KIO 2037/16 Sygn. akt KIO 2039/16 WYROK dnia 14 listopada 2016 r.

Sygn. akt KIO 2037/16 

Sygn. akt KIO 2039/16 

WYROK 

z dnia 14 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  października  2016  r.  przez  wykonawcę 

Nasycalnia  Podkładów  w  Czeremsze  sp.  z  o.o.  w  Czeremsze  oraz  w  dniu  27  października 

2016  r.  przez  wykonawcę  Track  Tec  Lipa  sp.  z  o.o.  w  Zaklikowie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Track  Tec  Lipa  sp.  z  o.o.  w  Zaklikowie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. 

akt KIO 2037/16  

orzeka: 

1. oddala odwołania; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Nasycalnia  Podkładów  w  Czeremsze  sp.  z 

o.o. w Czeremsze oraz wykonawcę Track Tec Lipa sp. z o.o. w Zaklikowie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

 (słownie: 

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Nasycalnia Podkładów 

w  Czeremsze  sp.  z  o.o.  w  Czeremsze  oraz  Track Tec  Lipa  sp.  z  o.o.  w  Zaklikowie  tytułem 

wpisów od odwołań. 

2.2. zasądza od wykonawcy Nasycalnia Podkładów w Czeremsze sp. z o.o. w Czeremsze na 

rzecz  zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w  Warszawie  kwotę  3.600  zł 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2037/16; 

2.3. zasądza od wykonawcy Track Tec Lipa sp. z o.o. w Zaklikowie na rzecz zamawiającego 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2039/16. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2037/16 

Sygn. akt KIO 2039/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  w  latach  2017  i 

2018  podkładów  i  podrozjazdnic  drewnianych  kolejowych.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowane  zostało  15  października  2016  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej

  pod 

numerem 2016/S 200-361283. 

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 

11 ust. 8 Pzp. 

Wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, którą 

zamawiający  zamieścił  na  swojej  stronie  internetowej  17  października  2016  r.  odwołania 

wnieśli wykonawcy Nasycalnia Podkładów w Czeremsze sp. z o.o. w Czeremsze oraz Track 

Tec  Lipa  sp.  z  o.o.  w  Zaklikowie.  Wykonawcy  zachowali  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołanie  wniesione  przez  Nasycalnię  Podkładów  w  Czeremsze  sp.  z  o.o.  w 

Czeremsze (KIO 2037/16): 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 30 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy przez określenie na str. 7 SIWZ w ust. 4 pkt 3) 

Szczegółowych wymagań technicznych dla podkładów i podrozjazdnic w sposób sprzeczny z 

wymogami  przywołanego  wyżej  przepisu  i  wprowadzenie  w  tej  części  SIWZ  treści:  „3) 

Głębokość przesycenia  drewna i  wielkość pochłonięcia oleju impregnacyjnego powinny być 

zgodne z wymaganiami normy PN-D-95014:97 Nawierzchnia kolejowa - Sosnowe, dębowe i 

bukowe  materiały  drzewne  nawierzchni  kolejowej  nasycone  olejem  impregnacyjnym", 

pomimo,  że  przywołana  wyżej  norma  PN-D-95014:97  nie  przenosi  norm  europejskich,  ani 

też  norm  innych  państw  członkowskich  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego 

przenoszących  normy  europejskie  wbrew  kategorycznym  wymogom  wynikającym  z 

powyższych przepisów; 

 art. 29 ust. 2 ustawy przez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wymogu 

stosowania  lokalnych  norm  technicznych  nieznanych  na  rynku  europejskim  i 

nieprzenoszących norm europejskich, który to opis przedmiotu zamówienia - abstrahując od 

tego,  że  jest  całkowicie  niezrozumiały  -  może  także  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  ze 

względu na to że Polska Norma PN 83-C-97023, (do której odsyła norma PN-D- 95014:97) 

została  opracowana  i  ustanowiona  nie  tylko  przed  przystąpieniem  Polski  do  Unii 

