KIO 2260/16 WYROK dnia 27 grudnia 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt KIO 2260/16

WYROK

z dnia 27 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Mariusz Gontarczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15 i 21 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2016 r. przez

wykonawcę:

Schiller Poland Sp. z o.o., ul. Rolna 157, 02-727 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Wojewódzka Stacja Pogotowia

Ratunkowego w Poznaniu Samodzielny Publiczny ZOZ, ul. Rycerska 10, 60-346

Poznań

przy udziale wykonawcy:

Physio-Control Poland Sales sp. z o.o., ul. Plac Joachima

Lelewela 2, 01-624 Warszawa zgłaszającego przystąpienie

do

postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Schiller Poland Sp. z o.o., ul. Rolna 157,

02-727 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Schiller Poland Sp. z o.o., ul. Rolna 157, 02-727 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy: Schiller Poland Sp. z o.o., ul. Rolna 157, 02-727 Warszawa

na rzecz zamawiającego: Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Poznaniu

Samodzielny Publiczny ZOZ, ul. Rycerska 10, 60-346 Poznań

kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego

w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………………………..

Sygn. akt KIO 2260/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Poznaniu

Samodzielny Publiczny ZOZ z siedzibą w Poznaniu – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę

urządzeń przenośnych do mechanicznej kompresji klatki piersiowej”, na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu

obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 10.11.2016 r., nr 341146-2016.

Odwołujący – Schiller Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł odwołanie

od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechania) Zamawiającego polegających

na:

1) dokonaniu wyboru oferty Physio-Control Sales Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

zwanej dalej „Physio-Control”;

2) odrzuceniu oferty Odwołującego będącym także wynikiem bezpodstawnego zaniechania

wezwania Odwołującego do uzupełnienia instrukcji obsługi w języku polskim.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane

bezpodstawnie, z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1

i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy, co doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego

w uzyskaniu zamówienia i narażenia go na szkodę, na którą składają się koszty

przygotowania oferty oraz nieuzyskany przychód z tytułu wykonania przyszłej umowy, gdyż

to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów

oceny, a nie została wybrana na skutek bezzasadnego jej odrzucenia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

3) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem ewentualnego wezwania

Odwołującego do uzupełnienia instrukcji obsługi w języku polskim.

Informacja o wynikach postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 25

listopada 2016 r., termin do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania

została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki

sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został

uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.

Uzasadnienie odwołania.

I. Wprowadzenie. Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń przenośnych do

mechanicznej kompresji klatki piersiowej. Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr

6 do SIWZ. Zgodnie z punktem 3.1 oraz 3.3 SIWZ do oferty należało załączyć „Dokumenty

zezwalające na obrót wyrobem medycznym na terenie Rzeczypospolitej Polskiej” oraz

„Instrukcję obsługi w języku polskim - na płycie CD lub pendrive”.

Do upływu terminu składania ofert złożono trzy oferty. W świetle przyjętych kryteriów

oceny, oferta Odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i jakości

(parametrów).

Pismami z dnia 23 listopada 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do

wyjaśnienia treści oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Wyczerpujące wyjaśnienia otrzymał za pismem z dnia 25.11.2016 r. Tego samego dnia

Zamawiający rozstrzygnął przetarg przez odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty

Physio Control. Ofertę Odwołującego uznano za nieodpowiadającą treści SIWZ oraz

zawierającą rażąco niską cenę.

Z takim wynikiem postępowania Odwołujący nie zgodził się.

Omawiając kolejno przesłanki odrzucenia oferty, Odwołujący zacytował uzasadnienie

faktyczne Zamawiającego, a pod cytatami przedstawił swoje stanowisko w sprawie.

Odwzorowanie podstaw odrzucenia stanowi wierną kopią pisma z wynikiem postępowania,

za wyjątkiem kwestii związanych z rażąco niską ceną, gdzie Odwołujący pominął fragment

zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa.

