KIO 2154/16 WYROK dnia 29 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2154/16 

WYROK 

z dnia 29 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Mariusz Gontarczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  29  listopada  2016  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  listopada  2016r.  przez 

wykonawcę  Ingrifo  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z 

siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Ursynowska  72  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Narodowy Bank Polski z siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 11/21 

przy udziale wykonawcy Cloudware Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Warszawie, ul. Pory 59 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt 

KIO 2154/16 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie, 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Ingrifo  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Ursynowska 72 i  

2.1 Zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000zł.  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Ingrifo  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z 

siedzibą w Warszawie, ul. Ursynowska 72 tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt KIO 2154/16  

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  modyfikację  o  rozbudowę 

Zintegrowanego  Systemu  Monitorowania  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2016r. za numerem 2016/S 077-

W dniu 4 listopada 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania i 

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Cloudware Polska spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Pory 59 (dalej przystępującego).  

W  dniu  14  listopada  2016r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  Ingrifo  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Ursynowska 72 (dalej 

odwołujący).  Odwołanie  zostało  podpisane  przez  prezesa  i  wiceprezesa  zarządu  spółki  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością,  zgodnie  z  zasadami  tej  spółki  ujawnionymi  w  KRS,  z 

którego  odpis  dołączono  do  odwołania.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  działała 

jako  komplementariusz  spółki  komandytowej  upoważniony  do  jej  reprezentacji,  zgodnie  z 

zasadami  ujawnionymi  w  KRS,  z  którego  odpis  dołączono.  Kopia  odwołania  została 

przekazana zamawiającemu w dniu 14 listopada 2016r.  

W dniu 15 listopada 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania 

i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  18  listopada  2016r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

przystąpił  Cloudware  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie.  Wskazał,  że  jako  wykonawca,  którego  oferta  została  ponownie  wybrana  ma 

interes  w  tym,  aby  rozstrzygnięcie  było  korzystne  dla  zamawiającego.  Zgłoszenie  zostało 

podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS, z którego odpis dołączono do 

zgłoszenia. Przystępujący oświadczył, że przekazał kopię zamawiającemu i odwołującemu.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień  publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej 

ustawy)  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  przez  zaniechanie  wykluczenia  Cloudware  oraz 

odrzucenia  jego  oferty  wskutek  tego,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  (w  zakresie  wymaganego  doświadczenia  oraz  dysponowania 

określonymi osobami), 

-  ewentualnie  wobec  pkt  2.1  powyżej  §  1  ust.  5  Rozporządzenia  w  sprawie.  rodzaju 

dokumentów,  jakich  zamawiający  może  żądać  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty  mogą  być  składane  (dalej  rozp.  ws.  dokumentów)  przez  zaniechanie  jego 

zastosowania w zakresie całości doświadczenia wskazanego przez Cloudware, 

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

- unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Cloudware, 

-  dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  wykluczenia  Cloudware  oraz  odrzucenia  jego  oferty 

wskutek tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu 

(w zakresie wymaganego doświadczenia oraz dysponowania określonymi osobami), 

-  ewentualnie  wobec  wniosku  3.1.2.  powyżej  o  nakazanie  zamawiającemu  zastosowania 

procedury  określonej  w  §  1  ust.  5  rozp.  ws.  rodzaju  dokumentów  przez  zaniechanie  jego 

zastosowania w zakresie całości doświadczenia wskazanego przez Cloudware, 

-  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania,  w  tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków, 

Odwołujący wskazał, że posiada w niniejszej sprawie interes, gdyż jego oferta jest drugą (po 

ofercie Cloudware) najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu. 

W  ocenie  odwołującego,  Cloudware  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  zamawiający  powinien  więc  wykluczyć  tego  wykonawcę  z  udziału  w 

postępowaniu. W takiej sytuacji oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Interes 

odwołującego  w  złożeniu  niniejszego  odwołania  jest  więc  bezsporny.  Dokonane  przez 

zamawiającego  naruszenia  i  zaniechania  pozbawiają  odwołującego  możliwości  uzyskania 

pozytywnego  dla  niego  rozstrzygnięcia  postępowania  poprzez  wybór  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej,  co  stanowi  jego  szkodę  uzasadniającą  złożenie  odwołania.  Odwołujący 

ma  szansę  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  a  niezgodna  z  prawem  decyzja 

zamawiającego  pozbawia  go  tego.  Fakt  wykazania  możliwości  poniesienia  szkody  przez 

odwołującego  jest  dla  niego  oczywisty.  Odnosząc  się  do  braku  spełniania  wymogów 

zamawiającego  przez  wersję  Red  Hat  Enterprise  Linux  Server  6.7.  beta,  odwołujący 

wskazał,  że  w  zakresie  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  zamawiający  wymagał 

wykazania,  że  wykonawca  należycie  wykonał  co  najmniej  jedno  zamówienie  (umowę), 

którego  przedmiot  obejmował  następujący  zakres:  wykonał  co  najmniej  jedno  zamówienie 

(umowę),  którego  przedmiot  obejmował  następujący  zakres:  wykonanie  w  okresie  co 

najmniej  12  miesięcy  lub  wykonywanie  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy  przed  dniem 

składania ofert -usług modyfikacji systemu monitorowania środowiska informatycznego oraz 

wdrożenia  monitorowania  usług  opartego  na  oprogramowaniu  wykorzystywanym  w  ZSM 

(pkt. 2.2 rozdziału VIII siwz). zamawiający wymagał przy tym wdrożenia oraz modyfikacji na 

konkretne technologie, w tym w szczególności Red Hat Enterprise Linux Server 6.7. 

W celu wykazania spełniania ww. warunku, Cloudware powołał się na wykonanie usługi pn. 

„Realizacja  projektu  obejmującego  modyfikację  systemu  środowisku  informatycznego  i 

wdrożenie  monitorowania  opartego  na  oprogramowania  opartego  na  oprogramowaniu 

wykorzystywanym w ZSM" wykonanej na rzecz Getin Noble Bank S.A. 

Zdaniem  odwołującego    wersja  6.7.  ww.  systemu  pojawiła  się  dopiero  22.07.2015r.  Tym 

samym  niemożliwe  było  jej  wdrożenie  w  okresie  12  miesięcy  przed  upływem  terminu 

składania ofert, bowiem wersja ta nie była jeszcze wtedy od takiego czasu dostępna. Do dnia 

22.07.2016r.  obowiązywała  bowiem  wyłącznie  wersja  Red  Hat  Enterprise  Linux  Server  6.6, 

która w znaczny sposób różni się od wersji 6.7. 

Jako 

dowód 

odwołujący 

powołał 

wydruk 

ze 

strony 

https://access.redhat.com/articles/3078fPRHEL6 

Co prawda z dokumentów przedłożonych przez Cloudware wynika, że świadczył on na rzecz 

Getin Noble Bank S.A. usługi na oprogramowaniu w wersji Red Hat Enterprise Linux Server 

6.7, nie była to jednak wersja wspierana przez producenta, lecz wersja beta tego produktu (w 

istocie,  dostępna  od  05.05.2015  r.).  Odwołujący  wyjaśnił,  czemu  służą  wersje  beta 

oprogramowania.  Zasadniczo  cykl  życia  kolejnych  wersji  programu  można  podzielić  na 

następujące etapy: 

wersja  niestabilna  (testowa)  -  seria  wydań,  podczas  której  dodawane  są  przede  wszystkim 

nowe możliwości: 

wersja  robocza  (pre-alpha)  -  dostępna  zazwyczaj  tylko  dla  twórców  programu  w  postaci 

repozytorium kodu źródłowego kompilowanych fragmentarycznie kiedy implementowany jest 

algorytm programu, tworzony jest interfejs i dodawane są nowe funkcje; 

wersja alfa (pre-beta) - autorzy doprowadzają do rzeczywistego działania programu, nawet w 

ograniczonym zakresie; 

 wersja  beta  -kiedy  program  ma  już  pierwszych  niekomercyjnych  użytkowników,  zwanych 

często beta testerami, wyłapywane są błędy związane z różnymi środowiskami i warunkami 

pracy  programu (wersje  beta  są  publikowane,  często  jednak robione  jest  to  tylko  dla  ściśle 

określonego grona zarejestrowanych odbiorców) 

RC  (ang.  Release  Candidate,  czyli  kandydat  do  wydania)  -  wydanie  kandydujące,  których 

może być nawet kilka, ale jeżeli nie zostanie w nim znalezione żadne istotne odstępstwo od 

planu wersji, zmienia się jedynie numer wersji na wyższy i uznaje wersję za stabilną. 

wersja  stabilna  (wersja  produkcyjna)  -  wersja  nadająca  się  do  użytkowania  zgodnie  z 

założeniami autorów i wspierana w ramach procesów producenta 

RTM (ang. Ready To Market czyli gotowy do wydania) - produkt uznany za stabilny i gotowy 

do wypuszczenia na rynek; nie jest dostępny publicznie do czasu premiery; wersje stabilne z 

poprawkami bezpieczeństwa lub innych błędów. 

Powyższe  zestawienie  zdaniem  odwołującego  wskazuje,  że  wersje  beta  w  sposób  istotny 

różnią się od produktu ostatecznego. Nie zawierają bowiem wszystkich funkcjonalności, lub 

zawierają  funkcjonalności,  które  nie  występują  w  wersjach  końcowych,  są  też  obarczone 

błędami,  które  nie  występują  w  wersjach  RTM.  Dlatego  też  wersje  beta  nie  są  oferowane 

użytkownikom końcowym. 

Skoro wersja beta danego systemu różni się znacząco od wersji końcowej, wspieranej przez 

producenta,  a  jednocześnie  zamawiający  nie  dopuścił  w  siwz,  że  uzna  za  spełnianie 

warunku  także  wdrażanie  oprogramowania  w  wersji  niewspieranej  przez  producenta,  to 

prace  te  nie  spełniają  wymogów  siwz.  Tym  samym  Cloudware  nie  wykazał  posiadania 

wystarczającej  wiedzy  i  doświadczenia  do  wykonania  Zamówienia,  a  zatem  powinien  on 

zostać wykluczony z postępowania. 

Wersje  beta  oprogramowania  nie  są  wspierane  przez  producenta  (nie  można  żądać  ani 

nawet oczekiwać naprawy zauważonych błędów i usterek w takim produkcie). Nie można też 

być pewnym, co do zawartości funkcjonalnej produktu, która ma prawo zmienić się z dnia na 

dzień. Z tego względu produkty beta nie  są  wykorzystywane  komercyjnie  w  żadnych 

profesjonalnych  przedsięwzięciach.  Wyjątki  od  tej  reguły  dotyczą  sytuacji  bardzo 

szczególnych  i  unikatowych  produktów  -  taka  wyjątkowa  sytuacja  nie  ma,  według 

odwołującego, tu miejsca. 

Na marginesie tylko odwołujący wskazał, że Cloudware był już wzywany w trybie art. 26 ust. 

3  ustawy  do  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia,  tym 

samym dokumenty te nie mogą być ponownie uzupełnione. 