Europejskiej,  ale  przede  wszystkim  w  okresie,  w  którym  rynek  wyrobów,  których  dostawę 

obejmuje zamówienie, był zdominowany przez jednostki gospodarki uspołecznionej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1.  powtórzenia  czynności  sporządzenia  i  opublikowania  SIWZ    uwzględniającej  normy 

spełniające  kryteria  określone  w  art.  30  ust.  1  pkt  2  Pzp  to  jest  w  konkretnym 

przypadku  normy  niemieckiej  DIN  68811  (stanowiącej  także  normę  europejską), 

której zastosowanie prowadzi do najlepszej z punktu widzenia interesu publicznego, 

realizacji zamówienia i która to norma spełnia także kryteria określone w art. 30 ust. 1 

pkt 2 lit. b) Pzp; 

ewentualnie 

2.  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  sporządzenia  i  opublikowania 

SIWZ.  

Odwołujący  wnosił  również  o  rozstrzygnięcie  w  przedmiocie  kosztów  postępowania  wg 

norm przepisanych. 

Wykonawca  Track  Tec  Lipa  sp.  z  o.o.  w  Zaklikowie  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek 

przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu.  Przystępujący  wniósł  o 

oddalenie odwołania. W uzasadnieniu przystąpienia  wywodził,  że stanowisko odwołującego 

motywowane  jest  tym,  że  sam  produkuje  podkłady  na  rynki  zachodnie,  gdzie  obowiązują 

niższe  parametry  nasycenia  i  retencji  oleju,  zatem  uwzględnienie  odwołania  da 

odwołującemu  korzystniejszą pozycję w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W  piśmie  z  9  listopada  2016  r.  odwołujący  powołał  dodatkową  argumentację  oraz 

zmodyfikował podstawowe  żądanie odwołania. Wnosił o nakazanie zamawiającemu

 zmiany 

SIWZ  tak,  aby  pominięta  została  norma  PN-D-95014:1997  oraz  uwzględniona  norma  PN-

EN-12490  wraz  z  normą  DIN  68811  (stanowiącą  stosowaną  normę  europejską),  które  to 

normy – zdaniem odwołującego – spełniają kryteria określone w art. 30 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp 

i    których  zastosowanie  prowadzi  do  najlepszej  realizacji  zamówienia,  z  punktu  widzenia 

interesu publicznego.  

Odwołanie  wniesione  przez  Track  Tec  Lipa  sp.  z  o.o.  w  Zaklikowie  (sygn.  akt 

KIO 2039/16): 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 Pzp przez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  i  sposobu  wyboru  oferty  w  sposób  niejednoznaczny, 

niewyczerpujący i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ 

na  sporządzenie  oferty  w  konsekwencji  w  sposób  utrudniający  uczciwa  konkurencie  w 

szczególności przez: 

1)  premiowanie  wykonawców,  którzy  w  procesie  impregnacji  zastosowali  do  nasycania 

podkładów/podrozjezdnic olej impregnacyjny kreozotowy gatunku C, przez udzielenie preferencji 

procentowych 4% (4 pkt na 100) dla wykonawców stosujących ten olej (w rozdziale XIX pkt 10 

SIWZ,  rozdziale  XX  pkt  1  SIWZ  i  rozdziale  XXI  pkt  3  SIWZ),  tym  samym  zapis  ten  stanowi 

naruszające  uczciwa  konkurencję  kryterium  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  ponieważ  w 

oczywisty  sposób  dyskryminuje  wykonawców,  którzy  w  procesie  nasycania  stosują  olej 

kreozotowy  gatunku  B  -  olej  równoważny  i  dopuszczony  do  stosowania  na  równi  z  olejem 

gatunku C. 

