KIO 2255/16 WYROK dnia 14 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2255/16 

WYROK 

z dnia 14 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  listopada  2016  r.  przez  wykonawcę 

Alchem Grupa sp. z o.o. w Toruniu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Instytut  Ekologii  Terenów  Uprzemysłowionych  w 

Katowicach 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża

 wykonawcę Alchem Grupa sp. z o.o. w Toruniu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

7.500  zł  00  gr 

(słownie:  siedmiu  tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę 

Alchem Grupa sp. z o.o. w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy 

Alchem Grupa sp. z o.o. w Toruniu na rzecz Instytutu 

Ekologii  Terenów  Uprzemysłowionych  w  Katowicach  kwotę  3.919  zł  98  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  dziewięćset  dziewiętnaście  złotych  dziewięćdziesiąt  osiem 

groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika,  dojazdu  na  rozprawę  oraz  zwrotu  opłaty 

skarbowej od pełnomocnictw.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w 

Katowicach. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 2255/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Instytut  Ekologii  Terenów  Uprzemysłowionych  w  Katowicach  – 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2015  r.  poz.  2164),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „dostawa 

komory laminarnej wraz z adaptacją stanowiska pracy”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

28 października 2016 r., poz.333488. 

24 listopada 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Alchem Grupa sp. z o.o. w 

Toruniu, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. 

Wobec  czynności  odrzucenia  własnej  oferty,  odwołujący  wniósł  29  listopada  2016  r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 a i 1b ustawy Pzp i art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

przez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub 

dokumentów  oraz  złożenia  wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  powziął  lub 

powinien był powziąć wątpliwości dotyczące treści oferty złożonej w postępowaniu lub 

złożonych wraz z nią dokumentów; 

art.  22  ust.  1a  i  1b  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  przedwczesne 

uznanie,  że  odwołujący  nie  spełnia  wymagań  zamawiającego  w  zakresie  parametrów 

technicznych  komory  mających  zagwarantować  laminarny  przepływ  powietrza  w  całej 

przestrzeni  roboczej  komory,  z  pominięciem  etapu  wezwania  wykonawcy  do 

uzupełnienia  i  wyjaśnienia  oferty,  a  w  konsekwencji  niezasadne  odrzucenie  złożonej 

przez odwołującego oferty; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego z 

uwagi na niespełnienie wymagań określonych w SIWZ i załączniku nr 1.1. specyfikacja 

techniczno  -  cenowa,  w  sytuacji  gdy  urządzenie  zaoferowane  przez  wykonawcę 

posiada  parametry  techniczne  wymagane  przez  zamawiającego,  w  szczególności 

gwarantujące laminarny przepływ powietrza w całej przestrzeni roboczej komory; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej  konkurencji,  w  sposób  prowadzący  do  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty 

odwołującego złożonej w postępowaniu, a przez to ograniczenia konkurencji pomiędzy 

wykonawcami  i  w  dalszej  konsekwencji  -  uniemożliwienia  zamawiającemu  uzyskania 

najbardziej korzystnych warunków udzielenia zamówienia publicznego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem  oferty 

złożonej przez odwołującego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  jego  oferta  została  odrzucona 

pomimo niewyczerpania trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Tryb ten ma 

charakter obligatoryjny, a jego zaniechanie stanowi naruszenie przepisów Pzp. W przypadku 

jakichkolwiek wątpliwości co do parametrów oferowanej przez odwołującego specjalistycznej 

aparatury,  zamawiający  zobowiązany  był  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień. 

