KIO 2248/16 POSTANOWIENIE dnia 14 grudnia 2016 roku

Sygn. akt KIO 2248/16 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 14 grudnia 2016 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Paweł Trojan 

Członkowie: 

Piotr Kozłowski 

Ryszard Tetzlaff 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  12  grudnia  2016  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28 

listopada 2016 r. przez wykonawcę 

Remondis Kraków Spółka z o.o., ul. Półłanki 64, 30-

740  Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gmina  Miasta 

Tarnowa,  ul.  Mickiewicza  6,  33-100  Tarnów  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Świadczenie  usług  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  oraz  od  właścicieli  nieruchomości,  na 

których  w  części  zamieszkują  mieszkańcy,  a  w  części  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a 

powstają  odpady  komunalne,  znajdujących  się  na  terenie  Gminy  Miasta  Tarnowa"  –  

(postępowanie znak WIM.271.63.2016) 

przy  udziale  wykonawcy 

Trans-Formers  Karpatia  Spółka  z  o.o.,  ul.  Odległa  8,  33-100 

Tarnów  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek 

wniesienia odwołania po stronie Odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy 

AVR  Spółka  z  o.o.,  ul.  Józefa  Dieltla  93/4,  31-031  Kraków 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia 

odwołania po stronie Odwołującego. 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę 

Remondis  Kraków  Spółka  z  o.o.,  

ul.  Półłanki  64,  30-740  Kraków  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę 

7 500  zł  00  gr  (siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

3.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy 

Remondis  Kraków  Spółka  z  o.o.,  ul.  Półłanki  64,  30-740  Kraków  kwoty  7 500  zł  00  gr 

(siedem tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania.   

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Tarnowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2248/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miasta  Tarnowa  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Świadczenie  usług  w  zakresie 

odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują 

mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszkańcy, 

a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na 

terenie Gminy Miasta Tarnowa" –  (postępowanie znak WIM.271.63.2016) 

Izba ustaliła, iż prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte w 

dniu  22.11.2016  r.  przez  zamieszczenie  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  na 

stronie  internetowej 

www.bzp.uzp.gov.pl

  pod  numerem  348889  –  2016  (BZP  z  dnia 

22.11.2016 r.) – wydruk ogłoszenia w aktach sprawy.  

Jak  wynika  z  dokumentacji  postępowania  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie 

przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp.  Tym  samym,  mając  na  uwadze  datę  wszczęcia  postępowania,  do  niniejszego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje 

się  przepisy  wprowadzone  w  wyniku  nowelizacji  ustawy  Praw  zamówień  publicznych 

dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1020),  opublikowanej  w 

dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która 

weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  kopię  odwołania  przekazał  pozostałym  wykonawcom  

w dniu 29 listopada 2016 roku.  

W  dniu  1  grudnia  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

przystąpienie po stronie Odwołującego wniesione przez wykonawcę Trans-Formers Karpatia 

Spółka z o.o. oraz wykonawcę AVR Spółka z o.o.  

Izba  postanowiła  dopuścić  obu  wykonawców  jako  uczestników  postępowania  po  stronie 

Odwołującego.  

Izba  ponadto  ustaliła,  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania,  że  Zamawiający  w 

dokumencie  zatytułowanym  „Szacowanie  wartości  zamówienia”    będącym  załącznikiem  do 

protokołu  postępowania  (dokument  oznaczony  numerem  2  w  dokumentacji  przekazanej 

przez  Zamawiającego)  ustalił  wartość  zamówienia  (łączna  wartość  I  części  zamówienia)  w 

wysokości  77 218,62  euro  netto  oraz  wskazał  podstawę  prawną  dla  takiego  oszacowania 

wartości  wskazując,  że:  „Na  podstawie  art.  6a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

postępowania prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego poniżej kwot określonych w 

art. 11 ust. 8 wyżej wymienionej ustawy. Wartość I części zamówienia stanowi 5,8% wartości 

całego zamówienia.”.       

Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców 

pismem z dnia 28.11.2016 r. zatytułowanym „Zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia  (SIWZ)  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu”  w  ramach  pytania  nr  3  wskazał  na 

podstawę prawną ustalenia wartości szacunkowej w postaci art. 6a ustawy Pzp w związku z 

pytaniem  jednego  z  wykonawców  dotyczące  wartości  zamówienia  przekazując  powyższe 

pismo m.in. Odwołującemu (wydruk korespondencji mailowej z dnia 28.11.2016 r.).      

