KIO 2266/16 POSTANOWIENIE dnia 7 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2266/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Szafraniec 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  7  grudnia  2016  r.  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  dniu  1  grudnia  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Hydrotechnicznego  „Odra  3”  sp.  z  o.o.  

w  Szczecinie  (70-034),  ul.  Nadodrzańska  1  oraz  Zakład  Robót  Hydrotechnicznych  i 

Podwodnych  UW  Service  sp.  z  o.o.  w  Szczecinie  (71-431),  ul.  Ogińskiego  14a/1  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego: 

Regionalny  Zarząd  Gospodarki 

Wodnej w Warszawie (03-194), ul. Zarzecze 13a 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Wodnego  w  Warszawie  S.A.  w  Warszawie  (03-199),  

ul.  Modlińska  17  oraz  J.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  EFB 

Partner  J.  K.  w  Serocku  (05-140),  ul.  Polna  63  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: 

Przedsiębiorstwo 

Budownictwa 

Hydrotechnicznego  

„Odra  3”  sp.  z  o.o.  w  Szczecinie  oraz  Zakład  Robót  Hydrotechnicznych  i 

Podwodnych  UW  Service  sp.  z  o.o.  w  Szczecinie  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Hydrotechnicznego 

„Odra  3”  sp.  z  o.o.  w  Szczecinie  oraz  Zakład  Robót  Hydrotechnicznych  i 

Podwodnych UW Service sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt: KIO 2266/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  w  trybie  przetargu  ograniczonego 

na  realizację  zadania:  „Obsługa  operatorska  6  szt.  lodołamaczy  na  Zbiorniku  Wodnym 

Włocławek  w  sezonie  2016-2017”  zostało  wszczęte  przez  Regionalny  Zarząd  Gospodarki 

Wodnej w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość 

zamówienia,  zgodnie  z  informacją  zawartą  w  doręczonym  Prezesowi  Izby  piśmie  

z dnia 5 grudnia 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  (2016/S  208-377552)  

w dniu 27 października 2016 r. 

W  dniu  1  grudnia    2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  w  imieniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Hydrotechnicznego  „Odra  3”  sp.  z  o.o.  w  Szczecinie  (lider) 

oraz  Zakład  Robót  Hydrotechnicznych  i  Podwodnych  UW  Service  sp.  z  o.o.  w  Szczecinie, 

zwanych dalej łącznie konsorcjum Odra 3. 

Konsorcjum Odra 3 zarzucało Zamawiającemu naruszenie: 

1.  „art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  naruszający 

zasadę przejrzystości; 

2.  art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zastosowanie procedury wezwania do uzupełnienia 

i  złożenia  wyjaśnień  w  sposób  uniemożliwiający  Odwołującemu  wykazania  spełnienia 

warunków udziału postępowaniu; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  wykluczenie  Odwołującego  z  uwagi  

na nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.” 

Mając  na  uwadze  tak  sformułowane  zarzuty  konsorcjum  Odra  3  wnosiło  o  uwzględnienie 

odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  

od  otwarcia  ofert  oraz  dokonanie  „ponownej  oceny  ofert  i  zastosowanie  art.  26  

ust. 3 ustawy Pzp”. 

Jak  ustaliła  Izba  złożone  wraz  odwołaniem  pełnomocnictwo  dla  lidera  konsorcjum  znalazło 

się  również  w  ofercie  z  dnia  18  listopada  złożonej  Zamawiającemu,  a  przedstawionej 

Prezesowi  Izby  w  ramach  dokumentów  postępowania  w  sprawie  KIO  2182/16.  

Tym samym nie może być wątpliwości, że zostało ono wystawione przed dniem podpisania 

pełnomocnictwa dla osoby, która złożyła odwołanie w imieniu konsorcjum Odra 3. 

W  dniu  2  grudnia  2016  r.  Prezesowi  Izby  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  doręczyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Wodnego  w  Warszawie  S.A.  

w 

Warszawie 

oraz 

J. 

K. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą  

pod firmą EFB Partner J. K. w Serocku, zwani dalej łącznie konsorcjum PBW. 

Jak  ustaliła  Izba  na  podstawie  dokumentów  zebranych  w  rozpoznawanej  sprawie,  

a  także  dokumentów  zebranych  w  znanej  Izbie  z  urzędu  sprawie  KIO  2182/16,  

tak  konsorcjum  Odra  3,  jak  i  Przystępujący,  ubiegali  się  o  udzielenie  zamówienia  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. 

Z zebranych w sprawie dokumentów wynika następujący stan faktyczny. 

Pismem z dnia 7 listopada Zamawiający wezwał konsorcjum Odra 3 do uzupełnienia wykazu 

osób  skierowanych  przez  to  konsorcjum  do  realizacji  zamówienia,  oświadczenia  lidera 

konsorcjum do co spełniania warunku „w zakresie polegania na zasobach innych podmiotów” 

oraz  oświadczeń  podmiotów  trzecich  o  oddaniu  do  dyspozycji  konsorcjum  niezbędnych 

zasobów. 

Wraz z pismem z dnia 8 listopada 2016 r. konsorcjum Odra 3 przedstawiło Zamawiającemu 

uzupełniony wykaz i oświadczenia. 