II. Zarzuty Zamawiającego (podstawy odrzucenia).

A. „Możliwość ładowania urządzenia w trakcie RKO”

1. W pkt 1 tiret 6 formularza ofertowego - „Możliwość ładowania urządzenia w trakcie RKO”

Oferent deklaruje „TAK”. Natomiast w Podręczniku użytkownika w rozdziale 3.1.2 (Str. 17)

widnieje informacja: „nie należy zmieniać zasilania podczas użytkowania (RKO). Podłączenie

lub odłączenie zasilania sieciowego w trakcie użytkowania może spowodować błąd

i konieczność ponownego uruchomienia urządzenia. Po wnikliwym przeanalizowaniu

wyjaśnienia, oferta nie spełnia powyższego wymagania specyfikacji albowiem chodzi

o możliwość ładowania urządzenia w trakcie RKO bez konieczności rozłączenia układu,

ładowarka jest oddzielnym urządzeniem i istnieje przy wymianie akumulatora konieczność

wyłączenia urządzenia zgodnie z instrukcją obsługi 3.1 Uwaga str. 16, 3.1.2. str. 17.

Zdaniem Odwołującego, powyższy parametr należy czytać łącznie z innymi punktami

opisu przedmiotu zamówienia, tworzących określoną funkcjonalność urządzenia. Jego

literalna wykładnia prowadziłaby do wewnętrznej sprzeczności SIWZ. Otóż urządzenie jako

takie, nie może być ładowane. Naładować można co najwyżej baterię, która zasila

urządzenie nie podłączone do gniazda sieciowego. Wydaje się to być oczywiste z punktu

widzenia doświadczenia życiowego oraz w zestawieniu z pozostałymi parametrami, takimi

jak - wskaźnik naładowania baterii (a nie urządzenia), czy też omawianego w dalszej

kolejności punktu dotyczącego ładowarki akumulatora (a nie urządzenia) zintegrowanej

z urządzeniem. Innymi słowy, można mówić o ładowaniu lub naładowaniu baterii (którego

poziom opisuje odpowiedni wskaźnik), a nie urządzenia. Ładowarka zaś ma umożliwiać

naładowanie akumulatora (baterii), a nie urządzenia.

Mając na uwadze powyższe, parametr „Możliwość ładowania urządzenia w trakcie

czynności RKO” sprowadza się do: (a) możliwości pracy urządzenia na zasilaniu 12V DC czy

220-240 V AC; (b) możliwości ładowania akumulatora w trakcie pracy (czynności RKO).

Odwołujący kategorycznie potwierdził, że zaoferowane przez niego urządzenie Easy Pulse

produkcji renomowanej szwajcarskiej firmy Schiller AG spełnia każdy z tych postulatów,

a tym samym parametr „Możliwość ładowania urządzenia w trakcie czynności RKO”.

Zamawiający odrzucając ofertę wyraźnie odniósł jej treść do wymagań nie

wynikających z SIWZ. Stwierdził, że chodziło mu o ładowanie urządzenia w trakcie RKO bez

konieczności rozłączenia układu, podczas gdy parametr nie miał takiego brzmienia. Niemniej

tego rodzaju wzmianka świadczy o tym, że intencją Zamawiającego było posiadanie

urządzenia dającego możliwość nieprzerwanej pracy nawet w przypadku wyczerpania

akumulatora. Patrząc z tej perspektywy aparat Easy Pulse jest w pełni funkcjonalny.

Przytoczone fragmenty instrukcji obsługi zostały błędnie zinterpretowane przez

Zamawiającego, jako zakazujące zasilania w trakcie RKO. Tymczasem taki zakaz z instrukcji

nie wynika. Sformułowanie, które powołuje Zamawiający ma charakter wyłącznie

ostrzegawczy. Podłączenie zasilania w trakcie RKO najczęściej następuje w warunkach

niewiedzy ratownika o stanie instalacji elektrycznej. Ze względu na jej różną jakość wytwórca

ostrzega przed możliwymi skutkami takiej operacji, aby operator był na to przygotowany.

