiego  postanowienia 
prowadziłaby  bowiem  de  facto  do  tego,  że  Wykonawca  musiałby  wziąć  na  siebie 
odpowiedzialność za zakres i długość prac wykonywanych przez inne, niezależne od 
niego podmioty. Przykładowo mogłoby to sprowadzić się do sytuacji, w której pomimo 
prawidłowego  wywiązania  się  ze  zobowiązań  bezpośrednio  na  niego  nałożonych, 
przez  wzgląd  na  brak  zakończenia  prac  na  terenie  budowy  przez  inne  podmioty, 
Wykonawca nie mógłby zgłosić inwestycji do odbioru i zobowiązany byłby do płacenia 
kar umownych z tytułu opóźnień w realizacji kontraktu. 

Uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego, iż Wykonawca ma dokonać 
kalkulacji  ryzyka  z  tym  związanego  w  swojej  ofercie,  Odwołujący  wskazuje,  iż 
oszacowanie  konsekwencji  wykonywania  prac  przez  inne  podmioty  (bez  choćby 
wskazania  skali  i  terminów  ich  wykonywania)  jest  obiektywnie  niemożliwe  przez 
jakikolwiek podmiot profesjonalnie działający na rynku. Brak jakichkolwiek danych do 
oszacowania  takiego  ryzyka  powoduje  ponadto,  że  każdy  z  potencjalnych 
wykonawców  mógłby  inaczej  skalkulować  okoliczność  z  tym  związaną  w  swojej 
ofercie,  co  wprost  przekładałoby  się  na  nieporównywalność  i  niekonkurencyjność 
złożonych  ofert.  Pozostawienie  postanowień  w  obecnym  kształcie  jest  więc 
obiektywnie  niekorzystne  również  dla  samego  Zamawiającego,  który  powinien 

kierować się zasadą ragonalnego wydatkowania środków publicznych i dążeniem do 
zachowania konkurencyjności w ramach postępowania. 

W  tym  kontekście,  nawiązując  jednocześnie  do  argumentacji  i  stanowiska 
orzeczniczego  przedstawionego  w  pkt  I  powyżej,  wskazać  przy  tym  należy,  że 
kwestionowane  postanowienie  SIWZ  stanowi  wyraz  nieakceptowanego  opisywania 
przedmiotu zamówienia za pośrednictwem okoliczności przyszłych, niemożliwych do 
przewidzenia,  a  w  konsekwencji  przerzucania  skutków  z  tym  związanych  na 
Wykonawców, będącego wyrazem nadużywania pozyqi dominującej Zamawiającego 
jako gospodarza postępowania. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Zamawiający  formułując  postanowienie  o  takiej  treści 
dopuścił się naruszenia w szczególności: art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 
ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) 
kodeksu cywilnego i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

W związku z tym, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez modyfikację 
treści  Rozdziału  II  pkt  4  ppkt  11  SIWZ  i  nadanie  mu  następującego  brzmienia:  „W 

przypadku kiedy właściciele i administratorzy sieci i urządzeń będą wykonywać roboty 

dodatkowe  na  swoich  sieciach  i  urządzeniach,  konieczne  do  prawidłowej  realizacji 

zadania,  Wykonawca  robót  objętych  niniejszym  zamówieniem  ,  zobowiązany  będzie 

udostępnić wybranemu Wykonawcy teren budowy, celem wykonania przedmiotowych 

prac.  Jeżeli  powyższe  roboty  dodatkowe  wpłyną  na  zakres  i  harmonogram  orać 

Wykonawcy,  to  będzie  stanowiło  to  podstawę  do  wydłużenia  terminu  wykonania 

zamówienia oraz zwiększenia wynagrodzenia z tytułu kosztów przestoju". 

II.B. 

Na  stronie  8  SIWZ,  w  Rozdziale  II  („Przedmiot  zamówienia'7),  w  części  nr  5 
WYMAGANIA  -  ETAP  PRZED  PRZYSTĄPIENIEM  DO  ROBÓT  BUDOWLANYCH, 
punkt 2 został sformułowany następująco (podkreślenie od aut.). 

