KIO 1646/16 WYROK dnia 20 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1646/16 

WYROK 

z dnia 20 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska-Romek  

Protokolant:         Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  września  2016  r.  przez 

INGRIFO  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,                 

ul.  Ursynowska  72,  02-605  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Narodowy 

Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

Cloudware  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Pory  59,  02-757  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego                 

i wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert 

i odtajnienie wszystkich dokumentów, załączonych do pisma Cloudware Polska Sp. 

z o.o. z dnia 3.08.2016 roku, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.  

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Cloudware  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Pory  59,  02-757 

Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

INGRIFO  Sp.  z 

o.o. Sp. k., ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od 

Cloudware Polska Sp. z o.o., ul. Pory 59, 02-757 Warszawa na rzecz 

INGRIFO  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  ul.  Ursynowska  72,  02-605  Warszawa  kwotę 

18 716,10  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  siedemset  szesnaście  złotych  i 

dziesięć  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu  na 

rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z  2015 r. poz. 2164 ze zm) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………..……….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Narodowy Bank Polski - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Modyfikacja  i  rozbudowa  Zintegrowanego 

Systemu  Monitorowania”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20.04.2016 roku pod poz. 2016/S 077-137494. 

W  dniu  5  września  2016  roku  Odwołujący  -  Ingrifo  sp.  z  o.o.  sp.k.  -  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

polegających na: 

1.  wyborze jako najkorzystniejszej oferty Cloudware sp. z o.o.  

2.  zaniechaniu  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów  (dalej  jako 

„Załączniki do uzupełnienia") załączonych do pisma Cloudware z dnia 03.08.2016 r. 

stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.07.2016 r. 

3.  zaniechaniu  wykonania  wszystkich  żądań  Odwołującego  zawartych  w  odwołaniu  z 

dnia  30.06.2016  r.,  w  tym  w  szczególności  wykluczenia  Cloudware  oraz  odrzucenia 

jego oferty wskutek tego, że  wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające 

lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, mimo uwzględnienia 

w całości odwołania złożonego przez Odwołującego z dnia 11.07.2016 roku. 

4.  ewentualnie  wobec  pkt  1.3  powyżej,  zaniechaniu  wykluczenia  Cloudware  oraz 

odrzucenia  jego  oferty  wskutek  tego,  że  wykonawca  ten  złoży  nieprawdziwe 

informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.  

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2003  r.,  Nr  153, 

poz. 1503, z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone 

przez  Cloudware,  a  zawarte  w  Załącznikach  do  uzupełnienia  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia Załączników do uzupełnienia, pomimo, 

ż

e Cloudware nie wykazał, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa, 

2.  art. 186 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykonania wszystkich żądań Odwołującego 

zawartych  w  odwołaniu  z  dnia  30.06.2016  r.,  w  tym  wykluczenia  Cloudware  oraz 

odrzucenia jego oferty, pomimo uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez 

Odwołującego pismem z dnia 11.07.2016 r., w tym zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 

pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, 

3.   ewentualnie wobec pkt 2.2. powyżej, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 

Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Cloudware  oraz  odrzucenia  jego  oferty 

wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące 

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Cloudware, 

2.  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  Załączników  do  uzupełnienia  z  dnia 

03.08.2016  r.  wraz  z  jednoczesnym  nakazaniem  unieważnienia  oceny  ofert                             

i nakazaniem dokonania ponownej oceny ofert po udostępnieniu ww. dokumentów, 

3.  dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  wykonania  wszystkich  żądań  Odwołującego 

zawartych  w  odwołaniu  z  dnia  30.06.2016  r.,  w  tym  wykluczenia  Cloudware  oraz 

odrzucenia  jego  oferty  wskutek  tego,  że  wykonawca  ten  złożył  nieprawdziwe 

informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 

4.  zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków, 

5.  ewentualnie  wobec  pkt  3.4.  powyżej,  nakazania  Zamawiającemu  dokonania 

ponownej  oceny  ofert  i wykluczenia  Cloudware  oraz  odrzucenia  jego  oferty  wskutek 

tego,  że  wykonawca  ten  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające  lub  mogące  mieć 

wpływ na wynik prowadzonego postępowania. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  w  sposób  bezpodstawny  przyjął,  że  Cloudware  w 

sposób  dostateczny  zastrzegł,  że  Załączniki  do  wyjaśnień  stanowią  tajemnicę  jego 

przedsiębiorstwa.  W  niniejszej  sprawie  Cloudware  zastrzegł  całą  treść  Wyjaśnień,  a  także 

Załączników  do  Wyjaśnień  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  odniesieniu  do  utajnionego 

wykazu  usług,  Cloudware  powołał  się  na  obowiązek  poufności  wynikający  i  umowy  o 

zachowaniu  poufności  zawartej  z  określonym  klientem.  Znamiennym  jest  przy  tym,  że 

wykonawca  ten  nie  wykazał  w  żaden  sposób,  aby  takie  zobowiązanie  istniało,  chociażby 

poprzez przedłożenie stosownego fragmentu umowy z tym podmiotem. Ponadto, na gruncie 

Pzp  ochronie  podlega  wyłącznie  tajemnica  przedsiębiorstwa  wykonawcy,  a  nie  jego 

kontrahentów.  Tym  samym,  zastrzeżenie  Załączników  do  Wyjaśnień,  z  powołaniem  na 

zobowiązanie w stosunku do podmiotu trzeciego było prima facie niemożliwe. W odniesieniu 

do  złożonego  wykazu  osób,  wskazał,  że  ich  ujawnienie  będzie  prowadzić  do  „uzyskania, 

przez inne podmioty przewagi konkurencyjnej" (przy czym twierdzenie to nie zostało w żaden 

sposób  uzasadnione),  a  dodatkowo  powołał  się  na  ochronę  wynikającą  z  przepisów  o 

ochronie danych osobowych.  

Powołując  się  na  poglądy  doktryny  i  orzecznictwa,  Odwołujący  podniósł,  że  W  niniejszej 

sytuacji  Zamawiający  powinien  odtajnić  Załączniki  do  uzupełniania  w  całości,  z  uwagi  na 

brak udowodnienia przez Cloudware, że zastrzeżone przez niego informację mają charakter 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zwrócić  należy  uwagę,  że  nowelizacja  dokonana  na  mocy 

ustawy  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2014.1232)  wprowadziła  w  art.  8  ust.  3  Pzp  wyraźny  zapis,  iż  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  mogą  być  uznane  informacje,  które  zostały  zastrzeżone  nie  później  niż  w 

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz co do 

których  wykonawca  wykazał,  iż  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Dla  dokumentów 

składanych  razem  z  wyjaśnieniami  -  termin  ten  upływa  oczywiście  wraz  z  momentem 

złożenia wyjaśnień. Po tym dniu, uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy wygasa. 

Cloudware  nie  wykazał,  aby  informacje  zastrzeżone  w  Uzupełnieniu  oferty  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  miały  taki  charakterCloudware  ograniczył  się  jedynie  do  ogólnikowych 

stwierdzeń  bez  żadnych  dodatkowych  wyjaśnień  i  dowodów.  Cloudware  podjął  (nieudane) 

próby  wykazania,  że  dane  informacje  posiadają  wartość  gospodarczą,  jednakże  w  żaden 

sposób nie odniósł się do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności 

wykonawca  ten  nie  wykazał,  aby  zastrzeżone  informacje  stanowiły  jakąkolwiek  wartość 

gospodarczą,  handlową,  organizacyjną  czy  też  techniczną  dla  Cloudware.  Co  do  zasady 

bowiem  świadczenie  usług  na  rzecz  kontrahenta  (nawet  nie  wiadomo  czy  prywatnego  czy 

też  z  sektora  finansów  publjcznych)  nie  stanowi  takiej  wartości,  a  wręcz  niekiedy  jest  i  to 

przedmiotem  swego  rodzaju  reklamy.  Nadto  Cloudware  nie  wykazał,  aby  w  odniesieniu  do 

informacji podjął jakiekolwiek działania w celu zachowania poufności informacji, bądź też, by 

informacja ta nie została udostępniona do wiadomości publicznej. W ocenie Odwołującego, 

Wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się' sprowadzać do ogólnikowego 

stwierdzenia,  że  zawarte  w Wyjaśnieniach  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

albo  że  nie  mogą  być  udostępniane  osobom  trzecim.  Wykonawca  winien  wykazać,  iż 

wszystkie  trzy  przesłanki  składające  się  na  pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostały 

spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak Cloudware nie zrobił. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  dokonał  należytej  oceny  skuteczności 

poczynionego  przez  Cloudware  zastrzeżenia  oraz  wskazał,  że  ocena  skuteczności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  jednym  z  elementów  oceny  ofert  i  nie  może 

być  oceniana  w  oderwaniu  od  tej  czynności.  Wadliwa  ocena  dokonana  przez 

Zamawiającego  ma  wpływ  na  wynik  postępowania,  albowiem  uniemożliwia  innym 

wykonawcom  zweryfikowanie  prawidłowości  konkurencyjnej  oferty,  a  tym  samy  skuteczne 

skorzystanie  ze  środków  ochrony.  Zatem  bezpodstawne  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  pociąga,  zdaniem  Odwołującego,  konieczność  unieważnienia  czynności 

oceny ofert.  

Jako  kluczową  w  sprawie,  Odwołujący  wskazał  okoliczność,  że  złożył  już  w  tym 

postępowaniu inne odwołania, które zostało w pełni uwzględnione przez Zamawiającego, a 

ż

aden podmiot nie wniósł w tym zakresie sprzeciwu. Postanowieniem z dnia 12.07.2016 r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  umorzyła  postępowanie  w  sprawie.  Skoro  Zamawiający  uznał 

wcześniejsze  odwołanie  Odwołującego  w  całości  winien  też  w  całości,  zgodnie  z  art.  186 

ust.  2  ustawy  Pzp,  wypełnić  żądania  Odwołującego.  Tym  samym  winien  wykluczyć  z 

postępowania  Cloudware  oraz  odrzucić  ofertę  tego  wykonawcy.  Odwołujący  stoi  na 

stanowisku,  że  uwzględnienie  odwołania  prowadzić  powinno  do  wykonania  wszystkich 

wniosków odwołania, w tym wykluczenia Cloudware. Z ostrożności przedstawił w odwołaniu 

także  argumentację  uzasadniającą  wykluczenie  Cloudware  w  przypadku  merytorycznego 

rozpoznania  zarzutów  zawartych  w  pierwotnym  odwołaniu  a  odnoszącą  się  do  złożenia 

przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.  

Wskazał,  że  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  posiadania  wymaganej  wiedzy  i 

doświadczenia z pkt. 2.2 rozdziału Villi siwz, Cloudware powołał się na wykonanie usługi pn. 

„Wdrożenie  kompleksowego  systemu  monitoringu  infrastruktury  informatycznej  opartego  na 

usługach (SOA)". Jednocześnie wykonawca podał, że wdrożenie odbyło się w terminie od 28 

października 2013 roku do 28 lipca 2014 roku, natomiast utrzymanie miało miejsce w latach 

2014  -  2018.  Działanie  to  było  nacelowane  na  wprowadzenie  w  błąd  Zamawiającego. 

