KIO 2279/16 WYROK dnia 21 grudnia 2016 r.

KIO 2279/16 

Sygn. akt: KIO 2279/16 

WYROK 

z dnia 21 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Adam Skowroński  
 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  grudnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  grudnia  2016  r.  przez 

wykonawcę  Kennametal  Sp.  z  o.o.,  ul.  Boczna  8,  44-240  Żory  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Jastrzębską  Spółkę  Węglową  S.A.,  ul.  Towarowa  1,  

44-330 Jastrzębie Zdrój 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża Kennametal Sp. z o.o., ul. Boczna 8, 44-240 Żory  i: 

zalicza 

w 

poczet 

kosztów 

postępowania 

odwoławczego 

kwotę  

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Kennametal Sp. z o.o., ul. Boczna 8, 44-240 Żory tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Kennametal  Sp.  z  o.o.,  ul.  Boczna  8,  44-240  Żory  na  rzecz 

Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój  

kwotę  3  803  zł  10  gr  (słownie:  trzy  tysiące  osiemset  trzy  złote  dziesięć  groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. 

KIO 2279/16 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy  wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

KIO 2279/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Dostawy  dla  kopalń  

JSW S.A. noży do kombajnów chodnikowych oraz ścianowych z terminem realizacji  12 

miesięcy",  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego    przez  Jastrzębską 

Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (dalej „zamawiający”)  wykonawca 

„Kennametal"  Sp.  z  o.o.  z  Żor  (dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego,  polegającej  na  wadliwym  sformułowaniu  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ")  w  zakresie  dotyczącym  warunków  techniczno-

użytkowych  określonych  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  –  Specyfikacji  Technicznej  (opisu 

przedmiotu zamówienia), które powinny spełniać węgliki spiekane noży kombajnowych. 

Oświadczył,  że  kwestionuje  ww.  warunki  dla  wszystkich  zadań  objętych 

postępowaniem. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015,  

poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  i  2,  poprzez  wprowadzenie  wymogów  technicznych,                     

w ramach Załącznika nr 1 do SIWZ (1.18, 1.18.1, 1.18.2, 2.1.11, 3.1.11, 3.1.15, 4.1.10, 

5.2.4,  5.2.5,  6.1.11,  7.1.11,  8.1.11,  9.2.3  oraz  9.2.4.3.)  co  do  twardości  oraz  struktury 

(uziarnienia)  węglików  spiekanych  dostarczanych  noży  kombajnowych,  które 

kumulatywnie  nie  są  stosowane  w  przemyśle  wydobywczym,  nie  przystają  do  realnych 

potrzeb zamawiającego i nie zostały przetestowane w warunkach eksploatacji górniczej 

w  kopalniach  JSW  S.A.,  co  tworzy  przeświadczenie  o  sformułowaniu  wymogów  

w sposób prowadzący do wyeliminowania realnej konkurencji w ramach postępowania; 

zróżnicowanie  wielkości  ziarna  w  węglikach  spiekanych  realnie  ogranicza  konkurencje, 

czego  przykładem  są  zadania:  1,  2,  5,  10,  gdzie  opisywany  nóż  kombajnowy  jest 

stosowany w jednym typie maszyny (kombajn typu AM50); rażącym wydaje się być brak 

wskazania  sposobu  badania  wielkości  ziaren  oraz  brak  podania  niezależnej  jednostki 

badawczej,  która  w  sposób  obiektywny  przeprowadziłaby  stosowne  badania 

sprawdzające;  wielkość  ziarna  nie  wpływa  w  sposób  ostateczny  na  trwałość  węglika 

spiekanego,  jest  jedynie  jednym  z  elementów  wpływającym  na  jego  żywotność, 

producent  zastrzega  sobie  tajemnice  doboru  poszczególnych  komponentów  dla 

osiągnięcia celu, którym jest najwyższa trwałość produktu. Literatura naukowa wskazuje 

wyraźnie,  iż  od  doboru  odpowiedniej  metody  badawczej  zależy  ostateczny  wynik 

przeprowadzonych  badań  (mowa  jest  tu  o  mikrometrach)  źródła  podają,  iż  brak 

określenia tych metod w drastyczny sposób ogranicza porównanie wyników końcowych 

testów, 

KIO 2279/16 

2.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  i  3,  poprzez  posłużenie  się,  w  ramach  Załącznika  

nr  1  do  SIWZ,  w  opisie  wymogów  technicznych  dla  zadania  2  pkt.  3.1  ww.  Załącznika 

oraz  zadania 4 pkt  5.1 ww. Załącznika, odwołaniem do znaków towarowych „TriSpec" 

(Znak  Towarowy  UE,  nr  zgłoszenia:  0890324.  Dane  dostępne  w  ramach  bazy 

prowadzonej 

przez 

Urząd 

Unii 

Europejskiej 

ds. 

Własności 

Intelektualnej: 

https://euipo.europa.eu/eSearch/ffdetails/trademark5/W0Q890324

)    oraz  oznaczenia 

pochodzenia  /  szczególnego  procesu  „XT  Grade  90",  które  wykorzystywane  są  przez 

konkretnego  producenta  –  podmioty  z  grupy  kapitałowej  SANDVIK  (w  Polsce:  Sandvik 

Polska Sp. z o.o. w Tychach), gdzie pomimo wprowadzenia dopisku „lub równoważny", 

brak  jest  możliwości  podjęcia  realnej  konkurencji  ze  wskazanymi  rozwiązaniami, 

zwłaszcza  przy  braku  sprecyzowania  tego  jak  oceniana  będzie  przedmiotowa 

„równoważność",  przy  uwzględnieniu  także  zastrzeżeń  co  do  parametrów  technicznych 

sformułowanych  w  poprzedzającym  zarzucie  ze  względu  na  brak  równoważnych 

rozwiązań  technicznych,  które  nie  byłyby  objęte  ochroną  (prawami  wyłącznymi),  co 

prowadzi  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wszystkich potencjalnych oferentów (wykonawców). 

Odwołujący wniósł o: 

1.  uwzględnienie odwołania, 

2.  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  SIWZ  w  ramach  Załącznika  nr  1  – 

Specyfikacja Techniczna w punktach: 1.18, 1.18.1, 1.18.2, 2.1.11, 3.1.11, 3.1.15, 4.1.10, 

5.2.4, 5.2.5, 6.1.11, 7.1.11, 8.1.11, 9.2.3 oraz 9.2.4.3, polegającej na przyjęciu, iż węgliki 

spiekane, 

dla 

wszystkich 

zadań 

objętych 

postępowaniem, 

wykorzystywane   

w  dostarczanych  nożach  kombajnowych  winny  charakteryzować  się  uziarnieniem  na 

poziomie:  ≥  3  µm  oraz  twardością  na  poziomie:  HV

≥

950,  co  jest  zgodne  ze 

stosowanymi  na  rynku  standardami  oraz  realnie  stosowanymi  w  działalności 

wydobywczej rozwiązaniami (w tym przez samego zamawiającego w ramach zamówień, 

które  składał  w  przeszłości  Odwołującemu)  oraz  dokonania  modyfikacji  SIWZ  

w punktach: 3.1 oraz 5.1, polegającej na usunięciu z niej wszelkich odwołań do objętych 

ochroną  rozwiązań  konkretnego  producenta,  tj.  „  TriSpec"  oraz  „XT  Grade  90",  wraz  

z  dodatkową  weryfikacją  wskazanych  w  punktach  wymogów  technicznych,  pod  kątem 

ich faktycznej niezbędności dla realizowanej przez zamawiającego działalności, 

3.  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  wraz  z  zasądzeniem  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