Wykonawca przed przystąpieniem do robót w obrębie istniejących dróg publicznych, 
jest  zobowiązany  do  opracowania  Projektu  tymczasowej  organizacji  ruchu. 
Opracowanie  projektu  tymczasowej  organizacji  ruchu,  z  uwzględnieniem  zastrzeżeń 
niniejszego OPZ, należy wykonać z odpowiednim wyprzedzeniem, w celu uzyskania 
stosownych opinii i uzgodnień oraz zatwierdzenia. Opóźnienia z tego tytułu nie mogą 
być  powodem  roszczeń  Wykonawcy  do  wydłużenia  terminu  realizacji  zadania. 
Wykonawca na własny koszt przygotuje tymczasowa organizację ruchu na czas robót 
wraz  z  wynikającą  z  tego  komunikacją  zastępczą  (ruch  kołowy  oraz  pieszy,  ruch 
kolejowy  jeżeli  będzie  wymagać  PKP)  i  uzyska  niezbędne  zatwierdzenia  w  tym 

zakresie. W zależności od potrzeb i postępu robót, jeżeli zachodzi taka konieczność, 
projekt organizacji ruchu powinien być na bieżąco aktualizowany przez Wykonawcę. 
Każda zmiana w stosunku do zatwierdzonego projektu tymczasowej organizacji ruchu 
wymaga  każdorazowo  ponownego  zatwierdzenia  projektu.  Powyższe  nie  może  być 
powodem  roszczeń,  związanych  z  przesunięciem  planowanego  terminu  wykonania 
robót  budowlanych.  W  ramach  ceny  ofertowej  należy  przewidzieć  wszystkie 
czynności  niezbędne  dla  prawidłowego  wprowadzenia,  utrzymania  oraz  likwidacji 
tymczasowej  organizacji  ruchu.  W  trakcie  realizacji  robót  Wykonawca  będzie 
zobowiązany  na  bieżąco  prowadzić  raporty  z  przeglądu  oznakowania  na  czas 
prowadzenia robót. Raport powinien być uwzględniony w protokole z cotygodniowych 
rad technicznych oraz comiesięcznych rad budowy. 

Powyższe ujęcie SIWZ jest nieprawidłowe z następujących przyczyn. 

Koszty  komunikacji  zastępczej  są  kosztami  niezależnymi  od  Wykonawcy,  których 
skali  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  jednoznacznie  przewidzieć.  W  tym  kontekście, 
podkreślenia  bowiem  wymaga,  że  z  kwestionowanego  postanowienia  wyraźnie 
wynika,  iż  komunikacja  zastępcza,  której  organizacją  i  kosztami  byłby  obciążony 
Wykonawca,  obejmuje  także  konieczność  organizacji  komunikami  zastępczej  w 
ramach PKP, gdzie umowy z przewoźnikami zawierane są wyłącznie przez PKP, a ich 
treść jest uniezależniona w całkowity sposób od Wykonawcy (por. cytowany poniżej 
wyrok KIO o sygn. KIO 1121/16). Tym samym, narzucenie Wykonawcy konieczności 
poniesienia  nie  znanych  kosztów  komunikacji  zastępczej  na  których  wysokość 
Wykonawca  nie  ma  wpływu  powoduje  naruszenie  art.29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp 
albowiem  opisuje  przedmiot  zamówienia  (element  wyceny  części  obowiązków 
umownych)  w  sposób  bliżej  niedookreślony  oraz  mogący  utrudniać  uczciwą 
konkurencję.  Rozbieżności  wynikające  z  podjętego  przez  wykonawców  ryzyka  oraz 
odmiennej  interpretacji  dotyczącej  realizacji  komunikacji  zastępczej  spowodują,  iż 
oferty  złożone  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  będą  miarodajne.  Co  więcej, 
podkreślenia wymaga, iż w dotychczasowych postępowaniach dotyczących realizacji 
inwestycji  drogowych,  Zamawiający  nie  wprowadzali  takiego  postanowienia, 
obciążającego kosztami komunikacji zastępczej Wykonawców; jest to postanowienie 
charakterystyczne dla przetargów kolejowych, stąd też zidentyfikowane ryzyko w tym 
przedmiocie. 

