KIO 154/18 Wyrok dnia 12 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 154/18 

Wyrok 

z dnia 12 lutego 2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2018 r. w Warszawie  odwo

łania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  stycznia  2018  r.  przez  wykonawcę  A.K. 

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble,  

ul. Hugona Kołłątaja 100, 24-100 Puławy 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Muzeum  Sztuki  w  Łodzi,  ul.  Więckowskiego  36,  

734 Łódź 

przy  udziale  wykonawcy  Tronus  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ordona  2A,  01-237  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  i  nakazuje  przeprowadzenie  ponownego  badania  i  oceny 

ofert, a w jej wyniku wykluczenie wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w 

Warszawie, 

kosztami postępowania obciąża Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

i: 

2.1    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Tronus 

Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Tronus  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawcy  A.K. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  A.K.  Starpol 

Meble,  ul.  Hugona  Kołłątaja  100,  24-100  Puławy  kwotę  19 249  zł  60 gr  (słownie: 

dziewiętnaście tysięcy dwieście czterdzieści dziewięć złotych sześćdziesiąt groszy), w 

tym 15 0

00 zł 00 gr tytułem zwrotu uiszczonego wpisu, 3 600 zł tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika  odwołującego  oraz  649,60  zł  tytułem  zwrotu  kosztów  dojazdu  na 

rozprawę.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w Łodzi. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 154/18 

Uzasadnienie 

Zama

wiający: Muzeum  Sztuki  w  Łodzi  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Dostawę  wyposażenia  do  projektu 

rewitalizacja infrastruktury Muzeum Sztuki w Łodzi — Gdańska 43 , nr rep AG.271.07.2017. 

Przedmiot  zamówienia  podzielono  na  3  pakiety:  1)  regały  metalowe,  2)  krzesła,  3)  meble 

biurowe. 

Odwołujący się: 

A.K.

,  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  A.K.  STARPOL 

MEBLE, 

Puławy, wniósł odwołanie w zakresie zadania — „Pakiet - meble biurowe”, od 

-  c

zynności wyboru oferty Tronus Polska sp. z o.o, w sytuacji, gdy wykonawca ten powinien 

być z postępowania wykluczony z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu 

odnoszących  się  do  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  oraz  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej;  

—  od  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  ww  wskutek  tego,  że  wykonawca  ten  w 

wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  względnie  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co miało 

wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu; 

—  od  zaniechania  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów  załączonych  do 

pisma Tronus Polska z 15 stycznia 2018 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jak 

również  wyjaśnień  wykonawcy  dot.  rażąco  niskiej  ceny  przedstawionych  w  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego z 7 listopada 2017 r. 

—  od  zaniechania  unieważnienia  podjętej  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i 

zaniechania  dokonania  ponownego  badania  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

pomimo  powzięcia  w  dniu  25  stycznia  2018  r.,  po  otrzymaniu  pisma  Odwołującego, 

informacji  wskazujących  na  niespełnienie  przez  wykonawcę  Tronus  Polska  sp.  z  o.o. 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 

II. 

Zamawiającemu  zarzuca  naruszenie  przepisów  Pzp,  które  miało  wpływ  na  wynik 

postępowania, tj.: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Tronus  Polska 

sp. z o.o.

, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji 

ekonomicznej  lub  finansowej  okre

ślonego  w  Rozdziale  5  pkt  1  lit.  A  „SIWZ”  dla  Pakietu 

meble biurowe; 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tronus

, który nie 

spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

określonego w Rozdziale 5 pkt 1 SIWZ dla Pakietu meble biurowe; 

art.  26  ust.  3  i  4  Pzp  w  zw.  z  art.  25a  ust.  1,  2  i  3  Pzp  przez  naruszenie  zasady 

składania  oświadczeń  i  dokumentów  przez  wykonawcę  Tronus  oraz  przyjęcie  i  poddanie 

ocenie zupełnie nowego oświadczenia (JEDZ) podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, 

złożonego  w  formie  jednolitego  dokumentu,  dopiero  na  etapie  oceny  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  (a  na  dodatek  bez  wezwania  zamawiającego),  pomimo  że 

wykonawca Tronus Polska razem z ofertą złożył oświadczenie JEDZ odmienne, wskazujące 

w  swej  treści,  iż  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  bez  korzystania  z 

zasobów podmiotu trzeciego; 

art. 

24  ust  1  pkt  16  względnie  pkt  17  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy Tronus Polska

, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania 

lub  rażącego  niedbalstwa  względnie  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunek  udziału  w 

postępowaniu w  zakresie zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  co  miało  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia; 

art. 8 ust 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r, Nr 153, poz. 1503 z  

zm.) przez: 

a) 

nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Tronus Polska, a zawarte 

w  dokumentach  złożonych  przy  piśmie  z  15  stycznia  2018  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  zaniechanie  odtajnienia  tych 

dokumentów  pomimo,  że  wykonawca  Tronus  nie  wykazał,  że  dane  w  tych  dokumentach 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 

b) 

zaniechanie odtajnienia pisma wykonawcy Tronus Polska zawierającego wyjaśnienia 

wykonawcy  dot.  rażąco  niskiej  ceny,  przedstawione  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  7.11.2017  r.,  pomimo,  że  wykonawca  Tronus  nie  wykazał,  że  informacje 

zawarte w tych 

wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

III. 

Wskazując na powyższe zarzuty, wnosi o  nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Tronus jako najkorzystniejszej w 

zakresie pakietu meble biurowe; 

ponownego  zbadania  i  dokonania  oceny  złożonych  w  postępowaniu  (w  zakresie 

pakietu meble biur

owe) ofert wykonawców, w tym oferty Odwołującego; 

wykluczenia  z  postępowania wykonawcy  Tronus  z  powodu niespełnienia  przez  tego 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej określonych w SIWZ a nadto z powodu 

wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji  odnośnie  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 

odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów złożonych przez wykonawcę 

Tronus Polska przy piśmie z 15 stycznia 2018 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 

z  9 stycznia 2018  r.  oraz  pisma wykonawcy  Tronus  zawierającego wyjaśnienia dot. rażąco 

niskiej ceny, przedstawione w odpowiedzi na wezwan

ie Zamawiającego z dnia 7.11.2017 r. 

Poprzez  niezgodne  z  prawem  dokonanie  wyboru  oferty  Tronus  Polska  sp.  z  o.  o.  i 

niewybranie  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  naruszył  przepisy  Pzp  oraz  pozbawił 

Odwołującego  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  Zamawiający  przekazał 

Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w faxem 18 stycznia 2018 r.  