Odwołujący wywiódł, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie 

obowiązujący  i  nakładają  na  zamawiającego  nie  prawo,  a  obowiązek  wezwania  do 

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia, co eliminuje uznaniowość i 

dowolność,  a  tym  samym  zapobiega  naruszaniu  zasady  równego  traktowania.  Zaniechanie 

zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenie przepisów Pzp. Uznanie, że wykonawca 

nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu jest możliwe dopiero, gdy pomimo 

podjętych  przez  zamawiającego  odpowiednich  działań,  braki  lub  wątpliwości  nie  zostaną 

przez  wykonawcę  usunięte.  Przez  odpowiednie  działania  zamawiającego  należy  rozumieć 

działania,  w  ramach  których  zamawiający  precyzyjnie  formułuje  wymagania  co  do 

dokumentów  i  okoliczności  podlegających  wyjaśnieniu,  jakich  domaga  się  od  wykonawcy 

oraz  które  dotyczą  wszystkich  powstałych  wątpliwości.  Takie  wymogi  nie  zostały  w 

dochowane  przez 

zamawiającego.  Naruszenie  przez 

zamawiającego  obowiązku 

wynikającego  z  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do 

uzupełnienia  dokumentów  oraz  złożenia  wyjaśnień,  skutkowało  bezpodstawnym  uznaniem, 

ż

e  parametry  komory  laminarnej  oferowanej  przez  odwołującego  nie  spełniają  wymogów 

określonych w SIWZ i załączniku nr 1.1. Specyfikacja techniczno-cenowa. 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  wywiódł,  że  niezależnie  od  zaniechania 

wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  treści  złożonych  oświadczeń  i 

dokumentów,  brak jest  podstaw  do  uznania,  że  odwołujący  nie  spełnił  warunków  udziału  w 

postępowaniu  z  uwagi  na  niezgodność  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia.  Zgodnie  z  treścią  pkt.  14.4  SIWZ  komora  laminarna  stanowiąca  przedmiot 

zamówienia  miała  spełniać  wymagania  normy  PN-EN  12469  lub  równoważnej.  Poza 

spełnieniem normy PN- EN 12469 zamawiający postawił dodatkowy warunek, aby filtr HEPA 

był  w  układzie  prostopadłym  do  ściany  tylnej  oraz  okna frontowego, gwarantując  laminarny 

przepływ  powietrza  w  całej  przestrzeni  roboczej.  Argumentował,  że  w  złożonej  w  ofercie 

odwołujący  wyraźnie  wskazał,  że  oferuje  komorę  z  laminarnym  przepływem  powietrza  o 

parametrach  spełniających  wymagania  zamawiającego.  Powołał  się  na  informacje,  jakie 

zamieścił  na  stronie  4  złożonej  oferty  (tabela  parametrów  technicznych).  Wywiódł,  że 

zaoferował  urządzenie  zapewniające  laminarny  przepływ  powietrza  w  całej  przestrzeni 

roboczej,  co  zostało  potwierdzone  certyfikatem  niezależnej  jednostki  certyfikującej,  lecz  z 

filtrem  umieszczonym  pod  kątem  rozwartym  w  stosunku  do  okna  frontowego,  a  nie  jak 

przyjął  zamawiający  pod  kątem  prostym  w  stosunku  do  ściany  tylnej  komory.  Zamawiający 

uznał,  że  nie  może  zaakceptować  sprzętu  o  takich  parametrach  i  odrzucił  ofertę 

odwołującego.  Zamawiający  bezpodstawnie  odrzucił  możliwość  zastosowania  filtrów 

położonych skośnie. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie umieszczenie filtra pod kątem 

prostym  do  ściany  tylnej  i  rozwartym  do  przedniej  powoduje  tzw.  martwy  punkt  na  tylnej 

części  blatu  roboczego.  Zamawiający  wskazał  jednocześnie,  że  komory  spełniające  ten 

warunek  są  oferowane  przynajmniej  przez  kilku  dystrybutorów  w  Polsce,  a  więc  nie  jest  to 

cecha unikalna proponowana tylko przez jedną firmę i nie prowadzi przez to do ograniczenia 

konkurencji.  Odwołujący  argumentował,  że  stanowisko  zamawiającego  jest  bezzasadne. 

Podnosił, że wskazane przez zamawiającego dodatkowe parametry techniczne komory miały 

na celu zapewnienie laminarnego przepływu powietrza w całej przestrzeni roboczej komory. 

