KIO 2234/16 WYROK dnia 16 grudnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 2234/16 

WYROK 

z dnia 16 grudnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow 

Ewa Kisiel 

Daniel Konicz 

Protokolant:  

Mariusz Gontarczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2016 r. przez wykonawcę R. J. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „ALLGAST”  R.  J.,  Akademia  Sztuki 

Kulinarnej  QLINARIO,  ul.  Gdańska  145,  85-022  Bydgoszcz  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego 

Jednostka 

Wojskowa 

WOJSKOWY 

ODDZIAŁ 

GOSPODARCZY, ul. Narutowicza 10 A, 70-231 Szczecin  

przy udziale wykonawcy J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Gastro-T. J. 

T.,  ul.  Przybyszewskiego  2/1,  71-277  Szczecin  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka:  

1.  Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę R. J. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  „ALLGAST”  R.  J.,  Akademia  Sztuki  Kulinarnej  QLINARIO,  ul. 

Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz  

i:  

2.1) zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST” R. J., Akademia 

Sztuki Kulinarnej QLINARIO, ul. Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz tytułem wpisu od 

odwołania;  

2.2) zasądza  od  wykonawcy  R.  J.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

„ALLGAST” R. J., Akademia Sztuki Kulinarnej QLINARIO, ul. Gdańska 145, 85-022 

Bydgoszcz  na  rzecz  zamawiającego  Jednostka  Wojskowa  4340,  15  WOJSKOWY 

ODDZIAŁ GOSPODARCZY, ul. Narutowicza 10 A, 70-231 Szczecin kwotę 3 298 zł 

00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  dwieście  dziewięćdziesiąt  osiem  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione  

z  tytułu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  (3 000,00  zł)  oraz  kosztów  noclegu  

w hotelu (298,00 zł).  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  oraz  z  2016  poz.  831,  poz.  996  i  poz.  1020)  na 

niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………  

………………………………  

Sygn. akt KIO 2234/16 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  15  WOJSKOWY  ODDZIAŁ  GOSPODARCZY,  ul.  Narutowicza  10  A, 

70-231  Szczecin  wszczął  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  »zakup  

i dostawę wraz z montażem sprzętu gastronomicznego myjącego dla służby żywnościowej«.  

Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

17.10.2016 r. pod numerem 324586.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, poz. 996  

i poz. 1020) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający zawiadomił 23.11.2016 r. o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  J.  T.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą Gastro T. J. T., ul. Przybyszewskiego 2/1, 71-277 Szczecin;  

2)  odrzuceniu oferty wykonawcy R. J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą 

ALLGAST  R.  J.,  Akademia  Sztuki  Kulinarnej  QLINARIO,  ul.  Gdańska  145,  85-022 

Bydgoszcz,  gdyż  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  –  art. 89 ust.  1  pkt 2 

Pzp;  model  zaoferowanej  zmywarki  tunelowej  STR-130  nie  spełnia  warunków  zał. 

numer 2 do SIWZ – brak odzysku ciepła ani komory suszenia.  

Wykonawca  R.  J.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „ALLGAST”  R.  J., 

Akademia  Sztuki  Kulinarnej  QLINARIO,  ul.  Gdańska  145,  85-022  Bydgoszcz  (dalej 

wykonawca  ALLGAST  lub  odwołujący),  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  2  Pzp,  wniósł 

28.11.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:  

1)   odrzucenie oferty odwołującego;  

2)   zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GASTRO T., J. T. ul. Przybyszewskiego 

2/1, 71-277 Szczecin (oferta numer 418) dalej wykonawca .  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  niewłaściwą  ocenę  oferty  odwołującego  i  jej 

odrzucenie  z  uwagi  na  to,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (dalej SIWZ) podczas gdy treść oferty jest zgodna z treścią 

SIWZ; 

2)   art.  26  ust.  3  Pzp  przez  brak  wezwania  do  wyjaśnienia  treści  dokumentów 

(katalogów),  w  sytuacji  gdy  z  treści  tych  dokumentów  wyraźnie  wynika,  że 

oferowana  w  formularzu  cenowym  w  pozycji  1  zmywarka  tunelowa  producenta 

Winterhalter  STR-130  spełnia  warunki  SIWZ  opisane  w  załączniku  numer  2  do 

