KIO 2232/16 POSTANOWIENIE dnia 30 listopada 2016 roku

Sygn. akt KIO 2232/16 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 30 listopada 2016 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Andrzej Niwicki 

Członkowie: 

Anna Packo 

Katarzyna Prowadzisz 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 listopada 2016 roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

25  listopada 2016  roku  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budowlane  CIROKO  sp.  z 

o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę 

Kołbaskowo 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budowlane 

CIROKO  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2232/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający    -  Gmina  Kołbaskowo  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  Budowa 

przedszkola  publicznego  w  Przecławiu,  Gmina  Kołbaskowo.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zamieszczono w BZP nr 320925-2016 z numerem referencyjnym ZP.271.11.2016.AS. 

Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 

r., poz. 2164 ze zm.). 

Odwołujący – Przedsiębiorstwo Budowlane CIROKO sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie jako 

wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  wniósł  dnia  25  listopada  2016  r. 

odwołanie  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  tj.  oferty  złożonej  przez  firmę 

SKANSKA S.A.  

Zaskarżonej  czynności  zamawiającego    o  wyborze  dokonanej  dnia  21  listopada  2016  r. 

odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ewentualnie art. 82 ust. 3 ustawy pzp.  

Odwołujący  wniósł    o  nakazanie  zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny 

złożonych  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  w  rezultacie  odrzucenia  oferty 

wybranego wykonawcy oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Jako wniosek ewentualny wskazał na zasadność unieważnienia postępowania. 

Uzasadniając  zarzuty  i  żądania  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  dokonał 

wyboru oferty w sposób sprzeczny z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w sytuacji, gdy oferta ta 

powinna zostać odrzucona ze względu na jej niezgodność z siwz.  

W tym miejscu odwołujący odniósł się do postanowienia KIO z 5.09.2016 r. sygn. akt 

KIO  1599/16,  w  którym  wyrażono  pogląd,  że  wskazane  wyżej  naruszenie  nie  może  by 

podstawą odwołania, w szczególności stwierdzenia KIO, że pod pojęciem „czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty”  nie  kryje  się  „zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  a  jedynie 

niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi 

w siwz.”  

Odwołujący stwierdził, że powyższego stanowiska KIO nie podziela doktryna i piśmiennictwo 

prawnicze. Reprezentatywny dla tego środowiska pogląd przedstawił K. Różowicz w „Glosie 

do  postanowienia  KIO  z  dnia  5  września  2016  r.,  KIO  1599/16',  Lex  Sigma  2016,  w  której 

wskazał,  iż  „ścisła  interpretacja  przesłanki  wskazanej  w  [art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy]  nie 

powinna  przeradzać  się  w  interpretację  zawężającą.  Wadliwość  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  może  być  rezultatem  wielu  sytuacji,  a  nie  wyłącznie  błędnego 

zastosowania  kryteriów  oceny  ofert.  W  zakresie  w  jakim  czynności  te  wpłynęły  na 

poprawność  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  powinny  zostać  uwzględnione  przy 

badaniu prawidłowości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty*, 

Do powyższego poglądu Odwołujący odnosi się z pełną afirmacją. Uważa on, iż z brzmienia 

przepisu  art.  180  ust.  2  pkt.  6  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  ze  sformułowania  „wybór 

najkorzystniejszej  oferty",  nie  wynika  przecież  samo  z  siebie,  iż  ogranicza  ono  możliwość 

zaskarżenia  wyłącznie  do  „niedokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z 

kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ”.  Nie  jest  to  ograniczenie  wskazane  expressis 

verbis w treści przepisu. 

Treść  art.  180  ust.  2  pkt.  6  ustawy  Pzp  wskazuje  natomiast  to,  że  oferentowi  przysługuje 

odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli czynność ta jest sprzeczna z 

przepisem  prawa. Wybór  oferty, która  powinna  ulec  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt. 2 ustawy Pzp jest wyborem sprzecznym z tym przepisem ustawy Pzp. 

Nie powinno więc budzić wątpliwości, że wybór najkorzystniejszej oferty zgodny z przepisami 

prawa,  to  wybór  nie  tylko  zgodny  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ,  ale  także 

przede  wszystkim  -  wybór  oferty  ważnej:  niepodlegającej  odrzuceniu  i  złożonej  przez 

wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu od udziału w postępowaniu. 

Powyższą  wypowiedź  wspiera  wykładnia  systemowa  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Pojęcie „wyboru najkorzystniejszej oferty”, jako czynności wchodzącej w skład postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego, nie posiada definicji legalnej. 