Wymóg  z  pkt.  2.2  rozdziału  VIII  siwz  w  sposób  jednoznaczny  wskazywał  bowiem  na 

konieczność 

wykonania 

usług 

modyfikacji 

systemu 

monitorowania 

ś

rodowiska 

informatycznego  oraz  wdrożenia  monitorowania  usług  opartego  na  oprogramowaniu 

wykorzystywanym  w ZSM przez okres co najmniej 12 miesięcy. Natomiast z dokumentów j 

przedłożonych  przez  Cloudware  jednoznacznie  wynika,  że  wdrożenie  i  modyfikacja  odbyły 

się w terminie od 28 października 2013 roku do 28 ; lipca 2014 roku, tj. w okresie zaledwie 9 

miesięcy.  Jednocześnie  wykonawca  ten  dodał  nieistotną  dla  niniejszego  postępowania 

informację,  ¡że niezależnie od  wdrożenia i modyfikacji, świadczył jeszcze usługi utrzymania 

w  okresie  2014  -  2018.  Wykonawca  ten  z  całą  pewnością  miał  świadomość,  że  usługi 

utrzymania  nie  kwalifikują  się  jako  doświadczenie  wymagane  przez  Zamawiającego, 

jednakże  podał  tą  informację  celem  wywołania  błędnego  przekonania  Zamawiającego,  że 

usługi świadczone były przez wymagany przez Zamawiającego okres - tj. 12 miesięcy. 

W  konsekwencji,  zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  winien  wykluczyć  takiego 

wykonawcę z postepowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ 

lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  oraz  mając  na 

uwadze  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  zgłoszone  do  protokołu 

rozprawy, Izba ustaliła, co następuje. 

Postanowieniem  z  dnia  12  lipca  2016  r.  o  sygn.  akt  KIO  1164/16  Krajowa  Izba 

Odwoławcza,  na  skutek  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów  odwołania 

wniesionego dnia 30 czerwca 2016 r. przez Ingrifo Sp. z o.o. sp.k., umorzyła postępowanie 

odwoławcze  w  sprawie.  Odwołanie  z  dnia  30  czerwca  2016  r.  dotyczyło  czynności  i 

zaniechań  Zamawiającego  polegających  na:  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Cloudware,  zaniechaniu  wykluczenia  Cloudware  oraz  odrzuceniu  jego  oferty  na  skutek 

tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na 

wynik prowadzonego postępowania, ewentualnie na  zaniechaniu  wezwania Cloudware do 

uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  wskazanego  w  pkt  2..2.  rozdziału  VIII  Siwz 

oraz  zaniechaniu  wezwania  Cloudware  do  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  listy  osób 

złożonej  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  dysponowania  odpowiednim  potencjałem 

technicznym  oraz  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  wskazanego  w  pkt  2.3 

rozdziału VII Siwz.  

W  odwołaniu  z  dnia  30  czerwca  2016  roku  Odwołujący  żądał  uwzględnienia  odwołania  i 

nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  i  wyboru  oferty  Cloudware, 

dokonania  ponownej  oceny  ofert  i:  wykluczenia  Cloudware  oraz  odrzucenia  jego  oferty 

wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć 

wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  ewentualnie  wobec  powyższej 

sformułowanego  żądania  wezwania  Cloudware  do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  posiadania  wiedzy  i 

doświadczenia wskazanego w pkt 2..2 rozdziału VIII siwz, wezwania Cloudware do złożenie 

w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  wyjaśnień  w  zakresie  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunku  dysponowania  odpowiednim  potencjałem  technicznym  oraz  osobami 

zdolnymi do wykonania zamówienia wymaganego w pkt 2.3 rozdziału VIII.  

Zamawiający,  uwzględnił  zarzuty  odwołania  w  całości  i  wykonując  żądania  Odwołującego 

przystąpił do ponownej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz ponownego 

badania i oceny ofert, skutkiem czego pismem z dnia 29 lipca 2016 r. wezwał Cloudware do 

złożenia: 1. wykazu głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  z 

podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

zamówienia  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie  wg  wzoru  formularza 

złącznika  nr  5  do  siwz.  2.  wykazu  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu 

zamówienia,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych  i  doświadczenia 

niezbędnych do wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi 

osobami wg wzoru załącznika nr 6 do siwz.  

