KIO 2259/16 WYROK dnia 9 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2259/16 

WYROK 

z dnia 9 grudnia 2016 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Sylwia Jankowska   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  listopada  2016  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Provider 

Security  Partner  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  IPSP  Security  Partner  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  ISP  Security 

Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ITM Poland S.A., ul. Ślężna 

118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez  zamawiającego: 11 Wojskowy 

Oddział Gospodarczy ul. Gdańska 147 85-915 Bydgoszcz,  

orzeka: 

1.  oddala  odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie:

Impel  Security  Polska  Sp.  z  o.o.,  Impel  Provider  Security 

Partner Sp. z o.o. Sp.k., IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ISP Security 

Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ITM Poland S.A., 

ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, i: 

 
1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:

Impel  Security  Polska  Sp.  z  o.o., 

Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., IPSP Security Partner Sp. z 

o.o. Sp.k., ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Monitoring Sp. z o.o. 

Sp.k.,  ITM  Poland  S.A.,  ul.  Ślężna  118,  53-111  Wrocław,  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2259/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  11  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Bydgoszczy  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.:  „Świadczenie  usług  w  zakresie  bezpośredniej  ochrony  osób  i  mienia  w  kompleksach 

wojskowych  będących  na  zaopatrzeniu  11  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod nr 2016/S 209-378901 w dniu 28 października 2016 r. 

W  dniu  24  listopada  2016  r.  Zamawiający  unieważnił  przedmiotowe  postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  146  ust.  6  Pzp 

i  powiadomił  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Impel  Security  Polska 

Sp. z o.o., Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., IPSP Security Partner Sp. z o.o. 

Sp.k.,  ISP  Security  Partner  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  Impel  Monitoring  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  ITM  Poland 

S.A. (dalej „Konsorcjum Impel”), jako wykonawcę, który złożył ofertę. 

Konsorcjum  Impel  wniosło  odwołanie  wobec  powyższej  czynności  unieważnienia 

postępowania,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z

2015  r.,  poz.  2164  ze 

zm.), zwanej dalej „Pzp”: 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  przez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, 

art.  91  ust  1  Pzp,  przez  zaniechanie  dokonania  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 3 oraz art. 146 ust. 6 Pzp oraz 

art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, 

przez unieważnienie postępowania mimo braku podstaw prawnych. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  uchylenia  czynności  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  dokonania  czynności  oceny  ofert 

i wyboru najkorzystniejszej oferty.  

W  ocenie  Odwołującego,  nie  ma  przesłanek  do  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt.  7  Pzp,  gdyż  nie  ma  podstaw  do  uznania,  

ż

e  postępowanie  obarczone  jest  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  nie  ma  prawa 

unieważnić  postępowania,  jeżeli  nie  wykaże,  iż  zachodzą  przesłanki  określone  we 

wskazanych  przepisach.  Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego.  Oceniając  okoliczności  zastosowania  tej  przesłanki  należy 

uwzględnić  treść  art.  146  Pzp,  który  określa  przypadki  nieważności  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego.  

W  niniejszym  postępowaniu  żadna  z  przesłanek  wymienionych  w  art.  146  Pzp  nie 

miała  miejsca.  Na  obecnym  etapie  postępowania  nie  można  stwierdzić,  jakie  okoliczności 

odpowiadające  wskazanej  przesłance  miały  wpływ  na  wynik  postępowania,  ponieważ  nie 

doszło  do  uzyskania  jakiegokolwiek  wyniku  postępowania.  Zamawiający  nie  dokonał 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  po  otwarciu  ofert,  uznając  z  góry,  iż  nie  może 

dokonać oceny ofert na skutek rzekomego błędu w SIWZ, polegającego na dodaniu w dniu 

10.11.2016r. w załączniku nr 15 do SIWZ (projekt umowy) postanowienia w § 15 ust. 2 pkt. 

23  (dotyczącego  naliczania  kar  umownych)  o  treści:  „10%  wartości  brutto  umowy,  gdy 

Wykonawca  wymieni  15%  lub  więcej  składu  osobowego  zespołu  pracowników 

przewidzianych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  w  stosunku  do  przedłożonego 

wykazu osób stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ i złożonego wraz z ofertą, w pierwszych 

dwóch  miesiącach  realizacji  umowy”. W  ocenie Zamawiającego  za  wadliwą  należy  również 

uznać czynność przedłużenia terminu składania ofert na dzień 16.11.2016r. 

