KIO 2227/16 WYROK dnia 15 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2227/16 

WYROK 

z dnia 15 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:             Aleksandra Zielonka 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  z  udziałem  stron  w  dniu  12  grudnia  2016  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2016 r.  

przez

  wykonawcę  AARSLEFF  Sp.  z  o.o.,  Al.  Wyścigowa  6,  02-681  Warszawa  w 

postępowaniu prowadzonym przez

 zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. 

Targowa 74, 03-734 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy 

Skanska  S.A.,  ul.  Gen.  Józefa  Zajączka  9,  01-518  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala  odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wnoszącego  odwołanie  wykonawcę  - 

AARSLEFF Sp. z o.o., Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20.000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego

 - AARSLEFF 

Sp. z o.o., Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;  

2.2. zasądza  od  odwołującego  - 

AARSLEFF  Sp.  z  o.o.,  Al.  Wyścigowa  6,  02-681 

Warszawa na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 

74, 03-734 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie.  

.…………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2227/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z Warszawy prowadzi postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 

2015  r.  poz.  2164  ze  zm.]  [ustawa  Pzp]  na  realizacje  zadania  o  nazwie: 

Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla kontraktu 1.3 w ramach projektu 

poiiś 5.1-7 „modernizacja unii kolejowej e 30/c-e 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap 

III"-  FAZA  II,  CZĘŚĆ  III”.  Odwołujący  -  AARSLEFF  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  zarzucił 

naruszenie  w  przedmiotowym  postępowaniu  z  uwagi  na  wybór  oferty  wykonawcy 

Skanska S.A. i zaniechanie odrzucenia tej oferty art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp, 

albowiem,  jego  zdaniem,  zaskarżona  oferta    nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia oraz, której cena jest rażąco niska i zawiera  błędy 

w obliczeniu ceny lub kosztu. Wskazał także na naruszenie  art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z 

art.  86  ust.  4  z  uwagi  na  „utajnienie  wyjaśnień  SKANSKIEJ  S.A.  w  zakresie 

dotyczącym  ceny,  mimo,  iż  informacje  te  nie  podlegają  ochronie  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  a  ponadto  SKANSKA  S.A.  nie  wykazała  w  sposób  wymagany 

Ustawą zasadności utajnienia wyjaśnień, oraz poprzez częściowe wyłącznie jawności 

uzasadnienia dla uznania ich za chronione tajemnicą przedsiębiorstwa, zawartego w 

wyjaśnieniach złożonych przez SKANSKA S.A.” Podniósł również zarzut naruszenia 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  wskazując  na  zaniechanie  wezwania  SKANSKA  S.A.  do 

wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji cen jednostkowych oferty, w szczególności 

ceny  jednostkowej  dla  kolumn  DSM,  kolumn  żwirowych  i  gwoździ  gruntowych,  a  w 

konsekwencji oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty 

tego  wykonawcy  z  powodu  nie  udzielenia  wyjaśnień  odnośnie  cen  jednostkowych 

składających się na cenę ofertową, a w konsekwencji  naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy 

z  uwagi  na  wybór  tego  wykonawcy  w  sytuacji  gdy  wybrana  powinna  zostać  oferta 

Odwołującego, która po odrzuceniu oferty złożonej przez SKANSKA S.A. jest ofertą 

najkorzystniejszą  według  kryteriów  oceny  ofert  przyjętych  w  niniejszym 

postępowaniu.  W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienie  decyzji  z  dnia  15.11.2016  r.  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej  oferty  SKANSKA  S.A.  dla  części  III  Zamówienia  publicznego; 

nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty SKANSKA S.A. w zakresie wyjaśnień z 

dnia 25.10.2016 r. w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie sposobu kalkulacji cen 

jednostkowych oferty, w szczególności ceny jednostkowej dla kolumn DSM, kolumn 

ż

wirowych i gwoździ gruntowych lub - nakazanie przeprowadzenia ponownej oceny i 

badania  ofert  w  zakresie  części  III  Zamówienia  publicznego,  odrzucenie  oferty 

SKANSKA  S.A.  dotyczącej  części  III  Zamówienia  publicznego,  nakazanie 

Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej pod 

względem  kryteriów  oceny  ofert  przyjętych  w  niniejszym  postępowaniu  {w  zakresie 

części  III).  Wniósł  także  o  dopuszczenie  dowodów  z  dokumentów  dołączonych  do 

niniejszego odwołania na okoliczności szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu i 

powołanie  biegłego  na  podstawie  art.  190  ust.  4  Pzp  z  zakresu  geotechniki  i 

fundamentowania  w  celu  zbadania  uwzględnienia  wszystkich  niezbędnych 

elementów  kalkulacyjnych  w  ofercie  SKANSKA  S.A.  dla  wykonania  pali  DSM  oraz 

zgodności  opisanych w  utajnionych  wyjaśnieniach  z  dnia  25.10.2016  r.  rozwiązań  z 

wymogami  opisu  przedmiotu  zamówienia  {SIWZ  i  PFU).  Wniósł  ponadto  o 

zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Wskazał, że interes 

Odwołującego  we  wniesieniu  odwołania  polega  na  tym,  iż  w  przypadku 

uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, tj. nakazania 

Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty SKANSKA S.A. i odrzuceniu 

oferty  tego  wykonawcy  dojdzie  do  powtórnego  badania  ofert  oraz  wyboru  oferty 

Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  przyjętych  w 

niniejszym postępowaniu (część III).  

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał w szczególności: 

Pismem  z  dnia  13  października  2016  roku  Zamawiający  wezwał  SKANSKA  do 

złożenia  wyjaśnień  w  sprawie  kalkulacji  ceny  ofertowej  z  uwagi  na  powstanie 

podejrzenia  zastosowania  ceny  rażąco  niskiej.  W  dniu  25  października  2016  roku 

SKANSKA złożyła wyjaśnienia dokonując jednocześnie zastrzeżenia zasadniczej ich 

części  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  dniu  15.11.2016  r.  Zamawiający 

poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  (część  III),  którą 

okazała  się  oferta  firmy  SKANSKA  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako 

„SKANSKA"  lub  „Wykonawca").  Zgodnie  z  informacją  przekazaną  w  dniu  otwarcia 

ofert  10.10.2016  r.  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  (część  III)  kwotę  20.818.072,46  zł  (dwadzieścia  milionów  osiemset 

osiemnaście  tysięcy  siedemdziesiąt  dwa  złote  46/100).  Oferta  SKANSKA  została 

wyceniona na kwotę 8.963.844,05 zł (osiem milionów dziewięćset sześćdziesiąt trzy 

tysiące  osiemset  czterdzieści  cztery  złote  05/100).  Oferta  Odwołującego,  która 

została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu,  została  wyceniona  na  kwotę 

15.246.417,69  zł  (piętnaście  milionów  dwieście  czterdzieści  sześć  tysięcy  czterysta 

siedemnaście  złotych  69/100),  Podniósł  także,  że  „W  postępowaniu  przyjęto  trzy 

kryteria wyboru oferty: całkowita cena brutto - waga: 60%, zatrudnienie pracowników 

w  oparciu  o  umowę  o  pracę  -  waga:  30%,  okres  gwarancji  -  waga:  10%.  Oferta 

SKANSKA  i  Odwołującego  otrzymały  taką  samą  maksymalną  punktację  za  okres 

gwarancji i zatrudnienie pracowników w oparciu o umowę o pracę. W praktyce zatem 

jedynym  kryterium  decydującym  o  wyborze  była  cena.  W  związku  z  ogromną 

dysproporcją  pomiędzy  ceną  SKANSKA  a  ceną  zaproponowaną  przez 

Odwołującego, jak również podejrzeniem wystąpienia rażąco niskiej ceny, pismem z 

dnia  16.11.2016  r.  (nr  05/47/2016-MPO  -  w  aktach  postępowania)  Odwołujący 

poprosił  o  potwierdzenie,  że  w  cenie  ofertowej  SKANSKA  wykona  wszystkie 

elementy  przewidziane  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej 

„SIWZ")  i  Programie  Funkcjonalno  -  Użytkowym  (dalej  „PFU"),  ewentualnie  o 

przekazanie informacji z jakiej technologii  zamierza skorzystać ten wykonawca przy 

realizacji zamówienia. Pismem z dnia 21.11.2016 r. (nr 06/47/2016-MPO - w aktach 

postępowania)  Odwołujący  wniósł  o  odtajnienie  wyjaśnień  SKANSKIEJ  z  dnia 

25.10.2016  r.  w  zakresie  elementów  mających  wpływ  na  cenę  ofertową, 

jednocześnie  przedstawiając  wyliczenia  i  dowody  na  potwierdzenie  stanowiska,  iż 

cena zaproponowana przez SKANSKĄ jest rażąco niska. Pismem z dnia 22.11.2016

r. (IREZA3f-216-08-33/POiiŚ 5.1-7/16 - w aktach postępowania) Zamawiający 

odpowiedział  na  pismo  Odwołującego  z  dnia  16.11.2016  r.  nr  05/47/2016-MPO 

stwierdzając,  iż  udzielenie  odpowiedzi  na  pytanie  (tj.  dotyczące  zastosowanej 

technologii) stanowiłoby naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa SKANSKA. W piśmie 

z dnia 23.11.2016 r. (IREZA3f-216-08-37/POIiŚ 5.1- 7/16 - w aktach postępowania) 

Zamawiający  uznał,  iż  oferta  SKANSKA  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  nie  jest 

niezgodna  z  SIWZ,  a  wyjaśnienia  tego  wykonawcy  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

zostały skutecznie zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa”. W dalszej części – 

wskazując  na  podnoszone  w  odwołaniu  zarzuty  do  oferty  Skanska  –  stwierdził,  że 

decyzja o wyborze oferty SKANSKA powinna być unieważniona jako, że SKANSKA 

złożyła ofertę z rażąco niska cena, ewentualnie niezgodna ze Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  albo  popełniła  nieusuwalny  błąd  przy  kalkulacji  ceny 

ofertowej.  Jednocześnie  decyzja  Zamawiającego  o  utajnieniu  części  uzasadnienia  i 

załączników  do  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  oraz  następnie  odmowa 

udzielenia  jakiejkolwiek  informacji  na  temat  technologii  zastosowanej  przez 

zwycięskiego  wykonawcę  w  sposób  oczywisty  uniemożliwiła  innym  wykonawcom 

zweryfikowanie  rzetelności  oferty  SKANSKA  i  jej  zgodności  z  SIWZ.  a  tym  samym 

uniemożliwiła  obronę  ich  słusznych  interesów  i  uzyskanie  zamówienia.  Zgodnie  z 

ustawą  Prawo  zamówień  publicznych  „nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków 

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stan  owi  q  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art. 