Każdy  z  Wykonawców  może  przyjąć  zupełnie  inne  podstawy  skalkulowania  tego 
rodzaju kosztu, zwłaszcza, że Zamawiający nie przekazał potencjalnym wykonawcom 
jakichkolwiek założeń, którymi mieliby się w tym zakresie kierować. W konsekwencji, 
wprost  prowadzi  to  do  ryzyka  uzyskania  nieporównywalnych  i  niekonkurencyjnych 

względem siebie ofert, co jest zjawiskiem niekorzystnym dla samego Zamawiającego. 
Ryzyko  to  jest  tym  większe,  że  koszty  komunikacji  zastępczej  mają  niebagatelne 
znaczenie w kontekście kosztów realizacji inwestycji o takim przedmiocie, stanowiąc 
istotny czynnik 

cenotwórczy. 

W  odniesieniu  do  kwestii  związanej  z  kosztami  komunikacji  zastępczej  warto  też 
zwrócić uwagę, że kwestia ta była już przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę 
Odwoławczą - przykładowo w wyroku z dnia 21 lipca 2016 r. (sygn. akt KIO 1121/16). 
Ww.  rozstrzygnięcie  zapadło  co  prawda  na  tle  realizacji  inwestycji  kolejowych,  nie 
mniej,  można  traktować  je  w  sposób  pomocniczy.  Stanowisko  to  sprowadzało  się 
natomiast  do  konstatacji,  iż  nieprawidłowym  jest  obciążanie  Wykonawców 
koniecznością oszacowania kosztów komunikacji zastępczej, przez wzgląd na fakt, że 
„(...)  wykonawcy  nie  posiadają  tak  szerokiej  wiedzy  jak  Zamawiający  w  zakresie 
danych komunikacyjnych, nie będą także mieli prawa do wpływu na ceny w ramach 
komunikacji zastępczej, ani na strukturę przewozów oraz nie mają żadnej wiedzy  w 
zakresie  umów,  jakie  zawarł  Zamawiający  z  przewoźnikami,  a  tym  samym, 
wykonawcy  nie  mają  możliwości  przewidzenia  kosztów  komunikacji  zastępczej..)". 
Kierując  się  taką  argumentacją,  Izba  nakazała  zamawiającemu  określenie 
maksymalnej  szacowanej  wartości  tego  typu  kosztów,  którą  Wykonawcy  mają 
uwzględnić  w  swoich  ofertach.  Taką  konstrukcję,  w  sposób  najpełniejszy 
umożlwiającą zachowanie porównywalności składanych ofert, we wszystkich ostatnio 
procedowanych przetargach stosują zresztą inni Zamawiający - w tym PKP PLK S.A., 
która  była  stroną  ww.  postępowania  odwoławczego.  Dzięki  określeniu  stałego  dla 
wszystkich  Wykonawców  kosztu  komunikami  zastępczej  nie  będzie  to  element 
stanowiący dia oferentów czynnika ryzyka, a jego niedoszacowanie/ przeszacowanie 
nie będzie miało wpływu na brak konkurencyjności złożonych ofert. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Zamawiający  formułując  postanowienie  o  takiej  treści 
dopuścił się naruszenia w szczególności art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 
ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) 
kodeksu cywilnego i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

W związku z tym. Odwołujący wnosi o modyfikacje treści SIWZ poprzez: 

−  usuniecie  postanowienia  o  kwestionowanej  treści  z  Rozdziału  II  pkt  5  ppkt  2 

SIWZ. 

ewentualnie: 

−  określenie  maksymalnej  wartości  kwoty  przeznaczonej  na  wykonanie  usług 

komunikacji  zastępczej,  która  Wykonawcy  mają  uwzględnić  w  swoich 
ofertach. 

 […]” 

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej 

przez  zamawiającego  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron  złożone  w  pismach 

procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 
ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  wskazać  należy,  iż  według  art.  29  ust.  1 
ustawy,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 
pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Natomiast  zgodnie  z  ust.  2  art.  29  ustawy  przedmiotu  zamówienia  nie  można 

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Zarzuty odwołania wpisują się w tym przypadku w dyskusję na temat dopuszczalnego 

zakresu  i  rozkładu  ryzyk  kontraktowych,  co  do  których  dany,  sporządzony  przez 
zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia  przerzuca  odpowiedzialność  kontraktową  na 
wykonawcę. 