SIWZ w zakresie wymagań konstrukcyjnych pozostałych wszystkich wymagań; 

3)   art. 7 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnienia 

treści  oferty,  w  sytuacji  gdy  z  treści  oferty  odwołującego  i  załączonych  do  niej 

dokumentów  (katalogów)  wyraźnie  widać,  że  oferowana  w  formularzu  cenowym  

w  pozycji  1  zmywarka  tunelowa  producenta Winterhalter  STR-130  spełnia  warunki 

opisane  w  załączniku  numer  2  do  SIWZ  w  zakresie  wymagań  konstrukcyjnych,  

a  tym  samym  zamawiający  mechanicznie  i  bezrefleksyjnie  odrzucił  prawidłową  

i odpowiadającą treści SIWZ ofertę odwołującego;  

4)   art. 24 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy GASTRO T., J. T. ul. 

Przybyszewskiego  2/1,  71-277  Szczecin  (oferta  numer  418)  (dalej  wykonawca 

GASTRO  Tarniowy),  który  pismem  z  27.10.2016  r.  przedstawił  informację, 

wprowadzając  zamawiającego  w  błąd,  mające  istotny  wpływ  na  decyzję 

zamawiającego w postępowaniu;  

5)   art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy GASTRO T. pomimo 

faktu, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ ponieważ dla pozycji 5 „Szorowarka do 

mycia  –  kompaktowy  automat  szorująco-zbierający  z  zasilaniem  bateryjnym” 

wykonawca  GASTRO  T.  nie  zaoferował  2  padów  do  czyszczenia  płytek 

antypoślizgowych oraz 2 padów do czyszczenia posadzki żywicznej wymaganych w 

części „Wyposażenie standardowe” części 5 Załącznika numer 2 do SIWZ.  

Odwołujący wniósł o:  

1)   uwzględnienie odwołania z uwagi, że ww. naruszenia ustawy miały wpływ na wynik 

postępowania (zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp);  

2)   unieważnienie 

czynności 

odrzucenia 

oferty 

odwołującego 

i 

nakazanie 

zamawiającemu  powtórnej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  odrzuconej  oferty 

odwołującego  oraz  z  wykluczeniem  wykonawcy  (uznaniem  oferty  za  odrzuconą) 

GASTRO T.;  

3)   obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.  

Argumentacja odwołującego  

Dot. zarzutów 1-3 

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z następujących powodów: 

»Wykonawca  w  ofercie  w  formularzu  cenowym  poz.  1  zaoferował  zmywarkę  tunelową 

model  STR-130  producenta  Winterhalter,  który  to  model  nie  spełnia  warunków  SIWZ 

opisanych  w  załączniku  numer  2  do  SIWZ  w  zakresie  wymagań  konstrukcyjnych. 

Odpowiednio w zakresie wymogu przewidzianego w pkt 8 – zamawiane urządzenie powinno 

być  wyposażone  w  odzysk  ciepła  z  powietrza  wylotowego  oraz  w  myśl  pkt  11 

przedmiotowych  kryteriów,  komora  suszenia  umytych  naczyń  zamawianego  urządzenia 

powinna być o długości maksymalnej 750 mm. Zaoferowany przez firmę model zmywarki nie 

posiada ani odzysku ciepła ani komory suszenia. (Zgodnie z danymi technicznymi zawartymi 

w  katalogu  producenta  Winterhalter).  [...]  raz  wyprodukowany  model  zmywarki  nie  może 

zostać  w  późniejszym  czasie  przekonfigurowany  na  inny  lub  doposażony  w  dodatkowe 

strefy, moduły i funkcje.  

Powyższa niezgodność powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, skutkiem 

czego zamawiający odrzuca ofertę«.  

Wobec  tak  sformułowanych  podstaw  odrzucenia  oferty  odwołującego  –  odwołujący 

wskazał na dwie niezgodności (zdaniem zamawiającego), które miała ta oferta: 

1)  brak odzysku ciepła z powietrza wylotowego; 

2)  brak komory suszenia. 