Odwołujący 

wskazał,  że  powoływane  przez  Zamawiającego  okoliczności  

z oczywistych względów nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania na gruncie 

przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp. 

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 Pzp przewiduje prawo, ale także 

obowiązek  unieważnienia  postępowania,  jeśli  ten  stwierdzi,  że  nie  jest  możliwe  dokonanie 

prawidłowego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  danego  wykonawcy  i  podpisanie  z  nim 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  ponieważ  postępowanie  obarczone  jest 

określonego  rodzaju  wadą  niweczącą  to  postępowanie,  a  więc  taką,  której  nie  można  już 

naprawić,  która  to  wada  jednocześnie  nie  daje  możliwości  zawarcia  ważnej  umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Wskazany  przepis  odwołuje  się  wprost  do  przesłanek 

warunkujących unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Uwzględniając  powyższe  -  w  ocenie  Odwołującego  -  przesłanki  do  unieważnienia 

ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, określone w art. 146 ust. 1 

i ust. 6 stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki ustawowej wskazującej 

na  konieczność  unieważniania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w oparciu o tzw. „wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp). 

Odwołujący  przyznał,  że  podnoszone  przez  Zamawiającego  rzekome  naruszenia 

przepisów  nie  mogą  być  aktualnie  naprawione  przez  Zamawiającego  na  etapie 

postępowania  -  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Nie  należą  one  jednak  do  przesłanek 

wskazujących  na  bezwzględną  konieczność  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego w przypadku jej zawarcia (art. 146 ust. 1 Pzp), gdyż nie mają żadnego wpływu 

na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 Pzp). 

Zdaniem Odwołującego, ustalenie w SIWZ określonych kar umownych i przesunięcie 

terminu  składania  ofert  nie  mogło  nawet  potencjalnie  wpłynąć  na  zaburzenie  konkurencji  

w  postępowaniu.  Jeżeli  w  ocenie  któregokolwiek  z  wykonawców,  ustalone  kary  umowne 

naruszały jego interes w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie, to był on uprawniony do 

złożenia  odwołania  na  postanowienia  SIWZ.  Takie  odwołanie  nie  zostało  złożone,  co 

potwierdza,  że  wykonawcy  nie  stwierdzili,  aby  opis  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czy 

też opis przedmiotu zamówienia naruszał przepisy ustawy Pzp. 

Pismem  z  dnia  1  grudnia  2016  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  

w  której  potrzymał  stanowisko,  jak  w  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  24 

listopada  2016  r.  Zamawiający  w  trakcie  badania  ofert  powziął  informację,  że  przygotował 

i  przeprowadził  postępowanie  z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców, dokonując zmiany SIWZ w dniu 10 listopada 2016 r. polegającej 

na  dodaniu  w  załączniku  15  do  SIWZ  (projekt  umowy)  §15  ust.  2  pkt  23  dotyczącego 

naliczania  kar  umownych,  o  treści:  „10%  wartości  brutto  umowy,  gdy  Wykonawca  wymieni 

15%  lub  więcej  składu  osobowego  zespołu  pracowników  przewidzianych  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia, w stosunku do przedłożonego wykazu osób stanowiącego załącznik 

nr 5 do SIWZ i złożonego wraz z ofertą, w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy”. 

Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 16 listopada 2016 r. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  dokonał  tej  zmiany,  aby  zapobiec  nieuczciwym  praktykom 

wykonawców,  polegającym  na  załączaniu  do  ofert  „fikcyjnych”  wykazów  osób  wskazanych 

do  realizacji  zamówienia,  zawierających  dane  osób,  które  nie  są  zainteresowane  realizacją 

zamówienia, celem wzięcia udziału  w postępowaniu oraz dokonania ich późniejszej zmiany 

w  oparciu  o  pracowników  dotychczasowego  wykonawcy.  Z  doświadczenia  Zamawiającego 

wynika,  że  takie  praktyki  mogą  prowadzić  do  sytuacji,  gdy  na  dzień  podpisania  umowy 

wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  nie  będzie  dysponował 

właściwą  ilością  osób,  albowiem  dotychczasowy  wykonawca  będzie  wyrażał  wolę 

kontynuowania zatrudnienia osób, którymi posługiwał się przy realizacji zamówienia i osoby 

te nie będą chętne do świadczenia pracy na rzecz nowego podmiotu.  