W  dniu  28.11.2016  r.  w  związku  z  wszczęciem  przedmiotowego  postępowania 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  zarzucając  zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów w związku z następującymi czynnościami i zaniechaniami:  

1) nieprawidłowy podział zamówienia na części. Czynności zarzucono naruszenie: 

-  art.  5b  ustawy  PZP  oraz  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  PZP,  gdyż  w  istocie  ograniczenie 

zamówienia  jedynie  do  jednego  miesiąca  może  być  postrzegane  jako  nieuzasadnione 

działanie, które prowadzi do uniknięcia stosowania ustawy i utrudniać dostęp do rynku – jak 

wskazał  Odwołujący  wniosek  taki  wynika  z  powoływanych  w  niniejszym  odwołaniu 

nieprawidłowości dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, 

2) nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Czynności zarzucono naruszenie: 

- art. 34 ust. 1 ustawy PZP przez oszacowanie wartości zamówienia obejmującego usługi, w 

odniesieniu do jego części świadczonej w okresie 1 miesiąca, zamiast 12 miesięcy, o których 

mowa w naruszonym przepisie: jednocześnie, zamawiający na podstawie ustawy  z dnia 13 

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 250) 

zobowiązany jest do udzielenia zamówienia na usługę zgodnie z przepisami ustawy PZP w 

okresie całego roku i dalszym (nie jest to usługa jednorazowa): 

-  art.  5  ust.  11  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  Lutego 

2014 r. w sprawie Zamówień Publicznych, Uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE, 

3) nieprawidłowej publikacji ogłoszenia. Czynności zarzucono naruszenie: 

- art. 11 ust. 1 pkt. 2) ustawy PZP poprzez zaniechanie publikacji ogłoszenia o zamówieniu w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  i  w  konsekwencji  art.  11  ust.  7d  oraz  7  e  ustawy 

PZP, 

-  art.  4,  51  i  52  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  Lutego 

2014 r. w sprawie Zamówień Publicznych, Uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE,  

4)  objęcie  zamówieniem  usług,  które  z  mocy  ustawy  nie  stanowią  zadań  własnych  gminy, 

znajdują  się  poza  sferą  użyteczności  publicznej  i  jako  takie  nie  mogą  być  przedmiotem 

zamówienia publicznego, czym zamawiający naruszył 

- art. 2 pkt. 13 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej, oraz art. 

29  ust.  1  i  2  ustawy  PZP,  wniosek  taki  wynika  z  powoływanych  w  niniejszym  odwołaniu 

nieprawidłowości dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, 

5) nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Czynności zarzucono: 

a)  naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  PZP  przez  niewłaściwy  opis  przedmiotu  zamówienia,  tj. 

objęcie  przedmiotem  zamówienia  świadczenia,  które  wykonywane  jest  na  wolnym  rynku,  i 

którego zapewnienie pozostaje poza kompetencją gminy, 

b) naruszenie art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP- przez podjęcie 

czynności niezgodnej z ustawą lub zmierzającej do obejścia prawa, tj.: 

• ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 

2016 r. poz. 250) dalej UCPG- w szczególności art. 6c UCPG, 

• ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 446)- dalej 

USG, w szczególności art. 1, 6, 7 i 9 USG, 

•  ustawy  z  dnia  20  grudnia  1996  r.  o  gospodarce  komunalnej  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  573)-

dalej UGK, w szczególności art. 10 UGK, 

• ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21 z późn. zm.) - dalej 

UO, w szczególności art. 3 ust. 1 pkt. 7) UO, 

a także: 

• Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78 poz. 483) - w szczególności art. 22, 

art. 16 i 166 Konstytucji, 

•  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.  U.  z  2015  r. 

poz. 184), dalej UOKIK, w szczególności art. 9 ust. 2 pkt. 4) i 5) w zw. z art. 4 pkt. 1) lit a), 

•  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  czynów  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U  z 