86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu". {art. 8 ust. 3 Pzp). Z kolei 

zgodnie  z  art.  86  ust,  4  Pzp  „Podczas  otwarcia  ofert  podaje  się  nazwy  (firmy)  oraz 

adresy  wykonawców,  a  także  informacje  dotyczące  ceny,  terminu  wykonania 

zamówienia,  okresu  gwarancji  i  warunków  płatności  zawartych  w  ofertach". 

Zamawiający  nie  może  utajnić  informacji  dotyczących  ceny,  jeżeli  informacje  te 

odnosiłyby  się  do  obiektywnie  neutralnych  ciągów  cyfr  i  liczb  składających  się  na 

cenę  ofertową.  Zastrzeżenie  mogłoby  dotyczyć  wyłącznie  przyporządkowania 

określonych  cyfr  i  liczb  do  autorskich  rozwiązań  wykonawcy,  unikalnych  koncepcji 

organizacyjnych  itd.  Zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  mogłoby  dotyczyć 

wyłącznie  takich  sytuacji,  w  których  te  autorskie  koncepcje  byłyby  opisane  (tak  aby 

mogło  to  narazić  wykonawcę  na  utratę  przewagi  rynkowej  i  ryzyko  kopiowania  tych 

rozwiązań  przez  konkurencyjnych  wykonawców)  i  do  tych  rozwiązań/koncepcji 

przyporządkowana  byłaby  określona  cena.  W  takie  sytuacji  faktycznie  interes 

wykonawcy  w  zachowaniu  w  tajemnicy  danej  informacji  mógłby  zostać  zagrożony. 

Jego  interes  nie  doznałby  uszczerbku  natomiast,  gdyby  ujawniono  ceny  za 

poszczególne elementy rozliczeniowe, które z góry były znane, gdyż wprost wynikały 

z SIWZ i PFU (Zamawiający nakazywał wycenę zgodnie z opisem zastosowanym w 

SIWZ - o czym niżej). Powyższą kwestią zajmowała się już wielokrotnie Krajowa Izba 

Odwoławcza.  Jako  reprezentatywne  orzeczenie  można  przytoczyć  wyrok  z  dnia  4 

lutego (KIO 98/15; KIO 146/15), zgodnie z którym: „1. Przepis art. 86 ust 4 p.z.p. w 

zakresie "informacji dotyczącej ceny" należy interpretować jak najszerzej - w sytuacji, 

gdy  tylko  jest  to  możliwe  -  do  granicy  nieprzekraczającej  jednak  uprawnionego 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Określenie "informacje dotyczące ceny" nie 

odnosi  sę  wyłącznie  do  podanej  ceny  całkowitej  oferty.  Jego  zdaniem,  samo 

ujawnienie  ciągu  liczb  -  stanowiących  wycenę  infrastruktury  -  bez  ich  rzeczowego 

przyporządkowania  -  nie  niesie  za  sobą  żadnych  informacji  do  wykorzystania. 

Ponadto,  opis  oferowanego  systemu  informatycznego  w  jakiejkolwiek  postaci,  który 

zawiera  autorska  koncepcie  jego  wytworzenia  może  podlegać  z  woli  wykonawcy 

wyłączeniu jawności, gdyż stanowi informacje techniczne, technologiczne, które mają 

dla  danego  przedsiębiorcy  wartość  gospodarczą,  bowiem  poniósł  on  określone 

koszty  prac  i  może  się  spodziewać  osiągnięcia  z  nich  profitów,  jeżeli  uzyska 

zamówienia,  do  których  wynik  tych  prac  będzie  mógł  zastosować".  Podobnie  w 

wyroku KIO 108/15 z dnia 3 lutego 2015 r. Reasumując stwierdził, że utajnieniu mógł 

podlegać  wyłącznie  ten  fragment  wyjaśnień  SKANSKA,  który  odnosił  się  do  jej 

autorskich  rozwiązań  organizacyjnych,  które  zresztą  zostały  wymienione  w 

wyjaśnieniach SKANSKA z dnia 25.10.2016 r. na stronach 6-7. Procedury związane 

z  wewnętrznym  Uniwersytetem  SKANSKA  (załącznik  nr  11),  procedura  Oceny 

Ryzyka  Operacyjnego,  System  Ewidencji  Ofert  SKANSKA  (załącznik  nr  13),  Forum 

Oceny  Dostawców  i  Podwykonawców  (załącznik  nr  10),  Zakładowego  Zbiorowego 

Układu Pracy (załącznik nr 12 - choć w tym przypadku utajnienie powinno nastąpić w 

konsekwencji  zastosowania  ustawy  o  ochronie  danych  osobowych),  Systemową 

Klasyfikację  Dokumentów  Wewnątrz  Spółki  (załącznik  nr  14)  niewątpliwie  są 

dokumentami  podlegającymi  utajnieniu,  gdyż  zawierają  ogólne  informacje  na  temat 

rozwiązań organizacyjnych, związanych z podnoszeniem umiejętności pracowników, 

kontaktami  z  kontrahentami,  siatką  dostawców  i  podwykonawców.  Odwołujący  nie 

neguje, 

ż

e 

tego 

typu 

informacje, 

jako 

unikatowe 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  nie  miałby  nic  przeciwko  utajnieniu  tych  danych,  i 

uważa,  że  takie  utajnienie  nie  wpłynęłoby  w  żaden  sposób  na  zasadę 

konkurencyjności w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że wskazał w jego wniosku 

z  dnia  21.11.2016  r.,  iż  nie  chodzi  o  podawanie  schematów  organizacyjnych 

SKANSKA S.A., ani nawet nazw ewentualnych podwykonawców. Żądanie ujawnienia 

informacji  dotyczyło  skonkretyzowanego  fragmentu  oferty,  tj.  w  szczególności 

sposobu  kalkulacji  ceny  wytworzenia  kolumn  DSM,  stanowiącym  ok.  76%  ceny 

ofertowej.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zwraca  się  uwagę,  iż  co 

prawda w kontekście rażąco niskiej ceny badaniu podlega co do zasady cała cena, 

ale  nie  jest  wykluczone  badanie  tylko  jednego  z  jej  elementów,  jeżeli  cena  tego 

elementu w zasadniczy sposób odbiega od cen rynkowych. Co więcej, KIO uznało, iż 

badanie  takiego  jednego  elementu  ceny  jest  uzasadnione,  nawet  w  takiej  sytuacji, 

gdy  cena  globalna  wykonawcy  nie  jest  niższa  niż  30%  wysokości  kosztorysu 

inwestorskiego.  Zwraca  się  uwagę,  iż  badanie  cen  jednostkowych  jest  szczególnie 

uzasadnione  w  przypadku  wynagrodzenia  kosztorysowego,  czyli  takiego  jakie 

obowiązuje  w  niniejszym  postępowaniu.  Jako  przykład  wskazał  na  stanowisko  z 

wyroku  (KIO  1604/15),  podnosząc  m.in.,  że  cena  globalna  jest  sumą  cen 

jednostkowych,  zatem  jest  od  nich  ściśle  zależna,  zwłaszcza  przy  rozliczeniu 

kosztorysowym  -  i  nie  można  jej  rozpatrywać  nie  odnosząc  się  do  cen 

jednostkowych.  Podobnie  nie  można  przeprowadzić  wyjaśnień  dotyczących 

kosztorysu  nie  odnosząc  się  do  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych.  Ponadto 

udzielając  wyjaśnień  wykonawca  powinien  powołać  się  na  konkretne  okoliczności, 

które powinny być poparte dowodami oraz, że oferta nie jest zobowiązaniem, którego 

treść ma znaczenie jedynie na moment upływu terminu składania ofert, lecz takim, z 

którego  wykonawca  będzie  się  musiał  wywiązać  w  całym  okresie  realizacji  umowy, 

powinna  więc  to  w  swojej  treści  uwzględniać.  W  ocenie  Odwołującego  powyższy 

wyrok  KIO  powinien  być  dla  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  wyraźną 

wskazówką, w jaki sposób powinno nastąpić badanie oferty SKANSKA w kontekście 

rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący  w  swoim  wniosku  o  odtajnienie  wyjaśnień 

jednoznacznie  wzywał  o  wskazanie  sposobu  kalkulacji  kolumn  DSM,  kolumn 

ż

wirowych  i  gwoździ  gruntowych,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  kosztu 

wytworzenia  kolumn  DSM,  który  to  koszt  decyduje  o  wysokości  całkowitej  ceny 

ofertowej.  Zwłaszcza,  że  kolumny  DSM  miały  zostać  wycenione  zgodnie  z 

parametrami ściśle podanymi w SIWZ i PFU, co dodatkowo zostało potwierdzone w 

wyjaśnieniach  do  SIWZ  z  dnia  20.09.2016  r.  (odpowiedź  na  pytanie  55),  gdzie 

potwierdzono,  iż  „do  wyceny  oferty  należy  przyjąć  rozwiązania  opisane  w  SIWZ".  A 

skoro  takie  było  wyraźne  żądanie  Zamawiającego  (wyjaśnienia  do  SIWZ  stanowią 

jego  integralną  część  i  są  ostateczną  jego  interpretacją)  to  wykonawcy  dla  potrzeb 

wyceny  oferty  obowiązani  byli  stosować  rozwiązania  znane,  dostępne  na  rynku  i 

dokładnie  opisane  w  SIWZ  i  PFU.  A  jeśli  tak  to  ujawnienie  danych  dotyczących 

kalkulacji  ceny  tych  elementów  nie  mogło  stanowić  dla  wykonawcy  żadnego  ryzyka 

związanego z ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał także na wyrok KIO 

879/16  podnosząc  m.in.,  że  „Oferowane  produkty  w  otwartej  procedurze 

przetargowej  sq  jawne.  Nie  można  mówić  o  poniesieniu  przez  Wykonawcę  szkody, 

skoro  informacje  staną  się  jawne  po  podpisaniu  umowy  z  Zamawiającym.  Brak  jest 

uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji,  które 

ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po 

podpisaniu  umowy  z  Zamawiającym.  Tajemnica  przedsiębiorstwa  jest  wartością, 

która  chroniona  jest  przez  przedsiębiorcę  przez  cały  czas,  a  nie  tylko  na  etapie  od 

dnia  złożenia  oferty  do  dnia  podpisania  umowy".    Zdaniem  Odwołującego,  „W 

niniejszym  postępowaniu  typ  i  parametry  kolumn  DSM,  kolumn  żwirowych  KSS  i 

gwoździ  gruntowych  są  znane  od  samego  początku,  a  technologia  ich  wykonania 

winna  być  taka  sama  w  przypadku  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty. 