Zamawiający  wskazał,  że  nabywana  usługa  ma  na  celu  ochronę  kompleksów 

wojskowych, na terenie których składowana jest broń, amunicja, materiały niebezpieczne czy 

sprzęt  o  strategicznym  znaczeniu  dla  obronności  i  bezpieczeństwa  państwa.  Zamawiający 

nie  może  zatem  sobie  pozwolić  na  jakąkolwiek  przerwę  w  realizacji  tej  usługi.  Dokonana 

zmiana  SIWZ  może  jednak  w  sposób  niezamierzony  przez  Zamawiającego  wpływać  na 

pozycję  wykonawców  w  niniejszym  postępowaniu,  stawiając  dotychczasowego  wykonawcę 

w pozycji uprzywilejowanej. 

Usługi  będące  przedmiotem  zamówienia  są  świadczone  w  oddalonych  od  siebie 

miejscowościach,  Istotne  znaczenie  ma  w  tej  sytuacji  pozyskiwanie  pracowników  lokalnych 

do  wykonywania  usługi.  Wykonawca  składa  w  ofercie  w  ramach  wykazania  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu „wykaz osób” przeznaczonych do realizacji zamówienia. 

W przypadku wybrania jego oferty skład osobowy wskazanych pracowników zmienia się ze 

względu na zatrudnienie osób z rynku lokalnego. Pracownicy nie są zazwyczaj transferowani 

pomiędzy  miastami,  gdyż  podwyższa  to  koszty  realizacji  usługi.  Dokonana  zmiana  SIWZ 

utrudnia  wykonawcom  pozyskanie  pracowników  dotychczasowego  wykonawcy  usługi,  który 

może  być  zainteresowany  dalszym  zatrudnieniem  tych  samych  osób.  Powyższe  może 

naruszać zasadę  z art. 7 ust. 1 Pzp oraz może  budzić uzasadnioną  wątpliwość naruszenia 

art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. 

Wobec  powyższego,  Zamawiający  miał  obowiązek  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia 

naruszający  art.  29  ust.  2  Pzp,  uniemożliwia  potencjalnym  wykonawcom  równy  dostęp  do 

zamówienia  oraz  jednakową  możliwość  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  co 

skutkowało koniecznością unieważnienia postepowania. 

Zamawiający  załączył  do  odpowiedzi  na  odwołanie  –  opinię  prawną  z  dnia  21 

listopada  2016  r.  w  sprawie  pisma  wykonawcy  CITY  SECURITY  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie z dnia 18 listopada 2016 r., potwierdzającą stanowisko Zamawiającego co do 

zasadności  unieważnienia  postępowania,  jako  obarczonego  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia  odwołania,  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp.  W  przypadku  uwzględnienia 

odwołania  i  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania,  a  w  konsekwencji 

w  przypadku  dokonania  przez  Zamawiającego  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej - oferta Odwołującego złożona w postępowaniu podlegałaby ocenie, co nie 

wyklucza możliwości uznania jej za najkorzystniejszą. 

W  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  Zamawiający  wymagał  złożenia  

przez  wykonawców  w  ofercie,  w  ramach  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu, wykazu osób przeznaczonych do realizacji zamówienia.  

W  §  4  ust.  6  projektu  umowy  Zamawiający  zobowiązał  wykonawcę  do  przekazania 

mu  przed  rozpoczęciem  realizacji  umowy  wykazu  wszystkich  pracowników  ochrony 

przewidzianych  do  realizacji  usługi  wraz  z  podaniem  numeru  legitymacji  kwalifikowanego 

pracownika ochrony fizycznej oraz legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni oraz 

numeru,  klauzuli  i  daty  ważności  poświadczenia  bezpieczeństwa  (upoważnienia),  numeru 

zaświadczenia  i  daty  przeszkolenia  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych,  załączając 

potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie tych dokumentów. 