2003  Nr  153  poz.  1503)  a  w  szczególności  art.  3  poprzez  powiązanie  świadczeń 

niezwiązanych  ze  sobą  pozaprawne  działania  na  szkodę  innych  przedsiębiorców  i 

utrudnianie dostępu do rynku, 

c) naruszenie art. 353(1), art. 387 i art. 5 KC w zw. z art. 7, 14 i 29 oraz 139 ust. 1 ustawy 

PZP  przez  nałożenie  na  wykonawcę  bezwzględnego  obowiązku  odbierania  odpadów 

selektywnie  zebranych  (papier,  szkło,  metale,  tworzywa  sztuczne,  opakowania 

wielomateriałowe, o kodach 20 01 99, 20 01 39, 2001 01, 20 01 02, 20 01 40, 15 01 01, 15 

01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 06 a przez to zaniechanie podania, że przedmiot 

zamówienia  nie  obejmuje  odbioru  odpadów  o  kodach  15,  w  przypadku  gdy  właściciel 

nieruchomości,  na  której  nie  zamieszkują  mieszkańcy  a  powstają  odpady  komunalne 

prowadzi na własny koszt selektywne zbieranie odpadów opakowaniowych po produktach w 

opakowaniach  zgodnie  z  art.  44  ustawy  z  dnia  13  czerwca  2013  r.  o  gospodarce 

opakowaniami i odpadami opakowaniowymi, 

d)  naruszenie  art.  353  (1)  KC  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  PZP-  przez  objęcie  umową  z 

wykonawcą  (projekt  stanowi  załącznik  nr  9  do  SIWZ)  świadczeń,  których  gmina  nie  jest 

władna powierzyć, 

e)  naruszenie  art.  7  ust.  1  PZP  przez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej  konkurencji  polegające  na  ingerencji  w  rynek,  w  który  zamawiający  nie  może 

ingerować, 

f)  naruszenie  art.  353  (1)  KC  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  PZP-  przez  objęcie  umową  z 

wykonawcą  (projekt  stanowi  załącznik  nr  9  do  SIWZ)  świadczeń,  których  gmina  nie  jest 

władna powierzyć, 

g)  naruszenie  art.  7  ust.  1  PZP  przez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej  konkurencji  polegające  na  ingerencji  w  rynek,  w  który  zamawiający  nie  może 

ingerować, 

- które mają istotny wpływ na wynik postępowania. 

II. w nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1) 

PZP Odwołujący sformułował następujące żądanie rozstrzygnięcia polegające na: 

a) unieważnieniu całości postępowania prowadzonego pod numerem WIM.271.63.2014, 

a w przypadku nieuwzględnienia: 

b)  unieważnieniu czynności Zamawiającego w postaci opublikowania Ogłoszenia i SIWZ, 

c)  wykreśleniu  ze  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  (w  szczególności  w  SIWZ, 

Zał.  nr  1  do  SIWZ  -  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia,  Zał.  nr  9  do  SIWZ  -  wzór 

umowy)  postanowień  odnoszących  się  do  świadczenia  usług  w  zakresie  odbioru  i 

zagospodarowania  następujących  frakcji  odpadów  pochodzących  z  nieruchomości 

niezamieszkałych: 

• papier, 

• szkło, 

• odpady z tworzyw sztucznych i metali oraz opakowania wielomateriałowe, 

• tekstyliów, 

• mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, 

• zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, 

• odpadów zielonych; 

- które nie mieszczą się w definicji odpadów komunalnych, 

tj.  w  ten  sposób,  aby  Zamawiający  dostosował  treść  SIWZ  do  wymogów  wynikających  z 

prawa  materialnego,  w  szczególności  przez  wyeliminowanie  z  treści  SIWZ  naruszeń 

przepisów  ustaw.  Wnosimy  o  wprowadzenie  zabezpieczeń  przed  nieprawidłowym 

klasyfikowaniem  papieru,  szkła,  odpadów  z  tworzyw  sztucznych  i  metali  oraz  opakowań 

wielomateriałowych w przypadku gałęzi przemysłu jako odpad komunalny; a w szczególności 

tych  odpadów  ze  szkła,  papieru  i  odpadów  z  tworzyw  sztucznych  i  metali  oraz  opakowań 

wielomateriałowych, które powinny zostać skatalogowane pod kodem 15. 

III.  Odwołujący  wniósł  również  o  rozpoznanie  odwołania  w  składzie  trzyosobowym  ze 

względu na szczególną zawiłość lub precedensowy charakter sprawy. 