Ten  dodatkowy  warunek  został  przez  odwołującego  spełniony,  gdyż  oferowane  przez 

odwołującego  urządzenie  gwarantowało  laminarny  przepływ  powietrza,  co  zostało 

potwierdzone wymaganym przez zamawiającego certyfikatem niezależnego akredytowanego 

laboratorium  TUV  Rheinland  dotyczącym  spełniania  normy  PN-EN  12469  „Biotechnologia  - 

Kryteria działania komór bezpiecznej pracy mikrobiologicznej”. Argumentował, że norma nie 

wskazuje na sposób konstrukcji, tylko na abstrakty normy czyli minimalne kryteria działania 

komory,  w  tym  również  wskazany  w  SIWZ  wymóg  dotyczący  gwarancji  prawidłowego 

laminarnego  przepływu  powietrza  w  całej  przestrzeni  roboczej.  Innymi  słowy  posiadanie 

certyfikatu  zgodności  z  normą  PN-EN  12469  oznacza,  że  komora  gwarantuje  laminarny 

przepływ powietrza. Skoro oferowana przez odwołującego komora spełnia wymóg zgodności 

z normą PN-EN 12469 zapewniając prawidłowe przepływy laminarne, brak jest podstaw do 

twierdzenia,  że  pomimo  nieco  innej  konstrukcji  komory,  kryteria  SIWZ  nie  zostały  przez 

wykonawcę spełnione. Co więcej, zgodność z kryteriami postawionymi przez zamawiającego 

została  potwierdzona  za  pomocą  złożonych  przez  odwołującego  certyfikatów  wydanych 

przez akredytowane laboratoria.  

W  końcowej  części  odwołania  odwołujący  wywiódł,  iż  odrzucenie  oferty  przez 

zamawiającego, sprzeczne z przepisami PZP, stanowi naruszenie jednej z naczelnych zasad 

prawa  zamówień  publicznych  -  zasady  uczciwej  konkurencji.  Celem  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  umożliwienie  wydatkowania 

ś

rodków  publicznych  w  sposób  przejrzysty  i  maksymalnie  efektywny.  Cel  ten  pozwala 

osiągnąć  sformalizowana  procedura,  która  z  jednej  strony  umożliwia  szerokiemu  gronu 

potencjalnych wykonawców wziąć udział w postępowaniu, np. przez preferowanie procedury 

przetargu  nieograniczonego,  z  drugiej  strony  -  ma  za  zadanie  zapewnić  równe  warunki 

udziału  w  postępowaniu  dla  wszystkich  wykonawców.  Niezgodne  z  przepisami  odrzucenie 

ofert  wykonawców  prowadzi  do  zawężenia  kręgu  podmiotów  biorących  udział  w 

postępowaniu, a przez to powoduje ograniczenie konkurencyjności składanych ofert. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  wyjaśnienia  treści  SIWZ  z  3 

listopada  2016  r.,  wyjaśnienia  treści  SIWZ  z  4  listopada  2016  r.,  ofertę  złożoną  przez 

odwołującego,  wezwanie  zamawiającego  z  10  listopada  2016  r.  skierowane  do 

odwołującego,  pismo  odwołującego  z  14  listopada  2016  r.  wraz  z  załącznikami, 

zawiadomienie  zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  i  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  z  24  listopada  2016  r.,  odwołanie,  odpowiedź  na  odwołanie,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  dokumenty  i  stanowiska  stron  złożone  w 

trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła ponadto, że  wypełnione  zostały  przesłanki dla  wniesienia odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego  interesu  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Oferta  odwołującego  została  odrzucona,  zaś  w 

ś

wietle  kryteriów  oceny  ofert  była  ofertą  korzystniejszą  od  oferty  wybranej.  Odwołujący 

domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia własnej oferty. 

Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  odrzucił  ofertę 

odwołującego  skutkowałoby  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  takiej 

czynności,  czego  efektem  może  być  wybór  oferty  odwołującego,  jako  najkorzystniejszej. 

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  komory  laminarnej  wraz  z 

adaptacją  stanowiska  pracy.  Zamawiający  wskazał  także,  że  szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia  zawarty  jest  w  załączniku  nr  1.1  specyfikacja  techniczno-cenowa.  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  wypełnienia  kolumny  3  tabeli  parametrów  technicznych  w  zakresie 

nazwy  proponowanego  urządzenia  oraz  potwierdzenia  wymaganych  parametrów 

technicznych i funkcjonalności oferowanego urządzenia. (pkt 14.3 SIWZ). 

W  pkt  14.13  SIWZ  wskazano,  że  zaproponowanie  produktu  o  innych  cechach  niż 

określone  w  SIWZ  będzie  skutkowało  odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt 2 

ustawy Pzp, jako sprzecznej z SIWZ.  

W pkt 19.1 SIWZ zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  spełniają  wymagania  określone  przez 

zamawiającego,  Wykonawca,  którego  oferta  zostanie  najwyżej  oceniona,  na  pisemne 

wezwanie  Zamawiającego,  wystosowane  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp  powinien 

przedłożyć następujące dokumenty: 

19.1.1.  szczegółową  specyfikację  techniczną,  karty  katalogowe,  foldery,  opisy,  lub 

inne  dokumenty,  jednoznacznie  potwierdzające,  że  oferowane  urządzenia  zapewniają 

uzyskanie  nie  gorszych  parametrów  technicznych  od  założonych  w  niniejszej  SIWZ 

wskazane w załączniku nr 1.1. Specyfikacja techniczno – cenowa 

W  załączniku  nr  1.1  do  SIWZ  -  specyfikacja  techniczno-cenowa,  zamawiający 

wymagał  podania  przez  wykonawców  następujących  informacji:  Nazwa  /  producent  /  typ  / 

model oferowanego sprzętu/urządzenia. 

W  tej  samej  specyfikacji  techniczno-cenowej  pkt  1.1.  w  odniesieniu  do  komory 

laminarnej  wskazał  m.in.  na  następujący  wymagany  minimalny  parametr  techniczny:  Filtr 

główny  HEPA  umieszczony  pod  kątem  prostym  w  stosunku  do  ściany  tylnej    komory  oraz 

okna  frontowego  gwarantując  laminarny  przepływ  powietrza  w  całej  przestrzeni  roboczej. 

Zamawiający  oczekiwał  od  wykonawców  potwierdzenia,  czy  oferowane  urządzenie  spełnia 

wymagane  minimalne  parametry  techniczne  przez  podanie  słowa  „TAK”  lub  „NIE”.  W 

specyfikacji  techniczno-cenowej  wskazano  także,  że  „wszystkie  ww.  warunki  są  warunkami 

koniecznymi”. 

Ustalono  także,  że  w  odpowiedzi  na  pytanie  odwołującego  o  treści:  „Uprzejmie 

prosimy  o  informację,  czy  zamawiający  dopuszcza  komorę  laminarną,  której  filtr  główny 

HEPA umieszczony jest pod kątem prostym w stosunku do ściany tylnej komory oraz kątem 

rozwartym  w  stosunku  do  okna  frontowego.  Takie  rozwiązanie  gwarantuje  laminarny 

przepływ  powietrza  w  całej  przestrzeni  roboczej  co  zostało  potwierdzone  certyfikatem 

niezależnego akredytowanego laboratorium dotyczącym spełnienia normy PN-EN 12469 (…) 

(…)”  3  listopada  2016  r.  zamawiający  udzielił  odpowiedzi,  że  „podtrzymuje  zapisy  SIWZ  i 

wymaga, aby filtr główny HEPA umieszczony był pod kątem prostym w stosunku do ściany 

tylnej komory oraz okna frontowego, gdyż takie rozwiązanie gwarantuje laminarny przepływ 

powietrza w całej przestrzeni roboczej komory (brak kątów rozwartych) i minimalizuje ryzyko 

powstawania  zawirowań  powietrza  przy  blacie  roboczym  oraz  wystąpienie  kontaminacji 

krzyżowych (…). 