Zasadniczo mamy do czynienia z urządzeniem bezprzewodowym wykorzystywanym

nierzadko w miejscach z brakiem dostępu prądu. Dlatego właśnie Schiller AG postawił na

rozwiązanie z ładowarką i dwoma akumulatorami, tak aby jeden mógł być w każdej chwili

wymieniony, a w tym czasie drugi ładowany np. w karetce pogotowia czy śmigłowcu,

oddalonych od miejsca prowadzania akcji RKO w odległości uniemożliwiającej bezpośrednie

podłączenie do gniazda zasilającego (ale również w miejscu prowadzenia akcji jeśli taka

możliwość istnieje).

Niemniej, w przypadku wyczerpywania się akumulatora (informacja dźwiękowa

i sygnalizacja świetlna) urządzenie może być podłączone do zewnętrznego źródła

i automatycznie przechodzi na pracę z zasilania tego typu. W tym czasie można bez

przerywania pracy urządzenia wymienić akumulator będący dodatkowym zapasowym

akumulatorem, a wyczerpany akumulator włożyć do ładowania w ładowarce będącej

integralną częścią urządzenia, co stanowi ewidentny walor tego rozwiązania (kumulatywnie

dochodzi do znacznego wydłużenia okresu pracy zwłaszcza w skrajnie trudnych warunkach).

Doładowywanie możliwe jest z różnych źródeł, co jest niedostępne w konkurencyjnym

aparacie. Dodatkowo - szybki czas ładowania akumulatora w rozwiązaniu firmy Schiller to 45

minut zaś w konkurencyjnym - 2 godziny. Daje to firmie Schiller znaczną przewagę

w zapewnieniu ciągłej, nieprzerwanej pracy, co jak sam przyznaje Zamawiający było istotą

parametru.

Odwołujący podkreślił, że jeśli jest w aparacie akumulator i następuje podłączenie

zewnętrznego źródła zasilania (sieć czy zasilanie pokładowe), aparat nie przerywa pracy,

podaje krótki sygnał dźwiękowy i bez zakłóceń pracuje nadal, sygnalizując diodą na panelu

sterowania, że pracuje z sieci. Wybiera więc „silniejsze” źródło zasilania, „oszczędzając”

akumulator. W drugą stronę działa to tak samo: po odłączeniu sieci lub zasilania

pokładowego, następuje krótki sygnał dźwiękowy, praca jest bez zakłóceń kontynuowana

z akumulatora (świeci też dioda sygnalizująca jako źródło zasilania akumulator). Przywołany

przez Zamawiający punkt 3.1.2 nie wskazuje takiej kombinacji, jest tylko opisem zachowań

z zasilaniem innym niż akumulator.

Powyższe stanowisko Odwołujący opiera nie tylko na wiedzy własnej, ale przede

wszystkim na zapewnieniach producenta. Odwołujący uzyskał informację, że instrukcja

obsługi, którą załączył do oferty nie była aktualna m.in. w zakresie „Pracy

z zasilaniem sieciowym i bateryjnym”. Wytwórca wydał nową wersję. Odwołujący nie zdążył

się na nią powołać, bo Zamawiający w ekspresowym tempie odrzucił jego ofertę. Konsultując

zarzuty w kontekście podstaw odrzucenia, Odwołującemu została przekazana aktualna

instrukcja, opisująca pracę przy zewnętrznym lub bateryjnym zasilaniu w taki sposób, jak to

było wiadome Odwołującemu i jak zawsze przedstawiał to producent (m.in. w filmach

instruktażowych publikowanych na stronie internetowej). Skoro natomiast Zamawiający

oczekiwał potwierdzenia zaoferowanych parametrów w instrukcji obsługi (z tego dokumentu

wywiódł niezgodność oferty z SIWZ, wydaje się więc, że taki nadał mu walor), to ustaliwszy,

ż

e wspomniana instrukcja takiego potwierdzenia nie zawiera, powinien był wezwać

Odwołującego do jej uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Więc pierwsza przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego jest bezpodstawna.