IV. Z uwagi na charakter sprawy Odwołujący zastrzegł sobie możliwość wniesienia dowodów 

na dalszym etapie postępowania. 

Izba  ustaliła  również,  że  Odwołujący  wniósł  wpis  w  wysokości  właściwej  dla 

postępowań  o  wartości  przekraczającej  kwoty  progów  UE,  tj.  wpis  w  wysokości  15 000 

złotych.  

Izba w toku posiedzenia z udziałem Stron ustaliła również, w oparciu o oświadczenia 

Odwołującego  i  Przystępujących,  że  wykonawcy  Ci  nie  złożyli  ofert  w  ramach  niniejszego 

postępowania.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  co 

następuje. 

Jak  ustalono  na  podstawie  akt  sprawy,  postępowanie  dotyczy  zamówienia 

publicznego na usługi, a wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego jest niższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

Pzp. 

Następnie Izba wskazuje, że jest zobligowana z urzędu ocenić i ustalić, czy zachodzą 

okoliczności przemawiające za odrzuceniem odwołania stosując w tym zakresie art. 189 ust. 

2 pkt 1 – 7 ustawy Pzp. Mając na uwadze treść art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 

pkt  1  -  6  ustawy  Pzp  Izba  jest  zobligowana  również  ustalić,  czy  czynności  objęte 

zaskarżeniem  wpisują  się  w  katalog  czynności  zaskarżalnych  w  drodze  środków  ochrony 

prawnej.   

Za powyższym przemawia okoliczność, iż prawo do korzystania ze środków ochrony 

prawnej jest prawem podmiotowym zbliżonym w swoim znaczeniu do dopuszczalności drogi 

sądowej np. w procesie cywilnym i rządzi się w swej istocie swego rodzaju zasadą legalizmu, 

która skierowana jest również do organów orzekających w takich sprawach (w tym wypadku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  Sądów  Okręgowych  rozpoznających  skargi  na  orzeczenia 

Izby).  

Powyższy pogląd został wyrażony w postanowieniu Sądu Okręgowego w Katowicach 

z  dnia  30  czerwca  2009  r.  (sygn.  akt  XIX  Ga  207/09,  LEX  nr  1713412),  w  którego 

uzasadnieniu  zostało  wskazane,  że  „Wykładnia  rozszerzająca  co  do  katalogu  czynności, 

które  podlegają  zaskarżeniu  odwołaniem  nie  jest  uprawniona  w  świetle  obowiązującej 

zasady  legalizmu  oznaczającej  w  tym  przypadku  możliwość  wnoszenia  środka  ochrony 

prawnej, jakim jest odwołanie, tylko w takim zakresie jak dopuszcza to ustawodawca.”. 

Izba  wskazuje,  iż  pomimo  rozszerzenia  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  katalogu 

czynności  mogących  być  przedmiotem  zarzutów,  katalog  ten  został  enumeratywnie 

wskazany w treści art. 180 ust. 2 pkt 1 – 6 ustawy Pzp.  

W  powołanym  art.  180  ust.  2  ustawy  wskazano  wyraźnie,  iż  w  postępowaniu  o 

wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  w  wyniku 

wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między 

innymi  o  czynność  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to 

zdaniem  składu  orzekającego  Izby  w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności, 

wobec  których  ustawodawca  nadal  wyłączył  prawo  zaskarżenia  decyzji  Zamawiającego. 

Odwołanie  w  jego  zasadniczej  kwestii  dotyczy  bowiem  zaniechania  w  zakresie  ustalenia 

wartości  szacunkowej  zamówienia  oraz  samego  faktu  wszczęcia  i  prowadzenia 

postępowania  w  obszarach,  które  w  ocenie  Odwołującego  są  wyjęte  spoza  kognicji 

jednostek samorządu  terytorialnego  i  w  Jego  ocenie  objęte  są  zasadami  wolnego  rynku,  tj. 

przez  objęcie  umową  z  wykonawcą  (projekt  stanowi  załącznik  nr  9  do  SIWZ)  świadczeń, 

których gmina nie jest władna powierzyć w drodze przetargu. Jak doprecyzował Odwołujący 

w treści odwołania „(…) które z mocy ustawy nie stanowią zadań własnych gminy, znajdują 

się  poza  sferą  użyteczności  publicznej  i  jako  takie  nie  mogą  być  przedmiotem  zamówienia 

publicznego”  –  co  jednoznacznie  obrazuje  jaka  czynność  Zamawiającego  (wszczęcie 

postępowania) stała się przedmiotem zaskarżenia. 

