KIO 2042/16 POSTANOWIENIE dnia 9 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2042/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Jolanta Markowska 

         Protokolant: 

Mariusz Gontarczyk 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  w  Warszawie  w  dniu  9  listopada  2016  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  października  2016r.  przez

wykonawcę:

3pro  Sp.  z  o.o.,  ul.  Solipska  8b,  02-482  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Komenda  Główna  Policji,  ul.  Puławska  148/150,  

02-642 Warszawa, 

postanawia: 

1.  umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 

zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez

 wykonawcę 

3pro Sp. z o.o., ul. Solipska 8b, 02-482 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………..… 

Sygn. akt. KIO 2042/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Komenda  Główna  Policji  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie  

o udzielenie zamówienia publicznego p.n.: „Modernizacja kontroli dostępu w obiektach KGP 

przy  ul.  Wiśniowej  58,  Taborowa  33B,  Taborowa  33C  i  Puławskiej  148/150  w  Warszawie 

oraz  aktualizacją  oprogramowania  SKD  I/NET  Seven.”  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  19  września  2016  r.  pod  poz. 

309921-2016. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.  

Odwołujący: 3pro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  zarzucając  Zamawiającemu  obrazę  następujących 

przepisów  prawa:  art.  2  pkt.  5  lit.  a;  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  oraz  art.  91  ust.  1  Pzp,  poprzez 

niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych  w  SIWZ,  co  było  konsekwencją  bezzasadnego  przyznania  wykonawcy  - 

Konsmetal  Alians  sp.  z  o.o.  20  punktów  tytułem  kryterium  K3  -  „Termin  końcowy  realizacji 

umowy”  za  skrócenie  końcowego  terminu  realizacji  umowy  o  15  lub  więcej  dni  roboczych,  

w  sytuacji  gdy  oferta  wykonawcy  Konsmetal  Alians  sp.  z  o.o.  jako  termin  realizacji 

zamówienia  wskazuje  24  listopada  2016  r.  a  zatem  skraca  termin  końcowy,  tj.  9  grudnia 

2016  r.  o  11  dni  roboczych  -  a  zatem  w  świetle  zapisów  SIWZ  wykonawca  ten  tytułem 

kryterium  K3  winien  otrzymać  10  punktów.  W  takiej  zaś  sytuacji  najwyższą  ilość  punktów  

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  otrzymałby 

Odwołujący. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i 

oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zamawiający w dniu 24 października 2016 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożona  przez  Konsmetal  Alians  sp.  z  o.o.  z  uwagi  na 

uzyskanie  najwyższej  liczby  punktów  (87,63  pkt.).  Oferta  odwołującego,  będąca  drugą  w 

kolejności nie została wybrana z uwagi na uzyskanie 80,00 pkt. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia 

oraz  poniósł  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp.  Gdyby 

Zamawiający przyznał wykonawcy Konsmetal Alians sp. z o.o. 10 pkt. tytułem kryterium K3 - 

termin realizacji, spowodowałoby to wybór oferty odwołującego jako zawierającej najwyższą 

liczbę punktów (80,00 pkt.). W takim bowiem przypadku wykonawca Konsmetal Alians sp. z 

o.o. otrzymałby jedynie 77,63 pkt. 

Zarzut naruszenia art. 2 pkt. 5 lit. a; art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego,  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisów  Pzp  

w zakresie obowiązku wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w 

SIWZ.  

W przedmiotowym przetargu zamawiający ustanowił trzy kryteria oceny ofert tj,: 

KI  -  cena  oferty  brutto,  przyznając  temu  kryterium  wagę  60%.  Kryterium  KI  było  obliczane 

według następującego wzoru: 

KI = cena ofertowa minimalna : cena ofertowa badana x 60 

Wykonawca  Konsmetal  Alians  sp.  z  o.o.  oferując  cenę  477.743,60  zł.  uzyskał  w 

zakresie tego kryterium 57,63 pkt., zaś odwołujący z ceną 458.922,21 zł 60 pkt. 