naruszenie art.353

kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp przez uregulowanie 

dostaw podstawowych i dostaw opcjonalnych określonych w rozdziale II pkt 2 w poszczególnych 

zadaniach  niezgodnych  z  zasadami  współżycia  społecznego  i  dobrymi  obyczajami  w  sposób, 

który przerzuca całość ryzyka gospodarczego na wykonawcę: 

a)  ustalenie  poziomu  opcji  na  poziomie  30%  wartości  zamówienia  podstawowego 

każdego  z  zadań  i  nieuregulowanie  prawa  ustalenia  uruchomienia  prawa  opcji  o  obiektywne 

przesłanki, bez konieczności wcześniejszego powiadomienia wykonawcy o skorzystaniu z prawa 

opcji a jedynie w wyniku arbitralnej decyzji Zamawiającego (§ 2 umowy); 

b) uzależnienie zakończenia dostaw w roku 2017 (w rozdziale V SIWZ ) od konkretnego 

terminu, nie zaś od faktycznego podpisania umowy pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, (§ 3 

pkt 4 umowy) co powoduje narażenie wykonawcy na niewykonanie umowy w terminie; 

c)  zastrzeżenie  możliwości  ograniczenia  dostaw  podstawowych  przewidzianych  dla 

danego zadania, przy czym łączna wartość nie może być większa niż 20% łącznej kwoty dostaw 

podstawowych  przewidzianych  odpowiednio  dla  danego  zadania  w  danym  roku(  §  1  pkt  3 

Umowy) bez podania obiektywnych przesłanek skorzystania z tej możliwości powodując stratę u 

wykonawcy w wyniku arbitralnej decyzji zamawiającego; 

d) wyznaczenie zbyt krótkiego terminu dostawy opcjonalnej „nie krótszego niż 20 dni” od 

dnia  zgłoszenia  wykonawcy  przedmiotowego  zamówienia  bez  konieczności  wcześniejszego 

powiadomienia  wykonawcy  (§  2  pkt  6  umowy)  co  powoduje  narażenie  wykonawcy  na 

niewykonanie umowy w terminie. 

Odwołujący  zarzucił,  że  kwestionowane  w  tym  punkcie  wymagania  w  połączeniu  z 

zastrzeżonymi karami umownymi określonymi w § 12 umowy powodują, że wykonawca nie ma 

możliwości w sposób prawidłowy złożenia oferty z uwagi na niemożliwe do przewidzenia ryzyko 

wykonawcy, co utrudnia w znaczny sposób skalkulowanie ceny w ofercie. 

3) przez żądanie przez zamawiającego w rozdziale III pkt 3 SIWZ zamiast dokumentów 

wskazanych  w  rozdziale  III  ust  2  pkt  2  (dopuszczenie  w  ramach  procedury  SMS-PW-17) 

wymagane jest przedłożenie Deklaracji Zgodności z odpowiednimi dokumentami odniesienia tj. 

normą  PN-EN  13145:2002  (ze  zm.  W  2012  r)  Kolejnictwo-Tor-Podkłady  i  podrozjazdnice 

drewniane,  podczas  gdy  szczegółowe  wymagania  techniczne  dla  podkładów  i  podrozjazdnic  ( 

rozdziale 11 punkt 4 1 wymagają stosowania 3 norm : PN-EN 13145:2002 (ze zm. w 2012 r.), 

PN-EN  13991:2004  dotyczącej  oleju  impregnacyjnego  i  PN-D-95014:1997  dotyczącej  stopnia 

nasycenia oleju w drewnie 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  zamawiającemu 

zmian  w  zarzucanych  punktach  zarzutów  przez  doprecyzowanie  zapisów  SIWZ  lub 

wprowadzenie nowych postanowień przez: 

a) (AD zarzut nr 1 ) usuniecie z SIWZ Kryterium oceny - z rozdziału XIX pkt. 10 SIWZ, z 

rozdziału  XX  pkt  1  SIWZ  i  rozdziału  XXI  pkt  3  SIWZ  kryterium  Zastosowanego  oleju 