Abstrahuje od istoty parametru, oświadczeń wykonawcy i oparta jest na nieaktualnej wersji

instrukcji obsługi. Ponadto, co Odwołujący podkreślił z ostrożności, nie uwzględnia prawa

wykonawcy do powoływania się na rozwiązania równoważne, o parametrach nie gorszych.

Opisany sposób pracy i zasilania urządzenia nie pozostawia natomiast wątpliwości, że Easy

Pulse ma w tym aspekcie znacznie lepsze właściwości niż graniczny próg SIWZ.

B. „Ładowarka akumulatora zintegrowana z urządzeniem”

2. W pkt 1 tiret 7 formularza ofertowego - „Ładowarka akumulatora zintegrowana

z urządzeniem”.

Oferent deklaruje „TAK”. Natomiast w Podręczniku użytkownika w rozdziale 6.1 (Str.

36) widnieje Informacja: „Akumulator można ładować w następujący sposób: I. Szybkie

ładowanie w gnieździe 1 przez ok. 50 min. II. Normalne ładowanie dwóch akumulatorów

jednocześnie w gniazdach 1 i 2 przez ok. 2 godz. III. Wkładanie akumulatora”. Po wnikliwym

przeanalizowaniu wyjaśnienia oferta nie spełnia powyższego wymagania specyfikacji.

Możliwość doładowania akumulatorów w urządzeniu w trakcie pracy dla zapewnienia

ciągłości kompresji musi odbywać się bez konieczności korzystania z urządzeń

zewnętrznych. Zgodnie z wytycznymi RKO ERC 2015 przerwy w uciskaniu klatki piersiowej

muszą tyć minimalizowane.

W ocenie Odwołującego, w kontekście powyższych argumentów również odrzucenie

z powodu nie spełnienia parametru, „ładowarka akumulatora zintegrowane z urządzeniem”

nie może zostać zaakceptowane. Zaoferowane przez Odwołującego urządzenie Easy Pulse

posiada wymienną baterię, które składa się w zestawie na ten wyrób (stanowi jego integralną

część), znajduje się druga bateria oraz ładowarka. Na gruncie SIWZ nie sposób uznać, że

Zamawiający dopuścił wyłącznie aparaty ze stałą, wbudowaną baterią, a de facto taką

właściwość egzekwuje obecnie Zamawiający od Odwołującego.

W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający argumentuje, że „Możliwość doładowania

akumulatorów w urządzeniu w trakcie pracy dla zapewnienia ciągłości kompresji musi

odbywać się bez konieczności korzystania z urządzeń zewnętrznych.” Po raz kolejny

Zamawiający wskazuje na intencje stojące za konkretnym parametrem, odbiegając od jego

literalnego brzmienia. Zamawiający zdaje się sprowadzać wymóg SIWZ do konieczności

posiadania wbudowanej ładowarki akumulatora, co nie ma uzasadnienia w treści SIWZ. Nie

wynika z niej także obowiązek zapewnienia możliwości „doładowywania akumulatorów

w urządzeniu w trakcie pracy”.

Bateria do aparatu Easy Pulse może być cały czas ładowana podczas pracy

urządzenia, a dodatkowo również wymieniana. W związku z tym, przerwy w uciskaniu klatki

nie występują. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w SIWZ jest mowa o „ładowarce”

i „integracji”. Jeśli Zamawiający oczekiwałby możliwości ładowania akumulatora

w urządzeniu (a tak to aktualnie przedstawia), to nie odróżniałby ładowarki od urządzenia.

Ponadto, „zintegrowany” zgodnie ze słownikiem oznacza tyle co „połączony w całość lub

będący częścią całości”. Dwa lub więcej elementów może być na stałe fizycznie połączonych

(tworząc de facto jeden produkt) lub stanowić zestaw kompatybilnych części składających

się na jeden wyrób medyczny. Ładowarka, której nie dostarcza wytwórca w zestawie Easy

Pulse nie będzie stanowić jego integralnej części, ale już przeznaczona wyłącznie do

wykorzystywania w ramach tego zestawu będzie jego integralną częścią.