w  tym  równowartości  uiszczonego  wpisu  od  odwołania,  według  norm  prawem 

przepisanych, 

KIO 2279/16 

4.  dopuszczenie, poza dowodem z akt postępowania przetargowego prowadzonego przez 

zamawiającego, w tym SIWZ, dowodów z dokumentów: 

a) 

wydruk  strony  internetowej  z  bazy  prowadzonej  przez  Urząd  Unii  Europejskiej                         

ds. Własności Intelektualnej dla znaku towarowego „TriSpec"; 

b) 

opinii  prof.  W.  L.  z  Uniwersytetu  Technicznego  w  Wiedniu  z  dnia                          

10  czerwca  2016  r.  wraz  z  jej  uwierzytelnionym  tłumaczeniem  na  język  polski,  

w  której  autor  stwierdził,  że  z  punktu  widzenia  obecnego  poziomu  wiedzy  oraz 

techniki nie jest możliwe otrzymanie węglików spiekanych na poziomie twardości 

i przy zachowaniu uziarnienia zakreślonym przez SIWZ, 

c) 

opinii  prof.  M.  B.  z  Akademii  Górniczo-Hutniczej  w  Krakowie  z  dnia                         

16  czerwca  2016  r.,  w  której  na  bazie  wcześniejszego  postępowania 

organizowanego  przez  zamawiającego,  potwierdzono  stanowisko  prof.  W. L.  co 

do  braku  możliwości  otrzymania  twardości  wynikającej  z  SIWZ,  przy 

jednoczesnym  zachowaniu  uziarnienia  zgodnym  z  SIWZ  (zwłaszcza  wobec 

dalszego  podwyższenia  wymagań,  względem  tych,  które  stanowiły  uprzednio 

przedmiot weryfikacji), 

d) 

zamówień zamawiającego złożonych odwołującemu o następujących numerach:  

SZG16.241-14829/16;  -14823/16;  -14940/16,  które  odpowiadają  rodzajowo 

przedmiotowi postępowania, przy czym charakteryzują się realnymi parametrami 

dostarczanych  noży  kombajnowych,  co  obrazuje,  że  wymagania  stawiane  

w ramach SIWZ zostały przyjęte sztucznie, gdyż nie odpowiadają nawet realnym 

potrzebom  zamawiającego,  wyrażającym  się  w  zamówieniach  składanych 

odwołującemu  w  ostatnim  czasie  (po  „fiasku”  uprzedniego  postępowania 

przetargowego), 

e) 

znajdujących  się  w  aktach  dwóch  spraw,  które  prowadziła  uprzednio  Krajowa 

Izba Odwoławcza, tj. o sygn. akt: KIO 1047/16 oraz KIO 1450/16. 

Odwołujący podał, że w Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik nr 1 do 

SIWZ,  w  ramach  wymaganych  warunków  techniczno-użytkowych  przedmiotu 

zamówienia  (zadania  od  1  do  10),  w  pkt  1.18  wskazano:  „Noże  kombajnowe  styczno-

obrotowe  winny  posiadać  węgliki  spiekana  o  strukturach:  1.18.1  ekstra  gruboziarnista  

o  uziarnieniu  ≥  6  µm  (dotyczy  zadania  1,3,5),  1.18.2  gruboziarnista  o  uziarnieniu   

≥

 2,5 µm (dotyczy zadania od 6 do 9)", a nadto w dalszej części Specyfikacji technicznej 

zamawiający określił twardość węglików, która musi zostać zachowana. 

KIO 2279/16 

Podał, że wartości, które powinien spełniać węglik obrazuje poniższa tabela. 

Zadanie 

Twardość węglika 

Struktura węglika  

Punkty 

Załącznika nr 1 do SIWZ 

HV

≥

≥

 6 µm  

HV

≥

≥

 8 µm 

HV

≥

≥

 6 µm  

HV

≥

930 ± 40 

≥

 14 µm 

HV

≥

≥

 6 µm  

HV

≥

≥

 2,5 µm  

HV

≥

≥

 2,5 µm 

HV

≥

≥

 2,5 µm  

HV

30≥

≥

 2,5 µm  

HV

≥

od 2,5 do 6 µm 

Wskazał,  że  zarzuty  odwołującego  w  ramach  postępowań  odwoławczych  KIO 

1047/16  i  KIO  1450/16  potwierdziły  się,  wobec  czego  niezrozumiałe  jest  dlaczego 

zamawiający  nadal  dąży  do  sformułowania  wymogów  technicznych,  które  ograniczają 

realną  konkurencję,  nie  odpowiadając  standardom  rynkowym  dla  wykorzystywanych 

przez  niego  noży.  Podał,  że  ich  rezultatem  jest  konieczność  przeprowadzenia  nowego 

postępowania. 

 Podał,  że  uprzednio  zamawiający  posłużył  się  w  postępowaniu  55/P/DZZ/16 

następującymi wymogami:  

Postępowanie nr 55/P/DZZ/16 prowadzone przez Zamawiającego w 2016 r. 

Nr zadania 

Twardość węglika 

Struktura węglika w µm 

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

(dowody: Wydruk ogłoszenia z 2016/S 061-105871 z 26.03.2016 r. Załącznik nr 

1 do SIWZ dla Postępowania nr 55/P/DZZ/16). 

KIO 2279/16 

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  dokonał  obniżenia  wartości  twardości 

węglików  o  ok.  50  (z  wyjątkiem  zadania  dziewiątego,  gdzie  twardość  wzrosła  do 

poziomu  HV3<£1100),  a  nadto  zmodyfikował  poziom  uziarnienia  węglika,  znacznie 

podwyższając  jego  poziom  w  zadaniach  nr  2  i  4  oraz  w  istocie  nie  precyzując 

kryterium uziarnienia w zakresie zadania 10.  

Za  całkowicie  niezrozumiałe  i  nieuzasadnione  oraz  niewyjaśnione  w  SIWZ 

uznał odwołujący różnicowanie przez zamawiającego poziomu uziarnienia węglików, 

które  wynosi    od  „>  2,5  µm"  do  14  µm",  stając  na  stanowisku  że  różnicowanie 

uziarnienia  węglików  nie  znajduje  żadnego  technicznego  uzasadnienia  przy 

uwzględnieniu  celu,  w  którym  węgliki  mają  znaleźć  zastosowanie,  tj.  jako  element 

dostarczanych  noży  kombajnowych  dla  kombajnów  często  tego  samego  typu, 

pracujących w kopalniach należących do zamawiającego). 

W ocenie odwołującego łączne spełnienie kryteriów stawianych węglikom stoi                        

w sprzeczności z praktyką uzyskiwania łącznie tych parametrów.  

Oświadczył, 

ż

e 

jest 

w 

posiadaniu 

opinii 

prof. 

W. 

L.  

z 

Uniwersytetu 

Technicznego 

w 

Wiedniu 

oraz 

opinii 

prof. 

M. 

B.  

z  Akademii  Górniczo-Hutniczej  w  Krakowie,  z  których  wynika  jednoznacznie,  że  nie 

jest  możliwe  uzyskanie  węglika  spiekanego,  który  przy  twardości  HV

≥

osiągnąłby jednocześnie uziarnienie na poziomie ≥ 6 µm.  

Stwierdził także, że do dnia dzisiejszego zamawiający mimo podpisania umów 

nie zweryfikował swoich wymagań. 

Odwołujący  oświadczył  –  jako  wieloletni  producent  tego  typu  materiałów  

o zasięgu światowym – że nie miał do czynienia z wymogiem stosowania tak dużego 

ziarna dla zastosowań w kombajnach chodnikowych pracujących w kopalniach węgla 

kamiennego,  przy  jednoczesnym  oczekiwaniu  zachowania  tak  wysokiego  poziomu 

twardości.  