K2 - Gwarancja na wykonane roboty oraz użyte materiały i urządzenia (maksymalnie 20 pkt 

do uzyskania). Punkty w zakresie tego kryterium były przyznawana w następujący sposób: 

0  pkt.  -  Wykonawca  zadeklarował  okres  gwarancji:  od  36  miesięcy  do  41  miesięcy  5  pkt  - 

Wykonawca  zadeklarował  okres  gwarancji:  od  42  miesięcy  do  47  miesięcy  10  pkt  - 

Wykonawca  zadeklarował  okres  gwarancji:  od  48  miesięcy  do  53  miesięcy  15  pkt  - 

Wykonawca  zadeklarował  okres  gwarancji:  od  54  miesięcy  do  59  miesięcy  20  pkt  - 

Wykonawca zadeklarował okres gwarancji: 60 i więcej miesięcy. 

Wykonawca  Konsmetal  Alians  sp.  z  o.o.  deklarując  okres  gwarancji  na  48  miesięcy 

uzyskał w zakresie kryterium K2 10 pkt, zaś odwołujący deklarując gwarancję na 60 miesięcy 

- 60 pkt. 

K3 - Termin końcowy realizacji umowy przyznając temu kryterium wagę 20% (maksymalnie 

20 punktów). W zakresie tego kryterium czynnikiem zwiększającym ilość punktów była ilość 

dni roboczych skracających termin realizacji umowy. Stanowi o tym wprost treść SIWZ w pkt 

XIV ad 3 (str. 20 SIWZ): 

„Zamawiający  przyzna  10  punktów  za  skrócenie  końcowego  terminu  realizacji  o  10  lub 

więcej dni. Zamawiający przyzna 20 punktów za skrócenie końcowego terminu realizacji o 15 

lub więcej dni. Wykonawca w ramach kryterium może otrzymać maksymalnie 20 punktów, to 

znaczy skrócenie terminu realizacji o więcej niż 15 dni roboczych nie spowoduje przyznania 

większej liczby punktów”. 

W  treści  oferty  (pkt.  5  formularza  ofertowego)  wykonawcy  byli  zobowiązani  do 

wskazania  daty  końcowej  realizacji  umowy  -  nie  późniejszej  niż  9  grudnia  2016  r.,  na 

podstawie  której  Zamawiający  obliczał  ilość  dni  roboczych  w  okresie  pomiędzy  wskazaną 

przez wykonawcę datą a datą 9 grudnia 2016 r. na potrzeby przyznawania punktów według 

kryterium K3. Dni robocze zostały zdefiniowane w § 2 ust. 3 projektu umowy stanowiącego 

załącznik  do  SIWZ  (oraz  jego  integralną  część):  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

prowadzenia robót w dni robocze, tj. od poniedziałku do piątku w godz. od 7:00 - 22:00." 

Odwołujący jako datę końcową wskazał 9 grudnia 2016 r., co oznacza, że nie skrócił 

końcowego  terminu  realizacji  umowy,  a  zatem  nie  otrzymał  żadnych  punktów  z  tytułu 

kryterium K3. 

Wykonawca  Konsmetal  Alians  sp.  z  o.o.  jako  datę  końcową  wskazał  dzień  24 

listopada 2016 r.  

W okresie pomiędzy datą 24 listopada 2016 r. a 9 grudnia 2016 r. występuje 11 dni 

roboczych (tj. dni od poniedziałku do piątku), co uwidacznia powyższy wyciąg z kalendarza 

na miesiące listopad i grudzień 2016 r., na którym dni robocze w wyżej wymienionym okresie 

zostały oznaczone podkreśleniami. 

Wykonawca  Konsmetal  Alians  sp.  z  o.o.  wskazując  jako  datę  zakończenia  realizacji 

umowy dzień 24 listopada 2016 r. skrócił końcowy termin realizacji o 11 dni roboczych tj- 25, 

28, 29 i 30 listopada oraz 1, 2,5, 6, 7, 8 i 9 grudnia 2016 r. za co zgodnie z zapisami SIWZ 

przysługiwało 10 punktów. Zamawiający zaś w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej 

oferty przyznał wykonawcy Konsmetal Alians sp. z o.o. w zakresie kryterium K3 20 punktów, 

które  przysługiwały  wyłącznie  w  przypadku  zadeklarowania  skrócenia  terminu  realizacji 

umowy o 15 lub więcej dni roboczych. Być może Zamawiający w zakresie obliczeń kryterium 