Odnośnie  powyższego  skonstatować  należy,  iż  generalnej  zasady  czy  dokładnej 

granicy  delimitującej  tego  typu  dopuszczalność  w  zamówieniach  publicznych  określić  nie 
sposób.  Należy  raczej  tego  typu rozróżnienie  dopuszczalności  sposobów  opisu  przedmiotu 
zamówienia  oceniać  kauzalnie,  z  uwzględnieniem  wszystkich  indywidualnych  okoliczności 
danej  sprawy  –  uwzględniając  przy  tym  oczywiście  postulaty  dotyczące  sposobu  opisu 
przedmiotu zamówienia wynikające z samych przepisów (głównie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp). 

Postanowienia  SIWZ  kwestionowane  w  ramach  zarzutu  opisanego  w  pkt  II.A. 

uzasadnienia  odwołania,  nie  mieszczą  się  w  ramach  ww.  wymagań  ustawowych,  co  do 
oznaczoności i dookreślenia przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  nałożył  w  tym  przypadku  na  wykonawców  obowiązek  znoszenia  na 

placu budowy podmiotów trzecich oraz prowadzonych przez nich bliżej nieokreślonych prac 
budowalnych,  które  w  nie  wiadomo  jaki  sposób  wpłynąć  mogą  na  okres  oraz  przebieg 
zamawianych robót (a tym samym również ich koszt). Jednocześnie Zamawiający wyłączył 
możliwość  dochodzenia  przez  wykonawców  jakichkolwiek  roszczeń,  a  tym  samym  i 
zwolnienia się w związku z tym z innych obowiązków kontraktowych. 

Powyższe  w  rzeczywistości  nakłada  na  wykonawców  obowiązek  uwzględnienia  w 

ofercie  i  przy  planowaniu  wykonania  zamówienia,  ryzyka  wystąpienia  nieokreślonych  prac 
budowlanych prowadzonych przez podmioty od wykonawcy niezależne, zależne natomiast w 
tym przypadku od Inwestora/Zamawiającego. Zakres tego typu prac, okres ich wykonywania 
oraz zakres dezorganizacji w przebiegu realizacji zamówienia, który mogą wprowadzić, jest 
formalnie  nieograniczony.  Zastane  i  obowiązujące  postanowienia  SIWZ  nie  dają  w  tym 
przedmiocie  wykonawcom  żadnych  gwarancji  i  zabezpieczeń.  Wykonawcy  mogą  więc 
polegać  jedynie  na  dobrej  woli,  rozsądku  i  składanych  na  rozprawie  zapewnieniach 
Zamawiającego,  że  zakres tego  typu robót  wykonywanych  przez  gestorów  sieci  nie  będzie 
wielki  (będą  to  drobne  prace  polegające  na  zabezpieczeniach  sieci),  a  Zamawiający  nie 
wyrazi zgody na prace, które wpłyną obstrukcyjnie na długość trwania kontraktu.  

Tego  typu  postanowień  SIWZ  sprowadzających  się  do  wykonywania  jakichkolwiek 

żą

dań  Zamawiającego  lub  podmiotów  od  niego  zależnych,  wpływających  na  wykonanie 

zakontraktowanego  przedmiotu  zamówienia,  nie  sposób  uznać  za  podanie  parametrów 
wyjściowych dla kalkulacji ryzyka kontraktowego, które przynajmniej w jakiś sposób ryzyko to 
delimitują  i  ograniczają,  i  w  ten  sposób  czynią  dopuszczalnym  i  możliwym  do 
zaakceptowania.  Innymi  słowy,  określenie  ryzyka  kontraktowego  w  zamówieniach 
publicznych nie może polegać na li tylko na nałożeniu na wykonawców obowiązku znoszenia 
uznaniowych i nieokreślonych decyzji zamawiającego, które w niewiadomy sposób wpłynąć 
mogą  na kalkulowany  sposób,  okres  i koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Powyższe 
nie  mieści  się  w  ramach  dyspozycji  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp,  którą  oceniane  postanowienia 
punktu  11  z  części  4  „WYMAGANIA  -  WYMAGANIA  FORMALNE”,  rozdz.  II  SIWZ  w  ten 
sposób naruszają. 