Odwołujący  wskazał,  że  treść  referencji  jest  nieprawdopodobna,  a  tym  samym 

niewiarygodna. Świadczy o tym szereg czynników. 

Po  pierwsze,  Cloudware  świadczył  na  rzecz  Getin  Noble  Bank  S.A.  usługi  modyfikacji 

systemu  monitorowania  środowiska  informatycznego  od  dnia  1  lipca  2014  roku. W  okresie 

tym, obowiązywały 3 różne wersje systemu Linux: wersja 6.5., 6.6. oraz 6.7. Co ciekawe, ani 

w  zakresie  wersji  6.5.,  ani  wersji  6.6.,  nie  były  implementowane  wersje  beta. 

Zastanawiającym jest dla odwołującego, dlaczego akurat w odniesieniu do wersji 6.7., wersja 

beta  została  rzekomo  zaimplementowana.  Zazwyczaj  bowiem  wersje  beta  są 

implementowane  u  klientów  ostatecznych  wyłącznie  wtedy,  gdy  mają  funkcjonalności 

wysoce  pożądane  przez  klienta,  unikalne,  i  których  stosowanie  ułatwi  w  sposób  znaczący 

realizację  wdrożenia  systemu  czy  aplikacji.  Nie  wydaje  się,  by  istniała  potrzeba 

implementowania wersji nieprzetestowanej i niewspieranej przez producenta. 

Po  drugie,  czas  który  upłynął  od  wypuszczenia  wersji  beta  do  wypuszczenia  produktu 

końcowego,  wyniósł  zaledwie  dwa  miesiące.  Podkreślić  należy,  że  w  wypadku  wdrożenia 

wersji  beta  danego  systemu  operacyjnego  i  skonfigurowania  z  tą  wersją  wszystkich 

programów  i  funkcjonalności,  nie  istnieje  możliwość  prostego  „zainstalowania  nakładki"  na 

wersję  beta,  w  celu  zamiany  jej  na  wersję  ostateczną.  Tym  samym,  cały,  dość 

skomplikowany  proces  implementacji  systemu,  należy  niejako  powtórzyć  na  nowo,  tym 

razem z ostateczną wersją produktu. Mało prawdopodobne jest, by system 6.7. zawierał aż 

tak  istotne  dla  Getin  Noble  Bank  S.A.  funkcjonalności,  które  mogłyby  przesądzić  o 

zainstalowaniu  wersji  niestabilnej  systemu,  by  po  zaledwie  dwóch  miesiącach  instalować 

wersję komercyjną. 

Po  trzecie,  wersje  beta  nie  są  zazwyczaj  implementowane  u  klientów  końcowych.  Wersje 

beta są czasem wdrażane w firmach informatycznych, które dzięki temu mogą przetestować 

nowe  funkcjonalności  oraz  nauczyć  się  rozwiązywania  problemów,  które  mogą  wystąpić  w 

zaktualizowanej  wersji  systemu.  Ponieważ  jednak  są  to  wersje  niewspierane  przez 

producenta,  obarczone  wieloma  błędami,  w  wypadku  wystąpienia  tych  błędów  u  klienta 

końcowego,  podmiot  implementujący  system,  nie  może  tego  problemu  rozwiązać.  Wersje 

beta nie korzystają bowiem ze wsparcia producenta systemu (są wszak wyłącznie wersjami 

testowymi), producent nie wyeliminuje więc tych błędów co najmniej do czasu wprowadzenia 

wersji  ostatecznej  a  czasem  eliminacja  błędów  polega  na  usunięciu  funkcjonalności,  z 

którymi błędy te są związane. Sam podmiot implementujący także nie może naprawić błędów 

systemu,  bowiem  nie  przysługują  mu  prawa  dostępu,  ani  prawa  autorskie  uprawniające  do 

modyfikacji  kodu  źródłowego  systemu  operacyjnego.  Z  ww.  przyczyn,  nie  praktykuje  się 

implementacji wersji testowych u użytkowników końcowych 

Wdrażane  systemy  i  aplikacje  najczęściej  korzystają  z  oprogramowania  firm  trzecich 

(systemów operacyjnych, baz danych, szyn komunikacyjnych, itp.) i jednocześnie  wskazują 

na  konkretne  wersje  aplikacji,  z  którymi  wspierana  jest  współpraca.  Stawiając  wymaganie, 

aby  np.  systemem  operacyjnym  był  RHEL  6.7  chodzi  o  oficjalne  wspierane  wydanie  tej 

aplikacji a nie wersje sprzed komercyjnego wydania, w tym wersje beta. 

Finalnie  odwołujący  wskazał,  że  zainstalowanie  wersji  beta  jest  tym  bardziej  mało 

prawdopodobne,  że  użytkownikiem  końcowym  był  w  tym  wypadku  Getin  Noble  Bank  S.A. 

Jest to bowiem spółka giełdowa, podlegająca obostrzonym obowiązkom sprawozdawczym, a 

dodatkowo jest to bank, kontrolowany przez Komisję Nadzoru Finansowego. 

Zgodnie  z  pkt  9.26.  rekomendacji  DKNF  (dotyczącej  zarządzania  obszarami  technologii 

informacyjnej i bezpieczeństwa środowiska teleinformatycznego w bankach), Bank powinien 

dążyć  do  ograniczenia  liczby  komponentów  środowiska  teleinformatycznego  pozbawionych 

odpowiedniego  zakresu  wsparcia  producentów,  w  szczególności  w  zakresie  elementów 

istotnych z perspektywy działalności banku. Oznacza to, że stosowanie wersji bez wsparcia 

producenckiego  jest  dopuszczalne  tylko  wyjątkowo,  o  ile  jest  to  niezbędne  do 

funkcjonowania banku. Mało prawdopodobne jest, by wypadek ten zachodził w tej sytuacji. 

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  powinien  zauważyć  niewiarygodność  przedłożonych 

informacji i rekomendacji i wykluczyć Cloudware oraz odrzucić jego ofertę. 

Co do braku świadczenia usługi utrzymania przez okres 12 miesięcy, to odwołujący wskazał, 

ż

e skoro wersja Red Hat Enterprise Linux Server 6.7. pojawiła się dopiero 22.07.2015 r., a 

termin  składania  ofert  upłynął  11.05.2016  r.,  to  niemożliwym  było  świadczenie  usługi 

utrzymania  oprogramowania  w  wymaganej  wersji  przez  wymagany  przez  zamawiającego 

okres czasu (12 miesięcy). 

Skoro  zamawiający  ustanowił  określone  wymogi  stawiane  oferentom  ubiegającym  się  o 

udzielenie  zamówienia,  a  warunki  te  nie  zostały  zaskarżone,  to  wiążą  one  zarówno 

zamawiającego  jak  i  wykonawców.  Tym  samym,  zamawiający  powinien  dokonać  oceny 

spełniania  warunków  przez  poszczególnych  oferentów,  wykładając  w  sposób  ścisły 

postawione im warunki. 

Nie  można  przy  tym  stosować  wykładni  rozszerzającej,  prowadzącej  do  uznania,  że  za 

spełnianie warunku zostanie też uznane świadczenie usług na wersji beta. zamawiający nie 

wskazał  tego  bowiem  w  siwz.  Skoro  zamawiający  wprowadził  szczegółową  specyfikację 

systemów,  których  stosowania  wymagał,  to  brak  spełniania  tych  warunków  przez  danego 

wykonawcę powinien prowadzić do jego wykluczenia. 

Odnośnie  nieuprawnionego  złożenia  ponownie  zmienionego  wykazu  osób,  to  odwołujący 

wskazał,  że  zamawiający  na  mocy  pkt  2.3  rozdziału  VIII  siwz  wymagał  wykazania,  że 

wykonawca  dysponuje  co  najmniej  3  osobami  posiadającymi  co  najmniej  12  -  miesięczne 

doświadczenie  w  jednym  przedsięwzięciu  obejmującym  świadczenie  usług  wdrożeniowych 

oraz  modyfikacji  systemów  monitorowania  środowiska  informatycznego  opartych  na 

oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM. 

Pierwotnie  złożony  przez  Cloudware  wykaz  osób  został  zakwestionowany  przez 

zamawiającego, wskutek czego wezwał on Cloudware pismem z dnia 29 lipca 2016 roku do 

złożenia  nowego  wykazu  osób,  spełniającego  wymogi  siwz.  W  odpowiedzi  na  wezwanie, 

wykonawca ten złożył zmieniony wykaz osób, jako załącznik do odpowiedzi z dnia 3 sierpnia 

2016 roku. 

 Także  ten  wykaz  nie  był  jednak  zgodny  z  siwz.  W  konsekwencji,  zamawiający  26 

października 2016 roku ponownie wezwał Cloudware, działając w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, 

do złożenia wyjaśnień co do spełniania przez Cloudware warunku posiadania wymaganego 

doświadczenia.  Odwołujący  zauważył,  że  zamawiający  wskazując  jako  podstawę  prawną 

swego  działania  art.  26  ust.  4,  a  nie  art.  26  ust.  3  ustawy  niejako  omijał  zasadę 

jednokrotnego wzywania wykonawcy w danej sprawie. Odwołujący podkreślił, że wykaz osób 

załączony  do  pisma  z  dnia  3  sierpnia  2016  roku  nie  zawierał  żadnych  wątpliwości,  które 

mogłyby  zostać  rozwiane,  lecz  był  po  prostu  nieprawidłowy  i  nie  potwierdzał  spełniania 

wymogów siwz. 

W odpowiedzi na to wezwanie, Cloudware w odpowiedzi z dnia 28 października 2016 roku, 

nie  złożył  merytorycznych  wyjaśnień  co  do  uprzednio  złożonego  wykazu  osób,  lecz 

ponownie  zmienił  wykaz  osób  i  załączył  go  do  swego  pisma  z  dnia  28  października  2016 

roku.  Tak  samo  jednak,  jak  zamawiający  może  wyłącznie  raz  żądać  uzupełnienia 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy,  tak  też  wykonawca  nie  może  kilkakrotnie 

zmieniać złożonego już dokumentu. 

Powyższe  działania  obarczone  były  błędami,  które  skutkować  winny  wykluczeniem 

Cloudware  z  postępowania.  Jak  wynika  z  utrwalonej  linii  orzeczniczej,  wezwanie  z  art.  26 

ust.  3  ustawy  może  mieć  charakter  wyłącznie  jednokrotny.  Jednokrotne  może  być  też 

uzupełnienie  danego  dokumentu.  Potwierdza  to  szereg  orzeczeń,  z  których  przykładowo 

przywołać można: wyrok ZA z dnia 14.12.2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2915/06), wyrok KIO z 

dnia  19.09.2008  r.  (sygn.  akt  KIO/UZP  940/08),  wyrok  KIO  z  dnia  11.07.2014  r.  (sygn.  akt 

KIO 1290/14). 

Tym  samym,  czynność  złożenia  przez  Cloudware  ponownie  zmienionego  wykazu  osób  nie 

znajduje  oparcia  w  przepisach  prawa.  Dany  dokument  może  być  zmieniany  (uzupełniany) 

wyłącznie raz, a wyjaśnienia składane w trybie art. 26 ust, 4 ustawy nie mogą prowadzić do 

zmiany wykazu osób. Tym samym, czynność ta jest bezskuteczna, a zamawiający oceniając 

spełnianie  warunku  dysponowania  odpowiednimi  osobami,  może  opierać  się  wyłącznie  na 

wykazie osób załączonym do pisma Cloudware z dnia 3 sierpnia 2016 roku. 