Nieznany  i  budzący  ogromne  wątpliwości  jest  tylko  sposób  wyceny  kosztu  ich 

wytworzenia  przez  SKANSKA.  Pamiętać  przy  tym  należy,  iż  Zamawiający  wyłączył 

możliwość  składania  ofert  wariantowych  (Rozd.  5,  Tom  I  ID  W)  ora2  nakazywał 

wycenę zgodnie z parametrami zawartymi w SIWZ i PFU. Natomiast jeżeli SKANSKA 

chce  wykonać  ten  element  w  innej  technologii,  i  zastosowała  wycenę  de  facto 

odnoszącą  się  do  tej  innej  technologii,  to  jawnie  naruszyła  SIWZ,  a  jej  oferta  jest 

niezgodna z SIWZ i powinna być odrzucona. Zarzut ten został precyzyjnie opisany w 

piśmie  z  dnia  21.11.2016  r.  w  pkt.  2.  Przypomnieć  zatem  tylko  należy,  iż  w  innym 

przetargu  (dotyczącym  odcinka  Ropczyce  -  Sędziszów  Małopolski),  w  analogicznej 

sytuacji ten sam Zamawiający - PKP PLK odrzucił ofertę firmy TRAKGA PRKil S.A., 

w oparciu o wyrok KIO 2858/15 z dnia 15.01.2016, w związku z wyceną przez tego 

wykonawcę  innej  technologii  niż  przewidziana  w  PFU  i  ujęta  w  Rozbiciu  Ceny 

Ofertowej.  Decyzja  o  odrzuceniu  została  załączona  do pisma  z  dnia  21.11.2016  r.  i 

znajduje  się  w  dokumentach  postępowania.  Ponadto  zważyć  należy,  iż  ukrywanie 

technologii, w jakiej ma zostać wykonane zamówienie tak, aby ujawnić ją dopiero na 

etapie  realizacji  spotkało  się  z  negatywną  oceną  ze  strony  KIO.  Izba  twierdzi,  że  w 

takiej  sytuacji  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  utajnienia  faktu  wyceny  i 

stosowania  innej  niż  przewidziana  w  SIWZ  technologii:  „Brak  jest  uzasadnienia  dla 

zastrzeżenia,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji,  które  ukrywane  są  tylko 

przed  innymi  wykonawcami  w  postępowaniu,  a  staną  się  jawne  po  podpisaniu 

umowy z zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona 

jest  przez  przedsiębiorcę  przez  cały  czas,  a  nie  tylko  na  etapie  od  dnia  złożenia 

oferty  do  dnia  podpisania  umowy."  Reasumując  Odwołujący  oświadczył,  iż  cena 

zaproponowana za sporny element przez SKANSKĄ jest całkowicie niewiarygodna i 

oderwana od wartości rynkowych, a sposób jej kalkulacji nie może zostać uznany za 

stanowiący  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podniósł  także,  że  „SKANSKA,  we 

wcześniejszych  przetargach  na  wykonanie  wzmocnień  podtorza  wyceniała 

wykonanie  kolumn  DSM  o  nawet  mniejszej  średnicy  (800mm)  stosując  wielokrotnie 

większe ceny jednostkowe: - 

w 

przetargu 

dotyczącym 

szlaku 

Biadoliny-

Bogumiłowice SKANSKA wyceniła DSM 08OOmm za 369,95 zł/m (Załącznik nr 12); - 

w  przetargu  dotyczącym  szlaku  Bochnia  -  Brzesko  -  Okocim  SKANSKA  wyceniła 

DSM 08OOmm za 816,10 zł/mb (Załącznik nr 13)”. Ponadto wskazał,  że „na etapie 

składania  ofert  SKANSKA  nie  dokonała  zastrzeżenia  jakiejkolwiek  części  swojej 

oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zabiegu takiego dokonała dopiero na etapie 

składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy składane w 

trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o 

doświadczeniu,  organizacji  pracy  czy  wykwalifikowanych  pracownikach.  Czynniki  te 

winny  zawsze  znaleźć  odniesienie  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  zawartego  w 

SIWZ  i  przedstawienia  konkretniej,  a  zarazem  wiarygodniej  i  rzetelnej  analizy,  iż 

wykonawca  ma  możliwość  wykorzystania  posiadanej  wiedzy,  doświadczenia,  kadry 

w  warunkach  konkretnego  postępowania  przetargowego.  Tylko  bowiem  w  takiej 

sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności 

zaproponowanej  ceny.  Podkreślić  bowiem  należy,  że  wyeliminowanie  z 

postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną 

szkodliwość  takich  ofert,  które  mogą  opierać  się  na  nieracjonalnych  pod  względem 

technicznym,  ekonomicznym  lub  prawnym  założeniach  lub  praktykach,  co  może  w 

konsekwencji  skutkować  uchybienia  na etapie  realizacji  zamówień.  Oczywistym  jest 

bowiem,  że  rażąco  niska  cena  uderza  w  uczciwych,  działających  zgodnie  z 

przyjętymi  praktykami  rynkowymi  wykonawców,  którzy  rzetelnie  wycenili  swoją 

ofertę”.  Zauważył  również,  że  „Oferta  zawierająca  rażąco  niską  cenę  naraża 

równocześnie  zamawiającego  na  ryzyko  wykonania  zamówienia  na  niższym  niż 

wymagany  poziom  jakości,  ponieważ  wykonawca  na  etapie  realizacji  umowy, 

szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIWZ, To zaś może 

również  skutkować  opóźnieniami  w  realizacji  inwestycji,  a  niejednokrotnie 

koniecznością  odstąpienia  od  umowy  i  wyboru  nowego  wykonawcy  w  trybie 

przetargowym. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. 

Dlatego  też  tak  istotne  jest,  aby  wyjaśnienia  składane  przez  wykonawców  oraz 

dowody  nie  ograniczały  się  do  generalnych  stwierdzeń,  nie  mających  żadnego 

przełożenia  na  realia  konkretnego  postępowania  przetargowego.  To  wykonawca 

obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 

ust.  2  ustawy  P.z.p.).  Zamawiający  zaś  ze  złożonych  wyjaśnień  winien  mieć 

możliwość  dokonania  rzetelnej  analizy  realności  technicznych,  ekonomicznych  czy 

też  prawnych  założeń  przyjętych  przez  wykonawcę  przy  szacowaniu  ceny  za 

realizację  zamówienia.  To  bowiem,  iż  wykonawca  dysponuje  daną  technologią  czy 

też  posiada  wiedzę  o  korzyściach  związanych  z  zastosowaniem  danych  rozwiązań 

technologicznych  nie  przekłada  się  automatycznie  na  obniżenie  ceny  w  każdym 

postępowaniu  przetargowym.  Wykonawca  winien  bowiem  w  treści  złożonych 

wyjaśnień udowodnić zamawiającego, że w realiach tego konkretnego postępowania 

przetargowego,  mając  na  uwadze  istniejące  uwarunkowania  zawarte  w  SIWZ  jest 

możliwe  zastosowania  takich  rozwiązań,  co  przekładać  się  będzie  na  obniżenie 

kosztów  realizacji  zamówienia.  W  realiach  niniejszego  postępowania  sposób 

kalkulacji  ceny  wykonania  kolumn  DSM  budzi  poważne  wątpliwości  i  winien  zostać 

szczegółowo  wykazany  i  udowodniony  przez  SKANSKA.  Z  drugiej  zaś  strony, 

elementy 

kalkulacyjne 

nie 

mogą 

zostać 

uznane 

za 

objęte 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  jako  że  wymogu  technologiczne  w  tym  zakresie  były  wspólne  dla 

wszystkich  wykonawców”.  Odnosząc  się  do  treści  wyjaśnień  SKANSKA  z  dnia 

25.10.2016  r.  podniósł,  że  „wykonawca  ten  utajnił  nie  tylko  same  wyjaśnienia  (tj, 

załączniki  do  pisma),  ale  również  część  uzasadnienia  do  wniosku  o  utajnienie 

wyjaśnień,  czyli  Załącznik  A.  Utajnienie  uzasadnienia  do  wniosku  o  utajnienie 

informacji 

stanowiącej 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa 

jest 

niedopuszczalne. 