W  dniu  18  listopada  2016  r.  konsorcjum  PBW  wniosło  odwołanie  do  Prezesa  Izby  

(sprawa KIO 2182/16), w którym zarzucało Zamawiającemu naruszenie: 

− 

„art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  poprzez  brak  wykluczenia  Konsorcjum  Odra  

mimo 

niewykazania 

przez 

tego 

wykonawcę 

spełnienia 

warunków 

udziału  

w Postępowaniu, 

− 

art.  24  ust.  1  pkt  16  oraz  17  Pzp  poprzez  brak  wykluczenia  Konsorcjum  Odra  

mimo wprowadzenia Zamawiającego przez tego wykonawcę w błąd odnośnie spełnienia 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  oraz  mimo  przedstawienia  przez  tego  wykonawcę 

informacji  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd,  a  które  miały  istotny  wpływ  

na podjęcie przez Zamawiającego decyzji w kwestii zakwalifikowania Konsorcjum Odra 

do dalszego etapu Postępowania, 

− 

art.  22a  ust.  2  Pzp  poprzez  uznanie  przez  Zamawiającego,  że  Konsorcjum  Odra 

udowodniło,  iż  realizując  zamówienie  będzie  dysponowało  zasobami  niezbędnymi  

do wykonania zamówienia, 

− 

względnie, z ostrożności art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Odra 

do stosownego uzupełnienia dokumentów lub stosownego wyjaśnienia.” 

Mając  na  uwadze  tak  sformułowane  zarzuty  konsorcjum  PBW  wnosiło  o  uwzględnienie 

odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

− 

„unieważnienie  czynności  kwalifikacji  i  zaproszenia  wykonawcy  Konsorcjum  Odra  

do następnego etapu Postępowania, 

− 

wykluczenie Konsorcjum Odra z Postępowania, 

− 

względnie  wezwanie  Konsorcjum  Odra  do  stosownych  wyjaśnień  oraz  uzupełnienia 

dokumentów.” 

Zgodnie  oświadczeniem  Zamawiającego  zawartym  w  piśmie  z  dnia  22  listopada  2016  r. 

kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienie odwoławczego w sprawie KIO 2182/16 

przekazał on konsorcjum Odra 3 drogą elektroniczną w dniu 21 listopada 2016 r. 

Jak  wynika  z  uzasadnienia  postanowienia  Izby  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  

w  sprawie  KIO  2182/16,  wydanego  w  związku  ze  złożeniem  na  posiedzeniu  Izby  

przez  Zamawiającego  oświadczenia  o  uwzględnieniu  odwołania  w  całości,  w  terminie 

wskazanym  w  przepisie  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. 

Istotnym  jest  również  to,  że  w  dniu  21  listopada  2016  r.  Zamawiający  poinformował 

konsorcjum  Odra  3  o  wykluczeniu  go  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  

na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby,  w  tak  ustalonym  stanie  faktycznym,  uzasadnionym  było  uznanie,  

ż

e  rozpoznawane  odwołanie  wniesione  przez  konsorcjum  Odra  3  podlegało  odrzuceniu  

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) i 5) ustawy Pzp. 

Jak  ustaliła  Izba  wnoszące  odwołanie  w  sprawie  KIO  2182/16  konsorcjum  PBW,  

jako  na  jedną  z  okoliczności  faktycznych  mających  przemawiać  za  słusznością 

postawionego przez niego zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z udziału 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskazało na brak odpowiedniego doświadczenia 

A. P. (w rzeczywistości A. P. – prawidłowe brzmienie nazwiska konsorcjum Odra 3 wskazało 

w 

piśmie 

z 

dnia 

listopada 

r., 

wcześniej, 

jak 

wynika  

z 

akt, 

również 

Zamawiający 

odczytywał 

to 

nazwisko 

jako 

P., 

np. 

pismo  

z dnia 17 listopada 2016 r.), jako sternika. 

Jak  to  zostało  już  ustalone,  konsorcjum  Odra  3,  pomimo,  że  było  wezwane  w  sprawie  

KIO  2182/16  zgodnie  z  przepisem  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp  do  przystąpienia  

do postępowania odwoławczego, nie wzięło w nim udziału. Tym samym zgodnie z przepisem 

art. 185 ust. 6 ustawy Pzp nie mogło ono następnie korzystać ze środków ochrony prawnej 

wobec  czynności  Zamawiającego  wykonanych  na  podstawie  art.  186  ust.  2  i  3.  W  ocenie 

Izby,  w  rozpoznawanym  przypadku,  przepis  ten  winien  znaleźć  swe  zastosowanie. 

Oczywistym  bowiem  jest  to,  że  w  sprawie  KIO  2182/16  konsorcjum  PBW  powoływało  się  

na te same okoliczności faktyczne, których zaistnienie wskazał Zamawiający w uzasadnieniu 

wykluczenia  konsorcjum  Odra  3  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Zaniechanie  tej  właśnie  czynności  konsorcjum  PBW  Zamawiającemu  zarzucało,  odwołując 

się przy tym m.in. do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, jako podstawy prawnej jej 

dokonania.  Zamawiający,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  tym  odwołaniu,  konsorcjum  

Odra 3 z postępowania wykluczył na podstawie przepisu ustawy Pzp przez konsorcjum PBW 

przywołanego. 

Mając  to  na  uwadze,  Izba  uznała,  że  odwołanie  wniesione  przez  konsorcjum  Odra  3  

w  dniu  1  grudnia  2016  r.  należało  uznać,  z  uwagi  przepis  art.  185  ust.  6  ustawy  Pzp,  

za  odwołanie  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  (art.  189  ust.  2  pkt  2)  ustawy  Pzp),  

a  nadto  za  odwołanie,  które  dotyczy  czynności  wykonanej  przez  Zamawiającego  

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp). 

Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie podlega 

odrzuceniu. 

Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………………