Dodatkowo  w  piśmie  z  4  listopada  2016  r.  zamawiający  wyjaśnił,  że  „kierując  się 

doborem  parametrów  technicznych  komory  laminarnej  postawiliśmy  jednak  dodatkowy 

warunek poza spełnieniem normy PN-EN 12469, aby litr HEPA był w układzie prostopadłym 

do  ściany  tylnej  oraz  okna  frontowego,  gdyż  według  naszej  wiedzy  jest  to  rozwiązanie 

zapewniające  najlepsze  obniżenie  ryzyka  wystąpienia  kontaminacji  krzyżowych,  co  jest 

istotne  w  prowadzonych  przez  nas  badaniach  mikrobiologicznych  (…).  Wskazał  także,  ze 

podtrzymuje  zapisy  SIWZ  dotyczące  wymogów  technicznych  stawianych  komorze 

laminarnej.  

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  swoją  ofertę 

złożył m.in. odwołujący. Odwołujący wskazał w wypełnionej specyfikacji techniczno-cenowej, 

ż

e  oferuje  komorę  laminarną  firmy  Alchem  Grupa  sp.  z  o.o.  model  BioTectum  1.2  wg 

specyfikacji zamieszczonej w tabeli. W tabeli w tej samej specyfikacji techniczno-cenowej na 

str.  4  oferty  odwołujący  wskazał,  że  „główny  filtr  HEPA  umieszczony  pod  kątem  prostym  w 

stosunku  do  ściany  tylnej  i  kątem  rozwartym  do  okna  frontowego  Konstrukcja  taka 

gwarantuje laminarny przepływ powietrza  całej przestrzeni roboczej co zostało potwierdzone 

certyfikatem  niezależnej  jednostki  certyfikującej  TUV  Rheinland,  że  wyrób  jest  zgodny  z 

wymaganiami normy PN-EN 12469:2002 (…). Do oferty załączono certyfikat dla urządzenia 

komora bezpiecznej pracy mikrobiologicznej BioTectum 1.2 o zgodności z ww. normą.  

Ustalono także, że zamawiający 10 listopada 2016 r., działając na podstawie art. 26 

ust.  2  ustawy  Pzp,  wezwał  odwołującego  m.in.  do  złożenia  szczegółowej  specyfikacji 

technicznej,  kart  katalogowych,  folderów,  opisów  lub  innych  dokumentów  jednoznacznie 

potwierdzających, że oferowane urządzenia zapewniają uzyskanie nie gorszych parametrów 

technicznych  od  założonych  w  SIWZ  wskazanych  w  załączniku  nr  1.1  specyfikacja 

techniczno-cenowa.  

Ustalono  także,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  odwołujący  złożył 

pismo  z  14  listopada  2016  r.  do  którego  załączył  kartę  katalogową  urządzenia  komora 

laminarna  BioTectum  1.2.  W  treści  tej  karty  wskazano  m.in.,  że  główny  filtr  HEPA 

umieszczony  pod  kątem  prostym  w  stosunku  do  ściany  tylnej  i  kątem  rozwartym  do  okna 

frontowego.  Konstrukcja  taka  gwarantuje  laminarny  przepływ  powietrza  w  całej  przestrzeni 

roboczej co zostało potwierdzone certyfikatem niezależnej jednostki certyfikującej (…).  