Podał,  że  przedsiębiorstwa  zajmujące  się  produkcją  noży  do  kombajnów  idą  

w  tym  kierunku,  aby  ziarno  węglika  spiekanego  było  większe  przy  urabianiu  skał  

o  większej  wytrzymałości  na  ściskanie;  w  tym  przypadku  jednak  opracowują  swoje 

receptury  na  zasadzie  zrównoważenia  wielkości  ziaren  oraz  innych  cech,  które 

muszą  być  wzięte  również  pod  uwagę  w  procesie  urabiania  skał,  tj.  odporność  na 

udar, plastyczność, odporność na temperaturę i inne. 

Zdaniem  odwołującego  stawiane  przez  zamawiającego  w  SIWZ  wymogi  nie 

są  konieczne  dla  warunków  eksploatacyjnych  przewidzianych  dla  działalności 

górniczej.  Stanął  na  stanowisku,  że  jedynym  kryterium,  które  z  praktycznych 

względów  jest  istotne  w  przedmiotowym  przetargu  jest  żywotność  noży  będących 

KIO 2279/16 

przedmiotem  zamówienia.  Oświadczył,  że  jest  globalnym  podmiotem gospodarczym 

zajmującym  się,  od  ponad  dwóch  dekad,  dostawą  noży  do  kombajnów  ścianowych 

oraz  chodnikowych,  będących  w  centrum  zainteresowania  JSW  S.A.  oraz,  że 

produkty  przez  odwołującego  oferowane  charakteryzują  się  najwyższą  jakością  

i żywotnością, która de facto odgrywa kluczową rolę dla ich eksploatacji. 

Podniósł,  że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  określenie  w  SIWZ  opisu 

przedmiotu  zamówienia  nie  tylko  w  sposób  obiektywny,  lecz  także  z  zachowaniem 

norm  zawartych  w  ustawie  Pzp,  a  określających  sposób  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  jak  również  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców.  

Odwołujący  uznał,  że  z  naruszeniem  art.  7  ust. 1  i  art.  29  ust. 2  ustawy  Pzp 

zamawiający określa w SIWZ wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia – w taki 

sposób,  że  ich  spełnienie  jest  uzależnione  wyłącznie  od  spełnienia  kryteriów 

wyłącznych,  a  nie  od  czynników  obiektywnych,  co  stawia  zarazem  tego wykonawcę  

w  uprzywilejowanej  pozycji  w  stosunku  do  pozostałych,  a  jednocześnie  ogranicza 

możliwość uzyskania zamówienia przez innych wykonawców. 

Stwierdził,  że  zamawiający  w  SIWZ  niezwykle  wąsko  ustalił  parametry 

przedmiotu zamówienia, uniemożliwiając podmiotom działającym na rynku właściwym 

dla  JSW  S.A.  dostarczenie  węglika  zgodnego  z  zamówieniem,  tym  samym 

prowadząc do sytuacji braku możliwości udziału w postępowaniu przetargowym.  

Zdaniem  odwołującego  minimalne  właściwości  techniczne,  którymi  powinien 

cechować się węglik są na poziomie wielkości ziarna ≥ 3 µm i twardości HV

≥

950 dla 

wszystkich  zadań  postępowania  –  są  to  parametry, które gwarantują  wysoką  jakość 

produktu, a jednocześnie zostały sprawdzone na rynku polskim i rynkach górniczych 

na całym świecie. 

Wskazał,  że  prawdziwość  tego  założenia  obrazują  zamówienia,  które  składał 

odwołującemu w ostatnim czasie sam zamawiający. Zdaniem odwołującego obejmują 

one tak ustalone parametry, które z nieznanych odwołującemu przyczyn nie znalazły 

przełożenia na zainicjowane postępowania. 

Podniósł, że zamawiający w Specyfikacji technicznej wprost powołał produkty 

konkretnych  producentów,  tj.  grupy  Sandvik,  konkurującej  z  odwołującym: 

„wymagane  parametry  noża  chodnikowego  ø  20/140/64/62/38/30/ZS  Trispec  lub 

równoważny" (zadanie 2) oraz „wymagane parametry noża kombajnu chodnikowego 

ø22/165/80/65/38/ZS XT Grade 90 lub równoważny" (zadanie 4) .  

KIO 2279/16 

W  ocenie  odwołującego  posłużenie  się  przy  tym  sformułowaniem  „lub 

równoważny"  w  sytuacji,  gdy  parametry  określone  dla  przywołanych  zadań  spełnia 

jedynie  produkt  Trispec  bądź  XT  Grade  90  stanowi  przejaw  zachowania 

naruszającego reguły uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych. 

Wskazał,  że  zgodnie  z  art.  29  ust.  3  ustawy  Pzp  przedmiotu  zamówienia  nie 

można  opisywać  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia, 

chyba  że  jest  to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  zamawiający  nie 

może  opisać  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  określeń,  

a  wskazaniu  takiemu  towarzyszą  wyrazy  „lub  równoważny",  co  oznacza,  że 

zamawiający  nie  może,  opisując  przedmiot  zamówienia,  posługiwać  się  pojęciem 

konkretnego  producenta,  konkretnego  produktu,  patentu  czy  też  pochodzenia 

produktu, gdyż traktowane jest to jako przejaw dyskryminacji. 

Uzupełnił,  że  ustawodawca  jedynie  w  wyjątkowych  wypadkach  dopuszcza 

posłużenie  się  znakiem  towarowym,  patentem  lub  pochodzeniem  produktu  pod 

wyraźnym  warunkiem,  iż  takiemu  zapisowi  będzie  towarzyszyło  określenie  „lub 

równoważny",  co  oznacza,  iż  wskazanie  np.  konkretnego  produktu  dotyczy 

określonych  parametrów,  właściwości,  jakie  według,  zamawiającego  powinien  on 

spełniać.  

Podkreślił,  że  sam  fakt  zawarcia  klauzuli  „lub  równoważny"  nie  stanowi 

okoliczności  umożliwiającej  zamawiającemu  zawarcie  w  specyfikacji  technicznej 

przedmiotów  o  parametrach,  które  obiektywnie  może  spełnić  tylko  jeden  konkretny 

produkt.  „Równoważność”  musi  bowiem  być  zdarzeniem  rzeczywistym  co  oznacza, 

ż

e inni wykonawcy powinni mieć obiektywną możliwość dostarczenia zamawiającemu 

produktów odpowiadających parametrom wskazanym w SIWZ, niezależnie od tego, iż 

w  świetle  opracowań  naukowych,  którymi  dysponuje  odwołujący  (opinie)  jest  więcej 

niż wątpliwe, czy dostarczany produkt może w ogóle spełniać przedmiotowe kryteria. 

Powołał  się  na  wyrok  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w  Kielcach  

z  dnia  26  września  2013  r.  (II  SA/Ke  521/13),  zgodnie  z  którym:  „Dopuszczenie  

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  możliwości  składania  ofert  równoważnych 

prawidłowo  spełnia  swą  funkcję,  gdy  równoważność  odnosi  się  do  określonych  

z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jako przykładowych. 

Jednak  poprzestanie  jedynie  na  dodaniu  słów  "lub  równoważnych"  jest 

niewystarczające,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  szczegółowe  opisanie 

warunków  owej  równoważności,  w  sposób  umożliwiający  późniejszą  ocenę  ofert 

proponujących  urządzenia  równoważne.  Określenie  parametrów  granicznych  na 

takim poziomie, że mogą one być spełnione przez określony produkt czy producenta, 

KIO 2279/16 

powoduje,  że  możliwość  złożenia  oferty  równoważnej  nie  ma  charakteru 

rzeczywistego, lecz pozorny". 