Co  do  brak  wykazania  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia 

odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  na  mocy  pkt  2.3  rozdziału  VIII  siwz  wymagał 

wykazania, że wykonawca dysponuje co najmniej 3 osobami posiadającymi co najmniej 12 - 

miesięczne  doświadczenie  w  jednym  przedsięwzięciu  obejmującym  świadczenie  usług 

wdrożeniowych oraz modyfikacji systemów monitorowania środowiska informatycznego  

opartych na oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM. 

W szczególności, wymóg ten obejmował działania na systemach AIX (wersja 7.1) oraz IBM 

Tivoli  Monitoring  for  Implementers  (wersja  6.2  lub  wyższa).  W  zmienionym  wykazie  osób 

(załączonym do odpowiedzi z dnia 3 sierpnia 2016 roku), wykonawca wskazał na kwalifikacje 

zawodowe  pana  A.  D.  oraz  D.  P.  jako  „IBM  Certified  System  Administrator  AIX  7". 

Kwalifikacje  te  nie  potwierdzają  spełniania  wymogów  zamawiającego,  który  wymagał 

posiadania kwalifikacji w zakresie systemu AIX w wersji 7.1., która w sposób istotny różni się 

od wersji AIX 7. Tym samym, Cloudware nie wykazał spełniania wymogów zamawiającego, 

a zatem powinien zostać wykluczony. Co prawda w wykazie załączonym do pisma z dnia 28 

października 2016 roku dla ww. osób wymienione jest posiadanie kwalifikacji w zakresie IBM 

Certified System Administrator AIX 7.1., jednak jak już wyżej wskazano, wykaz te nie może 

być brany pod uwagę przy ocenie spełniania warunków siwz. 

Z  kolei  w  odniesieniu  do  panów  M.  R.  oraz  M.  B.,  Cloudware  wskazał,  że  posiadają  oni 

kwalifikacje  w  zakresie  „IBM  Certified  Deployment  Professional  -  Tivoli  Monitoring  V6.3" 

(oraz  odpowiednio  V6.2.2  dla  pana  M.  B.).  zamawiający  wymagał  zaś  w  tym  zakresie 

posiadania  uprawnień  co  do  „IBM  Certified  Deployment  Professional  Tivoli  Monitoring  for 

Implementers  (wersja  6.2  lub  wyższa)".  Także  w  tym  zakresie,  Cloudware  nie  spełnił  więc 

wymogów zamawiającego. Jak wyżej, zakres ten został zmieniony w wykazie załączonym do 

odpowiedzi z 28 października 2016 roku, jednak uzupełnienie to było bezskuteczne. 

Odwołujący dodał, że wykaz usług został zmieniony także w zakresie dodatkowego warunku, 

Mianowicie  dla  wszystkich  osób  dopisano,  że  „w  ramach  niniejszego  projektu  wykonywane 

były prace polegające na modyfikacji systemów monitorowania środowiska informatycznego 

opartego  na  systemach wykorzystywanych  w  ZSM". Wykaz  wcześniejszy  nie  zawierał  tego 

zastrzeżenia,  ograniczał  się  więc  do  wykazania  doświadczenia  osób  w  zakresie  wdrożenia 

systemu,  a  nie  jego  modyfikacji. Także  to  nie  spełnia  wymogów  zamawiającego,  zgodnie  z 

którymi doświadczenie miało obejmować świadczenie usług wdrożeniowych oraz modyfikacji 

(pkt 2.3. rozdziału VIII siwz). 

Konkludując  odwołujący  stwierdził,  że  skoro  ponowna  zmiana  wykazu  osób  była 

nieuprawniona,  zamawiający  dokonując  oceny  spełniania  warunków  podmiotowych  może 

opierać  się  wyłącznie  na  wykazie  osób  załączonym  do  pisma  z  dnia  3  sierpnia  2016  roku. 

Tym  samym,  skoro  wykaz  ten  nie  spełniał  wymagań  zamawiającego,  Cloudware  powinien 

być  wykluczony  z  postępowania  także  z  uwagi  na  brak  wykazania  dysponowania 

określonymi osobami. 

W  dniu  29  listopada  2016r.  zamawiający  przed  otwarciem  rozprawy  złożył  odpowiedź  na 

odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  i  o  obciążenie  odwołującego 

kosztami  postępowania.  Zamawiający  podniósł,  że  w  siwz  zamawiający  sformułował 

warunek doświadczenia wykonawcy w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 2.2 w sposób następujący: 

„Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że posiada wiedzę i doświadczenie polegające na 

należytym wykonaniu/wykonywaniu w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -w  tym  okresie,  co  najmniej  jednego 

zamówienia  (umowy),  którego  przedmiot  obejmował  następujący  zakres:  wykonanie  w 

okresie co najmniej 12 miesięcy lub wykonywanie przez okres co najmniej 12 miesięcy przed 

dniem  składania  ofert  -  usług  modyfikacji  systemu  monitorowania  środowiska 

informatycznego  oraz  wdrożenia  monitorowania  usług  opartego  na  oprogramowaniu 

wykorzystywanym  w  ZSM,  a  wartość  zamówienia  (w  wyżej  wymienionym  zakresie  przez 

okres 12 miesięcy) wynosiła co najmniej 300.000,00 PLN brutto." 

Pismem  z  dnia  29  kwietnia  2016  r.  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  przedmiotowego 

warunku uzupełniając go o elementy systemu ZSM: 

Po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  odwołujący  Ingrifo  zarzucił  zamawiającemu  w  dniu  30 

czerwca 2016 r., iż dokonał wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w 

postępowaniu tj. warunku doświadczenia, gdyż wykazana przez niego usługa w jego ocenie 

nie spełniała wymogów SIWZ m. in. w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż przystępujący 

nie  wykazał  się  wykonaniem  usług  modyfikacji  systemu  monitorowania  środowiska 

informatycznego  oraz  wdrożenia  monitorowania  usług  opartego  na  oprogramowaniu 

wykorzystywanym  w  ZSM  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy.  Z  dokumentów 

przedłożonych przez Cloudware wynika, że wdrożenie i modyfikacja odbyły się w terminie od 

28  października  2013  roku  do  28  lipca  2014  roku,  tj.  w  okresie  zaledwie  9  miesięcy. 

Jednocześnie  wykonawca ten dodał nieistotną dla niniejszego postępowania informację, ze 

niezależnie od wdrożenia $ modyfikacji, świadczył jeszcze usługi utrzymania w okresie 2014 

– 2018. W kontekście wniesionego odwołania zamawiający powziął wątpliwości i w dniu 29 

lipca  2016  r.  skierował  do  wykonawców  wezwania  o  uzupełnienie  dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunku postawionego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 2.2. 

Obaj wykonawcy odpowiedzieli na wezwanie zamawiającego wskazując, iż spełniają warunki 

udziału  w  postępowaniu.  Po  wnikliwej  analizie  zamawiający  przyjął  oba  uzupełniania, 

ponownie dokonując wykładni postawionego warunku. Zgodnie z literalną treścią wykonawca 

był zobowiązany wykazać, iż: 

wykonał  w  okresie  co  najmniej  12  miesięcy  lub  wykonywał  przez  okres  co  najmniej  12 

miesięcy przed dniem składania ofert - usług modyfikacji systemu monitorowania środowiska 

informatycznego  oraz  wdrożenia  monitorowania  usług  środowiska  informatycznego  oraz 

wdrożenia 

monitorowania 

usług 

opartego 

na 

nw. 

(łącznie) 

oprogramowaniu 

wykorzystywanym w ZSM. 

Przekładając  warunek  na  przedłożone  dokumenty  każdy  z  wykonawców  wykazał,  iż 

wykonuje  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy  usługi  modyfikacji  systemu  monitorowania 

ś

rodowiska informatycznego oraz wdrożenia monitorowania usług opartego na nw. (łącznie) 

oprogramowaniu  wykorzystywanym  w  ZSM.  Żaden  z  warunków  postawionych  w  siwz  nie 

wymagał  od  wykonawców  wykazania  się  modyfikacją  a  następnie  monitorowaniem 

wdrożonego oprogramowania przez okres 12 miesięcy. 

Taki  tok  rozumowania  warunku  udziału  w  postępowaniu  wynika  również  z  treści  wyjaśnień 

udzielonych przez odwołującego w dniu 3 sierpnia 2016 r. 

Tym  samym  stawianie  zdaniem  zamawiającego  zarzutu,  iż  wykonawca  Cloudware  nie 

spełnia  postawionego  w  siwz  warunku  doświadczenia  jest  chybione.  Bez  znaczenia  dla 

oceny  sytuacji  jest  fakt,  iż  wersja  oprogramowania  Red  Hat  Enterprise  Linux  Sewer  6.7 

pojawiła się dopiero 22 lipca 2015 r., gdyż zamówienie realizowane jest od 1 lipca 2014 r. do 

chwili  obecnej,  a  z  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonywanie  zamówienia 

wynika,  iż  żądane  w  warunku  udziału  w  postępowaniu  oprogramowanie  jest 

wykorzystywane.  Złożona  zamawiającemu  referencja  potwierdza,  iż  Cloudware  wykonuje 

usługi modyfikacji systemu monitorowania oraz wdrożenia usług opartego na wskazanym w 

dokumencie  oprogramowaniu.  Od  lipca  2014  r  wykorzystywał  -  Red  Hat  Enterprise  Linux 

Server 6.5, począwszy od października 2015 - Red Hat Enrerprise Linux Server 6.6, od maja 

2015  maja  2016  -  Red  Hat  Enrerprise  Linux  Server  6.7  wersja  Beta,  a  obecnie  -  Red  Hat 

Enterprise  Linux  Server  6.7.  Zamawiający  uważa,  że  podążając  tropem  odwołującego 

oprogramowanie  -  Red  Hat  Enterprise  Linux  Server  6.7  może  być  wykorzystywane 

najwcześniej  od  końca  lipca  2015  r.  Zamawiający  podniósł,  że  dokument  referencyjny 

wystawiony przez Getin Noble Bank S.A. w dniu 10 maja 2016 r., jest informacją o należytym 

wykonywaniu  zamówienia  przez  Clouware  a  nie  dokumentem,  który  określa  zakres 

doświadczenia  wykonawcy.  Taką  rolę  ustawodawca  w  rozporządzeniu  ws.  dokumentów 

przypisał  wykazowi,  a  ten  nie  budzi  żadnych  wątpliwości.  Cloudware  wykazał,  iż  realizuje 

projekt  obejmujący  modyfikację  systemu  monitorowania  środowiska  informatycznego  oraz 

wdrożenia monitorowania usług opartego min. na Red Hat Enrerprise Linux Server 6.7 w tym 

na wersji Beta. 