W  odpowiedzi,  przekazanej  Zamawiającemu  w  dniu  3  sierpnia  2016  r.,  wykonawca 

Cloudware,  załączył  wykaz  głównych  usług  oraz  wykaz  osób.  Jednocześnie  wskazał,  że 

informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(dalej uznk) i wniósł o utajnienie wszystkich stron odpowiedzi z dnia 3 sierpnia 2016 r. wraz 

z  załącznikami.  W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  wskazał  na  definicję  tajemnicy 

przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 uznk i podniósł, że Cloudware podjął niezbędne działania 

w  celu  zachowania  ich  poufności.  Podniósł  także,  że  pomiędzy  wykonawcą  a  podmiotami 

obowiązuje  umowa  o  zachowaniu  w  poufności  co  do  wszystkich  informacji  mających 

znaczenie  dla  stron,  w  szczególności  o  samych  podmiotach,  zakresie  realizowanych  prac 

oraz wynegocjowanym wynagrodzeniu. Prace nadal są realizowane i mają dla stron istotne, 

gospodarcze znaczenie. Tak więc informacje nie zostały i nadal nie mogą być ujawnione do 

wiadomości  publicznej  przez  wykonawcę  Cloudware.  Wskazał,  że  załączony  wykaz  osób 

zawiera  dane  konkretnych  osób  związanych  z  realizacją  projektu  na  rzecz  wskazanego 

Klienta.  Posiadana  przez  nich  wiedza  zdobywana  jest  na  przestrzeni  wieloletniej 

działalności.  Wyjawienie  tego  typu  informacji  będzie  prowadziło  do  uzyskania  przez  inne 

podmioty  przewagi  konkurencyjnej.  Wskazał,  że  dokumenty  zawierające  dane  osób 

uczestniczących  w  realizacji  zamówienia  podlegają  również  ochronie  wynikającej  z 

przepisów o ochronie danych osobowych.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uznanie. 

Izba stwierdziła,  że nie  zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego 

rozpoznania  odwołania,  a  Odwołujący  legitymuje  się  interesem,  o  którym  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Pzp  we  wniesieniu  odwołania,  na skutek  działań  i  zaniechań  Zamawiającego 

może  ponieść  szkodę,  polegającą  na  braku  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia publicznego. 

Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  odwołania,  a  w  toku  posiedzenia  przed  Krajową 

Izbą  Odwoławczą  wykonawca  Cloudware  oświadczył,  że  wnosi  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów  odwołania.  W  tych  okolicznościach,  Izba 

mając na uwadze treść art. 186 ust. 4 ustawy Pzp rozpoznała merytorycznie odwołanie.  

W  pierwszej  kolejności,  wskazać  należy,  że  Izba  nie  podzieliła  argumentacji  wnoszącego 

sprzeciw Cloudware co do istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania. 

Po  pierwsze,  nie  można  zgodzić  się  z  poglądem  wnoszącego  sprzeciw,  że  termin  na 

wniesienie  odwołania  w  zakresie  nieuzasadnionego  utajnienia  informacji  zawartych  w 

załączniku do wyjaśnień z dnia 3 sierpnia 2016 r, należy liczyć od dnia w którym Odwołujący 

powziął  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  mógł  powziąć  wiadomość  o 

okolicznościach  stanowiących  podstawę  wniesienia  odwołania.  W  ocenie  Izby  zarzut 

zaniechania  odtajnienia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  aktualizuje  się 

dopiero  w  momencie  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  w  tej  bowiem  dacie 

Zamawiający ostatecznie przekazuje wykonawcom informację co do dokonanej przez siebie 

oceny skuteczności poczynionych zastrzeżeń. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 

21  października  2005  r.  IIICZP  74/05  badanie  skuteczności  zastrzeżenia  dotyczącego 

zakazu  udostępnienia  informacji  potwierdzających  spełnienie  warunków,  wynikających  ze 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy do obowiązków zamawiającego. Ocena 

skuteczności objęcia pewnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest elementem badania 

i  oceny  ofert,  co  oznacza,  że  dopóki  Zamawiający  nie  zakończy  tej  oceny  nie  można 

postawić  mu  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp.  Stąd  stanowisko  zgłaszającego 

sprzeciw,  że  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  2  i  3  oraz  96  ust.  3  w  zw.  11  ust.  4  jest 

spóźniony jest zupełnie nieuzasadnione.  