Z  załączonych  do  ofert  kart  katalogowych  bezsprzecznie  wynika,  że  zaoferowana 

zmywarka tunelowa model STR-130 producenta Winterhalter spełnia wymagania stawiane w 

SIWZ,  gdyż  posiada  zarówno  funkcje  odzysku  ciepła  z  powietrza  wylotowego  jak  i  komorę 

suszenia.  Przedstawione  karty  katalogowe  są  oryginalną  dokumentacją  producenta 

zmywarki (co wynika z wyraźnego wymogu zawartego w pkt 7.5 lit. a SIWZ o treści: „W celu 

potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 

zamawiającego,  wykonawca  na  wezwanie  zamawiającego  przedstawi  oryginalny  katalog  z 

oferowanym  modelem  urządzenia  oraz  kartą  DTR  zawierającą  informacje  o  wszystkich 

wymaganych  przez  zamawiającego  parametrach  technicznych  i  wymaganiach  co  do 

montażu)  bez  modyfikacji  odwołującego  stąd  ich  interpretacja  i  ocena  wymaga  uwagi  i 

specjalistycznej wiedzy, której zamawiający nie wykazał. 

Odwołujący  do  postępowania  wraz  z  ofertą  złożył  katalog  tunelowych  zmywarek  do 

naczyń  z  transportem  koszowym  producenta  Winterhalter,  wraz  z  instrukcją  użytkowania  i 

montażu  oraz  kartę  techniczną  (załącznik  numer  4)  dotyczący  dwóch  (jedynych 

produkowanych zmywarek koszowych) modeli STR-110 i STR-130. Taki sam katalog i karty 

techniczne  samej  zmywarki  tunelowej  STR-130  (wykonawca  GASTRO  T.  nie  złożył 

katalogów na potwierdzenie spełniania  wszystkich wymagań zawartych  w SIWZ w  zakresie 

choćby  stołów  do  zmywarki,  koszy  do  mycia  w  zmywarce),  jako  potwierdzenie  spełnienia 

wymagań  zamawiającego  załączył  wykonawca  GASTRO  T.,  który  uzyskał  w  punktacji  2 

miejsce. Katalog pobrany  został z polskiej ogólnodostępnej i publicznej strony internetowej: 

www.winterhalter.com.pl  z  zakładki  jednozbiornikowe  zmywarki  z  transportem  koszowym  – 

materiały do pobrania w formie pdf. Na stronie 11 ww. katalogu producent określa parametry 

techniczne i wymiary obu zmywarek, w tym STR-130 i informuje, że każdy z modeli posiada 

opcjonalne wyposażenie w postaci m.in. odzysku ciepła z powietrza wylotowego z systemem 

Energy,  strefy  suszenia  (długość  [ok.]  700  mm)  i  wielu  innych  opcji  dostępnych,  istotnych 

dopiero  podczas  składania  zamówienia  w  fabryce  w  Niemczech.  Chcąc  uniknąć  powzięcia 

wątpliwości  przez  zamawiającego,  odwołujący  08.11.2016  r,  faksem,  a  następnie  listem 

poleconym  za  zwrotnym  potwierdzeniem  odbioru,  bez  wezwania  do  wyjaśnienia  oferty, 

przesłał  informację  uzupełniającą  do  oferty  (załącznik  numer  5),  że  oferowane  przez 

odwołującego  w  postępowaniu  zmywarki  tunelowe  STR-130  z  opcją  ENERGY  „posiadają 

system  i  są  wyposażone  w  odzysk  ciepła  z  powietrza  wylotowego”.  Informacja  ta  została 

dołączona  przez  zamawiającego  do  całości  oferty  złożonej  w  postępowaniu,  zamawiający 

nie uwzględnił jej podczas oceny ofert. 

Odwołujący  oprócz  katalogu  wraz  z  ofertą  złożył  także  kartę  techniczną  wraz  z 

parametrami  technicznymi  oferowanej  zmywarki  tunelowej  STR-130  Energy  oraz  instrukcję 

montażu, instrukcję użytkowania, (Załącznik numer 6), z której w oczywisty sposób wynika, 

ż

e  oferowaną  zmywarką  jest  właśnie  model  STR-130  Energy  spełniający  wszystkie 

wymagania zamawiającego z SIWZ. 

Dowody:  

– karty katalogowe zaoferowanej zmywarki (z zaznaczeniem istotnych fragmentów); 

– informacja uzupełniająca do oferty odwołującego z 8.11.2016 r.; 

– potwierdzenie odbioru przez zamawiającego informacji uzupełniającej do oferty; 

– karty techniczne jako załącznik do oferty (z zaznaczeniem istotnych fragmentów);  

– instrukcja użytkowania STR;  

– instrukcja montażu STR.  