Jednocześnie  zamawiający  wskazał,  że  literalne  brzmienie  sformułowania  użyte  przez 

Cloudware  „w  tym"  oznacza,  iż  obok  jakiegoś  komponentu  występuje  inny.  Skoro 

definiowane  jest  oprogramowanie  Red  Hat  Enterprise  Limix  Server  6.7  w  tym  wersja  Beta 

oznacza to, iż wykonawca wykorzystuje w ramach realizacji usługi Red Hat Enterprise Linux 

Server 6.7 jak również Red Hat Enterprise Linux Server 6.7 wersja Beta. 

Dokument wystawiony przez Getin Noble Bank S.A. nie przesądza o wyłączności stosowania 

danej  wersji  oprogramowania  w  odniesieniu  do  Red  Hat  Enterprise  Linux  Server  6.7.  Tym 

samym w ocenie zamawiającego zarzut odwołującego jest nietrafiony. Zarzut odwołującego, 

w ocenie zamawiającego, w tym zakresie nie może zostać uwzględniony, gdyż prowadziłoby 

to do konieczności unieważnienia postępowania. Odwołujący  wdrożył oprogramowanie Red 

Hat  Enterprise  Linux  Server  6.7  w  Narodowym  Banku  Polskim  w  listopadzie  2015  r. 

Zamawiający  posiadał  wiedzę,  iż  wersja  6.7  pojawiła  się  w  obiegu  22  lipca  2015  r.  Tym 

samym zgodnie z rozumowaniem odwołującego warunek jest niemożliwy do spełnienia.  

Nadto  zamawiający  wskazał,  że  w  Rozdziale  VIII  ust.  2  pkt  2.3  postawił  wymóg 

dysponowania potencjałem kadrowym w sposób następujący: 

Wykonawca  musi  wykazać,  że  dysponuje  co  najmniej  3  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia  posiadającymi  doświadczenie  i  kwalifikacje  zawodowe  w  następującym 

zakresie: 

a) 

doświadczenie  rozumiane  jako  posiadanie  przez  każdą  z  tych  osób  co  najmniej  12 

miesięcznego  doświadczenia  w  jednym  przedsięwzięciu  obejmującym  świadczenie  usług 

wdrożeniowych  oraz  modyfikacji  systemów  monitorowania  środowiska  informatycznego 

opartych na oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM; 

b) 

kwalifikacje  zawodowe,  rozumiane  jako  umiejętności  w  zakresie  administracji  i 

implementacji systemów i narzędzi potwierdzone certyfikatem ukończenia szkoleń lub innym 

równoważnym  dokumentem  wystawionym  przez  producenta  oprogramowania  lub  przez 

autoryzowanego dystrybutora producenta oprogramowania zgodnie z poniższą listą: 

• 

AIX (wersja 7.1) co najmniej 2 osoby, 

• 

Red Hat Enterprise Linux Sewer (wersja 6.7 lub wyższa) co najmniej 1 osoba, 

• 

IBM DB2 (wersja 10.0 lub wyższa) co najmniej 1 osoba, 

• 

IBM Tivoli Monitoring for Implementers (wersja 6.2 lub wyższa) co najmniej 2 osoby, 

• 

IBM Tivoli Netcool/OMNIbus Installation and Configuration (wersja 73 lub wyższa) co 

najmniej 2 osoby, 

• 

IBM Tivoli Netcool/OMNIbus Administration and Maintenance (wersja 7.3 lub wyższa) 

co najmniej 2 osoby. 

W  ofercie  wykonawca  Cloudware  złożył  wykaz  osób,  który  nie  wskazywał  nazwy  i  adresu 

podmiotu  na  rzecz,  którego  zamówienie  było  realizowane  a  także  informacji,  iż  wykazane 

osoby  posiadają  co  najmniej  12  miesięczne  doświadczenie  w  jednym  przedsięwzięciu.  W 

związku  z  czym  zamawiający  w  dniu  29  lipca  br.  wezwał  wykonawcę  Cloudware  do 

uzupełnienia  dokumentu  w  celu  potwierdzenia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  dniu  3 

sierpnia  br.  wykonawca  Cloudware  uzupełnił  dokument  o  żądane  przez  zamawiającego 

informacje,  mając  na  względzie  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  wyniku  którego 

zamawiający  został  zobowiązany  do  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert. 

Badając ofertę wykonawcy Cloudware zamawiający zauważył, iż sformułowanie użyte przez 

tego wykonawcę jest nieprecyzyjne i w dniu 26 października br. wezwał w trybie art. 26 ust. 4 

ustawy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  doświadczenia  w  modyfikacji  systemów 

monitorowania środowiska informatycznego opartych na oprogramowaniu wykorzystywanym 

w  ZSM.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  wykonawca  złożył  wyjaśnienia  na  formularzu 

przewidzianym dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie 

określił  formy,  w  jakiej  mają  być  złożone  wyjaśnienia  tym  samym  sposób  przekazania 

wyjaśnień należy uznać za prawidłowy. 

Jednocześnie  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  iż  wykonawca  Cloudware  w 

nieprawidłowy  sposób  dokonał  uzupełnienia  informacji  w  wykazie  poprzez  zmianę  w 

przypadku  Panów  A.  D.  i  D.  P.  IBM  Certified  System  Administrator  AIX  7  na  IBM  Certified 

System  Administrator  AIX  7.1  oraz  w  przypadku  Panów  M.  K.  i  M.  B.  IBM  Certified 

Deployment  Professional  Tivoli  Monitoring  v.  63  i  IBM  Certified  Deployment  Professional 

Tivoli Monitoring v. 6.2.2 na IBM Tivoli Monitoring for Implementers (wersja 62 lub wyższa). 

Zamawiający  wskazał  iż  przedmiotowy  zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie. Wykonawca 

Cloudware  wykazał  Panów  A.  D.,  D.  .  M.  R.  i  M.  B.  na  etapie  składanej  oferty,  a  więc  23 

maja  2016  r.  Od  tego  momentu  odwołujący  mógł  powziąć  informacje  o  nieprawidłowym 

wykazaniu  potencjału  osobowego  przez  wykonawcę  Cloudware.  Pierwszy  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  nastąpił  w  dniu  20  czerwca  br.  Na  decyzję  zamawiającego 

odwołanie złożył odwołujący Ingrifo. W odwołaniu podniósł on zarzut zaniechania wezwania 

do złożenia wyjaśnień: 

W  treści  odwołania  wskazał,  iż  osoby  wykazane  w  wykazie  osób  nie  spełniają  wymogu 

doświadczenia  12  miesięcznego,  nie  wskazano  na  rzecz  jakiego  podmiotu  usługi  były 

wykonane. 

W odwołaniu z dnia 30 czerwca 2016 r. nie pojawił się zarzut niewykazania przez Cloudware 

spełnienia  warunku  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  a  jedynie 

zarzut  zaniechania  wyjaśnienia  ww.  elementów  wykazu.  Zamawiający  uczynił  zadość 

żą

daniom  odwołującego  i  29  lipca  br.  wezwał  Cloudware  do  uzupełnienia  dokumentów  w 

zakresie  wskazanym  w  treści  odwołania.  Co  więcej  otrzymał  dokumenty,  które  wątpliwości 

odwołującego rozwiewają. Zakres zarzutu sformułowanego na etapie pierwszego odwołania 

wyznacza potencjalną możliwość formułowania dalszych żądań, ale tylko w zakresie w jakim 

nie  było  możliwe  podniesienie  zarzutów  na  wcześniejszym  etapie  postępowania.  Skoro 

informacje będące podstawą wniesienia odwołania z dnia 14 listopada 2016 r. były znane już 

w dniu 20 czerwca 2016 r. to termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 

30 czerwca 2016 r. 

Jednocześnie zamawiający wyjaśnia, iż w dniu 26 października br zwrócił się do wykonawcy 

Cloudware  o  wyjaśnienie  czy  w  zakresie  prac  wykonywanych  przez  osoby  wymienione  w 

wykazie  osób  mieściło  się  również  wykonywanie  modyfikacji  systemów  monitorowania 

ś

rodowiska  informatycznego  opartych  na  oprogramowaniu  wykorzystywanym  w  ZSM. 

Wykonawca potwierdził ten fakt składając stosowne oświadczenie. Ponadto w wyjaśnieniach 

wykonawcy znalazła się informacja odnośnie Panów: 

A.  D.  i  D.  P.  -  IBM  Certified  System  Administrator  AIX  7,1  oraz  M.  R.  i  M.  B.  TBM  Tivoli 

Monitoring for Tmplementers wersja 6.3 i odpowiednio 6.2.2. 

Faktem jest, iż zamawiający w tym zakresie nie wzywał wykonawcy ani do uzupełnień ani też 

do wyjaśnień. Jednak podstawą wykluczenia wykonawcy w postępowaniu jest niewykazanie 

przez wykonawcę spełniania warunków udziału. A wykonawca spełnianie to wykazał. Żaden 

z przepisów ustawy nie zabrania uzupełniania dokumentów i brania pod uwagę okoliczności 

wskazywanych  przez  wykonawcę, którego  dokumenty  dotyczą.  Doktryna  zamówieniowa  na 

gruncie  obowiązywania  Dyrektywy  18/WE/2004  a  także  polskich  przepisów  ją 

implementujących  wypracowała  pogląd  o  jednokrotnym  uzupełnianiu  danego  dokumentu, 

jednak  w  danym  zakresie.  Wykaz  osób  był  uzupełniany  przez  wykonawcę  raz  w  dniu  3 

sierpnia  2016  r.  w  zakresie  12  miesięcy  doświadczenia  danej  osoby  oraz  miejsca  i  adresu 

podmiotu  dla  jakiego  usługa  była  wykonywana.  Następnie  w  dniu  26  października  2016  r. 

zamawiający  zażądał  wyjaśnień  w  zakresie  wykonywania  modyfikacji  systemów 

monitorowania  środowiska  informatycznego.  Również  kwestia  ta  została  wyjaśniona  przez 

wykonawcę. Przy okazji wyjaśnień skorygował dane dotyczące oprogramowania. W zakresie 

wprowadzania  modyfikacji  jak  również  doświadczenia  w  danym  oprogramowaniu 

zamawiający nie korzystał z uprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy wobec czego 

odwołujący wadliwie sformułował zarzut. Pomijając fakt, iż został on zgłoszony po terminie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowody załączone do odwołania 

oraz przedłożone przez odwołującego i przystępującego na rozprawie.  

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 

Modyfikacja  siwz  z  dnia  29  kwietnia  2016r.  nadała  rozdziałowi  VIII  w  ust.  2  pkt.  2.2. 

następujące  brzmienie.  Wykonawca  jest  zobowiązany  wykazać,  że  posiada  wiedzę  i 

doświadczenie  polegające  na  należytym  wykonaniu/wykonywaniu  w  okresie  3  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie,  co  najmniej  1  zamówienia  (umowy),  którego  przedmiot  obejmował  następujący 

zakres:  wykonanie  w  okresie  co  najmniej  12  miesięcy  lub  wykonywanie  przez  okres  co 

najmniej 12 miesięcy przed dniem składania ofert-usług modyfikacji systemu monitorowania 

informacji  środowiska  informatycznego  oraz  wdrożenia  monitorowania  usług  opartego  nw. 