Konkurencyjni  wykonawcy  nie  mogą  nawet  poznać  motywów  kierujących 

wykonawcą,  uzasadniających  utajnienie  konkretnych  informacji  dotyczących  oferty 

oraz  nie  wiedzą,  dlaczego  akurat  te  dane  SKANSKA  traktuje  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zwłaszcza  w  kontekście  faktu,  iż  część  uzasadnienia,  dotycząca 

autorskich  rozwiązań  SKANSKA  (załączniki  wymienione  wyżej  w  odwołaniu)  jest 

jawna  i  zdaniem  Odwołującego  skutecznie  wyjaśnia  wolę  utajnienia  procedur 

korporacyjnych  i  organizacyjnych.  Tym  niemniej  Odwołujący  wskazuje,  iż  brak  jest 

jakiegokolwiek pisemnego uzasadnienia dla utajnienia sposobu kalkulacji ceny. Tym 

samym Zamawiający nie miał podstaw do utajnienia wyjaśnień dotyczących kalkulacji 

ceny”. Także wskazał  na orzecznictwo [m.in. wyrok KIO: 1011/16, 561/15 i 1730/15 

oraz  Sądu  Okręgowego  w  Przemyślu  z  11  maja  2015  r.  sygn.  akt  I  Ca  131/15],  w 

których  omawiano  zastrzeżone  informacje,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

nawiązując  do  przesłanki  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, podkreślając, że (…) dla wykazania zasadności zastrzeżenia często nie 

wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie zobowiązany 

nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się 

poszczególnych  przesłanek  warunkujących  uznanie  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  (…).  W  konkluzji  w  szczególności  stwierdził,  że  SKANSKA  nie 

przedstawiła uzasadnienia do wniosku o utajnienie kalkulacji ceny i elementów na nią 

się składających. Za takie uzasadnienie nie można uznać ogólnikowych stwierdzeń i 

deklaracji.  Odnosząc  się  do  innych  okoliczności  podanych  w  wyjaśnieniach  tego 

wykonawcy  zwrócić  należy  uwagę  na  zamówienia  publiczne  wykonywane  przez 

SKANSKA,  przytoczone  na  okoliczność  uprzedniego  składania  ofert  z  bardzo  niską 

ceną. Zdaniem Odwołującego nie sposób wiarygodnie porównać stanów faktycznych 

przedmiotowego  postępowania  do  tych,  które  wymieniła  SKANSKA.  Zwrócił  uwagę, 

ż

e  przedstawione  w  wyjaśnieniach  inwestycje  były  inwestycjami  drogowymi  lub 

mostowymi, w wykonywaniu których SKANSKA się specjalizuje. Z natury rzeczy ma 

zatem  możliwości  organizacyjno  -  finansowe,  polegające  m.in.  na  posiadaniu 

odpowiedniego sprzętu i personelu niezbędnego do realizacji zamówień tego typu. W 

swoich  wyjaśnieniach  SKANSKA  podkreśliła  zresztą,  iż  specjalizuje  się  w 

wykonywaniu  robót  drogowych,  mostowych  i  kubaturowych.  Niniejsze  zamówienie 

jest  zamówieniem  innego  typu.  W  gronie  wykonawców  składających  oferty  w 

postępowaniu  tylko  SKANSKA  nie  specjalizuje  się  w  robotach  związanych  z 

montażem  kolumn  DSM,  W  wykonywaniu  swojego  zamówienia  wykonawca  ten 

będzie  musiał  polegać  na  podwykonawcach,  o  czym  zresztą  świadczy  treść  oferty 

SKANSKA  (udział  podwykonawców  określono  na  40%).  W  takich  warunkach 

ewentualna  przewaga  SKANSKA  jako  dużego  gracza  w  branży  traci  znaczenie. 

Kluczowe roboty będą wykonywali podwykonawcy. W ocenie Odwołującego fakt ten 

dodatkowo  stawia  pod  znakiem  zapytania  realność  wykonania  zamówienia  w  takiej 

cenie.  Podwykonawcy  nie  będą  korzystali  z  korzyści  przysługującej  dużemu 

wykonawcy, mogącemu uzyskać dogodne rabaty na materiały, sprzęt itp. Niezależnie 

od  powyższego  Odwołujący  wskazuje,  iż  wszystkie  inwestycje  przedstawione  przez 

SKANSKA były realizowane, lub rozpoczęły swoją realizację, w latach 2012-2014, a 

przecież nie jest tajemnicą, iż zmiany do ustawy Pzp, jakie zostały implementowane 

w  latach  2015  -  2016,  zostały  wprowadzone  również  m.in.  w  celu  ochrony 

podwykonawców  ponoszących  negatywne  skutki  składania  zaniżonych  ofert  przez 

wykonawców  robót  drogowych  i  mostowych.  W  tym  świetle  posługiwanie  się  takimi 

porównaniami przez SKANSKĄ jest kontrowersyjne i nie będzie miało zastosowania 

w tym postępowaniu”. 

W dalszej części uzasadnienia zarzutów tego odwołania podał, że w piśmie 

z  dnia  21.11.2016  r.  Odwołujący  przedstawił  realny  sposób  kalkulacji  kosztów 

składających  się  na  wytworzenie  kolumn  DSM,  podnosząc,  że  jego  wyliczenia 

odnoszą  się  do  rozwiązań  przewidzianych  w  SIWZ  i  PFU,  stanowiących  podstawę 

wyceny oferty wykonawców. Te wyliczenia przedstawiają się następująco: 

Kolumny DSM o średnicy lOOOmm, (przyjęto L=7,8m, wydajność ok 15 mb/h): 

- mobilizacja i przerzuty sprzętu 40.000 zł x 7,80m / 52534m = 5,94 zł 

- cement 0,30 t/m3 x 3,14 x 0,5m x 0,5m x 7,80m x 210 zł/t) =385,75 zł 

- woda 

0,383 m3 wody/m3 kolumny x 3,14 x 0,5m x 0,5m x 7,80 x 26 zł/m3 31 

= 60,97 zł 

- badania laboratoryjne 60.0004) x 7,80 / 52534 =8,91zł 

- sprzęt - palownica 7,8 m /15 m/h x 550,00 zł/h) =286,00 zł 

- paliwo do palownicy 

7,8 m /15 m/h x 50 l/h x 4,3 zł/l =111,80zł 

-praca węzła roboczego(mieszalnik + silosy)7,8 m /15 m/h x 150zł/h)=78,00zł 

-robocizna 4 osobyx7,8m/15m/hx50zł/h)=104.00zł  

Razem koszt wykonania 1 kolumny: 

1041,37 zł 

1)Koszt  mobilizacji i przerzutów sprzętu dla  całego  zakresu określono na 40.000  zł. 

Kwota ta obejmuje: 

-transport i rozładunek sprzętu z bazy sprzętu na plac budowy 2 palownice x 7.000zł 

= 14.000 zł 

- przerzuty sprzętu w trakcie realizacji pomiędzy  poszczególnymi odcinkami robót, 

- załadunek i transport sprzętu po zakończeniu prac z budowy do bazy sprzętu, 

- transport i przerzuty węzłów roboczych (silosy + mieszalnik) 

40.000 zł 

Ciężki  sprzętu  do  wykonywania  kolumn  DSM  wymaga  transportu  zestawami 

niskopodwoziowymi,  W  załączeniu  oferty  z  firm  przewozowych  METRANS  Z.  O., 

Usługi  Transportowe  Robert  Irga,  TRANS-SERWIS  na  transport  i  przerzuty  sprzętu 

(Załączniki nr 4, 5, i 6). Należy zwrócić uwagę, że odległość pomiędzy bazą sprzętu a 

placem  budowy  nie  ma  znaczącego  wpływu  na  koszt  mobilizacji  /  demobilizacji 

sprzętu. 

2)W  załączeniu  przedstawiamy  ofertę  z  firmy  Lafarge  na  dostawę  cementu 

(Załącznik nr 7). 

Zużycie  cementu  przyjęto  na  podstawie  wytycznych  zawartych  w  opracowaniu 

„Projektowanie i wykonawstwo posadowienia wiaduktów autostradowych na podłożu 

wzmocnionym metodą wgłębnego mieszania gruntu (DSM)"(prof. dr hab. inż. M. T. - 

V Ogólnopolska Konferencja Mostowców, 2008) - w załączeniu (Załącznik nr 8). 

3)  Zgodnie  o  informacją  uzyskaną  w  Tarnowskich  Wodociągach  Sp.  z  o.o.  nie  ma 

możliwości poboru wody bezpośrednio z hydrantu na wskazanym terenie inwestycji, 

lub w pobliżu. 

Przy  zamówieniu  dostawy  w  Tarnowskich  Wodociągach  Sp.  z  o.o.  koszt  wody 

wynosi: 

- koszt wody z ujęcia: 

4,00 zł/m3 

- transport wody beczkowozami: 200 zł za kurs 6m3 = 33.33 zł/m3 

Razem 

 37,33 zt/m3 

Do kalkulacji przyjęto wynajem beczkowozu o poj. 6m3 za cenę 1056zł/ dzień pracy 

beczkowozu i przy założeniu 8 kursów dziennie, co daje: 

- koszt wody z ujęcia: 

4,00 zł/m3 

- transport wody beczkowozami: 1056 zł / (8 x 6m31 = 22.00 zł/m3 

Razem 

26,00 zł/m3 

4)  Zgodnie  z  obowiązującymi  standardami  dla  wykonywania  kolumn  DSM  przyjęto 

pobieranie  każdego  dnia  roboczego  kompletu  próbek  dla  każdej  z  2  wiertnic.  Koszt 

badania laboratoryjnego 1 kompletu wynosi 200zł, co daje kwotę dla całego zakresu: 

150 dni x 2 kpi x 200 zł = 60.000 zł 

5)stawka  pracy  sprzętu  obliczona  przy  założeniu  dzierżawy  palownicy.  Miesięczny 

koszt  dzierżawy  palownicy  do  wykonywania  kolumn  DSM  o  średnicy  i  długościach 

przewidzianych  dokumentacją  (np.  Bauer  BG24H)  wynosi  ok.  25.000  EUR  przy 

założeniu 200 godz. pracy maszyny w miesiącu, co daje: 25.000 EUR x 4,4 zł/EUR : 

200 h = 550,00 zł/h 

Należy  tutaj  zauważyć,  że  z  uwagi  na  duży  zakres  robót  do  wykonania  w  krótkim 

terminie  zamawiający  wymagał  dysponowania  min.  2-ma  palownicami,  których  wg 

naszej  wiedzy  firma  SKANSKA S.A. nie  posiada  i  byłaby  tak  czy  inaczej  zmuszona 

do  wynajmu  takiego  sprzętu  lub  podzlecenia  tych  robót  podwykonawcy. 