Następnie ustalono, że zamawiający 24 listopada 2016 r. zawiadomił odwołującego o 

odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

uznając,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  W  uzasadnieniu  faktycznym  zamawiający 

wskazał,  że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ  w  zakresie wymagania „filtr główny HEPA 

umieszczony pod kątem prostym w stosunku do ściany tylnej komory oraz okna frontowego 

gwarantując laminarny przepływ powietrza w całej przestrzeni roboczej. Wskazał, że na str. 4 

oferty odwołującego znalazł się dopisek główny filtr HEPA umieszczony pod kątem prostym 

w  stosunku  do  ściany  tylnej  i  kątem  rozwartym  do  okna  frontowego  Konstrukcja  taka 

gwarantuje laminarny przepływ powietrza  całej przestrzeni roboczej co zostało potwierdzone 

certyfikatem  niezależnej  jednostki  certyfikującej  TUV  Rheinland,  że  wyrób  jest  zgodny  z 

wymaganiami  normy  PN-EN  12469:2002  (…).  Zamawiający  wskazał  także,  że  kierując  się 

doborem parametrów technicznych komory laminarnej postawił warunek, aby litr HEPA był w 

układzie prostopadłym do ściany tylnej oraz okna frontowego, (…). Zamawiający nie przyjął 

wyjaśnień wykonawcy i odrzucił możliwość zastosowania filtrów położonych skośnie (…).  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Przypomnienia  wymaga,  że  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  stanowi,  iż 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  zamawiający  określił  w  SIWZ  swe  wymagania  co  do 

zamawianego  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  również  wymagania  minimalne  co  do 

parametrów technicznych komory laminarnej. 

Jednym z wymogów zamawiającego było to, aby filtr główny HEPA był umieszczony 

pod  kątem  prostym w  stosunku  do  ściany tylnej  komory  oraz  okna  frontowego  gwarantując 

laminarny  przepływ  powietrza  w  całej  przestrzeni.  Słowo  „oraz”  użyte  w  tym  wymaganiu 

oznaczało,  że  konieczne  było  zachowanie  kąta  prosta  zarówno  pomiędzy  filtrem  HEPA  a 

ś

cianą tylną, jak i pomiędzy tym filtrem a oknem frontowym. 

Wbrew  stanowisku  odwołującego  wymóg  określony  przez  zamawiającego  nie 

ograniczał  się  jedynie  do  konieczności  zapewnienia  laminarności  czy  zgodności  z  normą 

przywoływaną  w  odwołaniu,  ale  dotyczył  także  zachowania  określonej  konstrukcji.  Jeżeli 

odwołujący  uważał,  że  taki  opis  przedmiotu  zamówienia  jest  sprzeczny  z  prawem  to 

przysługiwało  mu  prawo  do  jego  zakwestionowania  w  zawitym  terminie  określonym  w  art. 

182  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp.  Odwołujący  w  terminie  tym  nie  zakwestionował  postanowień 

SIWZ, co - jak słusznie wskazał zamawiający - oznaczało, że postanowienia SIWZ stały się 

ostateczne  i  wiążące  zarówno  dla  zamawiającego  jak  i  wykonawców.  Kwestionowanie 

zasadności  wymogów  SIWZ  na  obecnym  etapie  było  zatem  niedopuszczalne,  zaś 

przedmiotem oceny Izby mogła być tylko zgodność treści oferty odwołującego z ostateczną 

treścią SIWZ.  

Wzięto pod uwagę, że zamawiający wymagał od wykonawców, aby dokładnie określili 

jakie  urządzenie  oferują,  podając  ich  nazwę  oraz  producenta.  Odwołujący  uczynił  temu 

zadość  precyzując  w  ofercie,  że  oferuje  urządzenie  BioTectum  1.2.,  którego  jest 

producentem. W ofercie odwołujący ujawnił również, że w urządzeniu tym główny filtr HEPA 

jest  umieszczony  w  stosunku  do  okna  frontowego  pod  kątem  rozwartym,  a  nie  pod  kątem 

prostym, jak wymagano w SIWZ. Potwierdzeniem tej okoliczności był także karta katalogowa 

urządzenia,  którą  odwołujący  złożył  zamawiającemu  przy  piśmie  z  14  listopada  2016  r. 