Wskazał,  za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  5  stycznia  2012  r. 

(sygn. akt KIO 2734/11), że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot 

zamówienia  o  właściwościach  funkcjonalnych  i  jakościowych  takich  samych  lub 

zbliżonych  do  tych,  które  zostały  zakreślone  w  SIWZ,  lecz  oznaczonych  innym 

znakiem  towarowym,  patentem  lub  pochodzeniem.  Przy  czym  istotne  jest  to,  że 

produkt  równoważny  to  produkt,  który  nie  jest  identyczny,  tożsamy  z  produktem 

referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone (a zatem nie 

takie same jak produkt referencyjny) do produktu referencyjnego cechy i parametry. 

W 

konsekwencji 

stwierdził, 

ż

e 

redakcja 

Specyfikacji 

Technicznej 

sformułowanej  przez  zamawiającego,  w  szczególności  zbiór  cech  i  funkcji  jakimi 

zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  (zadanie  2  i  4),  prowadzi  w  bezpośredni 

sposób do zawężenia konkurencji do produktów ściśle określonych w ww. zadaniach. 

Nadto  zamawiający  nie  wskazał  wyraźnie,  które cechy  będzie  brał  pod  uwagę,  przy 

ocenie „równoważności". 

W  ocenie  odwołującego  sformułowanie  warunków  SIWZ,  które  determinują 

parametry  twardości  i  uziarnienia  na  poziomie  uniemożliwiającym  ich  wykonanie, 

przyczynia  się  w  istocie  do  wykluczenia  odwołującego  z  uczestnictwa  

w postępowaniu przetargowym, podczas gdy finalnie zamawiający (o ile to możliwe) 

otrzyma  produkt  tożsamy  jakościowo  z  tym,  który  spełnia  inne  warunki  techniczne, 

zgodne z obecnym stanem wiedzy technicznej, tj. wielkość ziarna ≥ 3 µm i twardość 

HV

≥

Przywołał wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 1450/16), które 

–  podał  odwołujący  –  dotyczyło  postępowania  zorganizowanego  przez  JSW  S.A.,  

a  przedmiot  zamówienia  był  tożsamy  z  przedmiotem  postępowania  będącego 

podstawą  niniejszego  odwołania  –  Izba  unieważniła  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  ramach  zadań  nr  1,  4,  5,  6  i  7,  gdzie  wybrano  Sandvik  Polska 

Sp. z o.o., a także nakazała powtórzenie czynności badania i oceny oferty w zakresie 

przedmiotu  zadań  zamówienia.  W  uzasadnieniu  orzeczenia  Izba  stwierdziła: 

„Zdaniem  Izby  [...]  postępowanie  Przystępującego  wskazuje,  że  Przystępujący  miał 

cel  w  przedstawieniu  dwóch  dokumentów,  tym  bardziej  wiec  powinno  wzbudzać 

niepokój Zamawiającego, skoro profesjonalny podmiot posiada wiedze, na co zwracał 

uwagę  nie  tylko  odwołujący,  ale  również  prof.  M.  B.  w  Opinii  o  sposobie 

przeprowadzenia badań [...] i uzyskanie wymaganej twardości nie jest możliwe" 

KIO 2279/16 

Wskazał,  że  wykonawca,  po  wyłonieniu  go  przez  zamawiającego,  będzie 

zobligowany  do  wykazania  odpowiednimi  dokumentami  spełnienia  warunków 

umożliwiających należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z parametrami 

technicznymi wynikającymi z SIWZ.  

Stwierdził,  że  dotychczasowa  praktyka  zamawiającego  w  zakresie  żądania 

przedłożenia  przez  potencjalnych  wykonawców  dokumentów  z  badań  wykonanych 

przez  jednostkę  specjalistyczną  zawierającego  wyniki  pomiarów  twardości  oraz 

struktury  oferowanych  węglików  spiekanych  została  już  zakwestionowana  

w  przywołanym  orzeczeniu  KIO  z  dnia  23  sierpnia  2016  r,  (sygn.  akt  KIO  1450/16), 

gdzie  wskazano:  „za  przyjęcie,  iż  w  jednym  dokumencie  winny  być  przedstawione 

parametry  (oba  wymagane)  określonego  wzorca  węglika  przemawia  cel,  który  leży  

u  podstaw  składania  dokumentu  potwierdzającego,  że  oferowane  dostawy  spełniają 

wymagania  Zamawiającego.  Otóż,  celem  jest  potwierdzenie  przez  jednostkę 

wykonującą  badania,  że  określony  wzorzec  poddany  badaniom  wymagane  cechy 

posiada.  W  przypadku  posłużenia  się  dwoma  dokumentami  w  istocie  jednostka  nie 

potwierdza,  że  ten  konkretny  wzorzec,  który  będzie  użyty  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia wymagania spełnia".  

W  ocenie  odwołującego  przedłożenie  przez  potencjalnego  wyłonionego 

wykonawcę  dokumentu  obejmującego  rzetelne  wyniki  badań  potwierdzające 

spełnianie  kryteriów  wynikających  ze  specyfikacji  technicznej,  przy  uwzględnieniu 

wiedzy o nieprawidłowościach w sformułowaniu kryteriów technicznych w SIWZ oraz 

stanu  techniki  obowiązującej  w  dniu  ogłoszenia  oferty,  będzie  w  istocie  niemożliwe; 

uprzednio  doszło  już  do  zaakceptowania  przez  zamawiającego  wadliwych 

dokumentów,  co  wzbudza  zaniepokojenie  odwołującego,  zwłaszcza  wobec 

utrzymania,  a  w  części  nawet  pogorszenia  kwestionowanych  uprzednio  założeń 

technicznych. 

Podsumował,  że  zredagowanie  SIWZ  w  sposób  wymagający  od  oferentów 

dostarczenia  materiału,  który  nie  występuje  w  obrocie  prowadzi  do  sytuacji 

niemożliwości  spełnienia  wymagań  SIWZ,  a  w  dalszej  kolejności  uniemożliwia 

zakontraktowanie  ewentualnych  dostawców  z  JSW  S.A.  oraz  utrudnia  uczciwą 

konkurencję w postępowaniu przetargowym. 

KIO 2279/16 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przedłożonej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  przy  piśmie z  dnia  8  grudnia  2016 r., 

Odpowiedzi  zamawiającego

  na  odwołanie  –  pismo  z  dnia  19  grudnia  2016  r. 

wraz z załącznikami, zatwierdzonego przez kierownika zamawiającego wniosku 

Komisji  przetargowej  z  dnia  15  grudnia  2015  r.    w  sprawie  modyfikacji  treści 

SIWZ,  pisma  odwołującego  z  dnia  16  grudnia  2016  r.,  a  także  stanowisk  stron 

zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  poprzez 

wprowadzenie  wymogów  technicznych,  w  ramach  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  (1.18, 

oraz  9.2.4.3.)  co  do  twardości  oraz  struktury  (uziarnienia)  węglików  spiekanych 

dostarczanych  noży  kombajnowych,  które  kumulatywnie  nie  są  stosowane  

w  przemyśle  wydobywczym,  nie  przystają  do  realnych  potrzeb  zamawiającego  i  nie 

zostały  przetestowane  w  warunkach  eksploatacji  górniczej  w  kopalniach  JSW  S.A., 

co  tworzy  przeświadczenie  o  sformułowaniu  wymogów  w  sposób  prowadzący  do 

wyeliminowania realnej konkurencji w ramach postępowania nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Podane  przez  odwołującego  w  zestawieniu  tabelarycznym  wartości 

kwestionowanych  parametrów,  tj.  struktury  (uziarnienia)  węglików  spiekanych  oraz 

ich  wartości  w  poszczególnych  zadaniach  (od  1  do  10)  są  zgodne  z  wartościami 

wskazanymi  przez  zamawiającego  w  różnych  punktach  Załącznika  nr  1  do  SIWZ,  

tj. Specyfikacji Technicznej. Było to bezsporne. 