W  dniu  10  listopada  2016  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia,  poprzez  dodanie  w  załączniku  nr  15  do  SIWZ  (projekt 

umowy) postanowienia w § 15 ust. 2 pkt. 23 (dotyczącego naliczania kar umownych) o treści: 

„10%  wartości  brutto  umowy,  gdy  Wykonawca  wymieni  15%  lub  więcej  składu  osobowego 

zespołu pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia, a w stosunku do 

przedłożonego wykazu osób stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ i złożonego wraz z ofertą, 

w  pierwszych  dwóch  miesiącach  realizacji  umowy”.  W  związku  z  dokonaną  zmianą  SIWZ 

Zamawiający przedłużył termin składania ofert na dzień 16.11.2016 r. 

W  powyższym  terminie  składania  ofert  wpłynęła  do  Zamawiającego  jedna  oferta, 

złożona  przez  Konsorcjum  Impel,  tj.  dotychczasowego  wykonawcę  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego. 

W  dniu  18  listopada  2016  r.  wykonawca  CITY  SECURITY  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie  złożył  do  Zamawiającego  pismo,  w  którym  zasygnalizował  Zamawiającemu,  

ż

e  w  przedmiotowym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji 

i  równego  traktowania  wykonawców  na  skutek  dokonanej  przez  Zamawiającego  w  dniu  10 

listopada 2016 r. zmiany treści SIWZ, która faworyzuje dotychczasowego wykonawcę usługi 

tożsamej z przedmiotem prowadzonego postępowania. 

Powyższe  pismo  spowodowało,  że  Zamawiający  dokonał  analizy  wprowadzonej 

zmiany  treści  SIWZ  w  kontekście  specyfiki  przedmiotu  zamówienia,  tj.  usług  bezpośredniej 

ochrony osób i mienia w kompleksach wojskowych, oraz stwierdził, że faktycznie usługi te są 

ś

wiadczone  w  oddalonych  od  siebie  miejscowościach,  zatem  istotne  znaczenie  ma  w  tej 

sytuacji  pozyskiwanie  przez  wykonawcę  pracowników  do  wykonywania  usługi  na  rynku 

lokalnym.  Zamawiający,  wprowadzając  postanowienie  w  sprawie  kary  umownej  z  tytułu 

wymiany  personelu  przeznaczonego  do  świadczenia  usług,  chciał  zapobiec  nieuczciwym 

praktykom  wykonawców  polegającym  na  załączaniu  do  ofert  „fikcyjnych”  wykazów  osób 

przeznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  które  służą  jedynie  wykazaniu  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  które  następnie  są  zmieniane  na  etapie  realizacji 

zamówienia, w oparciu o pracowników dotychczasowego wykonawcy realizującego te usługi.  

Wykonawca, który nie świadczy tych usług na danym terenie, w przypadku zawarcia umowy 

z  Zamawiającym,  może  nie  dysponować  właściwą  ilością  osób  z  danego  rynku  lokalnego, 

gdyż dotychczasowy wykonawca będzie kontynuował zatrudnienia osób, którymi posługiwał 

się  przy  realizacji  dotychczasowego  zamówienia.  Dokonana  przez  Zamawiającego  zmiana 

SIWZ  wymaga  dodatkowo  pozyskania  pracowników  dotychczasowego  wykonawcy  już  na 

etapie  składania  oferty,  co  mogłoby  uchronić  wykonawcę  przed  obciążeniem  karą  umowną 

na  etapie  realizacji  zamówienia  wówczas,  gdy  przystępując  do  realizacji  umowy  będzie  on 

zmuszony do zmiany składu zespołu pracowników (w stosunku do listy osób załączonej do 

oferty). 