K3  jako  podstawę  przyjął  zamiast  dni  roboczych  dni  kalendarzowe,  w  istocie  bowiem 

pomiędzy  dniem  24  listopada  a  9  grudnia  2016  r.  występuje  15  dni  kalendarzowych.  Nie 

może  jednak  schodzić  z  pola  widzenia,  że  punktacja  K3  została  uzależniona  od  skrócenia 

okresu  faktycznego  wykonywania  przedmiotu  umowy  tj.  zmniejszenia  ilości  dni,  w  których 

zamawiający  będzie  realizował  roboty.  Powyższe  potwierdza  przede  wszystkim  treść 

projektu umowy stanowiącego integralną część SIWZ. Jak bowiem stanowi § 2 ust. 2 tegoż 

projektu: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy, o którym mowa w § 1,w 

terminie 70 dni roboczych od dnia podpisania umowy." 

Jeżeli  zatem  na  podstawie  przedmiotowej  umowy  wykonawca  jest  zobowiązany  do 

zrealizowania  przedmiotu  umowy  „w  terminie  70  dni  roboczych”  tj.  w  oznaczonym  okresie 

czasu,  to  niewątpliwie  przez  „skrócenie  terminu  realizacji  o  10/15  dni”  należy  rozumieć 

skrócenie okresu 70 dni roboczych o okres 10/15 lub innej ilości dni roboczych. 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  treść  SIWZ  odróżnia  dni  kalendarzowe  od  dni 

roboczych. O dniach roboczych mowa jest oprócz § 2 również w § 4 ust. 1, § 5 ust. 2 i § 11 

ust. 4 zd. pierwsze projektu umowy  załączonej do SIWZ. Podkreślenia wymaga, że w tejże 

umowie dni robocze zawsze odnoszą się do zagadnień związanych z realizacją przedmiotu 

zamówienia  przez  wykonawcę  (udostępnienie  frontu  robót  w  celu  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  w  terminie  3  dni  roboczych;  złożenie  harmonogramu  robót  w  terminie  5  dni 

roboczych;  zgłoszenie  robót  do  odbioru  w  ciągu  3  dni  roboczych  od  zakończenia  realizacji 

przedmiotu  zamówienia).  Przedmiotowa  umowa  w  każdym  przypadku  gdy  odnosi  się  do 

terminu  realizacji  zamówienia  ustanawia  jako  termin/okres,  w  którym  wykonawca  jest 

zobowiązany do określonego zachowania dni robocze. Natomiast dni kalendarzowe  zostały 

określone  w  §  11  ust.  4  zdanie  drugie  przedmiotowej  umowy  -  w  zakresie  terminu  na 

zorganizowanie  przez  zamawiającego  odbioru  końcowego  -  a  zatem  czynności  technicznej 

już  po  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  zatem  przedmiotowa  umowa  w  tak  wielu 

zapisach  różnicuje  dni  robocze  od  dni  kalendarzowych,  przypisując  każdorazowo  dni 

robocze  do  terminu  realizacji  zamówienia,  to  wskazanie  w  pkt  XIV  ad  3  SIWZ  (str.  20),  że 

skrócenie terminu realizacji o więcej niż 15 dni roboczych nie będzie powodowało przyznania 

większej aniżeli 20 ilości punktów oznacza, że punkty przyznawane są za skracanie terminu 

realizacji zamówienia o dni robocze, nie zaś dni kalendarzowe. 

Okoliczność,  że  każdorazowo  w  SIWZ  termin  realizacji  zamówienia  jest  określany  w 

dniach roboczych potwierdzają również uregulowania w zakresie kar umownych i umownego 

prawa odstąpienia. W § 16 ust. 2 lit. b ustanowiono karę umowną za opóźnienie w zakresie 

wykonania  przedmiotu  umowy  z  terminem  określonym  w  §  2  ust.  2  (70  dni  roboczych).  Z 

kolei  §  19  ust.  1  pkt.  4  uprawnia  zamawiającego  do  odstąpienia  od  umowy  w  przypadku 

przekroczenia terminu wykonania robót określonego w umowie tj. przekroczenia oznaczonej 

w § 2 ust. 2 ilości dni roboczych. 

W  ocenie  Odwołującego  nie  budzi  wątpliwości,  że  zapisy  SIWZ  premiowały 

wykonawców za skracanie terminu wykonania przedmiotu zamówienia jedynie o dni robocze. 