Zatem  sprzeczność  treści  oferty  odwołującego  z  treścią  SIWZ  była  oczywista  i  prawidłowo 

została dostrzeżona przez zmawiającego.  

Niezasadnym okazał się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Pierwszy z 

przywołanych  przepisów  stanowi,  że  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. Natomiast art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wzywa także, w 

wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub 

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. 

W  ocenie  Izby  nie  została  wypełniona  dyspozycja  żadnego  z  tych  przepisów. 

Odwołujący  w  odwołaniu  upatrywał  ich  naruszenia  w  tym,  że  jego  zdaniem  jeżeli 

zamawiający  miał  wątpliwości  co  do  właściwości  oferowanego  urządzenia,  to  powinien 

wezwać  odwołującego  do  wyjaśnienia  dokumentów  złożonych  przez  odwołującego,  które 

odnosiły  się  do  przedmiotu  oferty.  Jednakże  w  analizowanej  sprawie  nie  było  żadnych 

podstaw  do  powzięcia  jakichkolwiek  wątpliwości  przez  zamawiającego,  gdyż  treść  oferty 

odwołującego  była  jasna.  Oferta  odwołującego  pozostawała  niezgodna  z  omawianym 

wymogiem zamawiającego, co odwołujący potwierdził własnym oświadczeniem znajdującym 

się na str. 4 oferty i co również wprost wynikało ze złożonej przez niego karty katalogowej. W 

obu  dokumentach  była  ewidentnie  mowa  o  kącie  rozwartym.  Odwołujący  nie  kwestionował 

tych ustaleń także w treści odwołania.  

Brak  było  również  podstaw  do  tego,  aby  zamawiający  wzywał  odwołującego  do 

uzupełniania  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Odwołujący  w  specyfikacji 

cenowej  załączonej  do  formularza  oferty,  na  żądanie  zmawiającego  jednoznaczne  określił, 

jaki  produkt  oferuje  a  mianowicie  urządzenie  BioTectum  1.2.  swojej  produkcji.  Produkt  ten 

ewidentnie  nie  spełniał  omawianego  wymogu  zamawiającego,  co  wynikało  z  treści  samej 

oferty oraz złożonej karty katalogowej. 

W  tej  sytuacji  doprowadzenie  treści  oferty  odwołującego  do  treści  SIWZ  musiałoby 

polegać  de  facto  na  zaoferowaniu  nowego  urządzenia  i  przedstawienia  dla  niego  kart 

katalogowych  potwierdzających  spełnienie  oferowanego  wymogu.  Powyższe  jest  jednak 

niedopuszczalne,  gdyż  oznaczałoby  konieczność  przyjęcia  przez  zamawiającego  od 

odwołującego  całkowicie  nowej  oferty,  co  nastąpiłoby  po  terminie  składania  ofert 

wyznaczonym  w  SIWZ.  Jak  wskazano  w  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  z  dnia  29 

marca  2012  r.  w  sprawie  C-599/10  SAG  ELV  Slovensko  a.s.  art.  2  dyrektywy  2004/18 

(zasada równego traktowania wykonawców) nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze 

wyjątku dane oferty mogły  zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach 

w  szczególności  w  związku  z  tym,  że  wymagają  zwykłego  wyjaśnienia,  lub  by  usunąć 

oczywiste  błędy  rzeczowe,  pod  warunkiem,  że  owe  zmiany  nie  doprowadzą  do 

przedstawienia  w  rzeczywistości  nowej  oferty.  Orzeczenie  to  dotyczyło  poprzedniej 

dyrektywy zamówieniowej, ale nie ulega wątpliwości, że zachowało swą aktualność, z uwagi 

na  to,  że  zasada  równego  traktowania  wykonawców  w  dalszym  ciągu  pozostała  kluczową 

zasadą w zamówieniach publicznych. 