(łącznie) oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM, a wartość zamówienia (w ww. zakresie 

przez okres 12 miesięcy) wynosiła co najmniej 300 000,00 zł. brutto: 

AIX  7.1,  Red  Hat  Enterprise  Linux  Server  6.7,  Apache  http  Server,  ActiveMQ,  DB2,  Tivoli 

Integrated  Portal,  Tivoli  Common  Reporting,  Omnibus  WEGGUI,  IBM  Tivoli  Netcool 

Omnibus, iTCAM for Transactions.  

W przypadku gdy wartość zamówienia (umowy) wyrażona jest w innej walucie niż w złotych 

polskich,  zamawiający  dokona  przeliczenia  wartości  wykonanego  zamówienia  w  innej 

walucie na złote polskie – na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do walut obcych 

określonego  w  Tabeli  Kursów  NBP,  obowiązującego  w  dniu  zamieszczenia  ogłoszenia  o 

zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.  

Zamawiający zmienił także wymagania dotyczące osób zdolnych do wykonania zamówienia i 

wykonawca  musiał  wykazać  się  dysponowaniem  co  najmniej  3  osobami  zdolnymi  do 

wykonania  zamówienia  posiadającymi  doświadczenie  i  kwalifikacje  zawodowe  w 

następującym  zakresie:  a)  doświadczenie  rozumiane  jako  posiadanie  przez  każdą  z  tych 

osób  co  najmniej  12  miesięcznego  doświadczenia  w  jednym  przedsięwzięciu  obejmującym 

ś

wiadczenie  usług  wdrożeniowych  oraz  modyfikacji  systemów  i  narzędzi  środowiska 

informatycznego  oparty  na  oprogramowaniu  wykorzystywanym  z  ZSM,  b)  kwalifikacje 

zawodowe rozumiane jako umiejętności w zakresie administracji i implementacji systemów i 

narzędzi  potwierdzone  certyfikatem  ukończenia  szkoleń  lub  innym  równoważnym 

dokumentem  wystawionym  przez  producenta  oprogramowania  lub  przez  autoryzowanego 

dystrybutora producenta oprogramowania zgodnie z poniższą listą: 

AIX (wersja 7.1) co najmniej 2 osoby,  

Red Hat Enterprise Linux Server (wersja 6.7 lub wyższa) co najmniej 1 osoba,  

IBM DB2 (wersja 10.0 lub wyższa) co najmniej 1 osoba,  

IBM Tivoli Monitoring for Implementers (wersja 6.2 lub wyższa) co najmniej 2 osoby,  

IMB  Tivoli  Netcool/Omnibus  Installation  and  Configuration  (wersja  7.3  lub  wyższa)  co 

najmniej  2  osoby,  IMB  Tivoli  Netcool/Omnibus  Administration  and  Maintenance  (wersja  7.3 

lub wyższa) co najmniej 2 osoby.  

Z wyjaśnień treści siwz z dnia 29 kwietnia 2016r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści „Czy 

zamawiający  dopuszcza  wykorzystywanie  licencji  bez  aktywnego  kontraktu  serwisowego 

producenta  oprogramowania?”,  zamawiający  odpowiedział  „Tak,  zamawiający  dopuszcza 

wykorzystywanie licencji bez aktywnego kontraktu serwisowego producenta oprogramowania 

z ograniczeniem do środowisk i prac testowych”. 

Na  str.  13  oferty  przystępującego  znajduje  się  wykaz  usług,  gdzie  wskazano  na  wdrożenie 

kompleksowego  systemu  monitoringu  infrastruktury  informatycznej  opartego  na  usługach 

SOA  o  wartości  powyżej  1 795 000zł.  na  rzecz  T-Systems  Polska  sp.  z  o.o.  wdrożenie  w 

okresie 28.10.2013 – 28.07.2014 i utrzymanie w okresie 2014-2018. Z referencji i wykazu nie 

wynika  jakie  oprogramowanie  było  przedmiotem  wdrożenia  i  utrzymania.  Na  str.  16  –  21 

znajduje  się  wykaz  osób,  gdzie  w  kwalifikacjach  zawodowych  dla  p.  A.  D.  wskazano  IBM 

Certificated  System  Administrator  AIX  7  i  Red  Hat  Enterprise  Linux  7,  dla  p.  D.  P.  IBM 

Certificated System Administrator AIX 7, dla M. R. IBM Certified Demployment Professional 

Tivoli Monitoring v. 6.3, dla M. B. IBM Certified Demployment Professional Tivoli Monitoring 

v. 6.2.2. i IBM Tivoli Netcool/Omnibus v. 7.4, IBM Certified Demployment Professional Tivoli 

Netcool/Omnibus v. 7.4. 

W dniu 3 czerwca 2016r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 26 

ust.  4  ustawy  i  podanie  informacji  nt.  usług modyfikacji  systemu monitorowania  środowiska 

informatycznego  oraz  wdrożenia  monitorowania  usług  opartego  na  oprogramowaniu 

wykorzystywanym  w  ZSM,  o  którym  mowa  w  rozdziale  VIII  ust.  2  pkt.  2.2..  Przystępujący 

wyjaśnił,  że  usługi  zaprojektowania,  wykonania  i  wdrożenia  narzędzi  monitorowania  testy, 

dokumentację  i  szkolenia  zrealizował  za  kwotę  1 190 250zł.,  a  usługi  utrzymania  i  asysty 

technicznej  za  603 750zł.,  zaś  usługi  dotyczyły  monitorowania  i  wdrożenia  monitowania 

usług  opartego  łącznie  na  oprogramowaniu  AIX  7.1,  Red  Hat  Enterprise  Linux  Server  6.7, 

Apache  http  Server,  ActiveMQ,  DB2,  Tivoli  Integrated  Portal,  Tivoli  Common  Reporting, 

Omnibus  WEGGUI,  IBM  Tivoli  Netcool  Omnibus,  iTCAM  for  Transactions.  W  załączeniu 

przedłożył  nową  referencję  firmy  T-Systems  z  dnia  20  maja  2016r.  potwierdzającą  te 

informacje.  

W dniu 20 czerwca 2016r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego. 

Odwołujący  w  dniu  30  czerwca  2016r.  wniósł  odwołanie,  kwestionując  doświadczenie 

przystępującego  z  uwagi  na  to,  że  wdrożenie  i  modyfikacja  trwały  9,  a  nie  wymagane  12 

miesięcy  oraz  dotyczyły  technologii  Red  Hat  Enterprise  Linux  Server  6.5,  a  nie  wymaganej 

wv.  6.7,  która  stała  się  dostępna  od  22  lipca  2015r.,  nadto  odwołujący  przy  wykazie  osób 

zakwestionował,  że  przystępujący  nie  określił  podmiotu,  dla  którego  usługa  została 

wykonana,  a  także  nie  wskazał  jednego  trwającego  co  najmniej  12  miesięcy  projektu,  w 

którym  zostało  wykorzystane  oprogramowanie  obecnie  wykorzystywane  w  ZSM,  a 

zamawiający w tym zakresie nie wzywał przystępującego do wyjaśnień.  

W  dniu  12  lipca  2016r.  Izba  umorzyła  postępowania  na  skutek  uwzględnienia  przez 

zamawiającego w całości zarzutów odwołania.  

W dniu 29 lipca 2016r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wykazu usług wraz 

z  dowodami  wskazując,  że  wdrożenie  i  modyfikacja  trwały  9,  a  nie  wymagane  12  miesięcy 

oraz  dotyczyły  technologii  Red  Hat  Enterprise  Linux  Server  6.5,  a  nie  wymaganej  wv.  6.7, 

która  stała  się  dostępna  od  lipca  2015r.  oraz  wykazu  osób  zawierających  informację  o 

nazwie  i  adresie  podmiotu,  dla  którego  zostało  wykonane  przedsięwzięcie  oraz  wykazanie, 

ż

e  przystępujący  dysponuje  osobami,  które  posiadają  co  najmniej  12  miesięczne 

doświadczenie we wskazanym w wykazie zakresie.  

Zamawiający skierował także do Newind i odwołującego wezwania do uzupełnienia wykazu 

usług  z  uwagi  na  złożone  oświadczenia  o  okresie  monitorowania  usług  opartych  na 

oprogramowaniu Red Hat Enterprise Linux Server 6.7 tj. od 26 lutego 2014r. (odwołujący) i 

od 4 grudnia 2014r. (Newind) podczas, gdy wersja 6.7. pojawiła się w lipcu 2015r., a do tego 

czasu  funkcjonowała  wersja  6.5.  Odwołujący  odpowiedział,  że  zamawiający  wymagał  12 

miesięcznego  świadczenia  usługi  opartej  o  określone  komponenty,  ale  nie  wymagał,  aby 

wszystkie  komponenty  były  wykorzystywane  przez  okres  12  miesięcy.  Wykonawca  Newind 

objął  swoje  wyjaśnienia  niepodważoną  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  stąd  można  jedynie 

wskazać,  że  z  informacji  tych  wynika,  że  rozumiał  warunek  jako  wymóg  12  miesięcznego 

ś

wiadczenia  usługi  na  określonych  komponentach,  przy  czym  wykorzystanie  komponentów 

w wymaganej wersji mogło być krótsze.  

W  dniu  3  sierpnia  2016r.  zastrzegając  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przystępujący 

odpowiadając  na  wezwanie  zamawiającego  oświadczył,  że  zgodnie  z  informacją  na  stronie 

producenta oprogramowanie Red Hat Enterprise Linux Server v. 6.7 beta zostało wydane w 

dniu  5  maja  2016r.  Przystępujący  złożył  nowy  wykaz,  w  którym  wykazał  realizację  projektu 

obejmującego modyfikacje systemu środowiska informatycznego i wdrożenie monitorowania 

opartego  na  oprogramowaniu  wykorzystywanym  z  ZSM,  w  tym  m.  in.  Red  Hat  Enterprise 

Linux Server 6.5, Red Hat Enterprise Linux Server 6.6 I Red Hat Enterprise Linux Server 6.7. 

(  w  tym  wersja  beta),  o  wartości  powyżej  300 000zł.  Dla  Getin  Noble  Bank  SA  od  1  lipca 

2014r.  do  nadal.  Dołączyło  wydruk  strony  internetowej  redhat.com,  na  której  znajduje  się 

informacja, że Red Hat Enterprise Linux Server 6.7. Beta już dostępna i data 5 maja 2016r.  

Złożono  uzupełniony  wykaz  osób,  gdzie  dla  poszczególnych  osób  wskazano  adres 

zleceniodawcy,  u  którego  nabywano  doświadczenie  –  Getin  Noble  Bank  oraz  okres  jego 

zdobywania.  Wobec  następczego  odtajnienia  pisma  z  dnia  3  sierpnia  2016r.  i  jego 

załączników, Izba podała powyższe ustalenia jako jawne. 

W dniu 26 sierpnia 2016r. zamawiający ponownie wybrał ofertę przystępującego.  