UZASADNIENIE 

W  toku  postępowania  do  Zamawiającego,  przed  upływem  wyznaczonego  terminu,  tj.  31 

października  2017  r.  wpłynęły  oferty  7  Wykonawców.  Dla  pakietu  nr  3  —  meble  biurowe 

swoje oferty złożyli: 

Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

STARPOL MEBLE A.K. 

w Puławach 

Mikomax 3 Meble Biurowe sp. z o.o. w Łodzi 

W  następstwie  czynności  badania  i  oceny  złożonych  w  toku  postępowania  ofert, 

Zamawiający w dniu 18 stycznia 2018 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie 

Zadania pakiet meble biurowe ofertę Wykonawcy — Tronus Polska sp. z o.o. Oferta została 

przez Zamawiającego, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, oceniona najwyżej. 

W  ocenie  Odwołującego,  dokonane  przez  Zamawiającego  czynności  badania  i  oceny  ofert 

złożonych w postępowaniu, a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej, zostały dokonane z 

naruszeniem  przepisów  Pzp,  bowiem  wykonawca  —  Tronus  Polska  sp.  z  o.o.  podlegał 

wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  niespełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej 

lub  zawodowej  określonych  w  SIWZ,  a  nadto  z  powodu  wprowadzenia  Zamawiającego  w 

błąd przy przedstawianiu informacji odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu w 

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 

Ponadto,  Zamawiający  naruszył  przepisy  Pzp  niezasadnie  przyjmując,  że  informacje 

zastrzeżone  przez  Tronus  Polska  sp.  z  o.o.,  a  zawarte  w  dokumentach  złożonych  przy 

piśmie  dnia  15  stycznia  2018  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  niezasadnie  zaniechał  odtajnienia  tych  dokumentów  i 

udostępnienia  ich  Odwołującemu  pomimo,  że  wykonawca  Tronus  Polska  sp.  z  o.o.  nie 

wykazał,  że  dane  zawarte  w  tych  dokumentach  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Podobnie,  niezgodne  z  Pzp  było  zaniechanie  odtajnienia  pisma  wykonawcy  Tronus  Polska 

sp. z o.o. zawierającego wyjaśnienia wykonawcy dot. rażąco niskiej ceny, przedstawione w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  7  listopada  2017  r.,  bowiem  wykonawca 

Tronus Polska sp. z o.o. nie wykazał, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

I. 

Brak  spełnienia  przez  wykonami  Tronus  Polska  sp.  z  o.o.  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej,  naruszenie  art.  24  ust.  1 

pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 i4 w zw. z art. 25a ust. 1,2 i 3 Pzp. 

Dokonując  wyboru  oferty  Tronus  Polska  sp.  z  o.o.  Zamawiający  bezzasadnie  przyjął,  że 

wykonawca  ten  wykazał,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  sytuacji 

ekonomicznej lub finansowej, sformułowany w Rozdziale 5 pkt 1 lit. A SIWZ. 

U podstaw uznania przez Zamawiającego że wykonawca - Tronus Polska wykazał spełnienie 

warunku  dot. 

sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  tj.  posiadania  środków  finansowych  lub 

zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 800.000,00 zł legło bezzasadne wzięcie 

pod  uwagę  potencjału  udostępnionego  temu  wykonawcy  przez  podmiot  trzeci,  na  którego 

zasoby  w  tym  zakresie  wykonawca  powołał  się,  składając  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 17 listopada 2017 r. 

nowy  formularz  JEDZ  pomimo,  iż  w  formularzu  JEDZ  złożonym  wraz  z  ofertą Wykonawca 

zadeklarował,  że  nie  będzie  korzystał  z  zasobów  podmiotów  trzecich.  Dokonując  zmiany 

pierwotnie  złożonego  oświadczenia  JEDZ  w  zakresie  polegania  na  zdolnościach  innych 

podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca nie 

przedłożył  równocześnie  ze  zmienionym  oświadczeniem  własnym  JEDZ  również  JEDZ 

podmiotu  trzeciego,  na  zdolnościach  którego  zamierzał  polegać  oraz  zobowiązania  do 

udostępniania zasobów  —  dokumenty  te  zostały  przez Wykonawcę przedłożone dopiero  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp,  wystosowane 

przez Zamawiającego w dniu 23 listopada 2017 r. 

W ocenie Odwołującego, jeżeli w złożonym wraz z oferta dokumencie JEDZ znajdowała się 

deklaracja 

wykonawcy,  że  wykazując  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie 

polega na zasobach podmiotów trzecich, wykonawca ten nie mógł po otwarciu ofert zmienić 

swojego  pierwotn

ego  oświadczenia  i  powołać  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego, 

przedkładając oświadczenie JEDZ tego podmiotu na zasobach którego polegał samowolnie, 

dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  26 

ust.  4  Pzp,  dot. 

rozbieżności  w  treści  oświadczenia  JEDZ  złożonego  pierwotnie  z  ofertą 

(gdzie wykonawca 

wskazał, że nie będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich) z treścią 

oświadczenia JEDZ złożonego  w  odpowiedzi  na wezwanie do  uzupełnienia dokumentów  w 

trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  (gdzie  wykonawca  wskazał,  że  polega  na  zdolnościach  innych 

podmiotów). 

Wezw

anie  do  złożenia  wyjaśnień  powinno  służyć  wyłącznie  do  wyjaśnienia  treści 

oświadczeń  i  dokumentów,  nie  zaś  tworzeniu  treści  w  nich  uprzednio  niezawartych. 

Wyjaśniać można wyłącznie treści, które zostały zawarte w oświadczeniu lub dokumencie i 

które nie są jednoznaczne. Przepis art. 26 ust. 4 Pzp nie może być jednak stosowany w celu 

uzupełnienia  brakujących  informacji,  których  udzielenie  jest  obowiązkiem  wykonawcy.  Tym 

samym,  zamawiający  bezzasadnie  poddał  ocenie  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie 

JEDZ pod

miotu trzeciego, jak również dokument zobowiązania do udostępnienia zasobów i 

dokumenty zaświadczeń z banku. 