Mając na uwadze powyższe, Easy Pulse zaoferowany przez Odwołującego spełnia

obydwa zarzucane parametry, a z punktu widzenia przeznaczenia tego urządzenia, tak silnie

podkreślanego w uzasadnieniu odrzucenia, jest wyrobem dużo lepszym, gdyż w znacznie

większym stopniu uniezależnia pracę od zasilania zewnętrznego. Zamawiający analizował

właściwości Easy Pulse z perspektywy doświadczeń jakie ma z konkurencyjnym produktem,

który ze względu na wbudowaną ładowarkę musi być w razie długotrwałej resuscytacji

podłączony do zasilania. Tyle, że jeśli ratownik znajduje się miejscu, w którym urządzenie

może korzystać z zewnętrznego źródła energii kwestia jego ładowania pozostaje bez

znaczenia. Krytyczne są momenty, gdy dostępu do gniazda zasilającego nie ma,

a akumulator jest na wyczerpaniu. Wówczas ujawniają się zalety zaoferowanego przez

Odwołującego aparatu Easy Pulse, który pozwala zachować ciągłość uciskania praktycznie

bez przerwy, korzystając z dodatkowej baterii i możliwości jej ładowania. Tak jak zaznaczono

w poprzednim punkcie przewaga zaoferowanego przez Schiller rozwiązania wynika

dodatkowo z szybszego czasu ładowania akumulatora.

W związku z tym odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodów jest

bezpodstawne, bo aparat Easy Pulse spełnia SIWZ, a gdyby nawet dostrzec literalne

odstępstwa wynikające ze sposobu zredagowania parametrów to jego właściwości należy

ocenić jako lepsze w stosunku do opisanych w SIWZ.

C. Rażąco niska cena

„3. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są mało przekonywujące. Złożona oferta znacznie

obiega cenowo od oferty złożonej przez Physio-Control Poland Sales Sp. z o.o. jak również

od oferty Medline Spółka z o.o. Sumarycznie łączna kwota kosztu zakupu urządzenia EASY

PULSE od producenta jest słabo udokumentowana.

(…) a według niżej przedstawionych faktur urządzenia kalkulowane są:

1) FS 592/11/2016 sprzedaż urządzenia EASY PULSE 35.000,00 zł netto, 2) Faktura FS

517/10/2016 sprzedaż urządzenia 40.156,26 zł netto; 3) FS 612/11/2016 sprzedaż

urządzenia 36.000,00 zł netto, 4) Dostawa urządzenia dla Pogotowia wynosi 26.000,00 zł

netto. Analiza powyższa budzi nasze wątpliwości. Dlatego też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

4 oferta zostaje odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.”

Odwołujący wskazał, że złożył obszerne i szczegółowe wyjaśnienia dotyczące

zaoferowanej ceny. Przedstawił kalkulację wszystkich podstawowych kosztów, które musi

ponieść w związku z realizacją zamówienia. Na potwierdzenie swoich wyjaśnień załączył

dowody z dokumentów. Z materiału wynika niezbicie, że realizując zadanie osiągnie godziwy

zysk. Zamawiający nie podjął żadnej realnej polemiki z tym stanowiskiem. Ograniczył się do

zarzucenia, że koszt zakupu od producenta jest „słabo udokumentowany” oraz, że analiza

wzbudza jego wątpliwości. Źródłem tych wątpliwości mają być natomiast ceny, za jakie

wcześniej Odwołujący sprzedał takie same produkty.

Odnosząc się do takiej krytyki nie sposób nie dostrzec, że jest praktycznie

gołosłowna. Faktura dokumentująca sprzedaż jest w obrocie gospodarczym dowodem

wykonania usługi lub dostawy towaru, w sytuacji gdy żadna ze stron (sprzedawca/kupujący)

nie kwestionuje jej zasadności. Zamawiający pozostawił na wyjaśnienia ceny niecałe dwa

dni. W tak krótkim czasie Odwołujący nie miał możliwości uzyskania szczegółowych

oświadczeń od producenta. Mógł przedstawić tylko dostępne mu na tamten czas materiały.