Jest  to  natomiast  nic  innego  jak  tytuł  rozdziału  4  ustawy  Pzp.  Przepis  art.  89  ust.  1  ust.  2 

ustawy  nakładający  na  zamawiającego  obowiązek  odrzucenia  oferty  w  przypadku,  gdy  nie 

odpowiada  ona  treści  SIWZ  ustawodawca  umiejscowił  właśnie  w  owym  4  rozdziale  ustawy 

zatytułowanym . Wobec powyższego uprawnione jest wnioskowanie, iż co do zasady każde 

naruszenie przepisu zawartego w rozdziale 4, w tym także art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, może 

stanowić podstawę złożenia odwołania na zasadzie art. 180 ust. 2 pkt. 6 ustawy. 

Nawet  jeśli  przyczyną  wadliwości  wyboru  oferty  jest  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  to 

przedmiotem  zaskarżenia  na  podstawie  art.  180  ust.  2  pkt  6  nie  jest  „zaniechanie” 

odrzucenia oferty, a wadliwa „czynność” wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  wskazuje  też  na    pismo  Zamawiającego  z  dnia  21.11.2016  r.  pt.  „Informacja  o 

wyborze  oferty",  potwierdzenie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  również  odnosi 

się do ważności  wybranej oferty, w uzasadnieniu wyboru stwierdza się  w nim, że „wybrana 

oferta spełnia wszystkie wymagania określone w treści SIWZ”, nie ogranicza się zaś tylko do 

podsumowania  porównania  ofert  pod  kątem  spełniania  kryteriów  ocen  wynikających  ze 

SIWZ.  Także  to  potwierdza,  że  w  przedmiotowej  sprawie  ocena  ofert  ze  względu  na  ich 

ważność, stanowi element wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W  konsekwencji  Odwołujący  uważa,  że  odwołanie  od  powyższej  wadliwej  czynności  na 

podstawie art. 180 ust, 2 pkt. 6 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp mu przysługuje. 

W razie gdyby Izba nie uznała argumentacji wywiedzionej w pkt. 1 powyżej, jako podstawę 

prawną  niniejszego  Odwołania  Odwołujący  wskazuje  na  zasadzie  ewentualnej  przepis  art. 

180 ust. 2 pkt, 6 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  ramach  powyższego  zarzutu  wskazuje,  że  Zamawiający  dokonał  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  sposób  sprzeczny  z  przepisem  art.  82  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Sprzeczność  ta  polega  na  tym,  że  Zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  która 

zawiera sprzeczności z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Przepis art. 180 ust, 2 pkt. 6, nie zawiera w swej treści ograniczenia możliwości zaskarżenia 

odwołaniem wyłącznie do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami 

oceny ofert określonymi w SIWZ”. 

Nadto przepis art. 82 ust. 3 ustawy Pzp również został umiejscowiony przez ustawodawcę w 

Rozdziale  4  ustawy  Pzp  pt.  „Wybór  najkorzystniejszej  oferty”.  W  rezultacie  wybór  oferty 

dokonany  z  naruszeniem  art.  82  ust.  3  ustawy  Pzp  powinien  mieścić  się  w  granicach 

podstawy odwoławczej, o której mowa w art. 180 ust. 2 pkt. 6 ustawy Pzp. 

W  konsekwencji  Odwołujący  uważa,  że  odwołanie  od  powyższej  wadliwej  czynności  na 

podstawie art. 180 ust. 2 pkt. 6 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp mu przysługuje i wnosi on o 

jego merytorycznie rozpoznane. 

Odwołujący wskazał na opis przedmiotu zamówienia z podaniem aktualnych wymogów. 

W myśl Rozdziału XV ust. 2.1 petit drugi SIWZ, ilość dostaw wyposażenia mebli dziecięcych 

określa  „Zestawienie  mebli  dziecięcych”.  W  myśl  owego  zestawienia  (zał  5  do  Odwołania) 

wykonawcy  byli  zobowiązani  zaoferować  Zamawiającemu  dostawę  300  sztuk  leżaków 

dziecięcych  (poz.  22).  W  dniu  26.10.2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o 

zmianie  nr  4  do  SIWZ,  w  ramach  której  zmienił  on  ww.  zestawienie  mebli  dziecięcych.  W 

myśl zmodyfikowanego zestawienia  wykonawcy  byli zobowiązani  zaoferować  dostawę 100 

sztuk  leżaków  dziecięcych  przedszkolnych  (poz.  20)  oraz  50  sztuk  leżaków  dziecięcych 

ż

łobkowych (poz. 21). 