W  ocenie  Odwołującego  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów 

powinno  zostać  załączone  do  oferty.  Zobowiązanie  to  stanowi  punkt  wyjścia  do  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dokonywanej  przez  zamawiającego  w 

pierwszej  kolejności  w  oparciu  o  wstępne  oświadczenia  wykonawców  składane  -  w 

zamówieniach  powyżej  progów  UE  -  na  formularzu  JEDZ.  W  celu  dokonania  takiej  oceny 

zam

awiający  musi  dysponować  pełną  informacją  o  tym,  że  w  ogóle  potencjał  podmiotu 

trzeciego  powinien  podlegać  jego  wstępnej  ocenie.  Dla  osiągnięcia  takiego  celu  konieczne 

jest  złożenie  przez  wykonawców  wraz  z  ofertą  zobowiązania  podmiotu  trzeciego.  Czym 

innym 

jest  natomiast  złożenie  dokumentów  podmiotowych  potwierdzających  spełnianie 

konkretnego  warunku  udziału  w  postępowaniu  (np.  wykaz  usług  zrealizowanych  przez 

podmiot trzeci) oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania (np. niekaralność członka 

zarządu  podmiotu  trzeciego)  co  do  oceny  udostępnionego  wykonawcy  potencjału  podmiotu 

trzeciego. Dokumenty te będą żądane przez zamawiającego od wykonawcy w trybie art. 26 

ust.  1  i  2  Pzp.  Podobne  stanowisko  zostało  wyrażone  w  opinii  Urzędu  Zamówień 

Publicznych, która została udostępniona na jego stronie internetowej. 

W  zaistniałym  stanie  faktycznym,  wbrew  powyższemu,  zamawiający  przyjął  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów  oraz  oświadczenie  JEDZ  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  na  etapie  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i 

poddał  powyższe  ocenie  pod  względem  spełnienia  przez  wykonawcę  warunku  udziału  w 

postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 5 pkt 1 lit. A SIWZ. 

Zamawiający na tym etapie postępowania nie był również uprawniony do przyjęcia zupełnie 

nowego  oświadczenia  JEDZ  wykonawcy,  złożonego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  17 

listopada  2017  r., 

w  którym  po  raz  pierwszy  wykonawca  powołał  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego,  ani  oświadczenia  JEDZ  podmiotu  trzeciego,  które  nie  zostało  złożone  wraz  z 

ofertą. 

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia z 4 maja 2017 r. w sprawie C-

387/14 stwierdził, że Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 

dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzie

lania zamówień publicznych na 

roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten 

sposób,  że  stoi  on  na  przeszkodzie  temu,  by  po  upływie  terminu  zgłoszeń  do  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji 

zamawiającej,  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  w 

sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie  zawierała  jego 

pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa  zamówienia  zrealizowanego  przez  podmiot  trzeci  oraz 

jego  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  tego  wykonawcy  zdolności  i  środków 

niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia”. 

W  nowej  dyrektywie  2014/24,  w  art.  63  dotyczącym  polegania  na  zdolności  innych 

podmiotów,  określono  wprost  zasadę,  że  „instytucja  zamawiająca  wymaga,  by  wykonawca 

zastąpił  podmiot,  który  nie  spełnia  stosownego  kryterium  kwalifikacji  lub  wobec  którego 

istnieją  obowiązkowe podstawy wykluczenia”, co zostało przeniesione wprost do krajowych 

regulacji  w  ram

ach  art.  22a  ust.  6  PZP,  a  więc  ustawodawca  wprost  dopuścił  możliwość 

zmiany podmiotowej. 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  będzie  miał  jednak  zastosowania  art.  22a  ust.  6 

PZP,  gdyż  wykonawca  Tronus  Polska  sp.  z  o.o.  nie  powoływał  się  przy  złożeniu  oferty  w 

oświadczeniu  JEDZ  na  zasoby  podmiotów  trzecich,  a  uczynił  to  dopiero  na  późniejszym 

etapie  postępowania.  Skoro  wykonawca  Tronus  chciał  powołać  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego, to powinien był to uczynić na etapie złożenia oferty, a nie na późniejszym etapie w 

ramach konwalidacji złożonego uprzednio wraz z ofertą oświadczenia JEDZ. 

Oświadczenie  JEDZ  jest  składane  w  dacie  złożenia  oferty  i  zastępuje  na  wstępnym  etapie 

procedury dokumenty urzędowe i prywatne, jakie wymagane są na potwierdzenie spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  czy  potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia.  JEDZ 

musi  zostać  obligatoryjnie  złożony  przez  każdego  z  wykonawców,  każdego  z  członków 

konsorcjum, każdy podmiot trzeci udostępniający, na podstawie art. 22a pzp, swój potencjał, 

a w przypadku podwykonawców — gdy taki wymóg postawi zamawiający. 

Powyższe  -  w  odniesieniu  do  podmiotu  udostępniającego  zasoby  -  jednoznacznie  również 

wynika  z  Rozdziału  6  pkt  6.  1)  SIWZ,  w  którym  Zamawiający  wyraźnie  wymagał,  aby 

oświadczenie  JEDZ  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  było  składane  wraz  z  ofertą,  cyt.: 

„Wypełniony formularza JEDZ składa również podmiot zasób”. Zamawiający zatem wymagał 

w  przypadku  korzystania  z  zasobów  podmiotu  trzeciego,  aby  złożono  oświadczenie  JEDZ 

podmiotu  trzeciego  wr

az  z  ofertą  i  wskazania  tego  wyraźnie  w  oświadczeniu  JEDZ 

wykonawcy. 

Działania  Zamawiającego  w  omawianym  zakresie  są  nieprawidłowe,  bowiem  nawet 

przyjmując  możliwość  zastosowania  art.  26  ust.  3  Pzp,  to  ma  on  na  celu  uzupełnienie 

dokumentów  lub  oświadczeń  nieprawidłowo  złożonych,  niezłożonych  lub  błędnych,  nie 

dotyczy zaś przedłożenia zupełnie nowych oświadczeń JEDZ, które w swojej treści różnią się 

od oświadczenia JEDZ, które zostało złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Zamawiający 

nie  był  zatem  uprawniony  do  poddania  ocenie  zupełnie  nowego  oświadczenia  JEDZ 

wykonawcy,  w  którym,  dopiero  po  otrzymaniu  wezwania  do  uzupełnienia  pierwotnego 

formularza JEDZ, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, powołał się on na zasoby podmiotu trzeciego. 

Wobec  powyższego,  Zamawiający  był  zobowiązany  do  wykluczenia  wykonawcy  Tronus 

Polska  sp.  z  o.o.  z  postępowania  z  powodu  niespełnienia  warunku  odnoszącego  się  do 

sytuacji ekonomicznej lub finansowej, czego w sposób sprzeczny z ustawą nie uczynił. 