Analizując  zatem  podniesione  przez  Odwołującego  zarzuty  wskazać  należy,  iż 

Odwołujący  kwestionuje  co  do  zasady  sam  fakt  wszczęcia  i  prowadzenia  przez 

Zamawiającego  postępowania,  zarówno  co  do  zasady  w  zakresie  niektórych  kategorii 

odpadów  (wnosząc  o  ich  usunięcie  z  opisu  przedmiotu  zamówienia),  jak  również  w 

przewidzianym  przez  Zamawiającego  okresie  (1  miesiąc)  oraz  w  danym  reżimie,  tj.  o 

wartości  zamówienia,  która  jest  niższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.    

Takie  ustalenie  zakresu  sporu,  który  wynika  jednoznacznie  z  treści  sformułowanych 

przez  Odwołującego  żądań,  powoduje,  iż  Odwołujący  stawiając  zarzuty  związane  z  opisem 

przedmiotu zamówienia, które jako jedyne wśród postawionych  w treści odwołania mogłyby 

ewentualnie  ulegać  rozpoznaniu  w  ramach  postępowań  poniżej  progów  UE,  faktycznie  nie 

wnosi  o  wyeliminowanie  wywiedzionych  przez  siebie  wad  tego  opisu,  lecz  o  zniesienie 

postępowania  w  całości  i  de  facto  zobowiązanie  Zamawiającego  aby  wszczynając  nowe 

postępowanie  usunął  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  wskazane  w  treści  odwołania  frakcje 

odpadów.  

Izba w tym miejscu wskazuje, iż Odwołujący pomimo sformułowania alternatywnego 

żą

dania nie wnosi o nic innego niż o unieważnienie postępowania, gdyż inaczej nie sposób 

zrealizować  żądania  brzmiącego  w  następujący  sposób  „(…)  a  w  przypadku 

nieuwzględnienia  (żądania  unieważnienia  postępowania  –  przypis  Izby)  unieważnieniu 

czynności  Zamawiającego  w  postaci  opublikowania  Ogłoszenia  i  SIWZ”.  Wszakże 

unieważnienie  publikacji  ogłoszenia  i  SIWZ  nie  może  być  inaczej  rozumiane  jak  zniesienie 

postępowania w całości.    

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  dokonując  wykładni  celowościowej  oświadczeń 

woli  zawartych  w  treści  odwołania  przyjęła,  iż  przy  tak  ukształtowanych  żądaniach  oraz 

pozycji procesowej Odwołującego (który nie złożył w prowadzonym postępowaniu oferty) nie 

sposób uznać, iż zarzuty oparte o treść art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp pełnią rolę samoistnych 

zarzutów wpisujących się w przesłankę wskazaną w treści art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  stanowią  one  natomiast  zarzuty  ściśle  powiązane  z  innymi  zarzutami 

mającymi  na  celu  zniesienia  postępowania  w  całości.  W  żaden  inny  sposób  nie  może 

bowiem dojść do urzeczywistnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (w rozumieniu art. 179 

ust.  1  ustawy  Pzp),  oraz  wpływu  ewentualnie  uwzględnionych  zarzutów  na  wynik 

postępowania (w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp) choćby ze względu na niezłożenie 

przez  Odwołującego  oferty  –  która  to  okoliczność  Izba  była  zmuszona  uwzględnić  na 

podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.     

Wskazać również należy, iż wśród przesłanek uregulowanych w art. 180 ust. 2 pkt 1 – 

6  ustawy  Pzp  brak  jest,  poza  trybami  niekonkurencyjnymi  (negocjacji  bez  ogłoszenia, 

zamówienia  z  wolnej  ręki  oraz  zapytania  o  cenę),  możliwości  zaskarżenia  czynności 

wszczęcia i prowadzenia postępowania w określonym reżimie. 