Są to następujące wartości: 

Zadanie 

Twardość  

węglika 

Struktura węglika  

w µm 

Punkty  

Załącznika nr 1 do SIWZ 

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

930 ± 40 

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

HV

≥

≥

KIO 2279/16 

HV

30≥

≥

HV

≥

od 2,5 do 6 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  okoliczność,  że 

wymagania 

zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  co  do  twardości  oraz  struktury  (uziarnienia)  węglików  spiekanych 

dostarczanych noży kombajnowych (wartości tych parametrów) kumulatywnie nie są 

stosowane  w  przemyśle  wydobywczym  (czego  zresztą  odwołujący  nie  wykazał),  nie 

jest  istotna,  ponieważ  to  nie  praktyka  innych  podmiotów,  ale  aktualne  potrzeby 

zamawiającego  winny  decydować  o  żądanych  przez  zamawiającego  parametrach  

i  ich  wartościach/wielkościach.  Nie  sposób  odmówić  zamawiającemu  prawa  do 

uzyskiwania coraz lepszych, dostępnych na rynku, wyższych jakościowo produktów. 

Aktualne potrzeby zamawiającego winny odzwierciedlać postanowienia SIWZ 

opracowywane  każdorazowo  w  ramach  przygotowania  konkretnego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co  oznacza  także,  iż  treść  SIWZ  postępowań 

prowadzonych przez danego zamawiającego nawet w tym samym roku, na ten sam 

rodzaj dostaw mogą się różnić, w szczególności co do opisu przedmiotu zamówienia. 

Stąd  odwoływanie  się  do  wymogów  (opis  przedmiotu  zamówienia)  uprzednio 

prowadzonych  przez  danego  zamawiającego  postępowań  nie  ma  istotnego 

znaczenia. 

Odwołujący twierdził, że zarzuty dotyczące wymogów: uziarnienia i twardości 

węglika,  wprowadzonych  w  poprzednio  prowadzonym  przez  zamawiającego 

postępowaniu  na  dostawę  noży  do  kombajnów  (55/P/DZZ/16)  w  postępowaniu 

odwoławczym w sprawie KIO 1047/16 potwierdziły się (sprawa z odwołania obecnego 

odwołującego). Tak jednak nie jest.  

W  wyroku  z  dnia  30  czerwca  2016  r.  wydanym  w  sprawie  KIO  1047/16  Izba 

stwierdziła;  „Odwołujący  postawił  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  

w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 22 ust. 4 Pzp (pkt 4 według numeracji odwołania) 

oraz naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp 

(pkt  7  według  numeracji  odwołania).  Powyższe  zarzuty  Izba  uznała  za  spóźnione  

i  pozostawiła  je  bez  rozpoznania.  Z  treści  odwołania  wynika  bowiem,  że  poprzez 

powyższe  zarzuty  Odwołujący  kwestionował  treść  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający wprowadził wymogi niezwiązane  

i  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia,  wprowadzone  wymogi  pozostawały, 

zdaniem  Odwołującego  niemożliwe  do  spełnienia  bowiem  niemożliwe  jest  ich 

KIO 2279/16 

uzyskanie  w  świetle  aktualnej  wiedzy  oraz  stanu  techniki,  jak  również,  że  przyjęty 

przez  Zamawiającego  sposób  weryfikacji  uniemożliwia  realne  zweryfikowanie 

uzyskania,  a  co  za  tym  idzie  spełnienia  tych  wymogów.  Główna  teza,  na  której 

Odwołujący  opierał  swoje  stanowisko,  sprowadza  się  do  tego,  że  Zamawiający 

postawił  wymagania,  których  nie  da  się  spełnić  –  na  tą  też  okoliczność  Odwołujący 

składał  dowody  w  postaci  opinii  prywatnych. Wszystkie  te  kwestie  Odwołujący  mógł 

podnosić w ramach zaskarżenia treści specyfikacji, na co miał termin 10 dni od dnia 

publikacji  specyfikacji.  Obecnie,  wszystkie  okoliczności  eksponowane  przez 

Odwołującego  w  uzasadnieniu  odwołania,  czy  eksponowane  na  rozprawie  kwestie, 

które również odnoszone były do wadliwości lub braków specyfikacji, należało uznać 

za  okoliczności  nie  podlegające  rozpoznaniu  z  uwagi  na  ich  podniesienie  w ramach 

zarzutów spóźnionych. Na marginesie należy wskazać na wadliwość zarzutów, gdzie 

Odwołujący  w  ramach  zarzutu  naruszenia  art.  22  ust.  4  Pzp,  powoływał  kwestie 

technicznej  niemożliwości  spełnienia  przedmiotu  zamówienia  (co  nie  mieści  się  

w  materii  dotyczącej  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tzw.  warunków 

podmiotowych).  

Za  spóźniony  należało  konsekwentnie  uznać  także  zarzut  dotyczący 

naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp.  Także  podstawą  tego  zarzutu  były  kwestie 

odnoszącego się do opisania przedmiotu zamówienia i postawienia w nim wymogów, 

które  według  Odwołującego,  nie  są  możliwe  do  spełnienia.  W  ramach  tego  zarzutu 

Odwołujący  argumentował  więc  na  okoliczności,  dla  których  termin  zaskarżenia  już 

upłynął”. 

Bez  wątpienia  zatem  zarzuty,  co  do  których  odwołujący  twierdzi  obecnie,  że 

się  potwierdziły,  w  rzeczywistości  w  ogóle  nie  zostały  poddane  ocenie  Izby  (co  do 

meritum). 

W  dalszej  kolejności  dostrzeżenia  wymaga,  że  odwołujący  z  jednej  strony 

twierdził, że „wedle wiedzy, doświadczenia oraz wyników przeprowadzonych testów, 

nie  jest  możliwe  uzyskanie  węglika  spiekanego,  który  przy  twardości  HV30≥1050 

osiągnąłby jednocześnie uziarnienie na poziomie ≥ 6 µm”, powołując się przy tym na 

opinię prof. W. L. z dnia 10 czerwca 2016 r. oraz prof. M. B. z dnia 16 czerwca 2016 

r.  (str.  10  odwołania,  drugi  akapit),  z  drugiej  twierdził,  że  wymogi  zamawiającego 

prowadzą do wyeliminowania realnej konkurencji, odwołując się przy tym do wyroku 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

z 

dnia 

kwietnia 

r.  

w  sprawie  KIO  752/11  i  podając:  „zamawiający  określa  w  SIWZ  wymagania 

dotyczące przedmiotu  zamówienia w taki sposób,  że ich spełnienie  jest uzależnione 

KIO 2279/16 

wyłącznie do spełnienia  kryteriów wyłącznych, a nie od czynników obiektywnych, co 

stawia  zarazem  tego  wykonawcę  w  uprzywilejowanej  pozycji  w  stosunku  do 

pozostałych” (str. 11 odwołania trzeci akapit).  