Przekazujemy  w  załączeniu  kopię  faktury  za  miesięczny  wynajem  maszyny  Bauer 

BG24H  (z  uwagi  na  tajemnicę  handlową  ukryto  nazwę  wynajmującego)  gdzie 

miesięczny  koszt  najmu  wynosi  (bez  opłat  dodatkowych)  25.200  EUR  (Załącznik  nr 

Nawet,  jeśli  by  przyjąć,  że  palownica  stanowi  własność  wykonawcy  i  jest  w  100% 

zamortyzowana, to i tak należy w wycenie ująć koszt utrzymania tego sprzętu (w tym 

serwis,  przeglądy  techniczne,  naprawy,  części  zamienne,  ubezpieczenie)  na 

poziomie 100-150 zł/h. 

6) stawka obejmuje utrzymanie sprzętu oraz  zużycie paliwa dla pomp  mieszalników 

(ok. 10 I paliwa na godz.)  

7)  Do  wykonywania  kolumn  DSM  potrzebny  jest  zespół  składający  się  z  4  osób: 

operator palownicy, pomocnik operatora, operator mieszalnika, brygadzista/kierownik 

robót).  Pracownicy  muszą  posiadać  wysokie  kwalifikacje,  a  co  za  tym  idzie  ich 

wynagrodzenie  jest  odpowiednio  wysokie.  Z  całą  pewnością  nie  może  to  być 

najniższe wynagrodzenie wynikające z aktualnie obowiązujących przepisów. 

Przyjęta  do  kalkulacji  stawka  50zł/h  obejmuje  wynagrodzenie  pracowników  jak 

również  koszty  dodatkowe  z  nim  związane  takie  jak  koszty  pośrednie  pracodawcy, 

odzież ochronną, posiłki regeneracyjne. 

Geomaterac (pole o wym. 1,78 m x 1,78 m): 

-dostawa kruszywa 51,70 zł/t x 2,0 t/m3 x 1,78 m x 1,78 m x 0,35 m =114,66zł 

- dostawa georusztu 6,51 zł/m2 x 1,78 m x 1,78 m =20,63  zł 

- dostawa geowłókniny 3,97 zł/m2 x 1,78 m x 1,78 m =12,58 zł 

-robocizna 25 zł/m3 11 x 1,78 m x 1,78 m x 0,35 m = 27,72zł 

Razem koszt wykonania geomateraca:175,59 zł 

W  załączeniu  oferta na  dostawę  kruszywa  z  firmy  EUROVIA  (Załącznik  nr  10)  oraz 

geosyntetyków z firmy INORA (Załącznik nr 11). 

1) Roboty wykonywane będą z udziałem podwykonawcy. Stawka obejmuje ścinanie 

głowic  kolumn,  rozładunek  kruszywa  z  wagonów  i  transport  na  tymczasowe 

składowisko,  wykonanie  geomateraca  (transport  kruszywa  ze  składowiska 

tymczasowego, rozłożenie georusztu, formowanie geomateraca z zagęszczeniem) 

Łącznie  koszty  bezpośrednie  wykonania  1  kolumny  DSM  wraz  z  warstwą 

transmisyjną  wynoszą  więc  1041,37  +  175,59  =  1216,96  zł,  co  daje  koszt 

jednostkowy  1216,96  /  7,8  =  156  zł/mb.  Do  tej  wartości  należy  jeszcze  doliczyć 

koszty  ogólne  oraz  godziwy  zysk  -  przyjmując  łącznie  ok.  10%  narzutu,  minimalna 

cena  ofertowa  kolumn  DSM  z  warstwą  transmisyjną  nie powinna być  niższa  niż  ok. 

172  zł/mb,  podczas  gdy  cena  jednostkowa  zaoferowana  przez  SKANSKA  za 

wykonanie kolumn DSM wraz z warstwą transmisyjną wynosi 104,85 zł/mb. Stanowi 

ona 51% średniej cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców. Należy w 

tym miejscu zauważyć, że wszyscy pozostali wykonawcy to firmy, które są uznanymi 

i specjalistycznymi wykonawcami robót geotechnicznych, w tym kolumn DSM.  

Przedstawił  także  porównanie  cen  jednostkowych  z  ofert    wykonawców  [Skanska, 

Aarsleff,  Keller  IMB  Podbesk.  i  Sanel]  dla  podstawowych  –  jego  zdaniem  - 

elementów będących przedmiotem zamówienia: Kolumny DSM 0 1000mm + warstwa 

transmisyjna;  Kolumny  żwirowe  0  600-  800mm  +  warstwa  transmisyjna;  gwoździe 

gruntowe.  

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  wyliczenia  pokazują,  że  (…)  cena 

jednostkowa  za  wykonanie  kolumn  DSM  zaproponowana  przez  SKANSKA  jest 

niewiarygodna  i  nierynkowa.  Zwłaszcza  w  kontekście  faktu,  iż  wykonawca  ten  nie 

specjalizuje  się  w  wykonywaniu  robót  tego  typu  i  będzie  musiał  posiłkować  się 

podwykonawstwem. Podwykonawcy z kolei nie mają takich możliwości organizacyjno 

–  finansowych,  aby  uzyskiwać  znaczące  rabaty  na  materiały  i  urządzenia. 

Odwołujący sam jest znaczącym wykonawcą robót z użyciem kolumn DSM i korzysta 

z rabatów na materiały, urządzenia, itp. W tym kontekście Odwołujący oświadcza, iż 

nie  ma  możliwości  wykonania  kolumn  DSM  za  taką  cenę,  jaka  została 

zaproponowana  przez  SKANSKĄ.  Odwołujący  jednocześnie  informuje,  iż  nawet 

jeżeli  z  wyjaśnień  SKANSKA  będzie  wynikać,  iż  jakiś  podwykonawca  oferuje 

wykonanie  tego  elementu  za  kwotę  wskazaną  w  ofercie  SKANSKA,  to  oferta  tego 

podwykonawcy  również  powinna  być  sprawdzona  w  oparciu  o  miarodajne 

współczynniki,  podane  przez  Odwołującego  powyżej.  W  innym  wypadku  rzetelna 

ocena ceny tego elementu będzie fikcyjna. SKANSKA jest podmiotem na tyle dużym, 

ż

e  może  wymuszać  od  swoich  kontrahentów  wykonywanie  robót  poniżej  cen 

rynkowych (zwłaszcza w świetle bardzo ciężkiej sytuacji w branży budowlanej), oraz 

ma  takie  możliwości  finansowe,  że  może  przez  dłuższy  czas  stosować  ceny 

dumpingowe  bez  uszczerbku  dla  swojej  bieżącej  wypłacalności.  Dzieje  się  tak  w 

sytuacjach,  gdy  duży  podmiot  wchodzi  do  innego  sektora  branży  i  zamierza 

natychmiast wyrobić sobie pozycję, zdobyć doświadczenie i osłabić obecną już w tym 

sektorze  konkurencję.  Co  do  zasady  nie  można  wykluczać  zdrowej  konkurencji  na 

rynku, ale nie może to się odbywać kosztem wykonawców, którzy rzetelnie kalkulują 

swoje  oferty  i  kosztem  jakości  realizowanych  zamówień”.  Odwołujący  wniósł  o 

bardzo szczegółowe sprawdzenie ewentualnych ofert podwykonawczych pod kątem 

informacji  i  parametrów  cenowych  przedstawionych  przez  Odwołującego  w 

niniejszym odwołaniu.  

W  podsumowaniu  stwierdził,  że  całokształt  przedstawionego  materiału 

dowodowego dowodzi, że SKANSKA nie spełniła warunków udziału w postępowaniu, 

gdyż  oferta  albo  nie  jest  zgodna  z  SIWZ  (jeśli  wykonawca  ten  wycenił  inna 

technologie  niż  przewidziana  w  SIWZ).  albo  jego  oferta  jest  rażąco  niska.  Ponadto, 

Zamawiający  bezprawnie  utajnił  wyjaśnienia  tego  wykonawcy,  w  zakresie  który  nie 

podlega  ochronie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  czym  uniemożliwił  innym 

wykonawcom  skorzystanie  z  ustawowych  praw  oraz  w  sposób  niedopuszczalny 

uchylił  się  od  obowiązku  odrzucenia  tej  oferty.  Z  ostrożności,  na  wypadek  uznania 

przez Izbę, iż zastrzeżenie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny należy uznać za 

skuteczne i uzasadnione, a w świetle przedstawionych dowodów i akt postępowania 

przetargowego  brak  jest  przesłanek  wystarczających  do  stwierdzenia,  iż  oferta 

SKANSKA podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SIWZ. Odwołujący wnosi o 

powołanie  biegłego,  który  uzyskując  dostęp  do  informacji  poufnych  z  wyłączeniem 

wykonawców,  zbada  zgodność  zaoferowanych  przez  SKANSKA  rozwiązań  z 

wymogami  Zamawiającego  zawartymi  w  SIWZ  i  PFU  oraz  kompletność  elementów 

kalkulacyjnych  w  kontekście  wymogów  technologicznych  przy  wykonywaniu  pali 

DSM. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania, 

wskazując w szczególności na następujące okoliczności: 

Uzasadnienie  odwołania  nie  odnosi  się  stricte  do  treści  Wyjaśnień,  [które 

zostały  zastrzeżone,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa]  ale  bazuje  na  danych  i 

kalkulacjach 

przedstawionych 

przez 

Odwołującego. 