Powyższe znajduje odzwierciedlenie w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, który stanowi, 

ż

e  niedopuszczalne  jest  dokonywanie  jakichkolwiek  zmian  w  treści  ofert  (z  zastrzeżeniem 

wyjątków z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp), które nie dotyczą omawianej sytuacji. W analizowanej 

sprawie  usunięcie  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  wymagałoby  de  facto 

przedstawienia przez odwołującego nowego, innego urządzenia, które zapewniłoby istnienie 

wymaganego  kąta  prostego  między  filtrem  HEPA  a  oknem  frontowym,  gdyż  ewidentnie 

zaoferowane  urządzenie  tego  wymogu  nie  spełniało.  Powyższe  oznaczałoby  jednak 

niedopuszczalną  zmianę  oferty, której  zamawiający  nie  mógł przyjąć.  Biorąc  powyższe  pod 

uwagę zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp okazał się niezasadny.  

Za  chybione  uznano  także  zarzuty  naruszenia  art.  22  ust.  1a  i  1b  ustawy  Pzp. 

Pierwszy  z  przepisów  przywołanych  przez  odwołującego  stanowi,  iż  Zamawiający  określa 

warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne  poziomy  zdolności.  Z  kolei  zgodnie  z  przepisem  art.  22  ust.  1b  ustawy  Pzp 

warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 

1)  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej,  o  ile 

wynika to z odrębnych przepisów; 

2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 

3) zdolności technicznej lub zawodowej. 

Obydwa  przepisy  -  jak  słusznie  wskazywał  zamawiający  w  trakcie  rozprawy  - 

dotyczyły sytuacji podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, a nie 

strony  przedmiotowej  tego  zamówienia.  Zamawiający  nie  kwestionował  spełnienia  przez 

odwołującego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  jedynie  spełnienie  wymagań 

przedmiotowych  przez  zaoferowane  urządzenie,  a  zatem  nie  mógł  naruszyć  przytoczonych 

wyżej przepisów.  

W ocenie Izby zamawiający nie naruszył także przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to 

jest  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zasady  uczciwej  konkurencji.  Wręcz 

przeciwnie w sytuacji gdy treść SIWZ nie została zakwestionowana, uznanie za prawidłową 

oferty  odwołującego  sprzecznej  z  wymaganiami  zamawiającego  godziłoby  w  te  zasady. 

Zasada ta wyraża się bowiem również w tym, aby wszyscy wykonawcy byli traktowani równo 

względem  wymagań  wyrażonych  w  SIWZ,  które  stały  się  ostateczne  i  wiążące  dla 

wszystkich stron tego postępowania.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  czynność  odrzucenia  oferty  odwołującego  należało 

uznać za prawidłową. Izba stwierdziła bowiem, że treść oferty odwołującego nie odpowiadała 

treści SIWZ. W konsekwencji uznano, że zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w 

odwołaniu.  

Przy  wyrokowaniu  pominięto,  na  podstawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp,  dowody  ze 

złożonych  przez  zamawiającego  kart  katalogowych,  które  miały  dowodzić  tego,  że 

wymagania  wyrażone  w  SIWZ  nie  ograniczały  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu. 

Okoliczności  te  nie  miały  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  gdyż  -  jak  wyjaśniono 

wcześniej  –  na  obecnym  etapie  postępowania  kwestionowanie  zasadności  postanowień 

SIWZ jest niedopuszczalne jako spóźnione.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze 

wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  2  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

W  konsekwencji,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  LEX,  2014,  wydanie  VI.  Ponieważ  odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania  odwoławczego  ponosił  w  całości  odwołujący,  to  tę  stronę  postępowania  Izba 

obciążyła w całości kosztami tego postępowania.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Izba  uwzględniła  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  łącznej 

wysokości 3.598,98zł, koszty dojazdu w wysokości 270 zł, koszty zwrotu opłaty skarbowej od 

udzielonych  pełnomocnictw  w  wysokości  51  zł  na  podstawie  rachunków  złożonych  do  akt 

sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b przywoływanego 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

Przewodniczący:      ………………….…