Dodatkowo  w  piśmie  z  dnia  16  grudnia  2016  r.  odwołujący  stwierdził: 

„dokonana  modyfikacja  w  istocie  nie  skutkuje  wykluczeniem  postanowień 

antykonkurencyjnych  –  sam  bowiem  fakt  wyeliminowania  z  opisu  wymogów 

technicznych  dla  zadania  2,  4  oraz  10  odwołania  do  znaków  towarowych  (…)  oraz 

oznaczenia  pochodzenia  /  szczególnego  procesu  (…),  które  wykorzystywane  są 

przez  konkretnego  producenta  –  podmioty  z  grupy  kapitałowej  SANDVIK,  przy 

jednoczesnym  zaniechaniu  dokonania  odpowiednich  modyfikacji  wymaganych 

parametrów technicznych (…), w dalszym ciągu prowadzi do sytuacji, gdzie opisane 

przez  Zamawiającego  kryteria  techniczne  mogą  zostać  spełnione  wyłącznie  przez 

określonego producenta (…)” 

Twierdzenia  powyższe  pozostają  ze  sobą  w  sprzeczności.  Skoro  bowiem 

wymagania  zamawiającego  preferują  konkretnego  wykonawcę  (Sandvik),  to 

(abstrahując  od  oceny  tegoż)  oznacza  to  jednak,  że  istnieje  wykonawca,  który 

postawionym wymaganiom jest w stanie sprostać. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  załączone  do  odwołania  opinie  nie 

potwierdzają  braku  możliwości  wykonania  noży  z  węglikiem  spiekanym  

o parametrach: HV30≥1050 i uziarnieniu ≥ 6 µm, a dodatkowo – co istotne – nie taki 

poziom  twardości  jest  oczekiwany  przez  zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu  przetargowym  (żądany  poziom  twardości  przy  uziarnieniu  ≥  6  µm  to 

HV30≥1000, a w zadaniu 4 i 10 jest jeszcze niższy). 

Przede  wszystkim  podnieść  należy,  że  w  ogóle  nie  jest  wiadomym,  jakie  

oraz  czyje  (producent)  próbki  zostały  poddane  ocenie  –  w  opinii  prof. W.  L.  podano 

jedynie,  że  ocenie  poddano  dziewięć  próbek  węglików  spiekanych.  Tym  samym  nie 

jest wiadomym do jakich próbek należy odnieść wskazane wyniki. 

Z kolei opinia prof. AGH M. B. to opinia „o sposobie przeprowadzenia badań 

wielkości ziaren oraz twardości w węgliku spiekanym sporządzona na zlecenie (…) w 

związku z postępowaniem przetargowym nr 55/P/DZZ/16”.  

Opinia  ta  nie  wyklucza  wcale  możliwości  wykonania  noży    z  węglikiem 

spiekanym  o  parametrach:  HV30≥1050  i  uziarnieniu  ≥  6  µm  –  w  opinii  tej  podano:  

„W  tym  kontekście  spełnienie  przez  materiał  kryterium  twardości  na  poziomie 

HV30≥1050  zarówno dla kompozytów  zawierających  ziarna WC o średniej wielkości 

˃

 6 i ˃ 2,5 µm bez zdecydowanej zmiany rozkładu wielkości ziaren może okazać się 

niewykonalne. Uzyskanie wysokiej twardości kompozytu poprzez  zwiększenie w nim 

KIO 2279/16 

udziału  objętościowego  fazy  węglikowej  musi  wiązać  się  z  takim  doborem 

poszczególnych frakcji ziarnowych aby mniejsze ziarna zajmowały puste przestrzenie 

pomiędzy  ziarnami  większymi.  Z  drugiej  strony  tak  szeroki  rozkład  wielkości  ziaren 

zmienia właściwości proszków węglika w trakcie formowania wyrobu i może wymagać 

bardziej  złożonej  technologii.  Reasumując,  do  otrzymania  kompozytu  o  większych 

rozmiarach  ziaren  i  odpowiednio  wysokiej  twardości  wydaje  się  konieczne 

posługiwanie się specjalnie przygotowanymi mieszaninami proszków a nie proszkami 

będącymi produktem prostego procesu rozdrabniania”  

Co  więcej,  złożone  przez  zamawiającego  dokumenty  potwierdzają,  że 

możliwe jest uzyskanie węglika spiekanego, który przy żądanej przez zamawiającego 

twardości HV30≥1000 osiąga jednocześnie uziarnienie na poziomie ≥ 6 µm. 

 Wynika to z Ekspertyz Węgliki Spiekane Baildonit Sp. z o.o. z Katowic:  

1.  Nr  2/2016/1  wraz  z  uzupełnieniem  Nr  14/2016  –  gdzie  potwierdzono 

uziarnienie  8,7  i  twardość1040  (Sandvik  Mining  and  Construction  Sp.  z  o.o., 

Tychy), 

2.  Nr 3/2016/1 z uzupełnieniem Nr 15/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 7,9 

i twardość1060 (Sandvik Mining and Construction Sp. z o.o., Tychy), 

3.  Nr 4/2016/1 z uzupełnieniem Nr 16/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 8,8 

i twardość1010 (Sandvik Mining and Construction Sp. z o.o., Tychy), 

4.  Nr  7/2016  –  gdzie  potwierdzono  uziarnienie  6,6  i  twardość1050  (Zakład 

Wyrobów Metalowych CARBONEZ, Jastrzębie Zdrój), 

5.  Nr  11/2016  –  gdzie  potwierdzono  uziarnienie  6,0  i  twardość1070  (Zakład 

Wyrobów  Metalowych  CARBONEX,  Jastrzębie  Zdrój),  –  słupek  o  wymiarach  

ø 25x35 mm, 

6.  Nr  12/2016  –  gdzie  potwierdzono  uziarnienie  6,0  i  twardość1070  (Zakład 

Wyrobów  Metalowych  CARBONEX,  Jastrzębie  Zdrój)  –  słupek  o  wymiarach  

ø 24,8x35 mm, 

7.  Nr  13/2016  –  gdzie  potwierdzono  uziarnienie  6,1  i  twardość1070  (Zakład 

Wyrobów  Metalowych  CARBONEX,  Jastrzębie  Zdrój)  –  słupek  o  wymiarach  

ø 22x34,2 mm, 

oraz 

8.  Protokołów  nr  2,  4,  6  Politechniki  Śląskiej  Wydział  Inżynierii  Materiałowej  

i  Metalurgii  Instytut  Nauki  o  Materiałach  –  gdzie  potwierdzono  uziarnienie: 

6,21, 6,38 i 6,54 oraz twardość: 1054, 1058 i 1068 (Gonar BIS Sp. z o.o.). 

KIO 2279/16 

Wobec powyższego nie można uznać, że nie jest możliwe uzyskanie węglika 

spiekanego,  który  przy  żądanej  przez  zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu  twardości  HV30≥1000  (lub  niższej)  nie  osiągnąłby  jednocześnie 

uziarnienia na poziomie ≥ 6 µm” 

Nie  może  także  stanowić  podstawy  do  przypisania  zamawiającemu 

naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  fakt,  że  w  ramach  postępowania  przetargowego 

zamawiający  oczekuje  zaoferowania  noży  o  parametrach,  które  nie  zostały 

przetestowane w warunkach eksploatacji górniczej w kopalniach JSW S.A.  

Pomijając nawet fakt, że odwołujący okoliczności tej nie wykazał, dostrzeżenia 

przede  wszystkim  wymaga,  że  wprowadzanie  do  użytku  nowych  produktów  może 

nieść,    zwłaszcza  na  początkowym  etapie,  ryzyko,  że  produkty  te  –  w  warunkach 

danego zamawiającego –  „nie sprawdzą się”, jednakże ryzyko to jest nierozerwalnie 

związane z rozwojem, postępem, z sięganiem po coraz to nowe, lepsze rozwiązania.   