Odnosząc 

się 

do 

poszczególnych  argumentów  poczynionych  w  odwołaniu  niniejszym  omówił  w 

szczególności następujące okoliczności:  

1)  Odwołujący  wskazuje,  że  „cena  zaproponowana  za  sporny  element  [kolumny 

DSM, kolumny żwirowe KKS oraz gwoździ gruntowe - przyp. wł. jest ceną całkowicie 

niewiarygodną  i  oderwaną  od  wartości  rynkowych,  a  sposób  jej  kalkulacji  nie  może 

zostać  uznany  za  stanowiący  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Co  jest  tym  bardziej 

podejrzane,  że  (...)  SKANSKA  we  wcześniejszych  przetargach  na  wykonanie 

wzmocnień podtorza wyceniała wykonanie kolumn DSM o nawet mniejszej średnicy 

stosując  wielokrotnie  większe  ceny."  (vide:  strona  8  odwołania).  Zamawiający 

stwierdził, że nie zgadza się z powyższym stanowiskiem Odwołującego. W zakresie 

argumentu,  że  zaoferowana  przez  SKANSKA  cena  jest  oderwana  od  „wartości 

rynkowych". Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przedkłada dowody, które nie 

potwierdzają  formułowanej  przez  niego  argumentacji.  Jako  załączniki  do  odwołania 

zostały załączone oferty handlowe kontrahentów Odwołującego oraz rozstrzygnięcia 

postępowań,  w  których  w  zakres  przedmiotu  zamówienia  wchodziło  wykonanie  ww. 

kolumn.  Wskazania  wymaga,  iż  fakt,  że  kontrahenci  Odwołującego  zaoferowali 

zrealizowanie zamówienia za określone kwoty (które następnie zostały przyjęte przez 

niego do kalkulacji ceny oferty) nie oznacza, że pozostali wykonawcy opierali się na 

identycznych  danych,  założeniach  i  nawiązali  kontakty  handlowe  z  tymi  samymi 

firmami.  Wskazał,  że  dokonane  przez  poszczególnych  wykonawców  kalkulacje 

cenowe  mające  swoje  odzwierciedlenie  w  złożonych  RCO  wskazują,  iż  każdy  z 

wykonawców  przyjął  zupełnie  inną  metodę  kalkulacji  za  poszczególne  elementy 

zamówienia. Przedstawił dane z ofert [Skanska, IBM, Keller, Aarsleff i Sanel], co do 

cen za wykonanie: kolumn DSM, kolumn żwirowych i gwoździowania, które to dane 

prowadzą do wniosku, że (..) nie ma możliwości określenia średniej, rynkowej kwoty 

za  realizację  danych  elementów  zamówienia,  gdyż  kwoty  oferowane  przez 

wykonawców odbiegają od siebie nawet o 100%”. Te dane pokazują (…)  również, iż 

każdy  z  wykonawców  przyjął  odmienną  metodę  kalkulacji,  przerzucając  koszty 

związane całością prac do poszczególnych pozycji. Przykładowo SANEL zaoferował 

wykonanie  kolumn  żwirowych  za  kwotę  469  059,00  zł  (najwyższa  wartość  ze 

wszystkich  ofert)  przy  jednoczesnym  wykonaniu  gwoździowania  za  1  761  000,00  zł 

(druga  najniższa  wartość  ze  wszystkich  złożonych  ofert).  Natomiast  KELLER 

zaoferował wykonanie kolumn żwirowych za 159 183,60 zł (druga najniższa wartość 

ze  wszystkich  złożonych  ofert)  przy  wykonaniu  gwoździowania  za  2  342  130,00  zł 

(jedna  z  najwyższych  wartości  ze  wszystkich  złożonych  ofert).  Powyższe  niezbicie 

dowodzi,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  -  ze  względu  na  specyfikę  oraz  charakter 

zamówienia - każdy z wykonawców przyjął odmienną metodę kalkulacji, opierając się 

na  innych  założeniach.  Jako  potwierdzenie,  że  SKANSKA  zaoferowała  wykonanie 

zamówienia za cenę odpowiadającą realiom rynkowym wskazał na ceny [dotyczące 

wykonania  kolumn  DSM  i  kolumn  żwirowych  oraz  gwoździowania]  z  innych 

postępowań [Przebudowa linii kolejowej nr 133 Obiekt 14-stacja Kraków Mydlniki od 

km  62,400  do  65,400;  Przebudowa  linii  kolejowej  nr  133  Obiekt  14-stacja  Kraków 

Mydlniki od km 62,400 do 65,400; Przebudowa linii kolejowej nr 133 Obiekt 14-stacja 

Kraków  Mydlniki  od  km  62,400  do  65,400]  prowadzonych  przez  Zamawiającego 

stwierdzając,  że  inni  wykonawcy  dokonywali  kalkulacji  wykonania  ww.  kolumn  oraz 

gwoździ  za  ceny  zbliżone  do  tych,  które  zaproponowała  SKANSKA.  Także,  jego 

zdaniem,  formułowana  przez  Odwołującego  argumentacja,  zmierzająca  do 

wykazania,  iż  SKANSKA  w  sposób  nieprawidłowy  dokonała  kalkulacji  cenowej 

poszczególnych elementów zamówienia jest niezasadna. 

2)  Odwołujący  wskazał,  że  „wyjaśnienia  wykonawcy  składane  w  trybie  art.  90  ust  1 

Pzp  nie  mogą  ograniczyć  się  do  ogólnych  twierdzeń  o  doświadczeniu,  organizacji 

pracy  czy  wykwalifikowanych  pracownikach.  (...)  W  realiach  niniejszego 

postępowania  sposób  kalkulacji  ceny  wykonania  kolumn  DSM  budzi  poważne 

wątpliwości i winien zostać szczegółowo wykazany i udowodniony przez SKANSKA. 

Z  drugiej  zaś  strony  elementy  kalkulacyjne  nie  mogą  zostać  uznane  za  objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jako  że  wymogu  technologiczne  w  tym  zakresie  były 

wspólne  dla  wszystkich  wykonawców."  Ponownie  zwrócił  uwagę,  że  Odwołujący  z 

uwagi na utajnienie Wyjaśnień opiera jedynie na przypuszczeniach oraz domysłach, 

stwierdzając,  że  (…)  treść  Wyjaśnień  czyni  zadość  treści  wezwania,  jak  również 

jednoznacznie  wykazuje,  że  zaoferowana  przez  SKANSKA  cena  nie  nosi  znamion 

ceny  rażąco  niskiej”.  Odnosząc  się  do  treści  Wyjaśnień  [w  uwadze  podając,  że 

dotyczy  to    wyjaśnień  SKANSKA  zastrzeżonych,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa] 

stwierdził,  że  (…)  są  one  rzeczowe  oraz  konkretne,  o  czym  świadczą  poniższe 

okoliczności: 

• SKANSKA jako jedyny wykonawca dokonała na etapie postępowania wizji lokalnej 

placu  budowy,  w  związku  należy  założyć,  iż  posiadała  szerszy  zakres  wiedzy  o 

specyfikę zamówienia aniżeli pozostali wykonawcy, co przyczyniło się na możliwość 

zaoferowania niższej ceny, 

• SKANSKA szczegółowo opisała koszty: robocizny, sprzętu, materiałów, transportu, 

posiadanych  zasobów  oraz  kosztów  podwykonawstwa  wraz  ze  wskazaniem 

czynników wpływających na zmniejszenie kosztów oraz procentowego wskazania jak 

opisane czynniki wpłynęły na zniwelowanie wysokości wykonania robót, 

• SKANSKA złożyła szczegółowe kosztorysy składające się na poszczególne pozycje 

RCO  -  tabela  nr  3  (strona  9)  obejmuje  koszt  kolumn  DSM,  których  wysokość 

kwestionuje  Odwołujący.  W  ocenie  Zamawiającego  przeprowadzona  kalkulacja 

została  wykonana  w  sposób  szczegółowy,  a  wartości  przyjęte  w  kalkulacji 

odpowiadają treści złożonych dowodów oraz cenom rynkowym, 

•  SKANSKA  do  złożonych  wyjaśnień  złożyła  oferty  handlowe  kontrahentów  oraz 

podwykonawców,  jak  również  wydruki  komputerowe  potwierdzające  zasadność 

przyjętych do wyliczeń danych, 

•  W  ocenie  Zamawiającego  z  uwagi  na  treść  wyjaśnień  oraz  ilość  oraz  charakter 

złożonych  dowodów  należało  uznać,  że  wobec  SKANSKA  nie  zachodzą  przesłanki 

odrzucenia oferty z powodu istnienia ceny rażąco niskiej”.   

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty SKANSKA jako ofert której treść nie odpowiada SIWZ Odwołujący 

na  stronie  8  odwołania  wskazał,  że:    „w  niniejszym  postępowaniu  typ  i  parametry 

kolumn  DSM  i  kolumn  żwirowych  KSS  i  gwoździ  gruntowych  są  znane  od  samego 

początku,  a  technologia  ich  wykonania  ich  wykonania  winna  być  taka  sama  w 

przypadku  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  (...).  Natomiast  jeżeli 

SKANSKA  chce  wykonać  ten  element  w  innej  technologii  i  zastosowała  wycenę  de 

facto  odnoszącą  się  do  innej  technologii  i  jawnie  naruszyła  SIWZ  i  powinna  zostać 

odrzucona." 

Zamawiający nie zgadzając się z argumentacją Odwołującego wskazał, że „W PFU w 

pkt  2.1.1  (strona  15  PFU)  Zamawiający  wprost  dopuścił  możliwość  zastosowania 

innej,  równoważnej  metody  wykonania  zamówienia:  „W  przypadku  zaproponowania 

przez Wykonawcę rozwiązań zamiennych, równoważnych z rozwiązaniem ujętym w 

powyższym  projekcie  wykonawczym  Wykonawca  musi  uzyskać  na  to  pozytywną 

opinię  Inżyniera,  a  także  uzyskać  akceptację  Zamawiającego.  (...)  W  przypadku 

rozwiązań  zamiennych  polegających  na  zastosowaniu  innych  kolumn/pali/gwoździ 

niż, te które są wskazane z projekcie wykonawczym stanowiącym podstawę wyceny 

ofertowej ich wartość i ilość nie mogą spowodować wzrostu wartości umowy. (...)" W 

pkt  2.2.4  PFU  (strona  21  PFU)  wskazano,  że:  „Dopuszcza  się  możliwość 

zastosowania 

przez 

Wykonawcę 

rozwiązań 

i 

materiałów 

zamiennych 

(równoważnych) w odniesieniu do rozwiązań przyjętych w dokumentacji budowlanej, 

które nie spowodują konieczności zmiany pozwoleń na budowę." 