Co jednak ciekawe, Zamawiający z jednej strony mówi o słabym udokumentowaniu kosztu

zakupu, ale następnie powołuje się na ww. fakturę producenta w kontekście cen

oferowanych przez Odwołującego w tym postępowaniu oraz dla innych klientów. Pomija

jednak w tej analizie, że inne dostawy opiewały na pojedyncze sztuki. W takiej sytuacji nie

tylko marże są wyższe, ale przede wszystkim koszty logistyki kumulują się na jednej sztuce.

W związku z tym incydentalna sprzedaż tych samych produktów po wyższej cenie wcale nie

oznacza, że w tym konkretnym postępowaniu mamy do czynienia z ceną rażąco niską.

Celem, jaki przyświecał wprowadzeniu do ustawy unormowania w zakresie rażąco

niskiej ceny, było wyeliminowanie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tych

wykonawców, którzy oferują ceny nierealistyczne i nie będą w stanie zrealizować przedmiotu

zamówienia. W każdym przypadku Zamawiający wyjaśniając, czy zaoferowana cena nie jest

rażąco niska, powinien odpowiedzieć na pytanie: czy za daną kwotę Wykonawca jest

w stanie spełnić świadczenie. W procesie oceny oferty, pod kątem zaoferowania rażąco

niskiej ceny odpowiedź na tak zadane pytanie ma kluczowe znaczenie. W wyroku z dnia 30

lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1483/10, Izba orzekła, że nie jest wystarczający do uznania

za rażąco niską cenę fakt, że cena bardzo znacząco, a nawet drastycznie różni się od

wartości zamówienia oraz od cen ofert pozostałych, złożonych w postępowaniu. W ocenie

KIO musi to być zatem cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Sąd Okręgowy w Katowicach, w wyroku z dnia 30 stycznia 2007

r., sygn. akt XIX Ga 3/07, stwierdził że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy

jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy byłoby nieopłacalne

dla wykonawcy. Zatem rażąco niska cena, jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie

od realiów rynkowych, np. oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo

oferowanie usług za symboliczną kwotę.

Nawet pobieżna analiza wyjaśnień z dnia 24.11.2016 r. nie powinna pozostawiać

wątpliwości co do tego, że Odwołujący skalkulował cenę rzetelnie, uwzględniając w niej

koszty jakie będzie musiał ponieść aby należycie wywiązać się ze swoich zobowiązań.

Przyporządkował wydatki do każdej jednostki urządzenia, choć część z nich będzie

ponoszona jednorazowo, a nie ośmiokrotnie. Nie wolno również zapominać, że nie mamy do

czynienia z umową długookresową generującą stałe koszty i obarczoną niedającymi się

w pełni zidentyfikować ryzykami. Zamówienie musi być wykonane w ciągu 15 dni. Umowa

jest lakoniczna, liczy raptem dwie strony. Zarazem wyliczona ostrożnie marża jest na tyle

wysoka, że pozwala pokryć nawet nieprzewidziane wydatki, a także koszty ogólnego

zarządu firmą itp.

W tych okolicznościach odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jest

również bezzasadne.

D. Dokumenty zezwalające na obrót

„4. W trakcie składania oferty na dzień 18.11.2016 r. firma Schiller Roland Spółka

z o.o., ul. Rolna 157, 02-729 Warszawa nie posiadała wpisu do Urzędu Rejestru Produktów

Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. W złożonych dokumentach

„Formularz dla podmiotów” zawiera potwierdzenie przyjęcia do Kancelarii Głównej ww.

Urzędu z dnia 15.11.2016 r., zaś zgodnie z wymaganiami ustawy z dnia 20 maja 2010 r.

o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 876, z późn. zm.) art. 58 ustawy zobowiązuje

do zgłoszenia wyrobu medycznego.”