Za bezpodstawne, w świetle przepisu art. 36 ustawy Pzp, zawierającego opis 

obligatoryjnych  elementów  SIWZ,  należy  uznać  oczekiwanie  odwołującego,  iż  

w  treści  SIWZ  zamawiający  winien  zawrzeć  wyjaśnienie  różnicowania  poziomu 

uziarnienia  węglików  („(…)  całkowicie  niezrozumiałe  i  w  żadnym  stopniu 

nieuzasadnione  oraz  niewyjaśnione  w  SIWZ  różnicowanie  przez  Zamawiającego 

poziomu węglików” – str. 10 odwołania, akapit pierwszy) . 

Odwołujący  gołosłownie  nadto  twierdził,  iż  wielkość  ziarna  nie  wpływa  

w  sposób  ostateczny  na  trwałość  węglika  spiekanego,  jest  jedynie  jednym  

z elementów wpływającym na jego żywotność.  

Odwołujący  twierdził,  również  nie  prezentując  w  tym  zakresie  żadnej 

argumentacji,  czy  dowodów,  że  wymagania  zamawiającego  co  do  twardości  oraz 

struktury  (uziarnienia)  węglików  spiekanych  dostarczanych  noży  kombajnowych  nie 

przystają  do  realnych  potrzeb  zamawiającego  –  „wymogi  nie  są  konieczne  dla 

warunków  eksploatacyjnych  przewidzianych  dla  działalności  górniczej”  (str.  11 

odwołania, drugi akapit). 

Skład  orzekający  Izby  tymczasem  za  wiarygodne  przyjął  wyjaśnienia 

zamawiającego,  że  „noże  stanowiące  przedmiot  niniejszego  postępowania 

wykorzystywane  są  w  zarówno  kombajnach  ścianowych,  jak  i  chodnikowych 

wytwarzanych  przez  kilku  producentów.  Stąd  znajdują  one  zupełnie  inne 

zastosowanie.  (…)  dostarczane  są  (…)  do  różnych  zakładów  górniczych 

KIO 2279/16 

zamawiającego,  w  których  występują  odmienne  i  złożone  warunki  geologiczne  

i  górnicze.  Występowanie  różnych  warunków  pracy  kombajnu  w  poszczególnych 

kopalniach  zamawiającego  wymusza  zastosowanie  różnych  rozwiązań,  dotyczących 

między innymi twardości i uziarnienia węglików, wytrzymałości czy sposobu ochrony 

uchwytów.  Dobór  właściwych  rozwiązań  do  konkretnych  warunków  pozwala  na 

prawidłowe wykorzystanie dostępnych zamawiającemu zasobów, a także pozytywnie 

wpływa  na  ich  ekonomiczne  wykorzystanie.  Stosowanie  rozwiązań  nieprzystających 

do warunków, w których kombajn górniczy będzie pracował powoduje wzrost kosztów 

eksploatacyjnych,  co  wynika  z  szybszego  zużycia  noży  oraz  przestojów  kombajnu 

podczas częstej wymiany noży. A zatem nie można uznać, że wprowadzenie różnych 

wymogów  technicznych  dla  odmiennych  rodzajów  noży  kombajnowych  jest 

nieuzasadnione” (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie, drugi akapit). 

Podkreślić  należy,  że  do  powyższych  wyjaśnień  zamawiającego  odwołujący 

na rozprawie w żaden sposób się nie odniósł. 

Skład orzekający Izby wziął nadto pod uwagę korespondencję zamawiającego 

z  osobami  funkcyjnymi  zakładów  górniczych  (prowadzoną  przed  wszczęciem 

przedmiotowego  postępowania  przetargowego,  tj.  z  dnia  16  grudnia  2015  r.  – 

korespondencja  mailowa  od  P.  Z.  Kierownika  Robót  Górniczych  oraz  z  dnia  13 

września  2016  r.  –  pismo  znak:  GG2b.241-06/16),  zawierającą  ocenę  różnych  noży 

(którym  przypisać  należy  odpowiednie  właściwości  w  tym  co  do  uziarnienia,  jak  

i twardości). 

Odwołujący  za  rażący  uznał  brak  wskazania  przez  zamawiającego  sposobu 

badania wielkości ziaren. Abstrahując nawet od kwestii, czy było to w ogóle zarzutem 

odwołania,  czy  stanowiło  jedynie  argument  dotyczący  zarzutu  wprowadzenia 

wymogów co do twardości oraz struktury węglików spiekanych (brak w tym zakresie 

w  odwołaniu  wskazania  okoliczności faktycznych  i  prawnych,  a  także  argumentacji), 

wskazać należy, że  zamawiający, modyfikując treść SIWZ, co potwierdził odwołujący 

w piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r. dokonał „uszczegółowienia metody odnoszącej się 

do  pomiaru  struktur  węglików  spiekanych  noży  kombajnowych,  polegającego  na 

dodaniu metody liniowej” (str. 2, czwarty akapit). 

Odwołujący  za  rażący  uznał  także  brak  podania  niezależnej  jednostki 

badawczej,  która  w  sposób  obiektywny  przeprowadziłaby  stosowne  badania 

sprawdzające.  Ponownie,  abstrahując  od  kwestii,  czy  było  to  w  ogóle  zarzutem 

odwołania,  czy  stanowiło  jedynie  argument  dotyczący  zarzutu  wprowadzenia 

wymogów co do twardości oraz struktury węglików spiekanych (brak w tym zakresie 

KIO 2279/16 

w  odwołaniu  wskazania  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  a  także  argumentacji) 

stwierdzić  należy,  że  żądanie  od  wykonawców  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  przez  oferowane  dostawy  wymagań  określonych  przez  zamawiającego 

jest,  zgodnie  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  prawem,  nie  zaś  obowiązkiem 

zamawiającego.  

Fakt,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  z  prawa  tego  nie 

skorzystał  nie  może  przecież  prowadzić  do  przypisania  zamawiającemu  naruszenia 

ww. przepisu. 

Uwzględniając  powyższe  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  nie 

potwierdził się. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez 

posłużenie się, w ramach Załącznika nr 1 do SIWZ, w opisie wymogów technicznych 

dla  zadania  2  pkt.  3.1  ww.  Załącznika  oraz  zadania  4  pkt    5.1  ww.  Załącznika, 

odwołaniem  do  znaków  towarowych  „TriSpec"  oraz  oznaczenia  pochodzenia  / 

szczególnego  procesu  „XT  Grade  90",  które  wykorzystywane  są  przez  konkretnego 

producenta – podmioty z grupy kapitałowej SANDVIK (w Polsce: Sandvik Polska Sp. 

z o.o. w Tychach), gdzie pomimo wprowadzenia dopisku „lub równoważny", brak jest 

możliwości  podjęcia  realnej  konkurencji  ze  wskazanymi  rozwiązaniami,  zwłaszcza 

przy braku sprecyzowania tego, jak oceniana będzie przedmiotowa „równoważność", 

przy 

uwzględnieniu 

także 

zastrzeżeń 

co 

do 

parametrów 

technicznych 

sformułowanych  w  poprzedzającym  zarzucie  ze  względu  na  brak  równoważnych 

rozwiązań  technicznych,  które  nie  byłyby  objęte  ochroną  (prawami  wyłącznymi),  co 

prowadzi  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wszystkich potencjalnych oferentów (wykonawców) potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W  Specyfikacji  Technicznej  stanowiącej  Załącznik  nr  1  do  SIWZ  w  pkt  3 

Szczegółowe  warunki  techniczno-użytkowe  jakie  musi  spełniać  przedmiot 

zamówienia  dla  zadania  2  ppkt.  3.1.  zamawiający  nadał  brzmienie:  „Wymagane 

parametry  noża  kombajnu  chodnikowego  ø  20/140/64/62/38/30/ZS  Trispec  lub 

równoważny:”, wskazując po dwukropku, w kolejnych wierszach, żądane parametry. 