Zestawienie  wymagało dodatkowego zaoferowania Szafek szatniowych otwartych - poz. 22 

(50 szt.), Szafek moduł 3x3 FK - poz, 25 (4 szt.), przewijaków - poz. 21 i 29 (łącznie 6 szt,). 

Oferta  Wybranego  Oferenta  wskazuje  że  zaoferował  on  dostawę  300  sztuk  leżaków 

dziecięcych. Nie uwzględnia, że po zmianie, ilość ta powinna wynosić 150 sztuk. 

Nadto,  Wykonawca  w  ogóle  nie  zaoferował  dostawy  elementów  wyposażenia  meblowego 

wskazanych w pozycjach 21,22,25 i 29 zmodyfikowanego „Zestawienia mebli dziecięcych”. 

Zaoferował  dostawę  mebli  dziecięcych  w  ilościach  i  asortymentach  wynikających  z 

„Zestawienia mebli dziecięcych” w stanie w ogóle nieuwzględniającym Zmiany nr 4 do SIWZ. 

W  myśl  zestawienia  wykonawcy  byli  zobowiązani  zaoferować  Zamawiającemu  dostawę 

zabudów w kształcie domku - łącznie 24 sztuki (poz. Parter 2.1 oraz poz. Piętro 2.1), 

Tymczasem,  oferta  Wykonawcy  wskazuje,  że  nie  zaoferował  on  dostawy  ww.  zabudów  w 

kształcie domku. 

Wskazuje  na  to  okoliczność,  że  Wybrany  Oferent  załączył  do  swej  oferty  zestawienie 

cenowe  wyposażenia  meblowego  biurowego,  zawierające  m.in.  ceny  jednostkowe  brutto 

poszczególnych  elementów  tego  wyposażenia  (załącznik  nr  10  do  Odwołania).  Owo 

zestawienie załączone do oferty, dostawę ww. zabudów w kształcie domku przemilcza. 

W  wyroku  KIO  1543/14  Izba  wskazała  m.in.,  że:  „niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ 

zamówienie ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie 

odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu. ilości. jakości 

warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w 

stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego”, 

W  opisanym  powyżej  zakresie,  oferta  Wybranego  Oferenta  jest  niezgodna  ze  SIWZ, 

ponieważ co do zakresu i ilości składników zaoferowanego przez niego przedmiotu dostawy, 

nie odpowiada ona przedmiotowi opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia. 

Wybór takiej oferty - jako oferty najkorzystniejszej - jest sprzeczny z art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 

82 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  wyniku  rozpatrzenia  odwołania  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Jak  ustalono  na  podstawie  akt  sprawy,  postępowanie  dotyczy  zamówienia 

publicznego  na  usługi,  a  wartość  zamówienia  jest  niższa  od  kwot  wskazanych  

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Odwołanie  w  niniejszej  sprawie  dotyczy  czynności  prowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  która to oferta jest w swej treści niezgodna z treścią specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia.  

Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez 

obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła,  że  w  tak  ustalonym  stanie  faktycznym  przedmiotowe  odwołanie  podlega 

odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp  w brzmieniu ustalonym nowelizacją z 22 

czerwca  2016  roku  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1020)  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  w 

postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione 

w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.  

W  powołanym  art.  180  ust.  2  ustawy  wskazano  wyraźnie,  iż  w  postępowaniu  o 

wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

nazywanym także podprogowym, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty 

Można  zauważyć,  że  jakkolwiek  katalog  sytuacji,  w  których,  w  postępowaniach 

podprogowych  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  odwoływanie,  uległ 

rozszerzeniu, między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu 

orzekającego  Izby  w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których 

ustawodawca nadal wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.  

Odwołanie  dotyczy  zaniechania  w  istocie  zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  za 

najkorzystniejszą  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp.  Z  powodu  braku  tego  typu 

czynności  w  katalogu  pomieszczonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  stwierdzić  należy,  iż 

wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej 

w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.  

Analiza  treści  obowiązującego  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  i  użycia  w 

nim  sformułowania  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  prowadzi  zdaniem  Izby  do 

wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  a 

jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert 

określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową  przesłankę,  zgodnie  z  którą 

w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie  jednak 

nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma 

przysługiwać  wobec  czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty  Odwołującego  i  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Nie  ma  podstaw  do  domniemywania,  że 

„czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje  również  zaniechanie  czynności 

wykluczenia  z  postępowania  innych  wykonawców  lub  zaniechanie  odrzucenia  ich  ofert.  Nie 

jest  to  konieczne  dla  interpretacji  przesłanki  z  pkt  6  analizowanego  przepisu,  która  to 

przesłanka ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza,  gdyż  nie  przedstawia 

najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub  kosztu  i innych  kryteriów  odnoszących  się  do 

przedmiotu  zamówienia  publicznego  lub  która  najlepiej  spełnia  kryteria  inne  niż  cena  lub 

koszt,  gdy  cena  lub  koszt  jest  stała  albo  nie  jest  ofertą  z  najniższą  ceną  lub  kosztem,  gdy 

jedynym  kryterium  oceny  jest  cena  lub  koszt,  czyli  nie  jest  najkorzystniejsza  w  rozumieniu 

definicji z art. 2 pkt 5 Pzp. 

Ponadto  dostrzeżenia  wymaga,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ma  charakter 

wyjątku  od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku 

postępowań  podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach 

ustawodawcy  świadczy  świadomie  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  „wyłącznie”,  co 

oznacza,  że  przesłanki  uprawniające  do  wniesienia  odwołania  są  wymienione 

enumeratywnie  (taksatywnie).  Treść  przepisu  wskazuje,  że  w  wyniku  nowelizacji  nie 

zniesiono  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych  i  postępowaniach  powyżej  progów.  Zdecydowano  jedynie  o  poszerzeniu 

katalogu 

przesłanek 

umożliwiających 

wniesienie 

odwołania 

w 

postępowaniach 

podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal, 

ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco w myśl 

zasady Exceptiones non sunt extendendae.  

Można  także  zauważyć,  iż  w  postępowaniach  powyżej  progów,  odwołanie  służy 

wobec „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy”, natomiast w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest mowa o tym, że odwołanie 

w  postępowaniach  podprogowych  służy  wyłącznie  wobec  czynności,  zaś  ustawodawca  nie 

wspomina  o  „zaniechaniach”.  Nie  ma  zatem  podstaw,  aby  domniemywać,  że  wyłącznie 

w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona nie tylko czynność,  lecz również zaniechanie 

czynności (w dodatku innych niż czynność  wprost wymieniona  w przesłance). Przewidziany 

w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się 

do  czynnego  zachowania  Zamawiającego,  nie  wspominał  o  możliwych  zaniechaniach. 

Sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal  ustawodawca 

koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które 

doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina zaś o zaniechaniach.  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp  wynikało,  że  zamawiający  miał  jednocześnie  informować  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  

z postępowania.  

Z treści obecnie obowiązującego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy  Pzp wynika, iż zamawiający 

nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach.  Zatem  znacznie 

częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców  zanim  wybierze 

ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej” 

mieści  się  również  „zaniechanie  czynności  odrzucenia”  i  „zaniechanie  czynności 

wykluczenia”  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokona  jeszcze  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje się obronić w świetle reguły racjonalności ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  w  istocie 

jedynie  unieważnienie  postępowania.  Zauważyć  jednak  należy,  że  w  wyniku  nowelizacji  o 

wiele  większe  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  będzie  w  znacznej  większości  przypadków 

obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia  nabierze  w  konsekwencji  zarzut  naruszenia 

art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny 

ofert określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp 

dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie 

wzrośnie.  

Dodatkowo przypomnieć należy, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad 

nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, 

wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, 

ż

e zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu 

ś

rodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem 

będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica”.  Poza  tym  uznano,  że  do 

rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem 

nikt  nie  uzyskuje  zamówienia.  Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie 

ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp. 

Zatem,  zarzuty  przedstawione  w  rozpoznawanym  odwołaniu  nie  mieszczą  się  w 

katalogu  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie  mowa  jest  o  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu  odrzucenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za 

najkorzystniejszą. Dlatego też odwołanie podlega odrzuceniu.  

Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, 

z powodu  braku  tego  typu  zachowań  zamawiającego  w  katalogu  przesłanek  wszczęcia 

postępowania  odwoławczego  ujętych  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  stwierdzono,  iż  wobec 

zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  180  ust.  2,  ustawa  nie  przyznaje  ochrony  prawnej  w 

przedstawionych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych.  Tym  samym  zasadne  stało  się 

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238),  to  jest 

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………