Zdaniem Odwołującego, ostatnia przyczyna odrzucenia referuje do wymagania 3.1

SIWZ dotyczącego obowiązku złożenia dokumentów zezwalających na obrót wyrobem

medycznym na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Odrzucając ofertę Zamawiający nie

wskazał precyzyjnie jakiego z obowiązków nie dopełnił Odwołujący. Z jednej strony zarzucił,

ż

e na dzień składania ofert Odwołujący nie posiadał wpisu do Urzędu Rejestracji Produktów

(...), a z drugiej strony podniósł, że art. 58 ustawy o wyrobach medycznych zobowiązywał do

zgłoszenia wyrobu medycznego.

Wyroby medyczne jakich dotyczy to postępowanie, nie podlegają wpisowi do rejestru

wyrobów medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i do

używania. Jeśli chodzi o wprowadzanie do obrotu i używania wyrobów medycznych to

kwestie te reguluje rozdział 2 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U.

Nr 107 poz. 679, z późń. zm.). Przepisy określają, że wyroby wprowadzane do obrotu

i wprowadzane do używania powinny być oznakowane znakiem CE, po przeprowadzeniu

odpowiednich procedur oceny zgodności potwierdzających, że wyrób spełnia odnoszące się

do niego wymagania zasadnicze.

Przedstawiona przez Odwołującego deklaracja zgodności oraz CE stanowią

potwierdzenie wymagania, aby przedmiot oferty w niniejszym postępowaniu był dopuszczony

do obrotu i stosowania na terytorium RP. Na gruncie omawianej ustawy są wystarczające,

aby legalnie zaoferować Zamawiającemu wyrób medyczny. Osobnym zagadnieniem

pozostaje sprawa zgłoszenia wyrobu medycznego lub powiadomienia Prezesa Urzędu

Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. W tym

przypadku odpowiednie przepisy zawiera rozdział 7 ustawy o wyrobach medycznych,

a w szczególności art. 58. W ust. 1 art. 58 przewiduje się, że wytwórca i autoryzowany

przedstawiciel mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej dokonują zgłoszenia wyrobu do Prezesa Urzędu, co najmniej na 14 dni przed

pierwszym wprowadzeniem do obrotu albo przekazaniem do oceny działania. Natomiast ust.

3 stanowi, że: Dystrybutor i importer mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej, którzy wprowadzili na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyrób

przeznaczony do używania na tym terytorium, niezwłocznie powiadamiają o tym Prezesa

Urzędu, jednak nie później niż w terminie 7 dni od dnia wprowadzenia pierwszego wyrobu na

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Obie regulacje mają innych adresatów. Pierwsza

dotyczy wytwórcy i autoryzowanego przedstawiciela mających siedzibę na terytorium RP.

W drugim przypadku chodzi o dystrybutora i importera. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 12 ustawy

o wyrobach medycznych dystrybutorem jest podmiot, mający miejsce zamieszkania lub

siedzibę w państwie członkowskim, który dostarcza lub udostępnia wyrób na rynku i który nie

jest wytwórcą ani importerem.

Do dystrybutora i importera ma zastosowanie również wiele innych przepisów,

z których Odwołujący przytoczył art. 17 ust. 2 ww. ustawy określający ich obowiązki przed

wprowadzeniem wyrobu do obrotu, tj. sprawdzenie, czy: 1) wytwórca lub autoryzowany

przedstawiciel przeprowadzili właściwą procedurę oceny zgodności wyrobu; 2) wytwórca

wyznaczył autoryzowanego przedstawiciela dla wyrobu; 3) wyrób jest oznakowany znakiem

CE, a także numerem identyfikacyjnym jednostki notyfikowanej, która brała udział w ocenie

zgodności, jeżeli jest wyrobem, o którym mowa w art. 29 ust. 5; 4) informacje dostarczane

przez wytwórcę spełniają wymagania zasadnicze.