Takie  stanowisko  Odwołującego  znajduje  swoje  potwierdzenie  w  licznych  orzeczeniach 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Np.  w  sprawie  KIO  2417/16,  KIO  przyznała  rację 

Odwołującemu,  że  „zamawiający  nieprawidłowo  uznał  za  skuteczne  uzupełnienie  oferty  o 

dokumenty  referencyjne, 

zobowiązanie  i  JEDZ  podmiotu  trzeciego  Qumak  S.A.,  których 

pierwotna  oferta  nie  zawierała,  a  które  prowadziły  do  zmiany  pierwotnej  deklaracji 

przystępującego  co  do  samodzielnego  spełniania  warunków  udziału  w  postępowania. 

Podobnie  również  w  KIO  1380/17,  opierając  się  na  wyroku TSUE  w  sprawie  0387/14,  KIO 

uznała  za  prawidłowe  postępowanie  Zamawiającego,  który  wykluczył  z  postępowania 

wykonawcę, po tym jak ten, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w oparciu o art. 26 

ust.  3  Pzp,  przedłożył  nowy  wykaz  robót  budowlanych  wraz  ze  zobowiązaniem  podmiotu 

trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów, mimo iż składając ofertę w postępowaniu 

wykonawca deklarował, że nie będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. 

Brak  spełnienia  przyz  wykonawcę  Tronus  Polska  warunku  udziału  w  postępowaniu 

do

tyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz 

art. 24 

1 pkt 16 względnie pkt 17 Pzp 

Analiza  oferty  wykonawcy  Tronus  Polska  nie  daje  również  podstaw  do  przyjęcia,  że 

wykonawca ten spełnił warunek udziału w dot. zdolności technicznej i zawodowej. 

Zgodnie  z  treścią  SWIZ,  Zamawiający  uzna  ten  warunek  za  spełniony,  jeśli  wykonawca 

wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  należycie 

wykonał — dla pakietu meble biurowe — co najmniej jedną dostawę mebli biurowych (biurka, 

szafy, regały i podobne meble płytowe) o wartości minimum 630.000,00 zł brutto. 

W treści oświadczenia JEDZ wykonawca Tronus Polska sp. z o.o., wykazując spełnienie ww. 

warunku  Zamawiającego,  wskazał,  że  w  okresie  od  lipca  2014  r.  do  sierpnia  2015  r. 

zrealizował  m.in.  dostawę  na  rzecz  Urzędu  Gminy  Kosakowo  o  wartości  1.035.107,73  zł 

brutto. 

Tymczasem, jak  wynika z  dokumentów  udostępnionych Odwołującemu  przez  Urząd  Gminy 

Kosakowo,  przekazanych  Zamawiającemu  wraz  z  wezwaniem  z  dnia  25  stycznia  2018  r., 

przedmiotem  zamówienia  realizowanego  przez  wykonawcę  Tronus  Polska  sp.  z  o.o.  było 

wyposażenie  ruchome  w  postaci  umeblowania  i  pomocy  dydaktycznych  oraz  wyposażenie 

uczniowskie,  wyspecyfikowane  w  ofercie  Tronus  Polska  sp.  z  o.o.  z 

podaniem  wartości  i 

ilości poszczególnych pozycji asortymentowych. 

Analiza ww. danych nie daje podstaw do przyjęcia, aby wskazana przez wykonawcę wartość 

dostawy w wysokości 1.035.107,73 zł brutto odnosiła się w całości do dostawy asortymentu 

w postaci me

bli biurowych (biurka, szafy, regały i podobne meble płytowe), jak tego wymagał 

w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający.  Zakres  zamówienia  realizowanego  na  rzecz 

Gminy Kosakowo był bowiem szerszy i nie obejmował wyłącznie mebli biurowych, ale także 

wyposażenie uczniowskie i pomoce dydaktyczne, których wartość nie mogła być wzięta pod 

uwagę przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. 

Analiza  zestawienia  wartości  poszczególnych  pozycji  asortymentowych  zawartych  w 

dokumencie  „Zestawienie  wyposażenia  ruchomego  -  część  A  dydaktyczna”  stanowiącego 

załącznik  do  oferty  złożonej  przez  Tronus  w  postępowaniu  przetargowym  prowadzonym 

przez  Gminę  Kosakowo  wskazuje,  że  stanowiące  przedmiot  dostawy  w  tym  zamówieniu 

wyposażenie  rodzajowo  tożsame  z  przedmiotem  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu 

przetar

gowym  było  warte  337.  478,79  zł,  tj.  poniżej  kwoty  630.000,00  zł,  wymaganej  w 

niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego. 

W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, aby wykonawca Tronus Polska wykazał, że 

dysponuje wymaganą przez Zamawiającego zdolnością techniczną i zawodową. 

Ponadto,  jak  wynika  z  informacji  zawartych  w  umowach  pomiędzy  Gminą  Kosakowo  a 

Tronus  Polska  sp.  z  o.o.  na  realizację  ww.  dostawy,  na  którą  w  JEDZ  powołuje  się 

wykonawca 

— Tronus Polska sp. z o.o. w celu wykazania posiadania niezbędnej zdolności 

technicznej  i  zawodowej  niezbędnej  do  realizacji  zamówienia  stanowiącego  przedmiot 

niniejszego  postępowania  przetargowego,  dostawa  ta  podzielona  na  części  miała  być 

zrealizowana  w  dniach  14  sierpnia  2014 r.  oraz 

4 sierpnia 2014 r., a więc w okresie czasu 

przypadającym  wcześniej  niż  3  lata  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  niniejszym 

postępowaniu.  Tym  samym,  również  z  tego  powodu,  doświadczenie  zdobyte  w  trakcie 

realizacji tej dostawy nie powinno było być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę podczas 

dokonywania oceny oferty Tronus Polska sp. z o.o. 

W  treści  oświadczenia  JEDZ  wykonawca  Tronus  Polska  jako  datę  zakończenia  dostawy 

podał  sierpień  2015  r.  Jak  jednak  wynika  z  treści  trzeciej  umowy  udostępnionej 

Odw

ołującemu  przez  Urząd  Gminy  Kosakowo  zawartej  z  Tronus  Polska,  przekazanej 

Zamawiającemu  wraz  z  wezwaniem  z  dnia  25  stycznia  2018  r.,  umowa  ta  zawarta  w  lipcu 

2015 r. po pierwsze dotyczyła dostawy szafek metalowych, a po drugie nie była realizowana 

w  ramac

h  tego  samego  postępowania  przetargowego  w  ramach  którego  wykonawca 

dostarczył  na  rzecz  Urzędu  Gminy  Kosakowo  umeblowanie  i  pomoce  dydaktyczne  oraz 

wyposażenie  uczniowskie  w  sierpniu  2014  r.  Z  tego  też  względu  nie  sposób  tej  dostawy  i 

dwóch  poprzednich  dostaw,  wykonanych  przez  Tronus  Polska  traktować  jako  „jednej 

dostawy  mebli  biurowych  (biurka,  szafy,  regały  i  podobne  meble  płytowe)  o  wartości 

minimum 630.000,00 zł brutto” — jak tego wymagał w SIWZ Zamawiający. 