Wprowadzając  w  dniu  10  listopada  2016  r.,  wskazane  powyżej  dodatkowe 

postanowienie, Zamawiający de facto zaprzeczył wynikającemu z § 4 ust. 6 projektu umowy 

zobowiązaniu wykonawcy do złożenia wykazu osób przewidzianych do realizacji usługi przed 

rozpoczęciem  realizacji  umowy.  Wprowadzona  zmiana  faktycznie  zobowiązuje  wykonawcę 

do  wskazania  docelowych  pracowników  już  na  etapie  składania  oferty,  gdyż  w  przypadku 

zmiany  składu  osobowego  wykonawca  będzie  narażony  na  zapłatę  kary  umownej.  Cechą 

charakterystyczną  usług  ochrony  jest  to,  że  skład  osobowy  wskazanych  w  ofercie 

pracowników  (w  ramach  warunków  udziału  w  postępowaniu)  zwykle  zmienia  się  na  etapie 

realizacji umowy,  ze  względu na zatrudnienie osób z rynku lokalnego, gdyż pracownicy nie 

są  transferowani  pomiędzy  różnymi  miejscami  świadczenia  usług  ochrony,  gdyż  znacznie 

podwyższa to koszty tych usług.  

W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje.  

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  zamawiający  unieważnia  postępowanie  

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Przepis  art.  146  ust.  1  Pzp  wskazuje  przypadki  skutkujące  nieważnością 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  ustępem  6  tego  artykułu,  Prezes 

Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku 

dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 

Oznacza  to,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia  może  podlegać  unieważnieniu  w  sytuacji 

naruszenia w prowadzonym postępowaniu przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało 

lub choćby mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 

Izba  stwierdziła,  że  w  ustalonym  stanie  faktycznym  Zamawiający  dokonując  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  poprzez  wprowadzenie  do  SIWZ  postanowienia  w  załączniku  nr 

15  w  §  15  ust.  2  pkt.  23,  naruszył  przepisy  art.  29  ust.  2  i  art.  7  ust.  1  Pzp,  które  to 

naruszenie  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania.  Zaistniała  zatem 

przesłanka  do  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  o  której  mowa  

w art. 146 ust. 6 Pzp. 

Nie  budzi  wątpliwości  fakt,  że  wprowadzony  przez  Zamawiającego  w  dniu  10 

listopada  2016  r.  zapis  o  karze  umownej  stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji 

dotychczasowego  wykonawcę  usług  ochrony  na  rzecz  Zamawiającego,  gdyż  na  etapie 

składania  oferty  tylko  on  dysponuje  pracownikami  runku  lokalnego,  tj.  w  szczególności 

pracownikami, którzy obecnie świadczą usługę na kompleksach Zamawiającego, a co za tym 

idzie  nie  musi  dokonywać  ich  wymiany.  Żaden  inny  wykonawca  nie  mógł  zatem  przystąpić 

do  przetargu,  oferując  konkurencyjne  ceny,  gdyż  transferowanie  pomiędzy  miastami 

pracowników  posiadających  odpowiednie  do  wymagań  Zamawiającego  kwalifikacje  oraz 

legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni jest nieopłacalne.  

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż na obecnym etapie postępowania nie 

można  stwierdzić,  jakie  okoliczności  odpowiadające  wskazanej  przesłance  miały  wpływ  na 

wynik  postępowania,  ponieważ  nie  doszło  do  uzyskania  jakiegokolwiek  wyniku 

postępowania.  Przepis  art.  146  ust.  6  Pzp  wskazuje  -  jako  przesłankę  do  unieważnienia 

umowy - zarówno naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania, jak też 

takie, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na etapie - przed dokonaniem oceny 

złożonych  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  nie  można  mówić  o  naruszeniu,  które 

miało  wpływ  na  wynik  postepowania,  lecz  można  mówić  o  naruszeniu,  które  może  mieć 

wpływ  na  wynik  postępowania  (hipotetyczny).  Skoro  zatem  postanowienie  wprowadzone 

przez Zamawiającego do treści SIWZ w dniu 10 listopada 2016 r. stawia w uprzywilejowanej 

pozycji wykonawcę, który aktualnie wykonuje daną usługę, to niewątpliwie należy stwierdzić, 

ż

e  taka  zmiana  treści  SIWZ  stanowi  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  które  może  mieć  wpływ  na  ewentualny  przyszły  wynik 

postępowania, gdyż skutkuje ono ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych 

do  realizacji  zamówienia. Wszyscy  wykonawcy,  poza  tym,  który  aktualnie  świadczy  usługę, 

nie  mogą  złożyć  oferty  na  takich  samych  warunkach  jak  wykonawca,  który  aktualnie 

ś

wiadczy  tożsame  usługi  na  rzecz  Zamawiającego,  gdyż  narażają  się  na  poniesienie  kary 

umownej  w  wysokości  10  %  wartości  brutto  umowy  przy  zmianie  części  personelu 

przeznaczonego do realizacji usługi.  