Odwołujący nie ma statusu autoryzowanego przedstawiciela wytwórcy i na gruncie

ustawy o wyrobach medycznych nie musiał dokonywać zgłoszenia. Powiadomienie Prezesa

Urzędu, którego kopia jest załączona do oferty jest dokumentem wystarczającym, aby

prowadzić obrót wyrobem medycznym na terenie Rzeczypospolitej Polskiej (choć będąc

ś

cisłym - powiadomienie wcale nie warunkuje tego obrotu), a oczekiwanie przedstawienia

zgłoszenia w rozumieniu przepisów o wyrobach medycznych nie ma żadnego uzasadnienia

w ustawie o wyrobach medycznych. W tych okolicznościach także ostatnia przyczyna

odrzucenia oferty Odwołującego jest chybiona.

W postępowaniu zostały naruszone przepisy wskazane na wstępie, odwołanie jest

konieczne i uzasadnione.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Wobec stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania (art. 189

ust. 2 ustawy), Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie – (ust. 4 wskazanego artykułu).

Odwołanie dotyczy czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Physio-Control Sales Poland Sp. z o.o., jako

skutku eliminacji odwołującego z postępowania. Zaskarżone czynności zamawiającego są

czynnościami, wobec których przysługuje odwołującemu prawo wniesienia odwołania na

podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy).

Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy, złożył ofertę, jest

zainteresowany uzyskaniem zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy.

Wykonawca Physio-Control Sales Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –

zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

wobec skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego,

zwanym dalej też „przystępującym”. Przystępujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej pismo z dnia 15 grudnia 2016 r., przedstawiające merytoryczne uzasadnienie

wniosku o oddalenie odwołania.

Po rozpoznaniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp) oraz

zgodnie z ust. 2 tego artykułu stanowiącym, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, co wskazuje, że uwzględnienie odwołania

i przywrócenie oferty odwołującego do postępowania o udzielenie zamówienia mogłoby

nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdyby zostało wykazane, że odrzucenie oferty na podstawie

okoliczności wskazanych w zawiadomieniu z dnia 25 listopada 2016 r. stanowiło naruszenie

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp

– Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący złożył ofertę na 8 sztuk urządzeń przenośnych do mechanicznej

kompresji klatki piersiowej za cenę 224 640,00 zł (cena jednostkowa netto 26 000,00 zł,

wartość oferty netto 208 000,00 zł) – str. 1 formularza oferty, załącznik nr 1.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego wskazując: w pkt 1 i 2 pisma z dnia

25.11.2016 r., że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(podstawa prawna: art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), w pkt 3 – wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są

mało przekonywujące (podstawa prawna: art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – cena oferty rażąco niska)

oraz zamieszczając w pkt 4 pisma informację: „W trakcie składania oferty na dzień

18.11.2016 r. firma Schiller Roland Spółka z o.o., ul. Rolna 157, 02-729 Warszawa nie

posiadała wpisu do Urzędu Rejestru Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych

i Produktów Biobójczych. W złożonych dokumentach „Formularz dla podmiotów” zawiera

potwierdzenie przyjęcia do Kancelarii Głównej ww. Urzędu z dnia 15.11.2016 r., zaś zgodnie

z wymaganiami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2015 r.

poz. 876, z późn. zm.) art. 58 ustawy zobowiązuje do zgłoszenia wyrobu medycznego.”

Oceniając czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu

o udzielenie

zamówienia, których skutek stanowi odrzucenie oferty odwołującego, Izba uznała.

Ad 1 i Ad 2.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy (poprawienie w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści

oferty).

Oferta, której treść nie odpowiada treści SIWZ, to oferta przedstawiająca przedmiot

zamówienia, jego zakres, sposób wykonania, zakres i sposób eksploatacji urządzeń –

w sposób niezgodny z opisanym w specyfikacji. W orzecznictwie wskazuje się, że

niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na

niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na

siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które

opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania

i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.

Zamawiający uznał niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie:

A. Możliwość ładowania urządzenia w trakcie RKO