Nadto  w  Specyfikacji  Technicznej  w  pkt  5  Szczegółowe  warunki  techniczno-

użytkowe  jakie  musi  spełniać  przedmiot  zamówienia  dla  zadania  4  ppkt.  5.1. 

zamawiający nadał brzmienie: „Wymagane parametry noża kombajnu chodnikowego 

KIO 2279/16 

ø  22/165/80/65/38/30/ZS  XT  Grade  90  lub równoważny:”,  wskazując  po  dwukropku, 

w kolejnych wierszach, żądane parametry. 

W Specyfikacji Technicznej w pkt 1 Wymagane warunki techniczno-użytkowe 

przedmiotu  zamówienia  obejmujące  zadania  1  do  10  w  ppkt.  1.20.3.  zamawiający 

podał:  „Noże  równoważne  nożom  stanowiącym  przedmiot  zamówienia,  powinny 

spełniać  wszystkie  wymogi  zamawiającego  określone  w  niniejszej  Specyfikacji 

technicznej”. 

W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł: „Odwołujący zarzuca, że 

opis przedmiotu zamówienia w zadaniu 2 i 4, który dokonany został przy użyciu nazw 

własnych stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 pzp. Natomiast opis przedmiotu 

zamówienia  w  zadaniu  10  dokonany  również  przy  użyciu  znaków  towarowych takim 

naruszeniem  nie  jest.  Wynika  to  z  faktu,  że  materiałem  referencyjnym  we 

wspomnianej części zamówienia są produkty wytwarzane przez odwołującego.”. 

Na  posiedzeniu  zamawiający  oświadczył,  że  dokonał  zmian  treści  SIWZ, 

podkreślając,  że  uczynił  to  z  własnej  inicjatywy,  niezależnie  od  wniesionego 

odwołania. 

W  piśmie  z  dnia  16  grudnia  2016  r.  złożonym  na  posiedzeniu  odwołujący 

przyznał,  że  w  dniu  15  grudnia  2016  r.  otrzymał  od  zamawiającego  informację  

o  zmianie  treści  SIWZ  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu,  które  dotyczą:  „(1) 

wyeliminowania  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  –  w  zakresie  zadań  2,  4  oraz  10  – 

oznaczeń 

producenta 

konkretyzujących 

przedmiot 

zamówienia 

oraz 

uszczegółowienia  metody  odnoszącej  się  do  pomiaru  struktur  węglików  spiekanych 

noży kombajnowych, polegającego na dodaniu metody liniowej”.  

Uznał,  że    zamawiający  „postanowił  dokonać  zmian  w  treści  SIWZ 

odzwierciedlających stan uwzględniający częściowo zarzuty Odwołującego”. 

Zmiana treści SIWZ w ppkt 3.1. oraz 5.1. polega w szczególności na  nadaniu 

tym podpunktom brzmienia: 

„Wymagane 

parametry 

noża 

kombajnu 

chodnikowego  

ø  20/140/64/62/38/30:”  (3.1.)  oraz  „Wymagane  parametry  noża  kombajnu 

chodnikowego ø 22/165/80/65/38 (5.1.). 

KIO 2279/16 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący podtrzymał zarzut. 

Zamawiający nie uwzględnił odwołania w tym zakresie. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp:  „Przedmiotu  zamówienia  nie  można 

opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwa  konkurencję”,  zaś  zgodnie  

z  art.  29  ust.  3  ustawy  Pzp:  „Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  przez 

wskazanie  znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego 

procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego 

wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania 

niektórych  wykonawców  lub  produktów,  chyba  że  jest  to  uzasadnione  specyfiką 

przedmiotu  zamówienia  i  zamawiający  nie  może  opisać  przedmiotu  zamówienia  za 

pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazanie takiemu towarzyszą wyrazy 

„lub równoważny”. 

Zamawiający  nie  kwestionował  twierdzeń  odwołującego,  że  „Trispec”  to  znak 

towarowy  oraz,  że  „XT  Grade  90”  to  oznaczenie  szczególnego  procesu,  które 

wykorzystywane są przez konkretnego producenta (Sandvik).  

Co  więcej,  zamawiający  w  Odpowiedzi  na  odwołanie,  w  istocie  przyznał,  że 

użył  niedozwolonych  przepisem  art.  29  ust.  3  ustawy  Pzp  oznaczeń,  co  wynika  

z  tego,  że  konfrontując  zakwestionowanie  przez  odwołującego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  zadaniach  2  i  4  z  brakiem  zakwestionowania  opisu  w  zadaniu  10 

stwierdził:  „Odwołujący  zarzuca,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  w  zadaniu  2  i  4, 

który dokonany został przy użyciu nazw własnych stanowi naruszenie przepisu art. 29 

ust.  3  pzp.  Natomiast  opis  przedmiotu  zamówienia  w  zadaniu  10  dokonany  również 

przy  użyciu  znaków  towarowych  takim  naruszeniem  nie  jest.  Wynika  to  z  faktu,  że 

materiałem  referencyjnym  we  wspomnianej  części  zamówienia  są  produkty 

wytwarzane przez odwołującego”.   

Zamawiający  ani  w  Odpowiedzi  na  odwołanie,  ani  na  rozprawie  nie  wskazał, 

na czym w tym przypadku polega specyfika przedmiotu zamówienia, nie wskazał też 

przeszkód  w  dokonaniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  określeń,  a  przecież  –  zgodnie  z  cytowanym  powyżej  art.  29  ust.  3 

ustawy Pzp, jedynie te okoliczności uzasadniają posłużenie się znakami towarowymi, 

patentami,  pochodzeniem,  szczególnym  procesem  charakteryzującym  produkt 

konkretnego wykonawcy. 

KIO 2279/16 

Potwierdzeniem,  że  brak  było  ku  temu  powodów  jest  także  dokonana  przez 

zamawiającego  modyfikacja  SIWZ,  polegająca  na  rezygnacji  z  posłużenia  się 

niedozwolonymi oznaczeniami. 

Nadto  uznać  należy,  że  postanowienie  ppkt.  1.20.3.  czyniło  dopuszczenie 

noży 

równoważnych 

iluzorycznym, 

ponieważ 

zamawiający 

przez 

produkt 

równoważny rozumiał produkt tożsamy z opisanym – przesądza o tym  żądanie, aby 

noże  równoważne  spełniały  wszystkie  wymogi  noży  stanowiących  przedmiot 

zamówienia, opisane w zakwestionowanych postanowieniach SIWZ.  

Uwzględniając  powyższe  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  potwierdził 

się. 

Pomimo  potwierdzenia  się  jednego  z  zarzutów  odwołania  skład  orzekający 

Izby oddalił odwołanie. 

Zgodnie  bowiem  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  „Izba  uwzględnia 

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może  mieć 

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. 

Zakwestionowane  przez  odwołującego  postanowienia  SIWZ  (ppkt  3.1.  oraz 

ppktr  5.1),  wobec  dokonanej  przez  zamawiającego  modyfikacji,  nie  stanowią  już 

treści  SIWZ  –  nie  stanowią  podstawy  składania  ofert  toteż  uznać  należało,  że 

naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  nie  może  mieć  wpływu  na 

wynik postępowania. 

Na  marginesie  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  postanowienie  1.20.3. 

Załącznika  nr  1  do  SIWZ,  wobec  rezygnacji    przez  zamawiającego  z  posłużenia  się  

wyrazami „lub równoważny” jest obecnie bezprzedmiotowe. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. 

Przewodniczący:    ……………………………….