Istotnie zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy czynności, którą Zamawiający 

wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  z  dnia  30  czerwca  2016r.  Zauważyć 

należy, że w odwołaniu wniesionym dnia 30 czerwca 2016r, Odwołujący sformułował zarzut 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Cloudware  na  skutek  złożenia  nieprawdziwych 

informacji  oraz  wskazał  jako  zarzut  ewentualny  wobec  opisanego  wyżej  -  na  zarzut 

zaniechania  wezwania  Cloudware  do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  wiedzy  i  doświadczenia.  Zamawiający              

w  wyniku  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  odwołania  w  dniu  11  lipca  2016  r.  uznał  za 

zasadne  żądanie  Odwołującego  co  do  wezwania  wykonawcy  Cloudware  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia,  co  jednocześnie  wykluczało  możliwość  wykonania  żądania 

Odwołującego  polegającego  na  wykluczeniu  Cloudware  z  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi 

na  podanie  nieprawdziwych  informacji,  mogących  lub  mających  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Stąd,  w  ocenie  Izby  niezasadna  jest  argumentacja  Odwołującego,  że 

Zamawiający  zaniechał  wykonania  wszystkich  żądań  zawartych  w  odwołaniu  z  dnia  30 

czerwca 2016r. 

Co  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy 

Pzp,  zdaniem  Izby,  w  tym  zakresie  mamy  do  czynienia  z  res  iudicata.  Zarzuty  te  jako 

alternatywne  wobec  zaniechania  wezwania  do  uzupełniania  dokumentów  i  oświadczeń  w 

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp były już podniesione przez tego Odwołującego w odwołaniu z 

dnia  30  czerwca  2016  r.  wraz  z  identyczną  argumentacją  jak  w  aktualnie  rozpatrywanym 

odwołaniu.  Zamawiający,  uwzględniając  odwołanie  z  dnia  30  czerwca  2016  r.  i  wykonując 

żą

danie  alternatywne  sformułowane  przez  Odwołującego  polegające  na  wezwaniu 

wykonawcy  Cloudware  do  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń,  potwierdził,  że  nie 

zgadza się z argumentacją Odwołującego co do istnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy 

Cloudware w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  

Izba  podzieliła  natomiast  pogląd  prezentowany  przez  Odwołującego  co  do  braku 

skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do pisma Cloudware z dnia 30 

czerwca 2016 roku. Zdaniem Izby zarówno wykaz głównych usług wraz z referencjami jak i 

wykaz  osób  i  pozostałe  dokumenty,  załączone  do  pisma  z  dnia  30  czerwca  2016r.  nie 

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk. 

Izba  wielokrotnie  w  orzeczeniach  podkreślała,  że  zasada  jawności  postępowania  jest  jedną     

z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  a  ograniczenie 

dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może 

zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Wyjątki  od  zasady  jawności  określa  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  zgodnie  z  którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zwrócić  należy  uwagę,  że  w  poprzednim  stanie  prawnym  (przed 

nowelizacją  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.  Dz.U.  2014.1232)  ustawodawca  nie  wskazywał 

wyraźnie  na  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo 

zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in., że: „słuszny 

w  swym  założeniu  przepis  (przyp.  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp)  jest  w  praktyce  patologicznie 

nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą  do  ich 

ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu 

uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań 

zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru 

wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w 

postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku  2005  i  bez 

negatywnego  skutku  dla  przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom 

ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede 

wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.” 