W  dniu  5  września  2016r.  odwołujący  wniósł  kolejne  odwołanie  przy  czym  ponowił  zarzuty 

podniesione  w  pierwszym  odwołaniu  dotyczące  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy,  który 

podał  nieprawdziwe  informacje  oraz  podniósł  zarzut  zaniechania  odtajnienia  dokumentów 

przystępującego złożonych wraz z pismem z 3 sierpnia 2016r.  

W  wyroku  z  dnia  20  września  2016r.  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1646/16  Izba  nakazała 

odtajnienie  dokumentów  załączonych  do  pisma  przystępującego  z  3  sierpnia  2016r.  oraz 

nakazała  unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  badania  i  oceny 

ofert.  

W dniu 26 października 2016r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień w trybie 

art. 26 ust. 4 ustawy w zakresie wykazu osób i oczekiwał wyjaśnienia, które osoby posiadają 

doświadczenie  w  modyfikacji  systemów  monitorowania  środowiska  informatycznego 

opartych na oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM.  

Przystępujący  w  dniu  28  października  2016r.  nie  udzielił  wyjaśnień  ale  złożył  nowy  wykaz, 

który od poprzednich różni się tym, że przy każdym pracowniku dodano zdanie „W ramach 

niniejszego  projektu  wykonywane  były  prace  polegające  na  modyfikacji  systemów 

monitorowania środowiska informatycznego opartego na oprogramowaniu wykorzystywanym 

w ZSM.” 

W dniu 4 listopada 2016r. zamawiający ponownie wybrał ofertę przystępującego.  

Z  dowodu  dołączonego  do  odwołania  wynika,  że  datą  dostępności  redhat-data  wydania 

poprawki dla RHEL 6.7. jest 22 lipca 2015r.  

Z dowodu przedłożonego na rozprawie przez odwołującego wynika, że było zadane pytanie 

„Co wersja beta oznacza  w Red Hat Enterprise Linux i jak podnieść wersję beta do nie beta 

lub ogólnie dostępnej (GA) wersji, czy to może być uważana wersja na produkcji, czy mogę 

zaktualizować  z  wersji  RED  HAT  Enterprise  Linux  Beta  do  GA  wydania?,  czy  Red  Hat 

przewiduje  wsparcie  wsparcie  dla  oprogramowania  w  RHN  (

https://rhn.redhat.com

)  Beta 

kanał?,  Chcę  uczestniczyć  w  QA,  czy  możliwa  jest  pomoc  w  teście  naprawczym,  czy  tylko 

robicie  QA  wewnętrzne?,  na  to  pytanie  ktoś  odpowiedział  „Komunikaty  dla  wersji  Beta  są 

zrobione  tylko  dla  celów  testowych.  Red  Hat  zapewnia  komunikaty  wersji  Beta  i  korekty 

wersji  Beta  kanału  w  RHN/  To  nie jest  oficjalnie  wspierany  kanał  i  te komunikaty  nie  mogą 

być  uważane  dla  środowiska  produkcyjnego.  (…)  Aktualizacja  do  lub  z  jakiejkolwiek  wersji 

Beta z Red Hat Enterprise Linux nie jest wspierana aktualizacja ścieżki. Red HAT Enterprise 

Linux nie może być bezpośrednio aktualizowana do lub z na nie Beta/GA Red Hat Enterprise 

Linux wersję.  

Z  wydruku  ze  strony  Red  HAT  wynika,  że  producent  polega  wersję  6.7.  beta 

przedsiębiorcom  w  celu  zabezpieczenia  inwestycji  istniejącej  infrastrukturze  ponadto 

wskazywał  na  podwyższenie  poziomu  bezpieczeństwa,  stabilności  oraz  zarządzania 

systemami/możliwości  monitoringu,  a  także  ma  umożliwiać  firmom  implementację 

najnowszych  innowacji  Linuxa  przez  środowiska  fizyczne,  wirtualne  oraz  zastosowanie 

chmury.  

Z  wydruku  pliku  konfiguracyjnego  nie  sposób  ustalić  okoliczności  twierdzonych  przez 

przystępującego,  gdyż  z  tego  wydruku  nie  wynika,  że  zmiana  jednej  linii  kodu  powoduje 

upgrade do wersji stabilnej.  

Z  informacji  Getin  Noble  Bank  SA  z  dnia  28  listopada  2016r.  wynika,  że  przystępujący 

zaktualizował  funkcjonujące  w  Banku  oprogramowanie  Red  Hat  Enterprise  Linux  Server  z 

wersji 6.7 beta do wersji 6.7.  

Izba dowody w zakresie interpretacji warunku wiedzy i doświadczenia, w tym wersji beta tak 

ze strony odwołującego jak i przystępującego oceniła jako zbędne dla rozstrzygnięcia, gdyż 

w  ocenie  Izby  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  konieczne  jest  ustalenie  brzmienia  warunku  i 

stwierdzenie,  czy  brzmienie  to  odnosiło  się  w  jakikolwiek  sposób  do  wersji  beta 

oprogramowania.  W  ocenie  Izby  zgromadzony  materiał  dowodowy  przesądza  o  tym,  że 

wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  tym  postępowaniu  zrozumieli  postawiony 

warunek  jednakowo,  że  12  miesięczny  okres  odnosi  się  do  usługi  monitorowania  i,  że  w 

ramach  tej  usługi  mają  być  wykorzystywane  wskazane  przez  zamawiającego  komponenty, 

ale,  że  z  tak  postawionego  warunku  nie  wynika,  żeby  każdy  wymieniony  przez 

zamawiającego  komponent  miał  być  wykorzystywany  przez  cały  okres  12  miesięcy 

ś

wiadczenia  usługi.  Co  więcej  pośrednio  potwierdza  to  dokonana  przez  zamawiającego 

modyfikacja  treści  siwz,  gdyż  pierwotne  brzmienie  warunku  nie  wymieniało  komponentów 

systemy  ZSM,  zatem  okres  12  miesięczny  odnosił  się  do  usługi  monitorowania  systemu,  a 

nie  do  momentu  wdrożenia  wskazanych  po  zmianie  komponentów.  Ponadto  z  tegoż 

warunku,  co  słusznie  podnosił  zamawiający  nie  wynika  zakaz  odwoływania  się  do  wersji 

beta, czy innych rodzajów wersji danego oprogramowania, gdyby wolą zamawiającego było 

aby zaprezentowano mu wszystkie komponenty przez cały czas trwania usługi w konkretnej, 

wersji np. ostateczne, to w ocenie Izby takie postanowienie powinno wprost z postawionego 

warunku  wynikać.  Dlatego  Izba  nie  uznała  za  mające  istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia 

dowody odwołującego i przystępującego, co do wsparcia producenta dla oprogramowania w 

wersji  beta,  pominęła  także  twierdzenia  odnoszące  się  do  faz  produkcyjnych 

oprogramowania,  uznając,  że  nie  służą  one  wykazania  istotnych  okoliczności  sprawy.  Na 

podstawie  zaś  zgromadzonego  materiału  dowodowego  Izba  ustaliła,  że  bezsporne  jest,  iż 

oprogramowanie Red Hat Enterprise Linux wersja 6.7 w wersji ostatecznej zostało wydane w 

dniu  22  lipca  2016r.  Izba  ustaliła  także,  że  zamawiający  wymagał  świadczenia  usługi 

monitorowania  przez  okres  12  miesięcy,  ale  nie  ustanowił  takiego  wymogu  dla 

poszczególnych  komponentów,  a  dla  komponentów  nie  określił  fazy  produkcyjnej 

oprogramowania,  z  której  ma  pochodzić  wdrożone  czy  zmodyfikowane  oprogramowanie. 

Izba  ustaliła,  że  przystępujący  Cloudware  dopiero  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  29 

lipca 2016r. wskazał na swoje doświadczenie na rzecz Getin Noble Bank i objął je tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  zatem  zamawiający  pierwszego  wyboru  przystępującego  dokonał  w 

oparciu  o  inne  doświadczenie,  zaś  przy  drugim  wyborze  odwołujący  nie  znał  treści 

uzupełnionego wykazu i referencji, zatem nie mógł w tym zakresie formułować zarzutów.  

Izba  ustaliła  nadto,  że  przystępujący  na  podstawie  uzupełnionego  wykazu  wykazał,  że 

realizował  przez  okres  12  miesięcy  usługę  monitorowania  w  tym  wdrożenia  i  modyfikacji 

systemu i ta usługa od 1 sierpnia 2015r. była realizowana z zastosowaniem oprogramowania 

Red Hat Enterprise Linux wersja 6.7, a na podstawie poświadczenia firmy Getin Noble Bank, 

ż

e  usługa  była  świadczona  należycie.  Izba  oceniła,  że  ten  materiał  dowodowy  pozwala  na 

ustalenie,  że  przystępujący  wykazał  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  sposób 

zgodny z treścią siwz w zakresie wiedzy i doświadczenia.  

Oceniając  materiał  dowodowy  w  zakresie  potencjału  kadrowego  Izba  ustaliła,  że  dla 

rozstrzygnięcia  istotne  znaczenie  mają  złożony  do  oferty  wykaz,  wykaz  złożony  w  ramach 

uzupełnienia  z  dnia  3  sierpnia  2016r.,  wykaz  złożony  na  wezwanie  zamawiającego  do 

złożenia wyjaśnień w dniu 26 października 2016r. oraz dowody przystępującego przedłożone 

na rozprawie tj.: 

Z  certyfikatu  administratora  certyfikowanego  systemu  IBM  –  AIX  7  wynika,  że  jest 

prowadzona  taka  certyfikacja  i,  że  wymaga  ona  zdania  1  testu.  Z  testu  C4040-221:  AIX  7 

Administration wynika, że test ten poprzedzają różne kursy i m. in. kurs Power Systems dla 

AIX  II:  AIX  wdrożenie  i  administracja  wskazuje,  że  kurs  ten  jest  oparty  na  AIX  7.1 

operującym na poziomie Power 7 zarządzanym przez HMC wersja 7.  

Certyfikat eksperta ds. certyfikowanych wdrożeń IBM-Tivoli Monitoring v 6.3 wymaga zdania 

1 testu. Test ten odbywa się po kursie Tivoli Monitoring 6.3 IBM dla wdrożeniowców. Kursant 

podczas kursu dowiaduje się jak wdrażać Tivoli Monitoring wersja 6.3 IBM.  

Na  podstawie  tak  zakreślonego  materiału  dowodowego  Izba  ustaliła,  że  wszystkie  wykazy 

dotyczą  tego  samego  potencjału kadrowego  tj.  tych  samych  osób  i  od  samego  początku  w 

pierwotnym  wykazie  były  wskazane  nazwy  certyfikatów,  jakie  posiadają  panowie  M.  B.,  A. 

D.,  D.  P.  i  M.  R.  .  Zamawiający  wzywał  przystępującego  do  uzupełnienia  wykazu  o  dane 

podmiotu, w którym uzyskiwali oni doświadczenia, a także o wskazanie tego okresu, tak aby 

zostało wykazane, że nabywali doświadczenie przez okres minimum 12 miesięcy w zakresie 

budowy,  wdrożenia  i  modyfikacji  systemu  monitorowania.  Przystępujący  wykaz  w  dacie  3 

sierpnia  2016r.  uzupełnił  podając  informacje  o  podmiocie,  u  którego  nabyte  było 

doświadczenia i w każdym przypadku był to Getin Noble Bank, oraz o wskazanie, że nabyto 

co  najmniej  minimalny  okres  doświadczenia  w  budowie  i  wdrożeniu  oprogramowania. 