Impregnacyjnego tj. gatunku oleju (C) (4pkt), jako kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty dla 

wykonawców którzy do impregnacji zastosowali olej impregnacyjny kreozotowy gatunku C; 

b) (AD Zarzut nr 2a i 2d) wprowadzenie w § 2 pkt 3 umowy i w rozdziale II pkt 2 SIWZ w 

każdym  zadań  dodatkowego  zapisu  o  treści:  „Zamawiający  chcący  skorzystać  z  prawa  opcji 

informuje wykonawcę z 3 miesięcznym wyprzedzeniem o potrzebie skorzystania z prawa opcji i 

przewidywanym zakresie dostaw opcjonalnych”; 

c) (AD Zarzut nr 2b) wprowadzenie w § 3 pkt 4 umowy terminu zakończenia dostaw w 

2017  r.  minimalnie  w  ciągu  6  miesięcy  dla  dostaw  drewna  miękkiego  i  8  miesięcy  dla  dostaw 

drewna twardego od dnia podpisania umowy; 

d) (AD Zarzut nr 2c) Wprowadzenie do § 1 pkt 3 Umowy postanowienia: ’’Zamawiający 

poinformuje  wykonawcę  najpóźniej  z  3  miesięcznym  wyprzedzeniem  przed  zakończeniem 

terminu  dostawy  o  ograniczeniu  dostaw  wraz  z  podaniem  zakresu  ograniczenia  dostaw 

podstawowych 

e)  Dodanie  w  rozdziale  III  punkt  3  wymagania  przedłożenia  Deklaracji  Zgodności  z 

normami  PN-EN  13991:2004  dotyczącej  oleju  impregnacyjnego  i  PN-D-95014:1997 

dotyczącego stopnia nasycenia oleju w drewnie. 

Odwołujący  żądał  również  przeprowadzenia  dowodów  z  dokumentacji  postępowania  i 

pism  wykonawców  w  sprawie  oraz  zasądzenia  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

według norm przepisanych w tym kosztów zastępstwa procesowego. 

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła, że odwołania nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie. 

Odwołujący  w  sprawie  KIO  2037/16  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko. 

Przystępujący rozszerzył wcześniejszą argumentację w piśmie. 

Odwołujący  w  sprawie  KIO  2039/16  ograniczył  podstawy  zaskarżenia  i  w  tym  zakresie 

żą

dał uwzględnienia odwołania. 

Zamawiający wnosił o oddalenie obu odwołań. Powoływał się na zmianę SIWZ dokonaną 

8 listopada 2016 r.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego po wejściu 

w  życie  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do art. 16 ust. 

1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych 

i  niezakończonych  przed  dniem  wejścia  w  życie  ustawy  nowelizującej  oraz  do  odwołań  i 

skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.  

Obaj  odwołujący  jako  wykonawcy  zainteresowani  zamówieniem  są  uprawnieni  do 

wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  W  interesie  odwołujących  się 

wykonawców  jest  wyeliminowanie  postanowień  SIWZ,  które  ich  zdaniem  naruszają  prawo. 

Szkoda  odwołujących  polega  na  utrudnieniu  możliwości  złożenia  oferty  i  uzyskania 

zamówienia. 

Brzmienie kwestionowanych wymagań SIWZ nie jest sporne. Postanowienia SIWZ, w 

tym  wymagania  wzoru  umowy  zostały  przywołane  przez  odwołujących  zgodnie  z  ich 

brzmieniem, zatem ich powielanie jest zbędne. 

Odwołanie  wniesione  przez  Nasycalnię  Podkładów  w  Czeremsze  sp.  z  o.o.  w 

Czeremsze (KIO 2037/16): 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Wstępnie niezbędne jest przypomnienie, że Krajowa Izba Odwoławcza stosownie do 

art.  172  w  zw.  z  art.  180  ust.  1  Pzp  rozpoznaje  odwołania  od  czynności  zamawiającego 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  lub  odwołanie  wniesione  wobec  zaniechania  przez 

zamawiającego  czynności,  do  których  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

przepisów ustawy. Kognicja Izby ustalona jest ściśle w przepisach ustawy.  