Skutkiem  powyższego  powinno  było  być  wykluczenie  Tronus  Polska  sp.  z  o.o.  z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  tj.  z  powodu  niewykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  zdolności  technicznej  i 

zawodowej, sformułowanego w SIWZ. 

Równocześnie, mając na względzie, że wykonawca Tronus Polska sp. z o.o. powołując się 

na  doświadczenie  zdobyte  w  trackie  realizacji  ww.  umów  zawartych  z  Gminą  Kosakowo, 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

Zamawiający  powinien  był,  po  powzięciu  informacji  o  ww.  nieprawidłowościach  z  pisma 

Odwołującego z dnia 25.01.2018 r. unieważnić uprzednio podjętą decyzję o wyborze oferty 

tego  wykonaw

cy  i  wykluczyć  go  z  postępowania  w  oparciu  o  przepis  art.  24  ust.  1 pkt  16) 

względnie 17) Pzp. Nie sposób bowiem przyjąć, aby działanie wykonawcy Tronus Polska sp. 

z  o.o.,  w  powyższym  zakresie  nie  nosiło  znamion  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbals

twa,  względnie  niedbalstwa  i  nie  wywarło  istotnego  wpływu  na  decyzję 

Zamawiającego o wyborze oferty Tronus Polska jako najkorzystniejszej. 

Na  możliwość  samodzielnego  unieważnienia  pierwotnie  podjętej  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  dokonania  ponownego  badania  ofert  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

choćby  obowiązek  nie  wynikał  z  wyroku  KIO  albo  sądu  powszechnego, 

zwróciła uwagę KIO  w wyroku KIO  2037/12,  KIO 2047/12).  Zdaniem  KIO  zamawiający  jest 

do  tego  uprawniony  jeśli  dostrzeże,  iż  uprzednio  popełnił  błąd  wybierając  oferty,  lub 

dokonując  inne  czynności  postępowania z  naruszeniem  ustawy.  Źródłem takiej  interpretacji 

jest wykładnia celowościowa Pzp, zgodnie z którą celem wszczęcia i prowadzenia każdego 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  jest  zawarcie  ważnej  oraz  nie  podlegającej 

unieważnieniu umowy 

IIL  Nieuzasadniona  odmowa  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów  złoconych  przez 

wykonawcę  Tronus  Polska  w  załączeniu  do  pisma  z  dnia  15  stycznia  2018  r.  oraz  pisma 

zawierającego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny 

Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający niezasadnie przyjął, że dokumenty 

zastrzeżone  przez  Tronus  Polska,  przedłożone  przez  tego  wykonawcę  jak  załączniki  do 

pisma  z  15  stycznia  2018  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  jak  również 

wyjaśnienia  wykonawcy  dot.  rażąco  niskiej  ceny,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

pomimo,  że  Tronus  Polska  nie  wykazał,  że  dane  zawarte  w  tych  dokumentach  i 

wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przez co naruszył przepis art. 8 ust 1, 2, 

3 Pzp oraz art. 96 ust 3 Pzp w zw. z art 11 ust 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r,, Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.). 

W niniejszej sprawie Tronus Polska z

astrzegł całą treść wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny, a 

także dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przy piśmie z dnia 

15  stycznia  2018  r.  nie  wykazując  jednakże,  iż  zastrzeżone  przez  niego  informacje  oraz 

dokumenty  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  ograniczył  się  jedynie  do 

ogólnikowych  stwierdzeń  bez  żadnych  dodatkowych  wyjaśnień  i  dowodów.  Tronus  Polska 

sp.  z 

o.o.  podjął  (nieudane)  próby  wykazania,  że  dane  informacje/dokumenty  posiadają 

wartość organizacyjną, jednakże w żaden sposób nie odniósł się do pozostałych przesłanek 

zastrzeżenia  tajemnicy.  W  szczególności  wykonawca  nie  wykazał,  aby  w  odniesieniu  do 

informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w dokumentach złożonych w 

odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  podjął  jakiekolwiek  działania  w  celu  zachowania 

poufności  informacji/danych,  bądź  też,  by  informacje  te  nie  zostały  udostępnione  do 

wiadomości publicznej. 

Wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się sprowadzać do ogólnikowego 

stwierdzenia,  że  zawarte  w  wyjaśnianiach  rażąco  niskiej  ceny  oraz  w  dokumentach 

załączonych  do  pisma  z  dnia  15  stycznia  2018  r.  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  albo  że nie mogą  być  udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien 

wykazać,  iż  wszystkie  trzy  przesłanki  składające  się  na  pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

zostały spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak wykonawca Tronus Polaka sp. z o.o. 

nie zrobił. 

Zamawiający  nie dokonał  należytej  oceny  skuteczności  poczynionego przez  Tronus Polska 

sp.  z  o.o,  zastrzeżenia. Jak wskazał  SN  w  uchwałę z  dnia 21  października  2005  r. III  CZP 

74/05  badanie  skuteczności  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępnienia  informacji 

potwierdzających  spełnienie  warunków,  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  należy  do  obowiązków  zamawiającego.  Ocena  skuteczności  objęcia  pewnych 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest elementem badania i oceny ofert, co oznacza, że 

dopóki Zamawiający nie zakończy tej oceny nie można postawić mu zarzutu naruszenia art. 

8 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego  dokumenty  załączone  do  pisma  z  dnia  15  stycznia  2018  t.  nie 

stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust  4  uznk.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  wielokrotnie  w  orzeczeniach  podkreślała,  że  zasada  jawności  postępowania 

jest  jedn

ą  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  a 

ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2 

ustawy Pzp. 

Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym 

nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

W 

poprzednim  stanie  prawnym  (przed  nowelizacją  z  29  sierpnia  2014  r.  Dz.U.  2014.1232) 

ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o 

zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  Nr  druku:  1653) 

wskazano,  m.in,,  że:  „słuszny  w  swym  założeniu  przepis  (art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp)  jest  w 

prakty

ce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców  którzy  zastrzegając  informacje 

będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej 

konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania 

wymagań Zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru 

wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego skutku dla przedsiębiorców  dane  te były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  Istotą,  a 

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.” 