Z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez SKANSKA 

Zamawiający  nie  odniesie  się  do  kwestii  zaoferowanych  przez  ww.  wykonawcę 

rozwiązań wskazując jedynie, iż odpowiadają one wymaganiom określonym w SIWZ. 

Zamawiający  pragnie  wskazać,  iż  nawet  jeżeli  SKANSKA  -  jak  wskazuje  to 

Odwołujący  -  przyjęła  do  kalkulacji  inną  metodę  wykonania  zamówienia  /  inne 

materiały  (równoważne)  to  w  kontekście  brzmienia  ww.  fragmentu  PFU  to  nie  ma 

podstawy do uznania, że jego oferta jest niezgodna z SIWZ. Zamawiający w ramach 

niniejszego postępowania pozostawił wykonawcom swobodę i dowolność w doborze 

ś

rodków  oraz  metod  wykonania  zamówienia,  co  mieściło  się  w  dyspozycji  art.  29 

Pzp. Reasumując stwierdził, że Odwołujący nie wskazał żadnych innych argumentów 

mogących świadczyć o tym, że oferta SKANSKA jest niezgodna z SIWZ.   

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp opartego na twierdzeniu 

zaniechania odrzucenia oferty SKANSKA jako oferty zawierającej błędy w obliczaniu 

ceny,  Zamawiający  stwierdził,  że  (…)  Odwołujący  w  żadnym  miejscu  uzasadnienia 

odwołania  nie  wskazał  uzasadnienia  ww.  zarzutu.  Wskazał,  że  zgodnie  z  art.  6 

kodeksu  cywilnego  na  Odwołującym  ciąży  obowiązek  wykazania  zasadności 

stawianych  zarzutów.  Przepis  art.  190  ust.  1  Pzp  zdanie  pierwsze  stanowi,  że: 

„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody 

dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne."  W  ocenie 

Zamawiającego  Odwołujący  nie  dochował  ciążącego  na  nim  obowiązku 

udowodnienia  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  oraz,  że 

Zamawiający  nie  dopatrzył  się  w  stosunku  do  oferty  SKANSKA  błędu  w  obliczaniu 

ceny.  Powołał  się  na  orzecznictwo  [m.in.  KIO  1516/12,  1994/12,  1528/10] 

podnosząc,  że  błędem  w  obliczeniu  ceny  jest  błąd  polegający  na  przyjęciu 

niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia 

stanu faktycznego oraz, że błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas, gdy 

wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego, 

którego nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, to błąd, którego 

poprawienie,  z  obiektywnych  względów  jest  niedopuszczalne,  przykładowo  z  uwagi 

na  to,  że  taka  korekta  ingerowałoby  w  sposób  nieuprawniony  w  treść  oświadczenia 

woli  wykonawcy.  Pozostałe  nieścisłości  w  określeniu  ceny  będą  nadawały  się  do 

poprawienia  -  z  zastosowaniem  regulacji  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp,  czy  jako 

oczywiste omyłki pisarskie. Reasumując stwierdził, że SKANSKA dokonała kalkulacji 

oraz  wypełniła  RCO  zgodnie  z  wytycznymi  Zamawiającego  przy  uwzględnieniu 

wszystkich okoliczności określonych w SIWZ.   

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  1,  2  i  3  w  zw.  z  art.  86  ust.  4  Pzp 

podniósł  m.in.,  że  w  ocenie  Odwołującego  wyjaśnienia  w  jakim  odnoszą  się  do 

kalkulacji wytworzenia kolumn DSM powinny zostać odtajnione, gdyż odnoszą się do 

ceny  czyli  elementu  oferty,  który  w  świetle  art.  86  ust.  4  Pzp  jest  jawny.  Zdaniem 

Zamawiający,  (…)  SKANSKA  w  sposób  skuteczny  zastrzegła  tajemnicą 

przedsiębiorstwa całość złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z uwagi 

na  charakter  dokumentu  oraz  jego  strukturę  (informacje  dotyczące  elementów 

kalkulacji  pokrywają  się  ze  sobą,  a  poszczególne  fragmenty  dokumentu  wzajemnie 

się  uzupełniają)  odtajnienie  fragmentu  wyjaśnień  niweczyło  by  sens  utajnienia 

wyjaśnień,  bowiem umożliwiałoby  konkurentom  powzięcie  informacji,  które mają  dla 

SKANSKA  znaczenie  biznesowe”.  Wskazał  ponadto,  że  w  zakresie  żądania 

Odwołującego  SKANSKA  przedłożyła  informacje  na  temat  metody  kalkulacji  oraz 

oferty  handlowe  kontrahentów  świadczące  o  prawidłowości  danych  przyjętych  do 

wyliczeń.  Całość  informacji  w  zestawieniu  z  danymi  z  RCO  stanowi  niejako  know-

how  wykonawcy  w  zakresie  metod  wykonania  zamówienia,  doboru  parterów  oraz 

ś

rodków  umożliwiających  obniżenie  kosztów  realizacji  inwestycji.  Wskazał  na 

opisany w wyjaśnieniach [także z uwagą, że w tej części treść wyjaśnień SKANSKA 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa]  na  wykorzystywane  mechanizmy 

wyceny  realizacji  inwestycji,  informacje  na  temat    stosowanego    systemu    ochrony 

danych, doświadczenie zdobyte w ramach innych inwestycji, nie tylko realizowanych 

w ramach publicznej procedury, stwierdzając, że w ocenie Zamawiającego „utajnione 

przez SKANSKA informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Na potwierdzenie 

zasadności  stanowiska  powołał  się  na  orzecznictwo  [m.in.  wyrok  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego  w  Warszawie  z  dnia  23  marca  2016  r.  ii  GSK  2499/14;  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  dnia  8  maja  2007  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  167/07 

oraz KIO/UZP 6/10 i  wyrok SO w K. z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07]. 

Dodatkowo stwierdził, że Odwołujący na stronie 11-13 przedstawił własną kalkulację 

wyceny wykonania kolumn DSM przestawiając jednocześnie dowody na poprawność 

przyjętych danych. Zamawiający-w tym miejscu wskazuje, iż jak zostało wskazane w 

niniejszej  odpowiedzi  na  odwołanie  każdy  z  wykonawców  biorących  udział  w 

niniejszym postępowaniu przyjął inną metodę kalkulacji oferty. Na ceny ofert wpłynęły 

przyjęte 

założenia, 

wyliczenia 

kosztów 

materiałów 

i 

robocizny, 

koszty 

podwykonawców,  możliwość  otrzymania  upustów  i  rabatów  od  kontrahentów  oraz 

inne  okoliczności  wpływające  na  możliwość  zmniejszenia  ceny  oferty,  (o  czym 

ś

wiadczy  fakt,  że  ceny  za  poszczególne  elementy  zamówienia  w  RCO  przez 

wykonawców  różnią się od siebie znacząco). Wskazania wymaga, iż materiały oraz 

koszty robocizny przyjęte do wyceny nie mają cen sztywnych, w związku z tym każdy 

z  wykonawców  do  kalkulacji  miał  możliwość  przyjęcia  innych  stawek.  To  z  kolei 

przełożyło  się  na  wysokość  oferowanych  cen.  W  ocenie  Zamawiającego 

zaprezentowana kalkulacja pozostaje bez wpływu na okoliczności niniejszej sprawy i 

nie powinna stanowić w żaden sposób podstawy orzekania przez Izbę. 

Odnosząc  się  do  wniosku  o  powołanie  biegłego  z  zakresu  geotechniki  i 

fundamentowania  w  celu  zbadania  uwzględnienia  wszystkich  niezbędnych 

elementów  kalkulacyjnych  w  ofercie  Skanska  S.A.  dla  wykonania  pali  DSM  oraz 

zgodności  opisanych w  utajnionych  wyjaśnieniach  z  dnia  25.10.2016  r.  rozwiązań  z 

wymogami  OPZ  stwierdził,  że  w  jego  ocenie  w  świetle  wszystkich  okoliczności 

sprawy opisanych w ramach niniejszej odpowiedzi na odwołanie powołanie biegłego 

wydaje się bezcelowe, niezasadne i wniósł o oddalenie wniosku dowodowego. 

Zwrócił  ponadto  uwagę,  że  Odwołujący  w  treści  odwołania  (strona  14) 

formułuje  tezę,  iż  SKANSKA  zamierza  wykonać  zamówienie  -  poprzez  wymuszenie 

określonych  działań  na  swoich  kontrahentach  -  poniżej  kosztów  jego  wykonania 

(stosując  tzw,  ceny    dumpingowe),  które  to  okoliczności  stanowią  o  czynie 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji i stanowiłyby przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

3  Pzp  -  jednakże  odwołujący  nie  postawił  takiego  zarzutu  w  odwołaniu.  W  ocenie 

Zamawiającego  powyższej  przytoczone  stanowisko  Odwołujące  –  nie  poparte 

ż

adnymi  dowodami  -  nosi  znamiona  pomówienia  i  ma  na  celu  zdyskredytowanie 

SKANSKA. 4. Na stronie 14 odwołania zostało wskazane, że: „SKANSKA nie spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  jej  oferta  albo  nie  jest  zgodna  z  zapisami 

SIWZ (jeśli wykonawca ten wycenił inną technologię niż przewidziana w SIWZ) albo 

jego oferta jest rażąco niska". 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił 

wykonawca Skanska S.A. z Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art.192 ust.2 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dz.  Urz.  UE,  a  zatem  w 

niniejszej  sprawie  mają 

przepisy  –  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  po  ich  zmianie 

ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020).