Badając zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Izba może zatem oceniać, 

czy  zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  dokonał  tej  czynności  z  poszanowaniem 

art.  29-31  Pzp.  Innymi  słowy,  w  granicach  określonych  w  odwołaniu  Izba  może  badać,  czy 

przedmiot  zamówienia  został  opisany  jednoznacznie  i  wyczerpująco,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń  (art.  29  ust.  1),  czy  wymagania 

zamawiającego  nie  utrudniają  uczciwej  konkurencji  (art.  29  ust.  2  Pzp),  czy  przy  opisie 

zostały  zachowane  wymagania  przedmiotowe  (art.  30-31  Pzp)  oraz  czy  zamawiający 

zachował zasady udzielania zamówień publicznych.  

Oceniając  zarzuty  odwołania  Izba  stosuje kryterium  legalizmu, gdyż  bada  czynności 

lub  zaniechania  zamawiającego  wyłącznie  pod  kątem  zgodności  z  przepisami  ustawy.  Do 

oceny  wartości  technicznej,  znaczenia  dla  środowiska  lub  zdrowia  ludzkiego  norm, 

specyfikacji  technicznych,  czy  systemów  referencji  technicznych  powołanych  przez 

zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia uprawnione są inne organy.  

Odwołujący  znaczącą  część  swojej  argumentacji  oparł  na  polemice  z  polską  normą 

PN 95014:1997. Powoływał, że z racji przyjęcia w roku 1983 Polskiej Normy PN 83-C-97023, 

do której odsyła norma PN-D-95014:97, ta ostatnia nie odpowiada realiom obecnego ustroju 

gospodarczego,  jest  przestarzała,  a  przewidziane  w  niej  parametry  dotyczące  głębokości  

pochłaniania i retencji oleju są szkodliwe dla środowiska. 

Powołana  argumentacja  nie  ma  znaczenia  dla  rozpoznania  odwołania.  W granicach 

kognicji Izby dopuszczalne jest badanie po pierwsze, czy dana norma obowiązuje w polskim 

porządku prawnym, po drugie, czy jej zastosowanie do opisu wymagań zamawiającego jest 

prawnie dopuszczalne z uwagi na porządek preferencji wynikający z art. 30 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W  kompetencjach  Izby  nie  mieści  się  aksjologiczna  lub  techniczna  ocena  norm,  czy 

specyfikacji technicznych. 

Nie  jest  sporne,  że  norma  PN  95014:1997  nie  została  uchylona  i  funkcjonuje  w 

obrocie  prawnym.  Istota  sporu  sprowadzała  się  zatem  do  ustalenia,  czy  zamawiający  był 

uprawniony do tego, by odwołać się do tej normy przy opisie przedmiotu zamówienia. 

Rozważenie  stanowisk  stron  i  uczestnika  oraz  analiza  dokumentów  załączonych  do 

pisma  odwołującego  z  9  listopada  2016  r.  doprowadziła  Izbę  do  przekonania,  że  opis 

wymagań zamawiającego dotyczący głębokości przesycenia drewna i wielkość pochłonięcia 

oleju impregnacyjnego przez odwołanie się do normy PN 95014:1997 nie narusza prawa.  

Nowelizacja  ustawy  z  22  czerwca  2016  r.,  która  weszła  w  życie  28  lipca  2016  r., 

przyniosła zmianę art. 30 Pzp. Przepis ten w obecnym brzmieniu w ust. 1 pkt 2 stanowi, że 

zamawiający  opisuje  przedmiot  zamówienia,  z  uwzględnieniem  odrębnych  przepisów 

technicznych przez odniesienie się w kolejności preferencji do: 

a)  Polskich Norm przenoszących normy europejskie; 

b)  norm  innych  państw  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego  przenoszących  normy 

europejskie. 