Ze względu na specyfikę zarzutu odnoszącego się do ustalenia szacunkowej wartości 

zamówienia,  który  mógłby  otworzyć  Odwołującemu  możliwość  podnoszenia  zarzutów  w 

oparciu  o  treść  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  (a  więc  w  ramach  postępowań  powyżej  progów 

UE),  Odwołujący  w  istniejących  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych  powinien 

przedmiotem  odwołania  uczynić  czynność,  która  legła  u  podstaw  takiego  ustalenia  tej 

wartości, tj. art. 6a ustawy Pzp, co jednak nie miało miejsca. Gdyby miało bowiem dojść do 

skutecznego  podważenia  samej  wartości  szacunkowej  zamówienia  to  właśnie  ten  przepis, 

stanowiący  podstawę  prawną  dla  publikacji  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

ze  wszystkimi  dla  tego faktu konsekwencjami,  winien  stanowić  zasadniczy  trzon  (podstawę 

prawną i faktyczną) odwołania. 

Izba zaś w toku posiedzenia z udziałem stron ustaliła, po pierwsze, że Zamawiający 

przekazał  powyższą  informację  wykonawcom  (w  tym  Odwołującemu  w  ramach 

korespondencji  mailowej  z  dnia  28.11.2016  r.  -    pismo  z  dnia  28.11.2016  r.  zatytułowane 

„Zmiana  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  oraz  ogłoszenia  o 

zamówieniu”), gdzie w ramach pytania nr 3 wskazał na podstawę prawną ustalenia wartości 

szacunkowej  w  postaci  art.  6a  ustawy  Pzp.  Po  drugie  jak  wynika  z  ustaleń  Izby  powyższe 

pismo  zostało  dodatkowo  zamieszczone  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  zaś  sama 

informacja  o  ustaleniu  wartości  szacunkowej  postępowania  i  podstawie  prawnej  dla  tej 

czynności znajdowała się w aktach postępowania – jako załącznik do protokołu.  

Tym samym Izba, będąc związaną treścią art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, 

ż

e  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  nie  miała 

podstaw  prawnych  do  uwzględnienia  odwołania  w  części  odnoszącej  się  do  ustalenia 

szacunkowej  wartości  zamówienia,  gdyż  we  wniesionym  środku  ochrony  prawej  brak  było 

zarzutu skierowanego do podstawy prawnej takiego ustalenia tej wartości. 

W konsekwencji brak było podstaw do przyjęcia, że Odwołujący skuteczne podważył 

prawidłowość  ustalenia  szacunkowej  wartości  zamówienia,  co  otworzyłoby  możliwość 

rozpoznania  zarzutów  wychodzących  poza  katalog  ujęty  w  treści  art.  180  ust.  2  pkt  1  –  6 

ustawy Pzp.              

  Z powodu braku tego typu czynności  w katalogu ujętym w art. 180 ust. 2 pkt 1 - 6 

ustawy  Pzp  i  biorąc  pod  uwagę  zastrzeżenie  sformułowane  w  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp 

stwierdzić  należy,  że  ustawa  nie  przyznaje  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania  odnośnie 

takiego zachowania lub zaniechania podmiotu zamawiającego.  

W  tak  nietypowych  okolicznościach  będących  wynikiem  podniesionych  zarzutów 

(skierowanych  wobec  reżimu  prowadzonego  postępowania,  miejsca  publikacji  ogłoszenia  o 

zamówieniu  oraz  wszelkich  związanych  z  tym  konsekwencji)  na  etapie  posiedzenia  z 

udziałem  Stron  dochodzi  do  rozpoznania  merytorycznego  zarzutu  skierowanego  wobec 

ustalenia szacunkowej wartości zamówienia. W wyniku oceny tego zarzutu Izba w niniejszym 

składzie  uznała,  iż  nie  doszło  do  skutecznego  podważenia  wartości  szacunkowej 

zamówienia, a w konsekwencji nie doszło do merytorycznego rozpoznania całości odwołania 

na rozprawie. 

Izba  za  podstawę  takiego  rozstrzygnięcia  uznała  wskazaną  przez  Zamawiającego 

podstawę  prowadzenia  postępowania,  w  postaci  art.  6a  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że:  „W 

przypadku  zamówień  udzielanych  w  częściach,  do  udzielenia  zamówienia  na  daną  cześć 

zamawiający może stosować przepisy właściwej dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej 

wartość  jest mniejsza  niż  wyrażona  w  złotych  równowartość  kwoty  80 000  euro  dla  dostaw 

lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych 

części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia”.  