Przystępujący w wykazie osób nie podał, że nabyte doświadczenie odnosiło się również do 

modyfikowania  systemu.  Jednocześnie  zamawiający  z  wykazu  usług  i  załączonej  do  niego 

referencji  uzyskał  wiedzę,  że  przystępujący  świadczył  usługę  na  rzecz  Getin  Noble  Bank 

usługę monitorowania obejmującą budowę, wdrożenie i modyfikacje systemu monitorowania. 

Zamawiający  wezwał  przystępującego  do  wyjaśnień,  czy  doświadczenie  wskazanych  osób 

obejmuje  także  modyfikowanie  systemu  i  zamiast  wyjaśnień  otrzymał  wykaz  uzupełniony  o 

potwierdzenie  doświadczenia  w  modyfikacjach.  Tak  zgromadzony  materiał  dowodowy  Izba 

oceniła,  jako  spójny,  wiarygodny  i  nie  podważony  dowodami  przeciwnymi  ze  strony 

odwołującego.  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  uzyskał  pełną  informację  o  okolicznościach 

stanowiących 

podstawę 

odwołania 

dopiero 

w 

dacie 

trzeciego 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej.  Gdyż  choć  odwołujący  znał  wykaz  osób  załączony  do  oferty  i  w  tym 

zakresie  zarzuty,  jakie  wykrył,  sformułował.  W  rzeczywistości  wiedzę  o  możliwości 

sformułowania  zarzutu  dotyczącego  braku  wykazania  12  miesięcznego  doświadczenia  w 

wykonywaniu  modyfikacji  odwołujący  uzyskał  z  wezwania  zamawiającego  do  wyjaśnień  z 

dnia 26 października 2016r. Odwołujący zaś przed terminem trzeciego wyboru nie wiedział w 

jaki sposób i w jakim zakresie został uzupełniony wykaz osób na wezwanie zamawiającego z 

dnia 3 sierpnia 2016r.,i czy były jakieś zmiany w zakresie podanych certyfikatów, gdyż był on 

objęty tajemnicą przedsiębiorstwa uchyloną dopiero w skutek wyroku Izby z dnia 30 września 

2016r.  W  pierwotnym  odwołaniu  odwołujący  kwestionował  w  ogóle  brak  wykazania  okresu 

nabytego  doświadczenia,  a  więc  tak  w  zakresie  wdrożenia  jak  i  modyfikacji  i  znał  jedynie 

wezwanie  zamawiającego  z  dnia  29  lipca  2016r.,  które  również  dotyczyło  uzupełnienia  o 

okres  nabywanego  doświadczenia  tak  w  budowie,  wdrożeniu  jak  i  w  modyfikacji.  W  tym 

stanie  rzeczy  Izba  oceniła,  że  zarzut  ten  nie  jest  spóźniony,  gdyż  brak  co  do  czasookresu 

nabytego  doświadczenia  w  pełnym  zakresie  wymaganym  przez  zamawiającego  był 

wskazany  w  pierwszym  odwołaniu,  ale  dopiero  znajomość  drugiego  wykazu  pozwoliła 

odwołującemu  na  ocenę,  że  brak  jest  w  dalszym  ciągu  informacji  o  czasookresie  nabycia 

doświadczenia  w  modyfikacji.  Termin  ten  zatem  otwierał  się  dopiero  przy  trzecim  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  gdyż  dopiero  wówczas  odwołujący  miał  wiedzę,  co  do  zawartości 

wykazu uzupełnionego w dniu 3 sierpnia 2016r., jak i mógł dokonywać oceny prawidłowości 

czynności  zamawiającego  przez  pryzmat  pozostałych  złożonych  w  tym  terminie 

dokumentów.  Izba  oceniła  także,  że  zamawiający  miał  prawo  wnioskować  o  treści 

uzupełnionego  w  dniu  3  sierpnia  2016r.  wykazu  osób  na  podstawie  pozostałych  złożonych 

dokumentów,  mógł  wyciągnąć  logiczny  wniosek,  że  skoro  pracownicy  przystępującego 

nabywali  doświadczenie  wymagane  przez  zamawiającego  w  ramach  kontraktu  zawartego 

przez  przystępującego  z  Getin  Noble  Bank,  to  prawdopodobne  jest,  że  nabywali  je  w 

zakresie  przedmiotowym  tego  kontraktu.  Skoro  kontrakt  ten  obejmował  modyfikacje,  to 

prawdopodobne  było,  że  pracownicy  przystępującego  w  takim  zakresie  też  doświadczenie 

nabyli,  oczywiście  rację  ma  odwołujący,  że  nie  było  pewne,  czy  przystępujący  realizował 

tylko  to  zlecenie  z  wykazu  usług  na  rzecz  Getin  Noble  Bank,  czy  osoby  wskazane  w 

potencjale kadrowym nabyli je na tym konkretnym kontrakcie, ani to czy każda z tych osób 

nabyła  to  doświadczenie  w  taki  sam  sposób.  Jednak  w  ocenie  Izby  były  to  wątpliwości 

związane ze dokumentami na potwierdzenie spełniania  warunków udziału  w postępowaniu. 

Dokumenty  te  były  już  w  ramach  jednokrotnego  uzupełnienia  złożone  i  zamawiający  miał 

prawo  poczynić  pewne  ustalenia  na  podstawie  całokształtu  zgromadzonego  materiału.  W 

ocenie  Izby  odwołujący  nie  wykazał,  że  istniały  jakiekolwiek  dowody  na  to,  że  pracownicy 

przystępującego  nabywali  doświadczenie  na  innych  kontraktach  przystępującego  w  Getin 

Noble  Bank,  czy  że  nabywali  je  w  mniejszym  zakresie  niż  zakres  wykonanej  usługi. 

Zamawiający  natomiast  podjął  ustalenia,  które  musiałby  prowadzić  do  wniosku,  że 

generalnie  możliwe  jest  ustalenie  spełnienia  warunku  potencjału  kadrowego  na  podstawie 

zgromadzonych  dokumentów,  ale  dokumenty  te  budzą  wątpliwości.  Tym  samym  w  ocenie 

Izby  zamawiający  nie  mógł  nie  naruszając  zasady  równego  traktowania  wykonawców, 

wykluczyć  przystępującego  z  powodu  braku  literalnego  wskazania  w  wykazie  osób  na 

nabycie  doświadczenia  w  zakresie  modyfikacji  systemu  monitorowania.  Zamawiający 

bowiem  miał  poszlaki,  które  pozwalały  mu  na  ustalenie,  że  przystępujący  spełnia  warunek 

udziału w zakresie potencjału kadrowego. W ocenie Izby odstąpienie od instytucji wyjaśnień 

z art. 26 ust. 4 ustawy z obawy przed potencjalnym zarzutem obejścia zasady jednokrotności 

wzywania byłoby ze strony  zamawiającego przejawem rażącego formalizmu i nie dawałoby 

się pogodzić z  zasadą równego traktowania z art. 7 ust. 1 ustawy. Izba  pragnie podkreślić, 

ż

e  choć  w  całości  popiera  i  jest  zwolennikiem  zasady  jednokrotności  wzywania  do 

uzupełnienia  dokumentów  lub  oświadczeń  na  gruncie  art.  26  ust.  3  ustawy,  to  jednak  ta 

zasada jest zasadą  wypracowaną  w orzecznictwie i musi stosowana tak aby nie prowadzić 

do  naruszenia  ustawowej  zasady  równego  traktowania.  Zamawiający  zatem  w  ocenie  Izby 

prawidłowo  zastosował  art.  26  ust.  4  ustawy,  zaś  złożony  przez  przystępującego  trzeci 

wykaz stanowi jedynie potwierdzenie ustaleń zamawiającego dokonanych na podstawie już 

złożonych  dokumentów  i  jest  wyjaśnieniem,  choć  w  szczególnej  formie.  W  świetle  tych 

ustaleń  Izba  ustaliła,  że  przystępujący  wykazał,  że  jego  potencjał  kadrowy  spełnia  wymóg 

posiadania doświadczenia w modyfikacji systemu monitorowania.  

Odnośnie  certyfikatów,  to  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  miał  wątpliwości,  że  nazwy 

certyfikatów  przedstawione  przez  przystępującego  w  wykazie  osób  odpowiadają 

wymaganym  przez  zamawiającego  w  siwz  uprawnieniom.  Odwołujący  nie  przedstawił  na 

okoliczność  przeciwną  jakichkolwiek  dowodów  poza  własnymi  twierdzeniami  zawartymi  w 

odwołaniu.  Twierdzenia  te  są  oparte  wyłącznie  o  brak  dosłownej  zgodności  pomiędzy 

uprawieniami  wskazanymi  przez  zamawiającego  w  siwz,  a  certyfikatami  podanymi  przez 

przystępującego.  Przystępujący  przedstawił  natomiast  materiał  dowodowy  na  podstawie 

którego  Izba  była  w  stanie  ocenić,  że  zamawiający  prawidłowo  zbadał  ofertę 

przystępującego,  gdyż  rzeczywiście  uprawnienia,  certyfikaty,  testy  i  kursy  w  spornym 

zakresie  posługują  się  różnym  nazewnictwem,  zatem  Izba  dała  wiarę  wyjaśnieniom 

przystępującego,  że  nazwa  certyfikatu  nie  musi  odpowiadać  nazwie  uprawnień,  aby 

potwierdzać te uprawnienia. Izba w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie dała 

wiary natomiast twierdzeniom odwołującego uznając je za gołosłowne.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie zawiera braków formalnych o których mowa 

w art. 185 ust. 2 ustawy.  

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na 

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.  

Izba postanowiła oddalić wnioski o odrzucenie odwołania.  

Przepis art. 189 ust. 2 pkt. 3, 4 i 5 stanowi, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 

  3)  odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 

  4)  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  tego  samego 

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się; 

  5)  odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby 

lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie 

z żądaniem zawartym w odwołaniu; 

Odwołujący  sformułował  zarzut  dotyczący  oferty  przystępującego  w  zakresie  warunku 

doświadczenia  jako  zarzut  zaniechania  prawidłowego  badania  tej  oferty,  a  więc  nie  jest  to 

zarzut  skierowany  wobec  SIWZ.  Zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Izba  jest  związana 

granicami  zarzutów,  a  nie  granicami  argumentacji  procesowej.  Odwołujący  wbrew 

stanowisku zamawiającego nie twierdzi w zarzucie, iż warunek był niemożliwy do spełnienia, 

gdyż  domaga  się  wyboru  własnej  oferty,  a  nie  unieważnienia  postępowania,  jako 

obarczonego  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy.  Odwołujący  natomiast 

podnosi w ramach argumentacji (pkt. 3.3.), że nie możliwe było wdrożenie systemu w wersji 

6.7 w okresie 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert bowiem wersja ta nie była 

jeszcze dostępna.  