Nie można wykluczyć zatem faktu, że złożenie w przedmiotowym postępowaniu tylko 

jednej  oferty,  dodatkowo  -  przez  wykonawcę,  który  obecnie  świadczy  na  rzecz 

Zamawiającego  tożsamą  usługę,  jest  konsekwencją  dyskryminującego  wobec  innych 

potencjalnych wykonawców postanowienia SIWZ wprowadzonego w dniu 10 listopada 2016 

r.  Naruszenie  w  ten  sposób  zasady  uczciwej  konkurencji  przy  formułowaniu  SIWZ  mogło 

prowadzić  do  istotnego  ograniczenia  kręgu  wykonawców,  tj.  do  jednego  tylko  wykonawcy, 

który  złożył  ofertę,  co  niewątpliwie  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Fakt, 

ż

e  w  tej  sytuacji  Zamawiający  nie  dokonał  oceny  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  

w  przedmiotowym  postępowaniu  pozostaje  bez  znaczenia  wobec  zaistnienia  przesłanki  do 

unieważnienia postępowania.   

Odwołujący  wskazując,  że  powoływane  przez  Zamawiającego  okoliczności  

z oczywistych względów nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania na gruncie 

przepisu  art.  93  ust.  1  pkt.  7  Pzp,  nie  wykazał  żadnych  argumentów  na  poparcie  tego 

twierdzenia.  Ponadto,  Odwołujący  sam  przyznał  w  odwołaniu,  że  podnoszone  przez 

Zamawiającego  naruszenia  przepisów  nie  mogą  być  aktualnie  naprawione  (po  upływie 

terminu  składania  ofert).  Również  podniesiony  przez  Odwołującego  fakt,  że  wobec  zmiany 

treści SIWZ w omawianym zakresie, nie zostało wniesione odwołanie, nie ma znaczenia przy 

ocenie,  czy  faktycznie  nastąpiło  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp,  w  szczególności  nie 

przesądza o braku ich naruszenia. 

Izba podzieliła zatem stanowisko Zamawiającego, że ustalenie w SIWZ kary umownej 

za  zmianę  składu  zespołu  pracowników  w  okresie  dwóch  pierwszych  miesięcy  realizacji 

umowy  mogło  istotnie  wpłynąć  na  zaburzenie  zasady  konkurencji  w  postępowaniu. 

Nieprawidłowy  i  naruszający  art.  7  ust.  1  i  art.  29  ust.  2  Pzp,  opis  przedmiotu  zamówienia 

uniemożliwiał  potencjalnym  wykonawcom  równy  dostęp  do  zamówienia  oraz  jednakową 

możliwość  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  stawiając  wyraźnie  dotychczasowego 

wykonawcę  w  pozycji  uprzywilejowanej,  co  w  konsekwencji  skutkowało  koniecznością 

unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  146  ust.  6 

Pzp.  Wobec  powyższego,  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  tych  przepisów  na  skutek 

unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. 

Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  w  wyniku  unieważnienia 

postępowania  przez  Zamawiającego.  W  okolicznościach  przesądzających  o  wadzie 

postępowania,  która  jest  niemożliwa  do  usunięcia  po  upływie  terminu  składania  ofert,  

Zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  dokonania  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  gdyż  postępowanie  podlegało  unieważnieniu.  Zamawiający  nie  naruszył 

w tym zakresie przepisu art. 91 ust 1 Pzp, przez zaniechanie dokonania oceny ofert i wyboru 

oferty najkorzystniejszej, Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 5 

ustawy  z  dnia  16.02.2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  ze  względu  na  brak   

kognicji Izby w tym zakresie.  

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

…………………………………….