W  tym  zakresie,  jak  wyżej  wskazano,  Izba  za  zasadniczą  okoliczność  uznała 

zastosowanie przez Zamawiającego jako podstawy prawnej ustalenia wartości zamówienia i 

w  konsekwencji  podstawy  prowadzonego  postępowania  instytucji  uregulowanej  we 

wskazanym  wyżej  art.  6a  ustawy  Pzp,  która  to  podstawa  została  wskazana  wykonawcom 

ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  stając  się  jednocześnie  podstawą  zarzutów  i 

argumentacji  Odwołującego  oraz  Przystępujących.  Natomiast  podnoszenie  okoliczności 

dotyczących  naruszenia  powyżej  przywołanego  przepisu  dopiero  na  rozprawie  jest 

działaniem spóźnionym, gdyż, jak już powyżej wskazano, z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na marginesie 

należy zauważyć, że przy najkorzystniejszej dla Odwołującego interpretacji (tzn. zakładając, 

ż

e przy wglądzie w protokół postępowania nie mógł powziąć wiedzy co do podstawy prawnej 

wszczęcia  postępowania  o  wartości  poniżej  progów  UE),  winien  on  wnieść  odwołanie  na 

czynność  wyjaśnienia  przez  Zamawiającego  tej  okoliczności  wykonawcom  podważając 

jednocześnie zasadność prowadzenia postępowania poniżej progów UE.       

Reasumując Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp na 

posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania  odwoławczego 

dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w 

tak  ustalonym  stanie  faktycznym  przedmiotowe  odwołanie  podlega  odrzuceniu  w  oparciu  o 

art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  w 

postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione 

w art. 180 ust. 2 pkt 1 - 6 ustawy Pzp.  

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  w  wyniku 

wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między 

innymi  o  czynność  dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia,  który  to  zarzut  został  przez 

Odwołującego oparty na treści art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp to zdaniem składu orzekającego 

Izby  w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których  ustawodawca 

nadal wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie w pierwszej kolejności 

i  jego  zasadniczej  części  dotyczy  nieprawidłowego  oszacowania  wartości  zamówienia  i 

samego  faktu  wszczęcia  oraz  prowadzenia  postępowania  w  określonym  reżimie,  zakresie, 

jak  również  czasookresie,  które  w  ocenie  Izby  wykraczają  poza  ramy  dyrektyw  objętych 

hipotezą normy prawnej zawartej w treści art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.  

Jak wynika z powyższego przepisu wytyczne te odnoszą się bowiem do kompletności 

i jednoznaczności dokonanego opisu oraz zakazują takiego skonstruowania tego opisu, aby 

nie dochodziło do utrudniania uczciwej konkurencji. Odwołujący zaś na powyższym przepisie 

de  facto

  oparł  samą  legalność  prowadzonego  postępowania  w  określonym  zakresie 

przedmiotowym  (co  do  czasookresu  powiązanego  z  treścią  art.  5b  ustawy  Pzp  i  objęcia  w 

ramach  przedmiotu  świadczenia  wykonywanego  na  wolnym  rynku  powiązanego  z 

przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 

ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o 

gospodarce komunalnej  oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), w określonym 

reżimie  (miejsce  publikacji  powiązane  z  treścią  art.  11  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp)  przez 

powiązanie  tego  zarzutu  z  zarzutem  obejmującym  nieprawidłowe  oszacowanie  wartości 

zamówienia (art. 34 ust. 1 ustawy Pzp).  

Taka kompilacja zarzutów nie powoduje jednak, zdaniem Izby, iż mamy do czynienia 

z  zakwestionowaniem  prawidłowości  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  rozumieniu  art.  180 

ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.     

Tym  samym,  jak  wyżej  wskazano,  z  powodu  braku  zakwestionowanych  w  drodze 

rozpoznawanego  odwołania  czynności,  o  których  mowa  w  art.  180  ust.  2  pkt  1  -  6  ustawy 

Pzp stwierdzić należy,  iż  wobec  zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie 

przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego ich ujęcia.  

Tym samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 

6 ustawy Pzp. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238),  tj. 

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………