Rozpoznając,  w  pierwszej  kolejności,  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1,  2  i  3  w 

zw.  z  art.  86  ust.  4  z  uwagi  na  zastrzeżenie  przez  wykonawcę  Skanska  S.A.    [w 

zakresie dotyczącym ceny] wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 90 ust.1 ustawy 

Pzp,  Izba  stwierdziła,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  [pismo  z  dnia  13.10.2016  r.] 

wykonawca udzielił [pismo z dnia 26.10.2016 r.] takich wyjaśnień, które składają się z 

dwóch części. Pierwsza z nich na stronach od 1 do 7 to ogólne wskazanie, w tym na 

orzecznictwo, że cena oferowana nie jest rażąco niska wraz z podaniem przyczyn z 

powodu których druga część wyjaśnień – załącznik A do tego pisma objęto ochroną, 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Ten  załącznik  składa  się  także  z  dwóch  części. 

Pierwsza z nich [str od 1 do 12] prezentuje okoliczności odnoszące się do kalkulacji 

podanych  w  formularzu  cen  w  załączniku  A1,  a  druga  obejmuje  powołane  w 

omawianych kalkulacjach załączniki - oferty przedsiębiorstw – dostawców materiałów 

i firm wykonawczych oraz kosztorysy. Analiza wyjaśnień od strony 1 do 7 pokazała, 

ż

e nie powinny one w tej części korzystać  z ochrony, jaką przyznaje ustawa Pzp  w 

art.  8  ust.  3.  Ich  treść  bowiem  ma  ogólny  charakter,  a  zamieszczona  na  stronie  7 

tabela  zawiera  zestawienie  cen  pochodzących  ze  złożonych  w  tym  postępowaniu 

ofert.  Może  tylko  jedna  wartość  wskazana  na  str  3  w  akapicie  2,  odnosząca  się  do 

stawki  godzinowej  członka  brygady  roboczej  ma  zindywidualizowany  charakter,  ale 

tylko z tego powodu objęcie zastrzeżeniem poufności wszystkich danych od strony 1 

do  7  nie  było  zasadne.  W  pozostałym  zakresie  dane  zasługiwały  na  ochronę. 

Przedstawione  kalkulacje  i  ich  omówienie  szczegółowo  odnosi  się  do  pozycji  z 

Formularza  ofertowego  A1,  a  podane  wartości  zostały  potwierdzone  ofertami  firm, 

które uczestniczyć będą pośrednio – w szerokim tego słowa znaczeniu - w procesie 

realizacji  zamówienia.  Tym  samym  takim  informacjom  nie  można  odmówić  waloru 

wartości gospodarczej. 

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 90 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp Izba stwierdza, 

ż

e  podnosząc  zarzut  w  takim  zakresie  Odwołujący  wskazał  na  „na  zaniechanie 

wezwania  SKANSKA  S.A.  do  wyjaśnień  w  zakresie  sposobu  kalkulacji  cen 

jednostkowych oferty, w szczególności ceny jednostkowej dla kolumn DSM, kolumn 

ż

wirowych i gwoździ gruntowych, a w konsekwencji art. 90 ust. 3 tej ustawy z uwagi 

na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  z  powodu  nie  udzielenia 

wyjaśnień odnośnie cen jednostkowych składających się na cenę ofertową. Pierwszy 

z przepisów wymaga, w sytuacji: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  (….)  skierowania  wezwania  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień 

oraz dowodów dotyczących  wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei ust.3 art. 90 ustawy 

Pzp  nakazuje  odrzucić  ofertę  gdy  wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli 

dokonana  ich  ocena  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Jak  wynika  z  ustaleń,  powołanych  powyżej  w 

związku  z  rozpoznawanym  zarzutem  naruszenia  art.  8  ust.1  i  3  ustawy  Pzp  -  do 

wykonawcy  Skanska,  w  związku  z  oferowaną  ceną,  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia 

13.10.2016  r.  skierował  wezwanie,  w  którym  m.in.  podano,  że  zostało  ono 

wystosowane zgodnie z art. 90 ust.1 ustawy Pzp oraz, że cena całkowita jest niższa 

niż  30  %  wartości  zamówienia  powiększonej  o  podatek  VAT,  a  ustalonej  na 

podstawie  art.  35  ust.1  i  2  ustawy  Pzp.  W  wezwaniu  wskazano  w  jakim  w 

szczególności  zakresie  wyjaśnienia  mają  być  udzielone,  a  także  o  przedłożenie 

dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny.  To  wezwanie  oparto  na  treści  art.  90  ust.1 

Pzp  –  w  jego  treści  przytoczono  jego  treść.    Wykonawca  w  odpowiedzi  przedłożył 

szczegółowe  wyjaśnienia.  Jak  wskazano  w  załączniku  A,  którego  treść  została 

zastrzeżona,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  [od  str  8  do  12],  zaprezentowano 

kalkulację  dla  każdej  pozycji  cenowej  z  formularza  ofertowego  A1,  w  tym  co  do 

spornych  kolumn  DSM,  kolumn  żwirowych  i  gwoździ  gruntowych,  załączając  także 

oferty handlowe. Wobec tych ustaleń podnoszony zarzut naruszenia art. 90 ust.1 i 3 

ustawy Pzp, z uwagi na treść wyjaśnień, a także charakter złożonych dowodów, nie 

zasługuje na uwzględnienie.   

Także  nie  zasługują  na  uwzględnienie  zarzuty  w  zakresie  naruszenia  art.  89 

ust.1  pkt  2,  4  i  6  ustawy  Pzp. W  tym  przypadku,  co  do  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny 

[art.  89  ust.1  pkt  4]    Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  że  zaoferowana 

przez  wykonawcę  SKANSKA  cena  nie  jest  oderwana  od  „wartości  rynkowych".  Nie 

można  bowiem  za  dowód  –  oczywisty  i  bezsporny  –  uznać  ofert  handlowych 

kontrahentów Odwołującego oraz treści ofert złożonych w postępowaniach, w których 

w zakres przedmiotu zamówienia wchodziło wykonanie m.in. spornych kolumn. Fakt, 

ż

e  kontrahenci  Odwołującego  zaoferowali  zrealizowanie  zamówienia  za  określone 

kwoty,  (które  następnie  zostały  przyjęte  przez  niego  do  kalkulacji  ceny  oferty)  nie 

oznacza, że pozostali wykonawcy opierali się na identycznych danych, założeniach i 

nawiązali kontakty handlowe z tymi samymi firmami. Wykonawca Skanska składając 

wyjaśnienia  przedłożył  oferty  handlowe  jego  kontrahentów  na  poparcie  każdej  z 

pozycji  wskazanej  w  formularzu  ofertowym.  Ponadto  Zamawiający  na  rozprawie 

przedstawiał  dane  z  innych  postępowań,  z  których  wynikało,  że  wykonawcy  –  dla 

podobnych  zamówień  -  dokonywali  kalkulacji  wykonania  kolumn  oraz  gwoździ  za 

ceny zbliżone do tych, które zaproponowała SKANSKA. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  Izba  uznając  jego 

niezasadność  nie  może  potwierdzić,  że  wykonawca  Skanska  dla  kolumn  DSM  i 

kolumn  żwirowych  KSS  i  gwoździ  gruntowych  zastosował  inną  technologię  ich 

wykonania  niż  przewidziana  w  specyfikacji  –  także,  co  do  ich  typu  i  parametrów. 

Ponadto  –  za  Zamawiającym  -  wskazuje,  że  „W  PFU  w  pkt  2.1.1  (strona  15  PFU) 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  zastosowania  innej,  równoważnej  metody 

wykonania zamówienia: „W przypadku zaproponowania przez Wykonawcę rozwiązań 

zamiennych,  równoważnych  z  rozwiązaniem  ujętym  w  powyższym  projekcie 

wykonawczym Wykonawca musi uzyskać na to pozytywną opinię Inżyniera, a także 

uzyskać  akceptację  Zamawiającego.  (...)  W  przypadku  rozwiązań  zamiennych 

polegających na zastosowaniu innych kolumn/pali/gwoździ niż, te które są wskazane 

z  projekcie  wykonawczym  stanowiącym  podstawę  wyceny  ofertowej  ich  wartość  i 

ilość nie mogą spowodować wzrostu wartości umowy. (...)" W pkt 2.2.4 PFU (strona 

21 PFU) wskazano, że: „Dopuszcza się możliwość zastosowania przez Wykonawcę 

rozwiązań  i  materiałów  zamiennych  (równoważnych)  w  odniesieniu  do  rozwiązań 

przyjętych  w  dokumentacji  budowlanej,  które  nie  spowodują  konieczności  zmiany 

pozwoleń na budowę." 

Reasumując,  Izba  uznała,  że  ustalenia  nie  prowadzą  do  wniosku,  że  oferta 

wykonawcy Skanska w zaskarżonym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją.   

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  także  nie  podlega  uwzględnieniu. 

Zarzut  ten  oparto  na  twierdzeniu,  że  oferta  wykonawcy  Skanska  zawiera  błędy  w 

obliczaniu  ceny.  Niewątpliwie  Odwołujący,  jak  podnosił  Zamawiający,  w  odwołaniu 

nie uzasadnił tego zarzutu. Przepis art. 190 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze wymaga, aby 

strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  wskazywali  dowody  dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z treści formularza RCO oraz 

z przedstawionych kalkulacji wynika, że został on wypełniony zgodnie z wytycznymi 

Zamawiającego przy uwzględnieniu okoliczności określonych w specyfikacji.   

Izba  stwierdza  jednocześnie,  że  w  zakresie  rozpoznawanego  zarzutu 

naruszenia  art.  8  ust.1  i  3  ustawy  Pzp  musiała  być  uwzględniona  z  urzędu 

odpowiednio  reguła  z  art.  192  ust.2  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którą  podnoszony  w 

odwołaniu  zarzut  podlega  uwzględnieniu  wtedy  gdy  stwierdzone  naruszenie 

przepisów  ustawy  ma  lub  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Informacje 

zawarte  na  stronie 1 –  7  załącznika  A,  które  nie powinny  korzystać  z  ochrony,  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  wobec  ustaleń  Izby  w  zakresie  zarzutów  dotyczących 

oferowanych  cen,  pozostają  bez  wpływu  na  wynik  tego  postępowania,  a  którego 

wynikiem jest wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Skanska.  

Wobec powyższych ustaleń orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na 

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

………………………………………….