Natomiast art. 30 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że zamawiający może uwzględnić Polskie Normy 

w  przypadku  braku  Polskich  Norm  przenoszących  normy  europejskie,  norm  innych  państw 

Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie oraz pozostałych 

dokumentów odniesienia wskazanych w art. 30 ust. 1 pkt 2 Pzp . 

Wyniki  postępowania  odwoławczego  doprowadziły  Izbę  do  przekonania,  że  w 

zakresie  głębokości  przesycenia  drewna  i  wielkość  pochłonięcia  oleju  impregnacyjnego  nie 

istnieje  Polska  Norma  przenosząca  normy  europejskie,  ani  norma  innego  państwa 

Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenosząca normy europejskie. 

W ocenie Izby kwestia ta jest w zasadzie bezsporna. Odwołujący charakteryzując na 

rozprawie  zakres  poszczególnych  norm  oświadczył,  że  „Nikt  nie  pochylił  się  jednak  nad 

zagadnieniem jaka powinna być retencja oleju na 1 m

 drewna”.  

Ż

adna  z  norm  powoływanych  przez  odwołującego  nie  wskazuje  ilości  pochłoniętego 

oleju na 1m

 drewna. Jeśli punktem odniesienia miałaby być – jak chciałby tego odwołujący – 

norma  PN-EN-12490,  nie  byłoby  potrzeby  odwoływania  się  do  normy  DIN  68811,  a  tego 

odwołujący  konsekwentnie  się  domagał.  Norma  ta  (norma  niemiecka  DIN  68811)  nie  jest 

normą  innego  państwa  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego  przenoszącą  normy 

europejskie.  Skoro  normy  przenoszące  normy  europejskie  oznaczane  w  określony  sposób, 

wskazujący na przenoszenie norm europejskich (dodatek EN do oznaczenia kraju), to samo 

przywołanie  w  treści  normy  DIN  68811  norm  europejskich  lub  norm  przenoszących  normy 

europejskie nie czyni z niej normy przenoszącej normy europejskie.     

Izba uwzględniła również, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że norma DIN 

68811 jest normą lokalną. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  że  zamawiający  był  uprawniony  do  tego,  aby 

opisując  wymagania  co  do  głębokości  przesycenia  drewna  i  wielkości  pochłonięcia  oleju 

impregnacyjnego odwołać się do obowiązującej normy PN 195014 i nie naruszył art. 30 ust. 

1 pkt 2 Pzp. 

Odwołujący  nie  wykazał  na  czym  miałoby  polegać  naruszenie  konkurencji  przez  ustalenie 

tego  wymagania,  w  związku  z  czym  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  2  Pzp  za 

niepotwierdzony.  Trudno  uznać  za  godzące  w  prawa  wykonawców  zagranicznych 

dopuszczone  przepisami  ustawy  odwołanie  się  zamawiającego  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia do obowiązującej polskiej normy.  

Kwestia  braku  jednoznaczności  opisu  przedmiotu  zamówienia  wynikająca  z 

odwołania  się  przez  zamawiającego  do  kilku  obowiązujących  norm  nie  była  podniesiona  w 

odwołaniu i Izba nie uwzględniła jej przy orzekaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). 

Dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania  całkowicie  nieprzydatny  okazał  się 

wnioskowany  przez  odwołującego  i  przeprowadzony  na  rozprawie  dowód  z  przesłuchania 

Prezesa odwołującego w charakterze strony. Przesłuchiwany wyraził wyłącznie ocenę, co do 

tego, które normy powinny opisywać przedmiot zamówienia, podczas gdy celem dowodu jest 

ustalenie okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia (art. 190 ust. 1 Pzp). 

Odwołanie  wniesione  przez  Track  Tec  Lipa  sp.  z  o.o.  w  Zaklikowie  (sygn.  akt 

KIO 2039/16): 

Odwołujący wycofał zarzuty opisane w pkt 1, 2c i 3 odwołania.  