Z  powyższego  wynika,  że  po  nowelizacji  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Aby  skutec

znie  wyjaśnić  zastrzeżenie  informacji,  wykonawca  musi  wykazać  łączne 

spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.: 

informacja  ma  charakter  techniczny

,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Oceniając  złożone  przez  wykonawcę  Tronus  Polska  wyjaśnienie  zastrzeżenia  informacji 

zawartych  w  wyjaśnieniu  rażąco  niskiej  ceny,  jak  również  w  dokumentach  złożonych  przy 

piśmie  z  dnia  15  stycznia  2018  r.  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  należy  stwierdzić 

jednozna

cznie,  że  wykonawca  nie  sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że  zastrzegane 

informacje  mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

inny  posiadający  wartość  gospodarczą.  Uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak również dokumentów złożonych w dniu 15 stycznia 2018 r. 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  jest  lakoniczne,  ogólnikowe  i  odwołuje  się 

jedynie  do  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie  wykazano  w  żaden  sposób  że 

informacje zawarte w t

ych wyjaśnieniach i dokumentach nie zostały wcześniej ujawnione do 

wiadomości  publicznej  (co  w  odniesieniu  do  dokumentów  przedłożonych  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  Zamawiającego  przy  piśmie  z  dnia  15  stycznia  2018  r.  wydaje  się  być  wprost 

niemożliwym), nie opisano jakie konkretnie wykonawca podjął działania w celu zachowania 

tych danych w poufności (tak m.in. KIO w wyroku KIO 1646/16) 

Wadliwa  ocena  skuteczności  utajnienia  przez  wykonawcę  Tronus  Polska  sp.  z  o.o.  pisma 

zawierającego  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  oraz  wszystkich  dokumentów  złożonych  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  dokonana  przez 

Zamawiającego  ma  wpływ  na  wynik  postępowania,  albowiem  uniemożliwia  innym 

wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samym skuteczne 

skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej.  Zatem  bezpodstawne  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  powoduje  konieczność  unieważnienia  czynności  oceny  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Mając  powyższe  na  względzie,  niniejsze  Odwołanie  jest  zasadne  i  zasługuje  na 

uwzględnienie w całości. 

Zamawiający  w odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie, że uwzględnia odwołanie i po 

unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dokona  ponownego  badania  i 

oceny ofert złożonych. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  oświadczył,  że 

zgłasza sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.  

Uczestnicy 

postępowania odwoławczego przedstawili w toku rozprawy stanowiska. 

Odwołujący  przypomniał,  iż  przed  złożeniem  odwołania  zwrócił  się  do  zamawiającego  z 

pisemnym wezwaniem o ponowną ocenę ofert z uwagi na popełnione uchybienia wskazane 

następnie  w  treści  odwołania.  Podkreślił  w  szczególności,  iż  wybrany  wykonawca  nie 

wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganej  sytuacji 

ekonomiczno-

finansowej,  a  składając  na  wezwanie  zamawiającego  wyjaśnienia  w  tym 

zakresie  dokonał  zmiany  oferty  i  przedstawił  kolejny  podmiot  jako  udostępniający  zasoby 

naruszając własne oświadczenie wiedzy o samodzielnym spełnianiu warunków udziału.  

Przypom

niał  kolejny  zarzut  dotyczący  warunku  udziału  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej polegający na wymogu wykazania się dostawą mebli biurowych o wartości min. 

000zł. Stwierdził, że dostawy wskazane jako referencyjne dotyczą odmiennego zakresu 

przedmiotowego,  gdyż  obejmują  oprócz  mebli  biurowych  wyposażenie  dydaktyczne  i 

uczniowskie na potrzeby szkoły. W odwołaniu i załączniku dokonał rozliczenia tych dostaw. 

Przypom

niał,  że  dostawy  te  dotyczą  okresu  wcześniejszego  niż  możliwy  do  uwzględnienia 

stosownie do SIWZ.  

Podtrzym

ał  zarzut  naruszenia  zasady  jawności  wskazując  na  brak  spełnienia  niezbędnych 

przesłanek  dla  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym  wykazania 

zasadno

ści  utajnienia  informacji  złożonych  zamawiającemu,  gdyż  wykonawca  składając 

dokumenty  przedstawił  jedynie  ogólnikowe  stwierdzenia  o  zasadności  zastrzeżenia 

informacji. 

Zauważył, że wykonawca przedstawił nowy podmiot na potwierdzenie spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  jednocześnie  oświadczył,  że  spełnia  samodzielnie 

warunki, lecz okoliczność ta nie wynika ze złożonych dokumentów i oświadczeń.  

Wskaz

ał  na  uchybienie  wymogu  aktualności  dokumentów  na  wykazanie  wymogów 

finansowych przez wykonawcę, to jest z przekroczeniem jednego miesiąca przed terminem 

składania  ofert,  jakkolwiek  nie  dotyczy  to  dokumentów  dotyczących  osoby  fizycznej  pana 

Wardy.  

Stwierdz

ił,  iż  należy  rozumieć  pojęcie  meble  biurowe  tak,  jak  zostało  opisane  w  SIWZ  z 

określeniami użytymi w nawiasie to jest biurka, szafy regały i podobne meble płytowe.  

Odnosząc się do dostaw referencyjnych przystępującego stwierdził, iż w kolejnym ustalonym 

terminie, to jest grudniu 2014 r. dokonano odbioru części dostaw, lecz jak wynika z protokołu 

odbio

ru i aneksu nr 3 dostawy nie były należycie wykonane.  

Podkreślił  też  brak  argumentów  i  dowodów  na  potwierdzenie  zasadności  utajnienia  jako 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacji  złożonych  zamawiającemu  przez 

wykonawcę. Zarzut dotyczący tej okoliczności został podniesiony w terminie.  

Zamawiający  przypomniał,  że uwzględnił  zarzuty  odwołania i  uznaje,  że nie ma  przesłanek 

do kierowania w stosunku do niego zarzutów przez odwołującego. Zauważył, że ze złożonej 

przez przystępującego umowy nr 36 zmienionej aneksem nr 2 wynika, że dostawy wykonane 

na  jej  podstawie  nie  mogą  być  skutecznie  traktowane  jako  referencyjne  w  niniejszym 

postępowaniu z uwagi na przekroczenie terminu.  

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Stwierdził,  że  spełnia  samodzielnie  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  a  przedstawienie  w  wyniku  wezwania  dokumentacji  obejmującej 

nowy  JEDZ,  innego  podmiotu,  należy  uznać  za  nieskuteczne.  Stwierdził,  iż  w  wyniku 

wezwania  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  ekonomicznych  przedstawił  informacje 

dotyczące prezesa – udziałowca. 