Z  powyższego  wynika,  że  po  nowelizacji  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Aby 

skutecznie  wyjaśnić  zastrzeżenie  informacji,  wykonawca  musi  wykazać  łączne  spełnienie 

przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.: 

1.  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

2.  informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

3.  podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Oceniając  złożone  przez  wykonawcę  Cloudware  wyjaśnienie  zastrzeżenia  złożonych 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Izba  stwierdziła,  że  wykonawca  nie  sprostał 

obowiązkowi  wykazania,  że  zastrzegane  informacje  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. 

Złożone w dniu 3 sierpnia 2016 r. wyjaśnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich 

stron odpowiedzi wraz z załącznikami, jest lakoniczne, ogólnikowe i odwołuje się jedynie do 

definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie  wykazano  w  żaden  sposób  że  informacje 

zawarte  w  tych  wykazach  nie  zostały  wcześniej  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  nie 

opisano  jakie  wykonawca  podjął  działania  w  celu  zachowania  tych  danych  w  poufności.   

Izba  zwróciła  uwagę  także  na  fakt,  że  w  uzupełnionym  w  dniu  3  sierpnia  2016  r.  wykazie 

osób ujęto dane tych samych osób, które były wcześniej wskazane w analogicznym wykazie 

załączonym  do  oferty  Cloudware  i  które  nie  zostały  wówczas  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. Już sama ta okoliczność powoduje, że z uwagi wcześniejsze podanie tych 

informacji  do  publicznej  wiadomości  nie  stanowią  one  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  jakiej 

mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Odnośnie wykazu usług Izba wskazuje, że informacje dotyczące: 

przedmiotu  zamówienia,  wartości  (szczególnie  z  uwagi  na  brak  wskazania  dokładnych 

wartości), a także nazwy zamawiającego oraz daty rozpoczęcia realizacji, w tym także treść 

referencji,  które  są  powieleniem  tych  informacji  -  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Złożona  w  toku  rozprawy  przez  wnoszącego  sprzeciw  umowa  o  zachowaniu  poufności  nr 

07/01/2014 zwarta pomiędzy Getin Noble Bank S.A. a Cloudware, nie może być wzięta pod 

uwagę  przez  Izbę  z  uwagi  przede  wszystkim  na  fakt,  że  nie  została  ona  złożona  wraz  z 

udzielonymi  w  dniu  3  sierpnia  wyjaśnieniami.  Zauważyć  należy,  że  przepis  art.  8  ust.  3 

ustawy Pzp wprowadził także termin na wykazanie skuteczności poczynionego zastrzeżenia, 

wskazując, że wykazanie musi nastąpić nie później niż w dniu składania ofert lub wniosków o 

dopuszczenie  do  udziału.  W  przypadku  dokumentów  składanych  wraz  z  wyjaśnieniami 

termin na wykazanie skuteczności zastrzeżenia upływa z chwilą złożenia wyjaśnień, po tym 

terminie  uprawnienie  do  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa wygasa. Niezależnie od tego, zdaniem Izby złożona do akt sprawy umowa 

o  zachowaniu  w  poufności,  wskazuje  w  §  1  ust.  2  na  zakres  informacji,  które  mogą  być 

poufne i podaje, że takie informacje są oznaczone przez sam bank jako poufne. Tymczasem 

na dokumentach złożonych w dniu 3 sierpnia 2016 r, w tym w szczególności referencjach z 

banku  brak  takiego  zastrzeżenia  poczynionego  przez  samego  dysponenta  poufnych 

informacji, jakim jest bank.  

Z uwagi na powyższe, Izba w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględniła odwołanie i 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

nakazała dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odtajnienie wszystkich dokumentów, 

załączonych do pisma Cloudware Polska Sp. z o.o. z dnia 3.08.2016 r., objętych tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ……………….…….….