Zamawiający  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  niewłaściwą  ocenę  oferty 

odwołującego i odrzucenie tej oferty z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 

podczas  gdy  treść  oferty  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ,  a  jak  wyżej  wykazano  zaoferowana 

zmywarka spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ. 

Zamawiający  także  naruszył  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  brak  wezwania  odwołującego  do 

wyjaśnienia treści dokumentów (katalogów) oraz naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 87 

ust.  1  Pzp  przez  brak  wezwania  do  wyjaśnienia  treści  oferty.  Oba  ww.  mechanizmy  służą 

pozyskaniu przez zamawiającego informacji niezbędnych do prawidłowej oceny oferty, przez 

wyjaśnienie tak treści dokumentów załączonych do oferty jak i wyjaśnienie samej oferty.  

Odrzucenie  oferty,  jako  środek  eliminujący  ofertę  z  walki  konkurencyjnej,  powinno  być 

stosowane z największą ostrożnością i w sytuacji braku wątpliwości do zastosowania takiego 

ś

rodka,  czemu  właśnie  służą  mechanizmy  związane  z  wyjaśnianiem  treści  dokumentów 

załączonych do oferty i wyjaśnianiem samej oferty. W orzecznictwie sformułowano wyraźne i 

dobrze ugruntowane reguły dot. ww. mechanizmów i tak: 

Zamawiający  był  zobowiązany  do  zwrócenia  się  do  odwołującego  o  wyjaśnienie  treści 

kart  katalogowych  zanim  dokonał  odrzucenia  oferty.  Oczywiście  czynność  taka  nie  może 

prowadzić do zmiany treści oferty.  

Zamawiający  uzyskałby  niezbędne  informacje  jak  czytać  przedstawione  karty 

katalogowe,  jak  odnaleźć  w  nich  szczegółowe  funkcje  zaoferowanej  zmywarki  tunelowej,  a 

tym  samym  nie  odrzuciłby  oferty  odwołującego.  Uzyskanie  takich  wyjaśnień  było 

obowiązkiem  zamawiającego,  który  oparł  się  jedynie  na  informacji  uzyskanej  od  jednego  z 

konkurencyjnych wykonawców tj. wykonawcy GASTRO T. zawartej w piśmie z 27.10.2016 r. 

oraz załączonej do niego informacji pochodzącej od Regionalnego Dyrektora ds. Sprzedaży 

Winterhalter  E.  J.  .  Dysponując  ww.  pismem  zamawiający  miał  tym  bardziej  obowiązek 

dochować szczególnej staranności i zachować zasady uczciwej konkurencji przez zwrócenie 

się o wyjaśnienie do odwołującego.  

Wg  odwołującego  celowo  zaniechano  wyjaśnień,  aby  wybrana  została  jako 

najkorzystniejsza,  chociaż  droższa  o  10.600  PLN  od  oferty  odwołującego,  właśnie  oferta 

wykonawcy  GASTRO  T.,  także  ze  Szczecina.  Pomimo  faktu,  że  każdy  z  wykonawców 

zaoferował  tę  samą  zmywarkę  tunelową  producenta  Winterhalter  model  STR-130  (gdyż 

specyfikacja  została  skonstruowana  tak,  aby  tylko  ta  zmywarka  została  zaoferowana,  bez 

możliwości zaoferowania urządzenia równoważnego) tylko wykonawca GASTRO T. (który w 

rubryce  producent  wpisał  Winterhalter  Gastronom  Polska,  podczas  gdy  podmiot  ten  jest 

jedynie  przedstawicielem  handlowym  na  polski  rynek,  a  nie  producentem)  i  wykonawca 

ZUBER  nie  został  odrzucony. W  pozostałych  przypadkach,  bez  jakichkolwiek  wyjaśnień  ze 

strony odwołującego i innych wykonawców, ich oferty zostały odrzucone. 