W zakresie dostaw referencyjnych 

złożył kopie umów z gminą Kosakowo wraz z aneksami, 

w  tym  aneks  nr  2,  w  którym  przesunięto  termin  realizacji  do  dnia  1  grudnia  2014  r.  oraz 

protokół  odbioru  z  tej  daty  z  zestawieniem  wyposażenia,  a  nadto  kopię  oferty  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia  i  wartością.  Stwierdził,  że  przedmiotem  dostawy  były  meble  stricte 

biurowe  niezależnie  od  faktu,  iż  przeznaczone  są  dla  szkoły.  Wskazał  na  treść  warunku 

„meble biurowe”, jako pojęcie formalnie niezdefiniowane, natomiast przykładowo wymienione 

w  nawiasie. 

Złożył opisy mebli biurowych na stronach internetowych odwołującego i innych 

podmiotów.  Przedstawił  też  definicje  słownikowe  pojęcia  oraz  przedmiot  działalności 

odwołującego według PKD dotyczący mebli biurowych przypominając przedmiot działalności 

opisany  pod  tym  numerem  klasyfikacji 

działalności.  Stwierdził,  że  brak  jest  dowodu  na 

potwierdzenie  zarzutu,  uzna

ł,  że  ocena  dostaw  dokonana  przez  zamawiającego  była 

prawidłowa. Zauważył także, iż odwołujący nie wykazał sposobu wyliczenia wartości dostaw 

uznanych  przez  niego  za  dostawy  mebli  biurowych.  Stwierdz

ił,  że  dostawy  zostały 

zrealizowane w wymaganym terminie.  

Stwierdz

ił,  że  prawidłowo  zastrzegł  składane  zamawiającemu  informacje  jako  objęte 

tajem

nicą  przedsiębiorstwa,  gdyż  obejmują  one  istotne  gospodarczo  dane,  które  nie  są 

udostępniane  innym  podmiotom  i  nie  są  nigdzie  ujawniane.  Zauważył  przy  tym,  iż  nawet 

odmienna ocena w tym zakresie nie miałaby wpływu na wynik postępowania.  

Uznał  za  spóźniony  zarzut  dotyczący  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej.  Ocenił,  iż 

zamawiający prawidłowo badał i ustalił wynik postępowania. 

Stwierdz

ił,  że  prawidłowo  został  uzupełniony  przez  niego  dokument  JEDZ.  Zauważył,  że 

prawidłowość  zrealizowanych  dostaw  potwierdzają  referencje.  Wskazał  na  asortyment 

opisany  w  przedmiocie  zamówienia,  który  jest  wielorodzajowy  i  powinien  odpowiadać 

wymogom co do warunków dostaw referencyjnych.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  dokumentację 

postępowania,  na  którą  w  szczególności  składają  się  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  oferta  wybranego  wykonawcy,  jak  również  stanowiska  stron 

przedstawione 

na  piśmie  i  do  protokołu  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła  co  następuje.              

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp;  zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia  się,  wskazałby  na  możliwość  uzyskania  zamówienia  i  jego  realizacji,  a  tym 

samym  na  poniesienie w  tym  zakresie  wymiernej  szkody  w  sytuacji  udzielenia  zamówienia 

konkurującemu wykonawcy. 

W  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał  zasadność  tych  z  podniesionych 

zarzu

tów,  których  istotą  jest  stwierdzenie  niewykazanie  przez  przystępującego  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, na którą 

to  okoliczność  wykonawca  musiał  wykazać,  iż  posiada  środki  finansowe  lub  zdolność 

kredytową w wysokości nie mniejszej niż 800 000 zł dla pakietu – meble biurowe.  

Dokonując wyboru oferty Tronus Polska sp. z o.o. Zamawiający przyjął, że wykonawca ten 

wykazał,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  sytuacji  ekonomicznej  lub 

f

inansowej,  sformułowany  w  Rozdziale  5  pkt  1  lit.  A  SIWZ.  Jak  wynika  z  dokumentacji 

postępowania zamawiający uwzględnił, w ślad za stanowiskiem wykonawcy przedstawionym 

w  odpowiedzi  na  uzupełnienie  dokumentów,  potencjału  udostępniony  wykonawcy  przez 

podmiot 

trzeci,  na  którego  zasoby  w  tym  zakresie  wykonawca  powołał  się,  składając  w 

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 

dnia  17  listopada  2017  r.  nowy  formularz  JEDZ  pomimo,  iż  w  formularzu  JEDZ  złożonym 

wraz  z 

ofertą  Wykonawca  zadeklarował,  że  nie  będzie  korzystał  z  zasobów  podmiotów 

trzecich. 

Podmiotem trzecim w tym wypadku była osoba fizyczna, pełniąca funkcję zarządu 

wykonawcy  i  wspólnika.  Ta  okoliczność  nie  zmienia  jednak  faktu  odrębnej  od  wykonawcy, 

będącego osobą prawną – spółką kapitałową, podmiotowości. 

W ocenie Izby

, jeżeli w złożonym wraz z oferta dokumencie JEDZ znajdowała się deklaracja 

wykonawcy,  że  wykazując  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  polega  na 

zasobach  podmiotów  trzecich,  wykonawca  ten  nie  mógł  po  otwarciu  ofert  zmienić  swojego 

oświadczenia  i  powołać  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  przedkładając  oświadczenie 

JEDZ tego podmiotu na zasobach którego polegał. 

Należy zauważyć, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów powinno 

być zawarte w ofercie tj. być załączone do oferty. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do 

oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dokonywanej  przez  zamawiającego  w 

pie

rwszej kolejności w oparciu o oświadczenia wykonawców składane  na formularzu JEDZ. 

W  omawianym  zakresie  Izba  podziela  stanowisko 

wyrażone  w  opinii  Urzędu  Zamówień 

Publicznych,  która  została  udostępniona  na  jego  stronie  internetowej,  a  także  ocenę 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia z 4 maja 2017 r. w sprawie C-

387/14  Esaprojekt.  W 

ocenie  Trybunału,  wykonawca,  który  w  momencie  składania  oferty 

opiera  się  jedynie  na  własnych  zdolnościach,  nie  jest  uprawniony  do  powoływania  się  na 

zdolności  podmiotów  trzecich  w  ramach  wyjaśniania  i  uzupełniania  dokumentów 

potwierdzających.  Taką  zmianę  należy  traktować  jako  istotną  zmianę  oferty.  Kluczowe  dla 

stanowiska Trybunału jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby zmianą 

podmiotową  po  stronie  wykonawcy.  Taki  kierunek  rozumowania  wskazywała  w  swoich 

uwagach w tej sprawie także Komisja Europejska. Najpierw rzecznik generalny

, a następnie 

Trybunał podzielili tę opinię. 