Izba rozpoznała zatem zarzuty opisane w pkt 2a,b i d i stwierdziła, że odwołanie nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Zasadniczą przyczyną, dla której odwołanie zostało oddalone było to, że odwołujący 

swoje stanowisko oparł wyłącznie na oświadczeniach.  

Samo  powołanie  się  na  ukształtowanie  nieproporcjonalnych  praw  i  obowiązków  w 

ramach stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów, o której mowa w art. 353

k.c. – konieczne jest wykazanie, iż nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, 

jest sprzeczna z naturą stosunku lub jej stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający 

z  zasad  współżycia  społecznego  obowiązującego  przy  stosunkach  danego  rodzaju. 

Ograniczenie  uprawnień  podmiotowych  (np.  dowolnego  ukształtowania  treści  stosunku 

zobowiązaniowego)  w  oparciu  o  klauzule  generalne  typu  zasady  współżycia  społecznego, 

jak  postuluje  doktryna  prawa  cywilnego,  powinno  odbywać  się  w  sposób  możliwie 

niearbitralny,  w  oparciu  i  z  uwzględnieniem  wszelkich  okoliczności  danej  sprawy,  którym  w 

ś

wietle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie kryteriów przypisać można znaczenia dla 

kwalifikacji  prawnej  sprawy.  W  szczególności  jednak  samo  abstrakcyjne  odwołanie  się  do 

klauzul  generalnych,  bez  jednoczesnego  odniesienia  do  norm  prawnych  wynikających  z 

innych  przepisów  lub  przynajmniej  konkretnych  i  pewnych  standardów  wynikających  ze 

stosunków danego rodzaju, należy uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli 

czynności prawnych. 

Cykl produkcyjny podkładów i podrozjezdnic kolejowych nie jest wiedzą powszechnie 

dostępną,  ani  też  Izba  nie  dysponuje  nią  z  urzędu.  Zatem  odwołujący  zarzucający 

zamawiającemu obciążenie go całym ryzykiem kontraktowym z tego powodu, że wymagania 

zamawiającego  w  zakresie  terminów  są  niemożliwe  do  spełnienia,  winien  udowodnić 

postawione zarzuty.  Tymczasem odwołujący oświadczył jedynie, że z uwagi na wymagania 

zamawiającego dotyczące realizacji dostaw (pierwsze z nich mają nastąpić w styczniu-lutym 

2017 r.) oraz zakres prawa opcji i termin jego realizacji, jest przymuszany do wcześniejszego 

dokonania  zakupów  oraz  zapewnienia  możliwości  realizacji  prawa  opcji,  przed 

rozstrzygnięciem  postępowania,  bez  gwarancji  zakupów  ze  strony  zamawiającego. 

Twierdzeń  tych  odwołujący  nie  uzasadnił,  ani  nie  udowodnił,  zwłaszcza  wobec  faktu,  że 

rynek dostawców przedmiotu zamówienia jest bardzo ograniczony, a zamawiający cyklicznie 

dokonuje zakupów, w tym również od odwołującego. 

Izba  uznała  racje  zamawiającego,  który  wskazał  na  brak  możliwości  ustalenia 

początku  biegu  terminu  na  wykonanie  dostaw  z  dniem  zawarcia  umowy  w  związku  z 

obowiązującym  go  planem  remontów  oraz  związanym  z  tym  zamiarem  ograniczenia  czasu 

zamknięcia torów. 

Zgodnie  z  art.  353

  k.c.  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swojego  uznania,  byle  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku,  ustawie  albo  zasadom  współżycia  społecznego.  W  przypadku  zamówienia 

publicznego,  to  zamawiający  w  sposób  dyskrecjonalny  kształtuje  postanowienia  przyszłej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Jeśli  projektowane  postanowienia  nie 

odpowiadają wykonawcy może on nie składać oferty w postępowaniu. Jeśli wykonawca złoży 

ofertę,  to  kształtuje  w  niej  część  przyszłych  postanowień  umownych,  przede  wszystkim 

wysokość  swego  wynagrodzenia.  Ustalając  wysokość  ceny  oferty  wykonawca  może  i 

powinien  dostosować  się  do  warunków  wykonania  zamówienia  narzuconych  przez 

zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić wszystkie obowiązki 

wynikające z wymagań zamawiającego oraz przewidywane ryzyko związane z wykonaniem 

umowy.  