Jednakowoż,  nawet  gdyby  przyjąć,  że  wskazane  zapisy  SIWZ  nie  są  jednoznaczne  w  tym 

zakresie,  to  do  wniosku,  że  w  istocie  chodziło  o  dni  robocze  prowadzi  wykładnia 

celowościowa tychże zapisów.  

Odwołujący  podkreślił,  że  skrócenie  pewnego  okresu  dni  roboczych  o  okres  dni 

kalendarzowych  byłoby  całkowicie  nielogiczne  i  nieracjonalne  z  punktu  widzenia 

motywowania  wykonawców  do  oferowania  krótszych  terminów  realizacji.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  kryterium  K3  służyło  motywowaniu  wykonawców  w  zakresie  ustalania 

krótszego okresu wykonywania przedmiotu zamówienia.  

Co więcej, premiowanie wykonawców (przyznawanie punktów) za wliczanie okresów, 

w których nie wykonywali przedmiotu zamówienia do czasu skracającego realizację umowy 

stałoby  w  sprzeczności  z  przepisami  Pzp.  Zgodnie  bowiem  z  definicją  najkorzystniejszej 

oferty  zawartą  w  art.  2  pkt.  5  lit.  a  Pzp,  należy  przez  to  rozumieć  ofertę  która  przedstawia 

najkorzystniejszy  bilans  ceny  lub  kosztu  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu 

zamówienia  publicznego.  Z  kolei  art.  91  ust.  1  Pzp  stanowi,  że:  „Kryteriami  oceny  ofert  są 

cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia 

(...)." Kryterium musi zatem w każdym wypadku mieć odniesienie do przedmiotu zamówienia.  

W ocenie Odwołującego SIWZ przez „termin końcowy” rozumie pewien czasokres nie 

zaś  określoną  datę  kalendarzową.  z  samej  treści  §  2  ust.  2  projektu  umowy  o  zamówienie 

wynika, że zamawiający odnosi wyrażenie „termin” do okresu czasu „zobowiązuje się wyko-

nać przedmiot umowy (...) w terminie 70 dni roboczych (...) ” Po wtóre, istotne znaczenie ma 

również  w  tym  zakresie  sformułowanie:  „XXpunktów  za  skrócenie  końcowego  terminu 

realizacji.  ”  -  pkt  XIV  ad  3  (str.  20  SIWZ).  Nie  może  bowiem  schodzić  z  pola  widzenia,  że 

czasownik  „skrócić”  odnosi  się  zawsze  do  pewnego  odcinka  materii  lub  czasu.  W  treści 

przywoływanych  zapisów  nie  ma  zatem  mowy  o  punktowaniu  „zmiany  daty  zakończenia 

realizacji zamówienia na wcześniejszy”, a jest wprost mowa o punktach za skracani okresu 

dni roboczych. 

Mając powyższe na uwadze, przyznanie  wykonawcy Konsmetal Alians sp. z o.o. 20 

punktów  w  zakresie  kryterium  K3  było  całkowicie  nieuzasadnione.  Takie  działanie 

Zamawiającego spowodowało, że nie została wybrana najkorzystniejsza w świetle kryteriów 

oferta, tj. oferta Odwołującego. Zamawiający zatem dokonał wyboru oferty wbrew kryterium, 

które  sam  ustanowił,  co  stanowi  przede  wszystkim  o  naruszeniu  art.  91  ust.  1  Pzp,  ale 

również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

W  dniu  28  października  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  

o  wniesieniu  odwołania,  przekazując  wykonawcy  uczestniczącemu  w  postępowaniu  kopię 

odwołania.  

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia 

ż

aden wykonawca w terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp.  

W dniu 9 listopada 2016 r. w toku posiedzenia Zamawiający złożył oświadczenie do 

protokołu, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.  

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  Pzp,  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  

w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na 

posiedzeniu  niejawnym,  pod  warunkiem,  że  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił 

skutecznie  żaden  wykonawca.  W  takim  wypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu.  

Jak  ustalono  powyżej,  w  prowadzonym  postępowaniu  odwoławczym  zgłoszenie 

przystąpienia po stronie zamawiającego nie nastąpiło.  

Wobec  powyższego,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  2  Pzp,  uwzględniając 

okoliczność, iż do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie nie zgłosił przystąpienia 

po  stronie  Zamawiającego  żaden  wykonawca,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowiła 

postępowanie odwoławcze umorzyć. 

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp 

oraz  §  5  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………