W ocenie Izby, o tym jak odwołujący rozumiał warunek postawiony przez zamawiającego, co 

do  możliwości  jego  spełnienia  świadczą  złożone  przez  jego  wyjaśnienia  na  wezwanie 

zamawiającego, tym samym nie ma racji zamawiający i przystępujący, że odwołujący uważał 

warunek  za  niemożliwy  do  spełnienia.  Stąd  też  zarzut  przede  wszystkim  zarzut  został 

prawidłowo  postawiony  i  odnosi  się  do  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  zatem 

nie jest spóźniony i może podlegać rozpoznaniu. 

Co  do  pozostałych  zarzutów,  to  Izba  zwraca  uwagę  na  treść  art.  180  ustęp  1  ustawy 

zgodnie,  z  którym  kognicja  Izby  dotyczy  czynności  i  zaniechań  zamawiającego.  W  ocenie 

Izby nie zachodzi w niniejszej sprawie tożsamość czynności zamawiającego. 

Obecnie  kwestionowania  czynność  jest  to  czynność  ponownego  wyboru  oferty 

przystępującego  na  skutek  ponowionej  oceny  ofert.  Oferta  przystępującego  była  wybierana 

w  oparciu  o  inne  dokumenty  niż  w  przypadku  pierwszego  odwołania,  tym  samy  nie  ma 

podstaw do przyjęcia, że zachodzą te same okoliczności co we wcześniejszych odwołaniach. 

Pierwotnie przedmiotem zarzutu w odwołaniu z dnia 30 czerwca 2016r. był brak wskazania 

okresu  nabywania  doświadczenia  tak  w  zakresie  wdrożenia  jak  i  modyfikacji,  obecnie  zaś 

wyłącznie  modyfikacji,  gdyż  na  skutek  uzupełnienia  wykazu  osób  zmieniły  się  okoliczności 

stanowiące  podstawę  odwołania.  Nie  było  także  podstaw  do  przyjęcia,  że  dokonane  przez 

zamawiającego  czynności  zostały  wykonane  zgodnie  z  wyrokiem  Izby,  gdyż  Odwołujący 

odtajnienia  dokumentów  nie  kwestionuje  a  Izba  w  szczegółowych  wymagań  w  zakresie 

ponowienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  nie  formułowała.  Nie  można  także  uznać,  że 

czynności zamawiającego wykonane na skutek uwzględnienia żądań pierwszego odwołania 

odwołującego  zostały  wykonane  zgodnie  z  tym  żądaniem,  gdyż  odwołujący  żądania 

dotyczące  badania  wykazu  osób  odnosił  do  całości  12  miesięcznego  doświadczenia,  a 

zamawiający  badając  wykaz  pierwotny  i  uzupełniony  doszedł  przy  wyborze  z  dnia  14 

listopada  2016r.  do  przekonania,  że  dysponuje  dowodami  potwierdzającymi  spełnienia 

warunku  potencjału  osobowego.  Odwołujący  w  pierwszym  odwołaniu  nie  żądał  oceny 

uzupełnionego  wykazu  i  to  właśnie  ta  ocena  jest  nową  czynnością  nie  związaną  z 

uwzględnieniem  żądań  odwołującego. W tym  stanie  rzeczy  Izba  doszła  do  przekonania,  że 

odwołanie  nie  może  zostać  odrzucone  w  oparciu,  o którąkolwiek  z  podstaw  wskazywanych 

przez przystępującego i zamawiającego.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w przypadku stwierdzenia ewentualnych naruszeń przez zamawiającego 

przepisów  ustawy,  co  wypełnia  przesłankę  dopuszczalności  rozpoznania  odwołania  z  art. 

179 ust. 1 ustawy.  

W ocenie Izby podnoszone przez przystępującego i zamawiającego zarzuty w tym zakresie 

są niezasadne. Opierają się one bowiem na założeniu, że skoro odwołujący uważa warunek 

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia za niemożliwy do spełnienia, to 

w rzeczywistości dąży do unieważnienia postępowania pozbawiając się szansy na uzyskanie 

zamówienia. W  ocenie  Izby  jednak  nawet  gdyby  uznać,  że  rzeczywiście  odwołujący  uważa 

warunek za niemożliwy do spełnienia, co w ocenie Izby nie znajduje odzwierciedlenia ani w 

zarzutach,  ani  w  żądaniach  odwołania,  to  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  samo  podniesienie 

takiego  zarzutu  nie  przesądza  jeszcze  o  braku  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia.  Jak 

słusznie  podnosił  odwołujący  wyrok  Izby  wiąże  strony  postępowania  i  uczestnika  jedynie  w 

takim  zakresie  w  jakim  Izba  rozstrzygnęła  zarzuty,  zatem  nie  przesądza  o  losach  oferty 

odwołującego,  co  do  której  poprawność  czynności  czy  ewentualne  zaniechania  nie  są 

przedmiotem  rozstrzygnięcia  w  niniejszym  postępowaniu.  Ponadto  odwołujący  nie  ma 

pewności rozstrzygnięcia Izby w zakresie tego zarzutu, a sformułował dodatkowe dotyczące 

potencjału  kadrowego,  uwzględnienie  któregokolwiek  z  nich  przez  Izbę  i  oddalenie  zarzutu 

dotyczącego  potencjału  wiedzy  i  doświadczenia  dawałoby  odwołującemu  realną  szansę  na 

uzyskanie  zamówienia.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  w  ocenie  Izby  odwołujący  wnosząc 

odwołanie wykazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. 

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 

ustawy przez zaniechanie wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia jego oferty wskutek tego, 

ż

e  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (w  zakresie 

wymaganego doświadczenia oraz dysponowania określonymi osobami) 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Przepis  art.  24  ust.  2  pkt.  4  ustawy  stanowi,  że  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  również  wykonawców,  którzy  nie 

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z 

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.  

Izba zwraca uwagę, że przepis art. 89 ust.1 pkt 5 należy interpretować łącznie z art. 24 ust. 4 

ustawy,  zgodnie  z  którym  ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  sie  za  odrzucona. 

Ustawodawca  rozróżnia  odrzucenie  oferty  i  uznanie  oferty  z  mocy  prawa  za  odrzucona. 

Przepis  z  art.  89  ust.1  pkt  5  dotyczy  możliwości  odrzucenia  oferty  w  postępowaniu 

wieloetapowym, gdzie prowadzi sie odrębnie ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu  i  odrębnie  ocenę  złożonych  ofert.  W  takim  postępowaniu  wykonawca,  który 

nie spełni warunków udziału w postępowaniu podlega wykluczeniu i nie zostaje zaproszony 

do  składania  ofert,  a  gdyby  mimo  to  ofertę  złożył  to  taka  oferta  podlega  na  podstawie 

przepisu art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy odrzuceniu. Dlatego tez uregulowanie z art. 89 ust 1 pkt 5 

ustawy  należy  zastosować  do  wykonawcy  niezaproszonego  do  składania  oferty  w 

postępowaniu wieloetapowym. 

Przepisu  tego  nie  stosuje  sie  wobec  tego  do  postępowania  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  gdyż  jest  to  postępowanie  jednoetapowe  i  tutaj  wykluczenie  wykonawcy 

powoduje z mocy prawa uznanie złożonej oferty za odrzucona. Tym samym w postępowaniu 

jednoetapowym w przypadku niespełniania warunków podmiotowych, zamawiający wyklucza 

wykonawcę  z  postępowania  i  nie  orzeka  (jeśli  nie  zaistnieją  samodzielne  podstawy  do 

odrzucenia) o odrzuceniu oferty. Również w tej sytuacji kwestionowaniu przez wykonawców 

w odwołaniu, może podlegać tylko wykluczenie z postępowania, gdyż w przypadku uchylenia 

czynności  o  wykluczeniu  wykonawcy,  złożona  oferta,  z  mocy  prawa  przestaje  być  oferta 

odrzucona. 

Biorąc pod uwagę, że Izba ustaliła, iż przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w 

postępowaniu  tak  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  jak  i  potencjału  kadrowego,  Izba 

uznała, że zamawiający prawidłowo nie zastosował art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy wobec oferty 

przystępującego. Nie ziściła się bowiem w odniesieniu do przystępującego dyspozycja tegoż 

przepisu,  a  zatem  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  zastosowania  sankcji  w  postaci 

wykluczenia przystępującego z postępowania.  

Zarzut  ewentualny  wobec  pkt  2.1  naruszenia  przez  zamawiającego  §  1  ust.  5 

Rozporządzenia  w  sprawie.  rodzaju  dokumentów,  jakich  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (dalej  rozp.  ws. 

dokumentów)  przez  zaniechanie  jego  zastosowania  w  zakresie  całości  doświadczenia 

wskazanego przez Cloudware, 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Przepis  §  1  ust.  5  Rozporządzenia  w  sprawie. 

rodzaju dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te 

dokumenty mogą być składane, stanowi, że w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub 

dowody,  o  których  mowa  odpowiednio  w  ust.  1  pkt  2  i  3  oraz  ust.  2,  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  lub  gdy  z  poświadczenia  albo  z  innego  dokumentu  wynika,  że  zamówienie 

nie  zostało  wykonane  lub  zostało  wykonane  nienależycie,  zamawiający  może  zwrócić  się 

bezpośrednio  do  właściwego  podmiotu,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane,  dostawy  lub 

usługi  były  lub  miały  zostać  wykonane,  o  przedłożenie  dodatkowych  informacji  lub 

dokumentów  bezpośrednio  zamawiającemu.  Przepis  ten  ma  charakter  dyspozytywny.  W 

razie  wątpliwości  zamawiający  może  skorzystać  z  art.  26  ust.  4  ustawy  i  zwrócić  się  o 

wyjaśnienia  do  wykonawcy,  albo  skorzystać  z  wyjaśnień  bezpośrednio  u  zamawiającego 

referencyjnego. W przedmiotowej sprawie jak wynika z ustaleń Izba zamawiający skorzystał 

z  art.  26  ust.  4  ustawy,  co  było  w  ocenie  Izby  prawidłowe  i  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym  wystarczające  dla  usunięcia  wątpliwości  zamawiającego.  Izba  nie  znalazła 

podstaw  do  zastosowania  tegoż  przepisu  rozporządzenia  do  dokumentów  przedkładanych 

na  potwierdzenie  spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  gdyż  w  tym  zakresie  w 

rzeczywistości  sporne  w  ramach  postępowania  odwoławczego  było  rozumienie  warunku,  a 

nie  wystawione  dokumenty,  a  odwołujący  swoich  twierdzeń,  co  do  potencjalnego 

przygotowania referencji Getin Noble Bank wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania 

w  żaden  sposób  nawet  nie  próbował  uprawdopodobnić.  W  tym  stanie  rzeczy  Izba  nie 

znalazła podstaw do przyjęcia, że przepis § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów 

miał w niniejszej sprawie zastosowanie i zastosowanie go było obowiązkiem zamawiającego.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku  spraw  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  i  2  lit.  b  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238)  obciążając  odwołującego  kosztami  postępowania  w  postaci 

uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. 

Przewodniczący:      ……………