Należy przyjąć, że od dnia 4 maja 2017 r. wykładni przepisu art. 51 dyrektywy 2004/18/WE, 

jak  również  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  PZP,  należy  dokonywać  zgodnie  z  tym 

orzeczeniem.  Stanowisko,  jakie  Trybunał  zajął  w  tej  sprawie,  zachowuje  swoją  aktualność 

również na gruncie dyrektywy 2014/24/UE (art. 56 ust. 3). Skutki wyroku ograniczają się do 

przypadków gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera się na własnych 

zdolnościach, w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających powołuje 

się  na  zdolności  podmiotów  trzecich.  W  nowej  dyrektywie  2014/24,  w  art.  63  dotyczącym 

polegania  na  zdolności  innych  podmiotów,  określono  wprost  zasadę,  że  „instytucja 

zamawiająca  wymaga,  by  wykonawca  zastąpił  podmiot,  który  nie  spełnia  stosownego 

kryterium  kwalifikacji  lub  wobec  którego  istnieją    obowiązkowe  podstawy  wykluczenia”,  co 

zostało  przeniesione  wprost  do  krajowych  przepisów  w  art.  22a  ust.  6  ustawy,  a  więc 

ustawodawca wprost dopuścił możliwość zmiany podmiotowej w tak określonych warunkach.  

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  będzie  miał  zastosowania  art.  22a  ust.  6  ustawy 

pzp

,  gdyż  przystępujący  nie  powoływał  się  przy  złożeniu  oferty  w  oświadczeniu  JEDZ  na 

zasoby podmiotów trzecich, a uczynił to dopiero na późniejszym etapie postępowania. Skoro 

wykonawca chciał powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, to powinien był to uczynić na 

etapie złożenia oferty, a nie na późniejszym etapie. 

W konsekwencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czego 

skutkiem jest konieczność wykluczenia go z postępowania. 

Powyższe ustalenie zasadności zarzutu legło u podstaw rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie 

odwoławczej. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  spełnienia  warunku  udziału  dotyczącego  zdolności 

technicznej i zawodowej skład orzekający zauważa, że zdefiniowanie wymogu co do dostaw 

referencyjnych  mebli  biurowych  mogło  budzić  uzasadnione  wątpliwości  co  do  zakresu 

rzeczowego przedmiotów, które mogą być uznane za meble biurowe. Wątpliwości  wynikają 

zarówno  z  faktu  szerokiego  rozumienia  takiego  asortymentu  w  języku  potocznym,  jak  i 

klasyfikacji  statystycznej,  a  jednocześnie  podzielenia  przedmiotu  dostawy  przez 

zamawiającego na odrębne kategorie (pakiety) tj. regały metalowe, krzesła i meble biurowe. 

Te ostatnie przy opisie warunków udziału zostały dookreślone w nawiasie jako (biurka, szafy, 

regały i podobne meble płytowe). 

opinia rzecznika generalnego  Michala Bobeka przedstawiona w dniu 24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 

Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, ECLI:EU:C:2016:899, pkt 30 

W  ocenie  składu  orzekającego  powstałe  wątpliwości  nie  powinny  prowadzić  do 

nieuwzględniania  dostaw  referencyjnych,  w  skład  których  wchodzą  jedynie  biurka,  szafy  i 

regały, lecz także inne wyposażenie biur, któremu można przypisać cechę mebli biurowych. 

W  konsekwencji  takiej  oceny  wykonawc

a  dostaw  na  rzecz  gminy  Kosakowo  wykazał 

spełnienie wymaganego warunku, tak co do wartości, jak i terminu oraz przedmiotu dostaw.  

Izba  podziela  także  stanowisko  odwołującego  co  do  nieuzasadnionej  odmowie 

udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę  Tronus  Polska  na 

wezwanie zamawiającego i pisma zawierającego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. 

Wykonawca 

Tronus  Polska  nie  wykazał,  że  dane  zawarte  w  dokumentach  i  wyjaśnieniach 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  przez  co  naruszył  przepis  art.  8  ust  1,  2,  3  Pzp  oraz 

art. 96 ust 3 Pzp w zw. z art 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji (Dz. U. z 2003 r, 

Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.). 

Wykonawca ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez dodatkowych wyjaśnień i 

dowodów,  że  dane  informacje/dokumenty  posiadają  wartość  organizacyjną,  jednakże  w 

żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  pozostałych  przesłanek  zastrzeżenia  tajemnicy.  W 

szczególności  wykonawca  nie  wykazał,  aby  w  odniesieniu  do  informacji  zawartych  w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  oraz  w  dokumentach  złożonych  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  zamawiającego  podjął  jakiekolwiek  działania  w  celu  zachowania  poufności 

informacji/danych,  bądź  też,  by  informacje  te  nie  zostały  udostępnione  do  wiadomości 

publicznej. 

Wykonawca  winien  wykazać,  iż  wszystkie  trzy  przesłanki  składające  się  na 

pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak 

wykonawca nie zrobił. 

Należy  podkreślić,  że  zasada  jawności  postępowania  jest  jedną  z  podstawowych  zasad 

obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w 

przypadkach  określonych ustawą,  co wynika z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp.  Wyjątki  od  zasady 

jawności  określa  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Aby  skutecznie  wyjaśnić  zastrzeżenie  informacji,  wykonawca  musi  wykazać  łączne 

spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.: 

informacja ma charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadaj

ący wartość gospodarczą, 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Oceniając  złożone  przez  wykonawcę  Tronus  Polska  wyjaśnienie  zastrzeżenia  informacji 

zawart

ych  w  wyjaśnieniu  rażąco  niskiej  ceny,  jak  również  w  dokumentach  złożonych  przy 

piśmie  z  dnia  15  stycznia  2018  r.  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  należy  stwierdzić,  że 

wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość 

gospodarczą.  Uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny  jak  również  dokumentów  złożonych  w  dniu  15  stycznia  2018  r.  w  odpowiedzi  na 

w

ezwanie  Zamawiającego  jest  lakoniczne,  ogólnikowe  i  odwołuje  się  jedynie  do  definicji 

legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie  wykazano  że  informacje  zawarte  w  tych 

wyjaśnieniach i dokumentach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej. 

W  tym 

stanie  rzeczy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  należało  uwzględnić  z  uwagi  na 

zasadność  pierwszego  zarzutu  odwołania  i  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze 

ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący: 

………………………………