Prezentowany pogląd znajduje potwierdzenie w stanowisku sądów powszechnych. W 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 

314/11)  wskazano:  „Podkreślić  należy,  iż  warunki  umowne  są  identyczne  dla  wszystkich 

Wykonawców.  Wykonawca  dopuszczony  do  udziału  w  postępowaniu  po  otrzymaniu  SIWZ 

ma  możliwość  zapoznania  się  z  nimi  i  zdecydowania,  czy  tak  ukształtowany  stosunek 

zobowiązaniowy  mu  odpowiada  i  czy  chce  złożyć  ofertę.  Rację  ma  skarżący,  że  o  ile 

postanowienia  SIWZ  nie  naruszają  obowiązujących  przepisów  (a  tak  jest  w  niniejszej 

sprawie),  Wykonawca  nie  może  zarzucać  Zamawiającemu,  że  poszczególne  elementy 

umowy  mu  nie  odpowiadają.  Zgodnie  z  art.  353¹  k.c.  Wykonawca  ma  swobodę  zawarcia 

umowy.  Żaden  przepis  prawa  nie  nakłada  nań  obowiązku  złożenia  oferty  w  prowadzonym 

przez  Zamawiającego  postępowaniu,  ani  zmuszania  Zamawiającego  do  zawarcia  umowy, 

której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że 

uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”. 

Podobnie  Sąd  Okręgowy  we  Wrocławiu  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  14  kwietnia 

2008  r.  (sygn.  akt  X  Ga  67/08)  wywiódł,  że:  „Skarżący  kluczowym  zarzutem  skargi  czyni 

zarzut  naruszenia  normy  art.  353¹  k.c.  statuującej  zasadę  swobody  umów  i 

równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na 

gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy 

ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i 

obowiązków  stron  umowy.  Od  razu  nasuwa  się  doniosłe  praktyczne  pytanie  o  zakres 

kontraktowej  swobody  stron  stosunku  prawnego  nawiązanego  wskutek  udzielenia 

zamówienia  publicznego.  Na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych  mamy  niewątpliwie  do 

czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które 

znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania 

publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W 

ramach  swobody  umów  Zamawiający  może  narzucić  pewne  postanowienia  we  wzorze 

umowy,  a  Wykonawca  może  nie  złożyć  oferty  na  takich  warunkach.  Natomiast  składając 

ofertę  musi  wziąć  pod  uwagę  rozszerzony  zakres  ryzyk  i  odpowiednio  zabezpieczyć  swoje 

interesy  kalkulując  cenę  ofertową.  Należy  jednak  podkreślić,  iż  błędem  jest  utożsamianie 

przez  Skarżącego  podziału  ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości  stron  stosunku 

zobowiązaniowego.  Niezależnie  od  tego  jak  dużo  ryzyka  zostanie  w  umowie  przypisane 

wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. 

Zamawiający  zaś po  wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na  warunkach 

przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.” 

Wywody  te  podsumowuje  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Apelacyjnego  w  Poznaniu  z 

dnia  11  września  2008  r.  (sygn.  akt  I  ACa  544/08).  „Z  wyrażonej  w  art.  353¹  k.c.  zasady 

swobody  umów  wynika  przyzwolenie  na  faktyczną  nierówność  stron  umowy. 

Nieekwiwalentność  sytuacji  prawnej  stron  umowy  nie  wymaga  więc  co  do  zasady  istnienia 

okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.” 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji,  wydając  orzeczenie  łączne  na  podstawie  art.  192  ust.  8  Pzp.  O  kosztach  Izba 

orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł w każdej ze spraw, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: