KIO 2280/16 WYROK dnia 19 grudnia 2016 roku

Sygn. akt: KIO 2280/16 

WYROK 

z dnia 19 grudnia 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Ryszard Tetzlaff 

Paweł Trojan 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  grudnia  2016  roku  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  grudnia  2016  roku  przez  organizację 

Polski 

Związek  Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego 

Skarb  Państwa,  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie 

przy udziale wykonawców: 

Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku 

Pol-Dróg Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie  

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  zmianę  treści  postanowień 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ”),  w  tym  Istotnych 

Postanowień  Umowy  (dalej  „IPU”)  oraz  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (dalej  „OPZ”) 

oraz  odpowiednio  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  innych  dokumentów  w  następujący 

sposób: 

a)  zmianę  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  potencjału  technicznego 

spełniania przez pojazdy normy emisji spalin Euro 6 na Euro 5 

b)  usunięcie  z  punktu  2.8  OPZ  w  zakresie  pojazdów  i  sprzętu  odnoszących  się  do 

momentu podpisania umowy dla nośników sprzętu ZUD, sprzętu ZUD (solarki, pługi) 

wymogów:  „wiek  max.  2  lata  w  momencie  podpisania  umowy,  dodatkowo  wymaga 

się  by  pojazdy/sprzęt  biorące  udział  w  realizacji  zlecenia  nie  były  starsze  8  lat  

w całym okresie trwania umowy” 

c)  usunięcie  z  punktu  2.7  ppkt  b)  OPZ  zapisu  dotyczącego  obowiązku  zatrudnienia  na 

podstawie  umowy  o  pracę  w  stosunku  do  osób  wykonujących  obsługę  nośników 

zimowego utrzymania dróg 

d)  wykreślenie  z  kryterium  „samodzielność”  z  zasadniczych  usług  czynności  koszenia  

i Zimowego Utrzymania Dróg; 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 

3.  kosztami postępowania obciąża

 Zamawiającego Skarb Państwa, Generalny Dyrektor 

Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna 

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie i: 

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Odwołującego - Polski Związek 

Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zasądza  od 

Zamawiającego  Skarb  Państwa,  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  

i  Autostrad,  w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Rzeszowie  na  rzecz  Odwołującego  -  Polski 

Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, kwotę 18 600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnastu  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący:       

………………………… 

Członkowie: 

………………………… 

…………………………. 

sygn. akt KIO 2280/16 

UZASADNIENIE 

Dnia  2  grudnia  2016 roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w Warszawie,  na 

podstawie  art.  180  ust.  1  w  zw.  z  art.  179  ust.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.;  dalej  jako  „ustawa  Pzp”) 

odwołanie  złożyła  organizacja 

Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą  

w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). 

Postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia  publicznego 

w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.  „Całoroczne  kompleksowe  utrzymanie  autostrady  A4  na  odcinku 

Rzeszów  Wschód  (bez  węzła)  do  Jarosław  Zachód  (z  węzłem)  wraz  ze  wszystkimi 

elementami administrowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział 

w  Rzeszowie”,  prowadzi 

Zamawiający  Skarb  Państwa,  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Rzeszowie.  Ogłoszenie  o  przedmiotowym 

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S 

225-410155 w dniu 22 listopada 2016 r. 

Odwołanie  wniesiono  wobec  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(dalej:  „SIWZ”),  wskazując,  iż  Zamawiający  prowadząc  postępowanie  naruszył  

w szczególności następujące przepisy: 

art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia,  nieuzasadnione  jego  specyfiką  oraz 

naruszające  równą  i  uczciwą  konkurencję  w  postępowaniu  opisanie  warunku  udziału  

w  postępowaniu  odnoszące  się  do  posiadania  potencjału  technicznego  oraz  sposobu 

dokonania  jego  oceny,  w  zakresie  wymogu,  by  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie 

dysponowali  pojazdami  o  określonym  przez  Zamawiającego  wieku  oraz  spełniające 

wskazane normy, tj. normę emisji spalin EURO 6; 

art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 29 oraz art. 7 ust. 

1  ustawy  Pzp  poprzez  nieprecyzyjne  oraz  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia, 

nieuzasadnione  jego  specyfiką  oraz  naruszające  równą  i  uczciwą  konkurencję  

w  postępowaniu  opisanie  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszące  się  do  konieczności 

wykazania  się  na  etapie  składania  oferty  dostępem  w  celu  realizacji  zamówienia  do 

określonych  w  pkt  7.2  pkt  3.1  b)  SIWZ  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  i  urządzeń 

technicznych  (wymóg  posiadania  odpowiedniego  potencjału  technicznego),  które  to 

narzędzia,  sprzęt  i  urządzenia  muszą  w  momencie  podpisania  umowy  spełniać  wyższe 

wymagania  niż  określone  w  warunkach  udziału  w  postępowaniu,  tj.  wymagania  określone  

w  pkt  2.8  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  co  powoduje  że  zasadność  żądania  posiadania 

odpowiedniego potencjału technicznego na moment składania oferty jest nieuzasadniony; 

art. 29 ust. 3a i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne do 

przedmiotu  zamówienia,  nieuzasadnione  jego  specyfiką  oraz  naruszające  równą  i  uczciwą 

konkurencję  w  postępowaniu  opisanie  przedmiotu  zamówienia  odnoszące  się  do 

wymaganego okresu zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących obsługę nośników 

zimowego  utrzymania  drogi  (pkt  2.7  ppkt  1  b)  i  d)  OPZ)  polegające  na  konieczności 

utrzymania  okresu  zatrudnienia  tych  osób  na  umowę  o  pracę  od  rozpoczęcia  świadczenia 

usług  aż  do  końca  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  co  nie  znajduje  uzasadnienia  

w zakresie i okresie prac, do jakich ten potencjał winien być zatrudniony; 

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp oraz art. 7 ust 1 w zw. z  art. 91 ust 2 

ustawy  Pzp  przez  niedopuszczalne  określenie  kryteriów  oceny  ofert  i  sposobu  ich  oceny  

w  zakresie  kryterium  „Samodzielność”  (pkt  19.1.2  SIWZ),  tj.  nieuzasadnione  ograniczenie 

podwykonawstwa (premiowanie tego podwykonawstwa w zakresie kryteriów oceny ofert) bez 

powiązania  tego  kryterium  z  określeniem  w  OPZ  kluczowych  części  zamówienia,  na  które 

Zamawiający 

nakłada 

obowiązek 

osobistego 

wykonania 

zamówienia; 

względnie 

nieuzasadnione objęcie w ramach tego kryterium jako „zasadniczej usługi” usługi „Koszenia” 

oraz  wszystkich  usług  związanych  z  „ZUD”  [Zimowym  Utrzymaniem  Drogi],  co  jest 

nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  i  nieuzasadnione  jego  specyfiką,  względnie 

brak  określenia  w  zakresie  tego  kryterium  oceny  ofert  w  sposób  dostatecznie  precyzyjny 

stopnia  spełniania  przez  oferowany  przez  wykonawcę  sposób  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  i  przypisanie  tym  stopniom  określonych  wag  (punktów),  ponad  wymagania 

minimalne; 

art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieprecyzyjny,  bez  dokładnego  określenia  zakresu  prac  wykonawcy 

realizującego zamówienie udzielone po przeprowadzeniu postępowania oraz przy wskazaniu 

obowiązków niespójnych lub wzajemnie się wykluczających, tj. przez: 

a. 

regulowanie obowiązków wykonawcy o podobnym zakresie przedmiotowym zarówno 

w umowie, jaki i w OPZ, w sposób niespójny lub sprzeczny, co powoduje istotne wątpliwości, 

co  do  rzeczywistego  przedmiotu  świadczenia  i  odpowiedzialności 

wykonawcy,  

a w szczególności: 

i. 

poprzez  określenie  w  projekcie  umowy  oraz  w  OPZ,  różnych  zakresów 

odpowiedzialności  odszkodowawczej  wykonawcy  oraz  odpowiedzialności  wykonawcy  za 

zniszczenie  mienia  wobec  zamawiającego  oraz  wobec  osób  trzecich,  co  powoduje 

wątpliwości, co do charakteru tej odpowiedzialności (wina/ryzyko); 

ii. 

nieprecyzyjne  określenie  przedmiotu  świadczenia  wykonawcy  w  ramach  utrzymania 

rutynowego,  w  szczególności  niespójnych  postanowień  OPZ,  z  których  nie  można  wywieźć  

w sposób jednoznaczny, czy wykonawca zobowiązany jest do naprawy uszkodzeń i braków 

drogi, które są konsekwencją siły wyższej; 

b. 

nieprecyzyjne określenie obowiązków wykonawcy w przypadku wykonywania robót w 

trybie  awaryjnym,  w  ramach  wynagrodzenia  ryczałtowego,  co  powoduje  między  innymi 

wątpliwości, czy  wykonawca  zobowiązany jest do naprawy uszkodzeń i braków drogi, które 

są konsekwencją siły wyższej; 

c. 

niejasnego  określenia  maksymalnego  łącznego  wynagrodzenia  wykonawcy,  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  co  może  prowadzić  do  wniosku,  iż  wykonawca  będzie 

zobowiązany  do  świadczenia  na  rzecz  Zamawiającego  pomimo  przekroczenia  120% 

wynagrodzenia. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu/ SIWZ 

w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 

W zakresie legitymowania się interesem i możliwości poniesienia szkody, Odwołujący 

podniósł, że jest organizacją wpisaną dnia 22 lipca 2005 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień 

Publicznych  na  listę  organizacji  uprawnionych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  

(nr  decyzji:  LO/2963/05).  Już  sama  ta  okoliczność  w  połączeniu  z  treścią  art.  179  ust.  2 

ustawy  Pzp,  przyznającą  uprawnienie  do  kwestionowania  treści  SIWZ  organizacjom 

wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp, determinuje, że Odwołujący 

może skorzystać ze swoich uprawnień poprzez wniesienie odwołania.  

Niezależnie  od  tego,  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  to  ogólnopolska 

organizacja  zrzeszająca  firmy  z  branży  infrastruktury  i  budownictwa,  które  wspólnie 

reprezentują  ponad  70  %  potencjału  rynku  generalnego  wykonawstwa  inwestycji  w  Polsce. 

Celem Związku jest m.in. ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych członków 

w  zakresie  równouprawnienia  stron  umów  o  zamówienia  publiczne.  Ponadto,  celem 

działalności  Związku  jest  przyczynianie  się  do  ukształtowania  zasad  rzetelnego  działania 

etyki  zawodowej  i  uczciwości  kupieckiej  w  działalności  gospodarczej.  Naruszenia  ustawy 

Pzp,  których  dopuścił  się  Zamawiający  w  ramach  postępowania,  wprost  godzą  w  interesy 

zrzeszonych w ramach Związku członków, naruszając przy tym postulowaną przez Związek 

zasadę  równouprawnienia  stron  stosunku  zobowiązaniowego  w  ramach  zamówień 

publicznych  i  uczciwości  kupieckiej.  Postanowienia  wprowadzone  przez  Zamawiającego  do 

SIWZ w sposób nieprawidłowy opisując przedmiot zamówienia, ustalają kryteria oceny ofert  

i  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  także  w  sposób  wadliwy  kształtując  przyszły  stosunek 

zobowiązaniowy  doprowadzić  mogą  do  niemożliwości  złożenia  ważnej  i  prawidłowej  oferty 

przez zrzeszone w ramach Związku podmioty. Powyższe, w negatywny sposób może odbić 

na całym rynku infrastruktury i budownictwa, w którym partycypuje Związek. 

Odwołanie zostało  wniesione z  zachowaniem ustawowego terminu, gdyż ogłoszenie 

o  przedmiotowym  zamówieniu/  SIWZ  została  opublikowana  w  dniu  22  listopada  2016  r.  

W związku  z  tym,  10-dniowy,  ustawowy  termin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany. 

Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał  kopię 

odwołania Zamawiającemu. 

W  uzasadnieniu  zaznaczono,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  robót  

i usług całorocznego, kompleksowego, bieżącego letniego i zimowego utrzymania autostrady 

A4  na  odcinku  Rzeszów  Wschód  (bez  węzła)  do  Jarosław  Zachód  (z  węzłem) 

administrowanej  przez  GDDKiA  Oddział  w  Rzeszowie  w  latach  2017-2023.  Zakres 

utrzymania  to  autostrada  A4  na  odcinku  od  km  581,092  do  km  622,292  (według 

dokumentacji projektowej od km 581,263 do km 622,463) o łącznej długości 41,2 km wraz ze 

wszystkimi jej elementami. W zakres robót i usług przewidywanych do wykonania w ramach 

bieżącego  (letniego  i  zimowego)  utrzymania  dróg  krajowych  wchodzą  następujące 

asortymenty robót: 

a) 

bieżące utrzymanie dróg (oznaczone skrótem BUD), 

b) 

bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich (oznaczone skrótem BUM), 

c) 

zimowe utrzymanie dróg (oznaczone skrótem ZUD). 

I. 

Zarzut naruszenia opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie konieczności 

posiadania odpowiedniego potencjału technicznego spełniającego normy emisji spalin EURO 

Zamawiający  w  punkcie  III.1.3)  b)  postawił  warunek  udziału  w  postępowaniu  

w zakresie potencjału technicznego, aby wykonawca wykazał się dostępem w celu realizacji 

zamówienia do m.in. następujących narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych: 

„1)  Nośnik  uniwersalny  wyposaż,  w  zespoloną  lampę  sygn.  (belkę  świetlną),  z  osprzętem: 

pług  lemieszowy,  pług  wirnikowy,  solarka,  kosiarka  wysięgnikowa,  podwójna  szczotka 

myjąca, spełń, normę emisji spalin EURO 6. min. ilość -2 szt; 

Solarki  o  poj.  min.  6  m3  na  nośnikach  dostosowanych  do  montażu  pługów 

odśnieżnych  lemieszowych  wyposaż,  w  układ  hydrauliczny  umożl.  ustawienia  pługa  na 

prawo  łub  lewo,  o  długości  lemiesza  min.  3,5  m  (wraz  z  pługami  i  nośnikami)  wyposaż,  

w zespoloną lampę sygnał, (belkę świetlną), spełn. normę emisji spalin EURO 6. min. ilość - 

8 szt; 

Pługi  odśnieżne  lemieszowe  wyposaż,  w  układ  hydrauliczny  umożliw,  ustawienia 

pługa  na  prawo  łub  lewo,  o  długości  lemiesza  min.  3,5  m  (wraz  z  nośnikami)  wyposaż,  

w zespoloną lampę sygn. (belkę świetlną), spełn. normę emisji spalin EURO 6. min. ilość - 4 

szt. 

Powyższy  opis  sposobu  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  

w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca  dysponował  określonymi 

nośnikami,  solarkami  i  pługami,  a  więc  potencjałem  technicznym  związanym  wyłącznie  

z  usługami  Zimowego  Utrzymania  Drogi  nie  starszymi  de  facto  niż  z  2014  r.  (kiedy 

wprowadzono  wskazaną  normę  Euro  6)  jest  nadmierny  i  nieproporcjonalny  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  (tutaj  w  szczególności  konieczności  wykorzystania  tego  sprzętu 

jedynie przez okres zimy), jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach 

Zamawiającego.  Postanowienie  to  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  i  uniemożliwia 

udział w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby w stanie w należyty sposób zrealizować 

zamówienia,  tj.  przy  użyciu  nośników,  pługów  i  solarek  spełniających  wszystkie 

funkcjonalności,  lecz  nieco  starszych  od  wymaganych.  Wymagania  Zamawiającego  nie 

prowadzą  do  poprawienia  jakości  świadczonych  usług  lecz  jedynie  do  wyeliminowania  

z  rynku  wykonawców,  którzy  nie  mogą  przeznaczyć  całkowicie  nowych  nośników,  pługów  

i solarek do realizacji przedmiotu zamówienia. Wymagania dotyczące emisji spalin nie są ani 

uzasadnione potrzebami Zamawiającego ani nie wynikają z wewnętrznych regulacji. 

Skutkiem obecnego wymagania, zdaniem Odwołującego będzie oprócz ograniczenia 

konkurencji,  zwiększenie  kosztów  realizacji  zamówienia,  wynikające  z  wydłużenia  okresu 

amortyzacji  zakupionych  na  potrzeby  tylko  tego  zamówienia  pojazdów,  powodujące 

podniesienie  ceny,  które  ostatecznie  poniesie  Zamawiający.  Ponadto,  wymóg  spełnienia 

normy Euro 6 powiązano z pojazdami (potencjałem technicznym) przeznaczonym wyłącznie 

do  Zimowego  Utrzymania  Drogi,  a  więc  wykorzystywanych  wyłącznie  w  krótkim  okresie 

czasu.  Doświadczenia wykonawców, zrzeszonych w organizacji Odwołującego, wskazują, że 

sprzęt  przeznaczony  do  zimowego  utrzymania  jest  wykorzystywany  kilka  miesięcy  i  to  

z różnym natężeniem. Wskazać należy, że  zasadność limitowania wieku pojazdów poprzez 

konieczność  spełnienia  normy  Euro  6  nie  potwierdzają  inne  realizacje  kontraktów 

utrzymaniowych,  wykonywanych  na  rzecz  różnych  zarządców,  w  tym  w  szczególności  na 

rzecz  GDDKiA.  Nie  miało  to  także  żadnego  wpływu  na  uprzednie  realizacje,  w  tym  

w szczególności na sposób wykonania usług, ich terminowości oraz jakości. 

Pamiętać 

również 

należy, 

ż

e 

stawianie 

przed 

wykonawcami 

warunków 

ograniczających  ich  udział  w  postępowaniu  musi  być  zgodne  z  zasadą  proporcjonalności, 

która  nakazuje  dobór  takiego  środka  jaki  jest  konieczny,  a  zarazem  wystarczający  do 

założonego  celu.  Jeśli  zatem  przyjąć,  że  celem  takim  jest  wybór  wykonawcy  zdolnego 

wykonać  zamówienie  za  konkurencyjną  cenę,  to  dobór  środka  do  osiągnięcia  tego  celu 

winien  być  adekwatny,  wystarczający  i  zarazem  zgodny  z  zasadą  uczciwej  konkurencji. 

Zasada  proporcjonalności  jest  uznawana  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej 

za  jedną  z  podstawowych  zasad  prawa  UE,  która  wymaga,  by  środki  wprowadzane  

w  ramach  aktów  prawa  unijnego  były  właściwe  dla  osiągania  zakładanych  celów  i  nie 

wykraczały poza to co jest niezbędne dla ich zrealizowania (por. wyrok z 10 grudnia 2002 r. 

w  sprawie  C-491/01  The  Queen  v.  Secretary  of State for  Health,  ex  parte  British  American 

Tobacco,  rec.  2002,  s-l-11453).  W  ten  sam  sposób  państwa  członkowskie  są  związane 

zasadą  proporcjonalności  podczas  procesu  transpozycji  prawa  unijnego  do  prawa 

krajowego.  Już  w  2004  r.  ustawodawca  unijny  przyjmując  dyrektywę  2004/18/WE  w  pkt  2 

preambuły  podkreślił,  że  zamówienia  powinny  być  udzielane  zgodnie  z  podstawowymi 

zasadami  UE  -  w  tym  zgodnie  z  zasadą  proporcjonalności.  Zasada  ta  wymaga 

przeprowadzenia dwustopniowego testu wprowadzanego środka w celu stwierdzenia: 1) Czy 

przyjmowany  środek  jest  właściwy  dla  osiągnięcia  zakładanego  celu  i  nadaje  się  do  jego 

realizacji?  2)  Jeśli  odpowiedź  na  pytanie  pierwsze  jest  twierdząca,  to  czy  nie  wykracza  on 

poza  to  co  niezbędne,  a  tym  samym  czy  nie  jest  nadmierny,  oraz  czy  inne  środki  byłyby 

wystarczające do osiągnięcia planowanego celu? 

W niniejszym  przypadku  z  pewnością  nie  można  uznać  za  zgodnego  z  powyższymi 

zasadami  środka,  który  już  na  wstępie  ogranicza  w  sposób  znaczny  i  kompletnie 

nieuzasadniony  konkurencję,  poprzez  zastosowanie  nieuzasadnionej  normy  emisji  spalin. 

Opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  tym 

warunków dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, powinien być 

związany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia. 

Zamawiający  nie  powinien  formułować  wskazanych  warunków  w  sposób  nadmiernie 

wygórowany  (tutaj  najnowsza  norma  emisji  spalin),  stawiając  potencjalnym  wykonawcom 

nieuzasadnione,  biorąc  pod  uwagę  przedmiot  zamówienia  (czy  też  zakres  usług  do 

wykonania,  których  wymagane  jest  posiadanie  sprzętu  spełniającego  określone, 

wygórowane  normy),  wymagania.  Potwierdza  to  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

wskazujące,  że  proporcjonalność  należy  rozumieć  jako  zakaz  ustanowienia  wymogów 

nadmiernie  wygórowanych,  eliminujących  w  sposób  nieuzasadniony  wykonawców  zdolnych 

do  wykonania  zamówienia.  Dlatego  też  sformułowanie  odpowiednich  warunków  udziału  

w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, 

z  drugiej  zaś  umożliwienia  dostępu  do  tego  zamówienia  szerokiej  grupie  wykonawców 

(uchwała Izby z 3 czerwca 2015 r., sygn. KIO/KD 30/15). 

W  przypadku  sprzętu  ciężkiego,  jak  w  zaskarżonym  zakresie,  kryterium  normy 

(idącym  za  nią  wiekiem)  nie  przesądza  o  sprawności  ani  o  niezawodności  pojazdu. 

Decydujące  znaczenie  ma  stan  techniczny  pojazdu,  jego  użytkowanie  i  eksploatacja. 

Przedmiotem  postępowania  nie  jest  zakup  sprzętu  przez  Zamawiającego  a  jedynie  zakup 

usługi z wykorzystaniem sprzętu wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, 

zrzeszonych w organizacji Odwołującego. 

Aktualne  brzmienie  SIWZ  praktycznie  eliminuje  z  przetargu  wykonawców,  którzy 

posiadają  odpowiedni  sprzęt,  w  pełni  funkcjonalny,  niespełniający  jedynie  przykładowo 

wskazanej normy Euro 6. Posiadany przez nich dotychczas park maszynowy, który jak dotąd 

pozwalał im na  wykonywanie przedmiotu zamówienia, a aktualnie uniemożliwia im złożenie 

oferty.  Wskazać  należy,  że  żadne  z  obowiązujących  przepisów  prawa,  tak  dotyczących 

sposobu  wykonania  przedmiotowej  usługi,  jak  i  dotyczących  poruszania  się  po  drogach 

publicznych takich ograniczeń jak w SIWZ nie przewidują. Przykładowo nośniki na zimowym 

utrzymaniu  dróg  poruszają  się  średnio  2  razy  na  dobę  przy  niesprzyjających  warunkach 

atmosferycznych,  co  w  połączeniu  z  incydentalnym  charakterem  usług,  z  użyciem  których 

mają  być  wykorzystywane  pojazdy  wskazane  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  powoduje,  że 

wpływ  emisji  zanieczyszczeń  do  atmosfery  generowany  przez  pojazdy  używane  przez 

wykonawców  jest  nieistotny.  Przedmiot  zamówienia  nie  obejmuje  świadczenia  usług  na 

terenie przykładowo aglomeracji miejskich, a sam przedmiot usług nie dotyczy przykładowo 

usług  komunikacji  publicznej  w  takich  miejscach  co  mogłoby  mieć  znaczenie  dla  sposobu 

wykonania zamówienia i dopuszczalnych norm zanieczyszczeń. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  usunięcie  

z  przywołanych  postanowień  SIWZ  warunku  spełnienia  przez  pojazdy  normy  emisji  spalin 

EURO 6, względnie zastąpienie jej normą Euro 5, dopuszczającą przez to starsze pojazdy. 

II. 

Zarzut  dotyczący  konieczności  wykazania  się  na  etapie  składania  oferty  dostępem  

w  celu  realizacji  zamówienia  do  określonych  w  pkt  7.2  pkt  3.1  b)  SIWZ  narzędzi, 

wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych (wymóg posiadania odpowiedniego potencjału 

technicznego),  które  to  narzędzia,  sprzęt  i  urządzenia  muszą  w  momencie  podpisania 

umowy spełniać wyższe wymagania niż określone w warunkach udziału w postępowaniu, tj. 

wymagania określone w pkt 2.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia 

Zamawiający  w  punkcie  III.  1.3)  b)  postawił  warunek  udziału  w  postępowaniu  

w zakresie potencjału technicznego, aby wykonawca wykazał się dostępem w celu realizacji 

zamówienia do m.in. następujących narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych: 

„4) 

Ładowarka do załadunku o poj. łyżki min. 2 m3, min. ilość -1 szt; 

Równiarka wyposażona, min. ilość -1 szt; 

Sprzęt mechaniczny do sprzątania ulic - zamiatarka samochodowa z lampą ostrzeg. 

zespoloną, min. ilość -1 szt; 

Samochód  osobowo-towarowy  z  miejscami  siedzącymi  dla  kierowcy  i  zespołu 

patrolującego  oraz  przedziałem  bagażowo-towarowym  o  poj.  min.  700  dm3  wyposaż,  

w zespoloną lampę sygnal. (belkę świetlną) na dachu kabiny oraz z tyłu pojazdu znaki A14  

i obrotowy C-9/10 oraz tablice U-3d folia min. II generacji, min. ilość -2 szt; 

Samochód  dostawczy  o  ład.  1,0  -  3,5  Mg  wyposaż,  w  hak  holowniczy,  zespoloną 

lampę  sygnał,  (belkę  świetlną)  na  dachu  kabiny  oraz  z  tyłu  pojazdu  znaki  A14  i  obrotowy  

C-9/10 oraz tablicę U-3d folia min. II generacji, min. ilość -2 szt.; 

Przyczepa  sygnalizacyjna  z  tablicami  zamykającymi  U-26a  lub  U-26b,  zgodną  

z  punktem  11.9  (Tablice  zamykające)  załącznika  nr  3  (Szczeg.  warunki  techn.  dla  sygn. 

drogowych  i  warunki  ich  umieszcz.  na  drogach)  do  Rozp.  Min.  Infr.  z  dnia  3.7.2003  r.  

w sprawie szczeg. warunków techn. dla znaków i sygnałów dróg. oraz urządzeń bezp. ruchu 

dróg. i warunków ich umieszsz. na drogach, min. ilość - 6 szt." 

Jednocześnie w OPZ w pkt 2.8 postawiono wymóg w zakresie pojazdów i sprzętu, że 

określone  tam  pojazdy  mają  spełniać  w  momencie  podpisania  umowy  wymóg 

odpowiedniego wieku, np.: 

w odniesieniu do pojazdów patrolowych: „max. 5 lat w momencie podpisania umowy: 

dodatkowo  wymaga  się  by  średnia  wszystkich  pojazdów  patrolowych  biorących  udział  

w realizacji zlecenia nie była większa niż 6 lat w całym okresie trwania umowy”; 

w odniesieniu do pojazdów dostawczych: „max. 5 lat w momencie podpisania umowy, 

dodatkowo  wymaga  się  by  średnia  wszystkich  pojazdów  patrolowych  biorących  udział  

w realizacji zlecenia nie była większa niż 6 lat w całym okresie trwania umowy”; 

w  odniesieniu  do  nośników  sprzętu  ZUD:  „max.  2  lata  w  momencie  podpisania 

umowy. dodatkowo wymaga się by pojazdy (nośniki ZUD) biorące udział w realizacji zlecenia 

nie były starsze niże 8 lat w całym okresie trwania umowy”; 

w  odniesieniu  do  sprzętu  ZUD  (solarki,  pługi):  „max.  2  lata  w  momencie  podpisania 

umowy,  dodatkowo  wymaga  się  by  sprzęt  ZUD  biorący  udział  w  realizacji  zlecenia  nie  był 

starszy niże 8 lat w całym okresie trwania umowy. 

Powyższe  wymagania  Zamawiającego,  narzucone  w  OPZ,  wskazują  że  niezasadne 

jest  jakiekolwiek  żądanie  przez  Zamawiającego  wykazania  przez  wykonawców 

dysponowania  określonym  w  SIWZ  w  warunkach  udziału  w  postępowaniu  sprzętem,  skoro 

wymagania tego samego sprzętu w momencie podpisania umowy mają prezentować wyższy 

poziom.  