A  przecież  sam  producent  na  swojej  stronie  i  we  wszystkich  materiałach  oferuje  dwa 

rodzaje  zmywarek  tunelowych  z  transportem  koszowym  STR-110  i  STR-130  różniące  się 

między sobą wydajnością, chociaż obie w różnych opcjach (tych samych dla każdej z nich) 

możliwych  do  rozbudowania.  I  gdyby  przyjąć  rozumowanie  zamawiającego,  to  przy  nazwie 

każdego modelu zmywarki należałoby także dopisywać oprócz Energy z odzyskiem energii, 

+ moduł suszący, także + dozowniki płynu myjącego i płuczącego, + kosze do mycia naczyń, 

+  wyłącznik  awaryjny  itd.,  czyli  wszystkie  możliwe  żądane  przez  zamawiającego 

niewystępujące w seryjnych maszynach opcje. Skoro w katalogu producenta widnieją opcje 

wykonania  każdej  maszyny,  to  oczywistym  jest,  że  oferowana  maszyna  może  w  nie  być 

wyposażona.  Bo,  o  ile  jest  prawdą  twierdzenie  zamawiającego,  że  „raz  wyprodukowany 

model  zmywarki  nie  może  zostać  w  późniejszym  czasie  przekonfigurowany  na  inny  lub 

doposażony  w  dodatkowe  strefy,  moduły  i  funkcje”,  to  przecież  każdy  wykonawca,  którego 

oferta  wybrana  zostaje  jako  najkorzystniejsza,  tak  samo  i  odwołujący  w  tym  wypadku 

podczas  zamawiania  urządzenia  u  producenta  na  tym  już  etapie  składa  zamówienie  z 

niezbędnymi  funkcjami,  modułami  i  rozwiązaniami,  które  wyczerpują  wymagania 

zamawiającego  i  czynią  zadość  wymaganiom  i  oczekiwaniom  zamawiającego,  a  nie  jak 

twierdzi zamawiający domówienie opcji po wyprodukowaniu urządzenia. 

A  więc  dla  zamawiającego  nie  jest  istotne  na  jakim  etapie  zamawiania  u  producenta 

wykonawca  zamówi  wraz  z  maszyną  bazową  wymagane  opcje,  gdyż  ten  musi  ostatecznie 

dostarczyć i zamontować, a następnie przekazać protokołem odbiorczym ze stwierdzeniem i 

potwierdzeniem dostawy właściwej maszyny.  

Pomimo  wybranych  opcji  właściwym  modelem  zmywarki  tunelowej  jest  nadal  model 

STR-110 bądź STR-130 (model STR-130 prawidłowo został wpisany przez odwołującego w 

formularzu  ofertowym)  a  nie  model  „STR-130  ENERGY  +  inne  opcje” gdyż  takiego  modelu 

nie  ma  w  katalogu  producenta,  ani  na  jego  oficjalnej  stronie  internetowej  www.  Sposób 

rozumowania  zamawiającego  jest  pozbawiony  logiki  i  konsekwencji  –  dopuszcza  wpisanie 

nieistniejącego  modelu  jedynie  z  częściowym  wskazaniem  opcji  (bo  w  najkorzystniejszej 

ofercie nie wyszczególniono wszystkich opcji dodatkowych, a nie dopuszcza posłużenia się 

oficjalnym modelem producenta i oficjalnym ogólnodostępnym katalogiem. 

Odnosząc  się  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Pzp  przez  brak 

wezwania  do  wyjaśnienia  treści  oferty  to  zarzut  ten  jest  logiczną  kontynuacją  ww.  zarzutu 

naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający poza obowiązkiem wynikającym z art. 26 ust. 3 

Pzp miał też możliwość skorzystania z mechanizmu wyjaśnienia treści oferty uregulowanego 

w art. 87 ust. 1 Pzp.  

Przed  podjęciem  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  zamawiający,  który  na 

każdym etapie „bada ofertę” powinien uzyskać wyjaśnienie treści oferty, co w nawiązaniu do 

ww.  argumentów  i  informacji  zawartych  w  piśmie  wykonawcy  GASTRO  T.,  prowadzić 

powinno do wyjaśnienia dlaczego w treści oferty odwołujący posłużył się modelem STR-130 i 

dołączył  katalog,  oraz  karty  techniczne  i  cennik  modelu  STR-130  Energy  producenta 

Winterhalter (bez jakichkolwiek dopisków czy modyfikacji).  