W związku z powyższym nakazano wykreślenie ww. postanowień SIWZ, co pozwoli 

Zamawiającemu  na  ich  sporządzenie  od  nowa,  w  sposób  zgodny  z  jego  potrzebami 
związanymi  z  zabezpieczeniem  koordynacji  prac  na  placu  budowy  oraz  obowiązującymi  w 
tym zakresie przepisami art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Sprawą Zamawiającego pozostaje, czy uczyni 

to przez bliższe określenie zakresu i terminów prac gestorów sieci, które winni uwzględnić w 
swoich ofertach wykonawcy, czy przez wprowadzenie do SIWZ postanowień, które umożliwią 
wykonawcom kompensację ryzyk z tym związanych (co postulował Odwołujący).  

Oddalono natomiast odwołanie w pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu opisanego w 

pkt II.B. uzasadnienia odwołania, uznając go za niezasadny.  

Brak  informacji  na  temat  kosztów  organizacji  zastępczego  ruchu  pociągów,  którego 

obowiązek  zapewnienia  nałożono  na  wykonawcę  w  trakcie  przebudowywania  obiektów  w 
pasie  drogowym  wpływających  na możliwość  użytkowania  wskazanej  linii  kolejowej, mieści 
się w zakresie ryzyk kontraktowych, które wykonawcy mogą i powinni w tym przypadku na 
siebie  przyjąć  –  za  zasadzie  swobody  kontraktowania.  Brak  natomiast  podstaw  do 
narzucania Zamawiającemu, aby ryzyka te wziął na siebie. 

Zamawiający  jak  najbardziej  opisał  w  tym  przypadku  zakres  swoich  wymagań 

definiowanych przez cel, który wykonawcy mają osiągnąć – zapewnienie zastępczego ruchu 
na  drogach  i  liniach,  na  których  przejezdność  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  może 
wpływać. Wykonawcy znają więc zakres wymaganych prac oraz ich czasookres, który zależy 
zresztą  od  przyjętego  przez  nich  sposobu  ich  wykonywania  i  organizacji.  Wiedzą  również 
jakich dróg i linii kolejowych obowiązek zapewnienia ruchu dotyczy. Jedyną niewiadomą jest 
w tym przypadku rozkład i koszt przejazdów, których wymagało będzie PKP na swojej linii w 
okresie  jej  wyłączenia  z  powodu  prowadzonych  prac  budowlanych  na  drodze  objętej 
przedmiotem zamówienia. Sprawą wykonawców pozostaje więc w jaki sposób spodziewane 
koszty  z  tego  tytułu  wycenią,  jaki  margines  ceny  ofertowej  na  pokrycie  ich  ewentualnego 
wzrostu przewidzą. W ich gestii również pozostaje w jaki sposób taki koszt oszacują: czy na 
podstawie historycznych danych statystycznych, czy przez uzyskanie stosownych zapewnień 
i  preliminarzy  od  użytkowników  linii  kolejowej  (przede  wszystkim  PKP),  której  wymagania 
Zamawiającego dotyczą.  

Izba  jeszcze  raz  podkreśla,  że  Zamawiający  opisał  w  tym  zakresie  przedmiot 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i 
zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 
wpływ  na  sporządzenie  oferty  –  podał  jakiej  linii  kolejowej  obowiązek  zapewnienia  ruchu 
zastępczego  dotyczy.  Brak  podstaw  do  nakładania  na  Zamawiającego  obowiązku 
poniesienia ryzyk związanych z niemożliwością oszacowania dokładnego kosztu przejazdów 
w  okresie  wykonywania  zamówienia.  Tym  bardziej,  iż  Zamawiający  ma  ku  temu  jeszcze 
mniej danych niż wykonawca, od którego okres i czas wykonywania robót w istocie zależy. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie 

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 
15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 
rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 
poz. 238).