Ze  względu  na  wycofanie  zarzutów  o  numerach  2,  4  i  5  Izba  pominęła  wydzieloną 

argumentację zamawiającego w zakresie uzasadnień dotyczących zarzutów 4 i 5.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.11.2016 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.11.2016 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).  

30.11.2016 r. wykonawca J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Gastro 

T. J. T., ul. Przybyszewskiego 2/1, 71-277 Szczecin złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla 

(2)  zamawiającego  (30.11.2016  r.)  i  (3)  odwołującego  (05.12.2016  r.),  pismo  o  zgłoszeniu 

przystąpienia  po  stronie  zamawiającego  do  postępowania  toczącego  się  w  wyniku 

wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości  poniesienia 

szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  w 

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem. Izba wzięła również pod uwagę pisma stron i uczestnika postępowania złożone 

przed otwarciem posiedzenia.  

Izba wzięła pod uwagę dowód numer 1 złożony przez odwołującego, »Oświadczenie UE 

o zgodności Stosownie do wytycznych UE dotyczących konstrukcji maszyn oraz Wytycznych 

EMV« na wykazanie, że producent Winterhalter oferuje tylko 2 typy podstawowe urządzenia: 

STR-110 i STR-130 oraz wydruk A złożony przez zamawiającego przed otwarciem rozprawy. 

Są  tam  wykazane  3  typy  urządzenia  STR-110,  -130  i  -Energy.  Pod  każdą  z  tych  maszyn 

pokazuje  się  taki  sam  katalog  w  Internecie,  który  też  dołączono  do  oferty  i  każda  z  tych 

maszyn  może  być  podobnie  skonfigurowana,  ale  to  skonfigurowanie  obciążające 

wykonawcę,  skonfigurowanie  musi  być  dokonane  wraz  z  zamówieniem  do  producenta,  bo 

później nie może być przekonfigurowane, co jest bezsporne.  

Na wstępie odwołujący wycofał zarzuty o numerach 2, 4 i 5 oraz podtrzymał odwołanie w 

zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 i 3.  

W ocenie Izby, zarzut pierwszy, oznaczony w odwołaniu numerem 1, naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp – przez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego i jej odrzucenie z uwagi na 

to,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej 

SIWZ),  podczas  gdy  treść  oferty  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ  –  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że odwołujący złożył we właściwym terminie ofertę, w której zaoferował 

dostarczenie urządzenia myjącego STR-130 producenta Winterhalter. Następnie odwołujący 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  z  31.10.2016  r.  potwierdził  zaoferowanie  tego 

urządzenia. Wreszcie odwołujący 9.11.2016 r. dostarczył do zamawiającego oświadczenie z 

19.10.2016  r.  o  zaoferowaniu  urządzenia  STR-130  Energy  producenta  Winterhalter.  Tym 

samym  odwołujący  wskazał  na  inny  przedmiot  zamówienia  i  gdyby  zamawiający  przyjął  to 

oświadczenie wpłynęłoby to na zmianę oferty odwołującego, co zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp 

(a  contrario)  jest  niedopuszczalne.  Art.  84  ust.  1  Pzp  brzmi  »Wykonawca  może,  przed 

upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Ponadto sam zamawiający 

nie może dokonać takiej zmiany w ofercie, gdyż nie dozwala tego art. 87 ust. 1 zdanie drugie 

Pzp.  Przepis  ten  brzmi  »Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2, 

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. Izba wskazuje, że przepis art. 87 ust. 1a Pzp 

dotyczy  trybu  dialogu  konkurencyjnego,  a  więc  innego  trybu  udzielenia  zamówienia  niż 

zastosowany w rozpoznawanym postępowaniu. Natomiast art. 87 ust. 2 Pzp dotyczy również 

innej sytuacji – możliwości dokonania poprawy oczywistych omyłek pisarskich (art. 87 ust. 2 

pkt 1 Pzp), oczywistych omyłek rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp) i innych omyłek, ale 

niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty  (art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp).  Zdaniem  Izby 

rozszerzenie  nazwy  przedmiotu  oferty,  czyli  w  rozpoznawanym  przypadku  zmiana 

przedmiotu  oferty  nie  może  być  potraktowane  jako  oczywista  omyłka  pisarska  ani  inna 

omyłka,  gdyż  zmiana  powodowałaby  istotną  zmianę  w  treści  oferty.  Również  nie  można 

byłoby  zakwalifikować  rozszerzenia  nazwy  przedmiotu  oferty  jako  poprawienia  omyłki 

rachunkowej.  

Ponadto  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  odwołujący  zamierzał  pierwotnie 

zaoferować  właśnie  zmywarkę  STR-130  Energy,  a  dopiero  wprowadził  nową  nazwę  do 

oświadczenia złożonego zamawiającemu 9.11.2016 r. Dokument ten należałoby uwzględnić, 

gdyby  został  wniesiony  zamawiającemu  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  formie 

przewidzianej  w  art.  84  ust.  1  Pzp,  ale  w  rozpoznawanym  przypadku  oświadczenie  zostało 

złożone  daleko  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Dlatego  deklaracja  taka  nie  może  być 

wzięta pod uwagę przez zamawiającego jako zmiana oferty, rozszerzenie nazwy przedmiotu 

oferty  aby  oferta  mogła  spełniać  wymagania  zamawiającego  i  aby  treść  oferty  mogła 

odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Także odwołujący nie wykazał, że zaoferowanie urządzenia SRT-130, które odwołujący 

zaproponował w ofercie, można uznać jako zaoferowanie urządzenia STR-130 Energy, które 

jest  wyposażone  w  system  odzyskiwania  ciepła  i  komorę  suszenia,  wymagane  w 

specyfikacji.  Urządzenie  bez  rozszerzenia  nazwy  o  składnik  Energy  nie  spełnia  wymogów 

SIWZ,  co  także  wynika  z  dowodu  nr  1  złożonego  przez  odwołującego  oraz  z  wydruku  A 

złożonego  przed  rozprawą  przez  zamawiającego,  gdzie  są  wskazane  3  typy  urządzenia 

STR-110, -130 i -Energy.  

W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający musiał po badaniu oferty odwołującego 

uznać, że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i 

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucić tę ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi 

»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.  

W ocenie Izby, zarzut drugi, oznaczony w odwołaniu numerem 3, naruszenia art. 7 ust. 1 

i  ust.  2  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Pzp  –  przez  brak  wezwania  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  w 

sytuacji  gdy  z  treści  oferty  odwołującego  i  załączonych  do  niej  dokumentów  (katalogów) 

wyraźnie  widać,  że  oferowana  w  formularzu  cenowym  w  pozycji  1  zmywarka  tunelowa 

producenta Winterhalter STR-130 spełnia warunki opisane w załączniku numer 2 do SIWZ w 

zakresie  wymagań  konstrukcyjnych,  a  tym  samym  zamawiający  mechanicznie  i 

bezrefleksyjnie  odrzucił  prawidłową  i  odpowiadającą  treści  SIWZ  ofertę  odwołującego  –  nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Zgodnie z opisem stanu faktycznego przedstawionym w uzasadnieniu oddalenia zarzutu 

pierwszego,  Izba  stwierdza,  że  zamawiający  nie  ma  obowiązku  stosować  w  każdym 

przypadku art. 87 ust. 1 Pzp. Przepis ten brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający 

może 

żą

dać 

od 

wykonawców 

wyjaśnień 

dotyczących 

treści 

złożonych 

ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści«. Zgodnie z regułą należytej staranności zamawiający powinien żądać od 

wykonawców  wyjaśnień,  ale  w  sytuacji,  gdy  zrodzą  się  u  zamawiającego  wątpliwości  do 

treści oferty i jednocześnie, gdy zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia te nie będą prowadzić 

do negocjacji z wykonawcą ani dokonania jakiejkolwiek zmiany treści oferty, niezgodnej z art. 

87 ust. 1 Pzp. W tym przypadku, zdaniem Izby, zamawiający zasadnie nie podjął czynności 

wyjaśniających, zostało to także opisane wyżej.  

W związku  z  tym  zarzut  drugi,  oznaczony  przez  odwołującego  numerem  3,  naruszenia 

art. 7 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp – nie może zostać uwzględniony przez Izbę. 

Ze  względu  na  to,  że  odwołujący  wycofał  zarzuty  o  numerach  2,  4  i  5  zarzuty  te  nie 

zostały rozpoznane przez Izbę.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z przytoczonych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 298,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………  

Członkowie: 

………………………………  

………………………………