Wobec  powyższego,  Odwołujący  żąda  nakazanie  Zamawiającemu  doprecyzowanie 

opisu  spełnienia  warunków  dotyczących  potencjału  sprzętowego,  określonych  zarówno  

w warunkach udziału w postępowaniu w SIWZ, jak i w OPZ, w taki sposób, aby wykonawcy 

biorący  udział  w  postępowaniu  mogli  określić,  jakie  wymagania  i  na  jakim  etapie  będą 

musieli wykazać. 

III. 

Zarzut  dotyczący  konieczności  utrzymania  okresu  zatrudnienia  osób  na  umowę  

o  pracę  wykonujących  czynności  w  zakresie  zimowego  utrzymania  drogi  przez  cały  okres 

realizacji umowy w sposób ciągły 

Zamawiający  w  OPZ  w  pkt  2.7  sformułował  wymóg,  aby  m.in.  w  zakresie 

wykonywania  obsługi  nośników  zimowego  utrzymania  drogi,  wykonawca  lub  jego 

podwykonawcy  w  celu  realizacji  zamówienia  zawarli  z  dedykowanym  do  tego  personelem 

umowy  o  pracę  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974  r.  Jednocześnie 

Zamawiający  sformułował  w  ppkt  d)  wymóg,  aby  „wymagany  okres  zatrudnienia  osób  na 

umowę o pracę rozpoczął się nie później niż od dnia rozpoczęcia świadczenia usług i musi 

trwać do końca realizacji przedmiotu umowy”. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  przypadku  konieczności  zatrudnienia  personelu  

(np.  kierowców)  do  czynności  zimowego  utrzymania  drogi,  przy  fakcie  bardzo 

sporadycznego  w  kontekście  innych  prac  zaangażowania  tego  personelu  (a  więc  tylko  

w okresie zimowym), utrzymywanie tego personelu przez cały okres realizacji zamówienia na 

pełnym  etacie,  nie  znajduje  racjonalnego  uzasadnienia.  Analogicznie  jak  w  przypadku 

wykorzystania  sprzętu  w  zakresie  zimowego  utrzymania  drogi,  tak  samo  dedykowany  do 

obsługi tego sprzętu personel, nie będzie w całym okresie realizacji umowy wykorzystywany. 

Trudno  będzie  wykonawcom  pozyskać  personel,  który  będzie  musiał  być  utrzymywany  bez 

zagwarantowania mu czynności odpowiadających zawartej umowie. 

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wyłączenie z obowiązku zatrudnienia 

na  umowę  o  pracę,  o  którym  mowa  w  pkt  2.7  ppkt  b)  OPZ  osób  „wykonujących  obsługę 

nośników zimowego utrzymania drogi”. 

IV. 

Zarzut  ograniczenia  podwykonawstwa  w  ramach  kryterium  pozacenowego  

pn. „Samodzielność" 

Zamawiający  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  określił  jako  jedno  z  pozacenowych 

kryteriów „Samodzielność” przyznając jej wagę 20%. Kryterium to zostało zdefiniowane jako: 

„Samodzielność  (S)  -  wykonanie  zasadniczych  usług  (ZUD,  Patrolowanie,  Dyżury  na  OUA, 

Koszenie)  siłami  własnymi  (bez  podwykonawców):  20%.  „Kryterium  „wykonanie 

zasadniczych  usług  (ZUD,  Patrolowanie,  Dyżury  na  OUA,  Koszenie)  siłami  własnymi  (bez 

podwykonawców)" (S) - 20 pkt". 

Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  że  „Wykonawca  może  zadeklarować  w  ofercie 

wykonanie  zasadniczych  usług  tj.  ZUD,  Patrolowanie,  Dyżury  na  OUA,  Koszenie,  siłami 

własnymi  (bez  podwykonawców)  co  będzie  punktowane  przyznaniem  20  pkt.  Brak  takiej 

deklaracji spowoduje nie przyznanie punktów.” 

Powyższe  kryterium  ma  więc  charakter  fakultatywny,  tzn.  wykonawcy  mogą 

zdecydować  się  na  pełną,  czy  też  częściową  realizację  składających  się  na  to  kryterium 

zakresu  usług  przy  udziale  podwykonawców  i  tym  samym  nie  otrzymają  za  te  kryterium 

punktów.  Taki  zabieg  Zamawiającego,  polegający  na  nieokreśleniu  kluczowych  części 

zamówienia,  który  byłby  związany  z  osobistym  wykonaniem  tych  części  przez  wykonawcę, 

de  facto  jest  próbą  ograniczenia  podwykonawstwa  poprzez  premiowanie  tych  

z  wykonawców,  którzy  w  pełnym  (oczekiwanym  przez  Zamawiającego) zakresie  zobowiążą 

się  do  samodzielnego  wykonania  tych  prac.  Taka  praktyka  konstruowania  kryterium  oceny 

ofert  jest  w  ocenie  Odwołującego  niedopuszczalna  i  zmierza  do  obejścia  możliwości 

określenia kluczowych części zamówienia, co wiąże się zawsze z koniecznością możliwości 

uzasadnienia,  że  mamy  w  ich  przypadku  z  faktycznie  istotnymi  (kluczowymi)  częściami 

zamówienia, istotnymi z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji. 

W  ocenie  Odwołującego  kryterium  to  powinno  być  połączone  z  określeniem  w  OPZ 

kluczowych  części  zamówienia,  przez  co  nie  byłoby  utożsamiane  w  próbą  ograniczenia, 

dopuszczalnego  przy  realizacji  tego  zamówienia  podwykonawstwa.  Ponadto  w  ocenie 

Odwołującego, nie ma żadnego uzasadnienia dla powiązania w ramach tego kryterium jako 

„zasadniczych  usług”  czynności  koszenia  oraz  w  zasadniczej  części  usług  zimowego 

utrzymania drogi.  

Zamawiający  ma  możliwość  określenia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

kryteriów  oceny  ofert  zgodnie  ze  swoimi  oczekiwaniami,  ale  nie  może  w  sposób  arbitralny, 

nieuzasadniony  swoimi  potrzebami  preferować  określonych  rozwiązań  (tutaj  uznawać  za 

„zasadnicze"  usługi  składające  się  faktycznie  na  około  80%  wszystkich  prac  związanych  

z całym zamówieniem). Warto pamiętać, iż to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, 

iż  określony  sposób  realizacji  zamówienia  umożliwia  mu  realizację  celu  założonego  

w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienie  publicznego  (wyrok  SO  w  Bydgoszczy  

z  dn.  25.01.  2006  sygn.  akt  II  Ca  693/5).  Niestety  preferencje  Zamawiającego  odnośnie 

samodzielnego  wykonania  takich  prac  jako  koszenie  nie  dają  się  racjonalnie  wytłumaczyć, 

szczególnie w kontekście dodatkowego punktowania tego kryterium. 

Zamawiający  określa  wymogi,  jakim  ma  odpowiadać  efekt  prawidłowego  wykonania 

usługi,  natomiast  ustalenie  sposobu  i  środków  niezbędnych  dla  jej  zrealizowania  należy  do 

przyszłego  wykonawcy,  gdyż  czynniki  te  mają  wpływ  na  przebieg  i  koszty  jej  wykonania 

(wyrok  Zespołu  Arbitrów  z  dnia  27  sierpnia  2004  r.  sygn.  akt  UZP/ZO/O-1363/04).  To 

wykonawcy  prowadzący  profesjonalną  działalność  powinni  mieć  możliwość  określić  rodzaj 

rozwiązań właściwy dla potrzeb Zamawiającego, a nie być poddani ograniczeniom, które nie 

wynikają  z  rzeczywistych  potrzeb  Zamawiającego  (takie  jakby  były,  zostałyby  określone  

w  postaci  określenia  kluczowych  części  zamówienia),  ale  z  próby  ograniczenia 

podwykonawstwa,  czy  też  ewentualnego  preferowania  większych  wykonawców,  mających 

większe  zasoby  własne.  W  postępowaniu  nie  sposób  uznać,  że  wykonawca  realizujący 

usługi koszenia samodzielnie niż korzystając z podwykonawstwa będzie te usługi realizował 

lepiej. 

Zamawiający  dysponuje  swobodą  określenia  kryteriów  oceny  ofert  oraz  swobodą 

określenia ich wagi (znaczenia), jednakże wagi przypisane poszczególnym kryteriom muszą 

służyć  wyborowi  oferty  najkorzystniejszej  i  nie  mogą  w  sposób  nieuzasadniony  ograniczać 

konkurencji.  W  ocenie  Odwołującego  określone  przez  Zamawiającego  kryterium 

„Samodzielności"  jest  rozstrzygane  w  zasadzie  zero-jedynkowo  i  na  tej  podstawie  może 

ograniczać konkurencję i w sposób nieuzasadniony preferować określone grupy np. dużych 

usługodawców.  Kształtowanie  poszczególnych  kryteriów  oceny  ofert  nie  jest  działaniem 

dowolnym,  a  ich  kształt  musi  mieć  swoje  uzasadnienie  w  istniejących  potrzebach  jednostki 

zamawiającej. Zamawiający uprawniony jest do prowadzenia postępowania (w tym ustalania 

kryteriów  oceny  ofert),  w  wyniku  którego  nabędzie  najbardziej  użyteczny  z  jego  punktu 

widzenia  przedmiot,  przy  czym  ocena  tej  użyteczności  zawsze  będzie  miała  charakter 

subiektywny,  bo  odnoszony  do  sytuacji  i  potrzeb  konkretnego  podmiotu  (tak  wyrok  KIO  

z dnia 3 kwietnia 2009 r., KIO 368/09). 

Z  powyższych  powodów  należy  według  Odwołującego  dokonać  zasadniczej 

modyfikacji  kryterium  „Samodzielność",  poprzez  wyznaczenie  najmniejszego  udziału 

procentowego  samodzielnego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  a  ocenie  powinna 

podlegać  jedynie  różnica  miedzy  udziałem  procentowym  określonym  przez  oferenta,  

a  wyznaczonym  przez  Zamawiającego.  Tylko  w  taki  sposób  kryterium  to  będzie  mogło 

dotyczyć stopnia spełniania przez oferowany przez wykonawcę sposób realizacji zamówienia 

(samodzielnie lub przy udziale podwykonawców), a punktacja powinna wtedy odnosić się do 

dodatkowych  elementów  (dodatkowego,  zakresu  samodzielności)  ponad  wymagania 

minimalne.  Ponadto  prawidłowe  posłużenie  się  tym  kryterium  wymaga  od  Zamawiającego 

opisania,  w  ramach  tego  kryterium,  jakie  wagi  punktowe  zostaną  przyporządkowane 

poszczególnym  zakresom usług, punktowanych  w ramach tego kryterium - przy kluczowym 

zagadnieniu,  że  tylko  szczególnie  istotne  usługi  (uzasadnione  specyfiką  zamówienia) 

powinien być uwzględniany w ramach tego kryterium. 

V. 

Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia i postanowień kontraktowych 

Odwołujący  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  opisu  przedmiotu  zamówienia  wnosił  

o  nakazanie  Zamawiającemu  zmianę  treści  SIWZ  oraz  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu 

poprzez: 

a. 

zmianę OPZ oraz Umowy w zakresie: 

i. 

jednoznacznego określenia rodzaju odpowiedzialności cywilnej wykonawcy 

ii. 

usunięcie  postanowień,  niejednoznacznie  określających  zakres  odpowiedzialności 

wykonawcy  (niespójnych),  poprzez  jasne  sformułowania  obowiązków  wykonawcy  

i  określenie,  czy  w  ramach  wynagrodzenia  ryczałtowego  powinien  likwidować  skutki  siły 

wyższej; 

iii. 

usunięcia  wątpliwości  dotyczących  zakresu  wykonywanych  w  trybie  prac  awaryjnym  

i precyzyjnego opisania obowiązków wykonawcy w tym zakresie; 

iv. 

usunięcia  wątpliwości,  co  do  wynagrodzenia  przysługującego  wykonawcy  oraz 

określenia  skutków  dla  umowy  przekroczenia  120  %  wynagrodzenia  określonego  w  ofercie 

wykonawcy; 

b. 

dokonanie analogicznych zmian również w treści ogłoszenia o zamówieniu. 

Jednym  z  podstawowych  obowiązków  podmiotu  prowadzącego  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  wynikający  z  przepisu  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp 

wymóg opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Powyższa  regulacja  stanowi  instrument  ochrony  wykonawców  ubiegających  się 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego. W  takim  bowiem  postępowaniu,  to  zamawiający  jest 

stroną  określającą  swoje  wymagania,  opisującą  przedmiot  umowy  oraz  nadającą  kształt 

postanowieniom  umowy.  Wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

 w  praktyce  nie  ma  możliwości  kształtowania  w  jakikolwiek  sposób  dokumentacji 

przetargowej  oraz  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Pełną  odpowiedzialność  za 

treść  wymagań  określonych  w  SIWZ  oraz  kształt  istotnych  postanowień  umowy  jako 

gospodarz  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ponosi  zamawiający  (zob.  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt KIO 330/12). 

Opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi  kluczowy  element  przygotowywanej  przez 

zamawiającego  dokumentacji.  Nie  może  być  on  ogólny,  szacunkowy  i  niedookreślony, 

przenoszący  na  wykonawców  składających  oferty  ciężar  jego  dookreślenia  przy 

jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia 

przez  zamawiającego  (tak  w  uzasadnieniu  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  16 

listopada  2010  r.  sygn.  akt  2376/10).  Opis  przedmiotu  zamówienia  musi  być  na  tyle 

oczywisty i niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez 

zainteresowane  podmioty  ofert  (wyrok  Izby  z  dnia  2  sierpnia  2011  r.  KIO  1556/11).  Opis 

przedmiotu  zamówienia  powinien  być  zatem  dokonany  w  taki  sposób,  aby  wykonawcy  nie 

mieli  wątpliwości,  jakie  usługi,  dostawy  czy  roboty  budowlane  należy  wykonać  i  jaki  będzie 

ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób 

prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (wyrok Izby z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt 

KIO 2649/11). 

Sporządzony  w  postępowaniu  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  w  określonym  poniżej 

zakresie  przywołanych  wymogów  nie  spełnia.  Powyższa  sprzeczność  powoduje  po  stronie 

Wykonawcy  istotną  trudność  w  zidentyfikowaniu,  jakie  są  w  rzeczywistości  wymagania 

Zamawiającego.  Trudność  ta  może  się  przełożyć  na  wadliwe  oszacowanie  kosztów 

zamówienia  i  tym  samy  doprowadzić  do  nierzetelnego  skalkulowania  ceny  ofertowej.  Co 

więcej,  może  ona  komplikować  proces  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  powodując 

niepewność co do rzeczywistych obowiązków wykonawcy wynikających z zawarcia umowy. 

Uzasadnienie zarzutu sformułowanego w pkt. 5) lit. a 

W przypadku zarzutu określonego w lit. a. (i) Zamawiający w sposób sprzeczny lub niespójny 

określa  obowiązki  wykonawcy  w  zakresie  odpowiedzialności  wobec  Zamawiającego  oraz 

osób  trzecich.  Z  postanowień  OPZ  wywodzić  można,  iż  jest  to  do  odpowiedzialność  quasi- 

ubezpieczeniowa  wobec  zamawiającego  oraz  osób  trzecich  -  obejmująca  skutki  zdarzeń 

losowych  (niezdefiniowanych).  Nie  bez  znaczenia  jest,  iż  obowiązki  wykonawcy  opisane  są 

w  części  nazwanej  odpowiedzialność  cywilna,  ubezpieczenie  -  postanowienia  poniższe 

należy czytać bowiem w kontekście tytułu, który nadał im zamawiający. 

Zgodnie z OPZ (pkt. B.I. 3 (ubezpieczenie) pkt 3.1. (odpowiedzialność cywilna): 3.1.1. 

Wykonawca  jest  odpowiedzialny  i  ponosi  wszelkie  koszty  z  tytułu  strat  materialnych 

powstałych  w  związku  z  zaistnieniem  zdarzeń  losowych  i  odpowiedzialności  cywilnej  

w czasie realizacji przez Wykonawcę usług i robót objętych umową. 

Zgodnie  z  pkt.  3.1.4.  OPZ  Wykonawca  jest  odpowiedzialny  ponadto  za  ewentualne 

szkody osób trzecich, do których doszło w wyniku zdarzeń na drodze powstałych na skutek 

nie  realizowania  przez  Wykonawcę  zadań  wynikających  z  umowy  bądź  realizowania  ich  

w sposób niedostateczny tj. niezgodny z wymaganiami kontraktu. 

Z  kolei,  z  projektu  umowy  wynika  (§  19  ust.  4),  że  wykonawca  przyjmuje  pełną 

odpowiedzialność  cywilną  za  wszelkie  zdarzenia  na  przekazanym  odcinku  drogi  powstałe  

z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  bezpośrednio  związane  z  przedmiotem  umowy, 

w tym za zdarzenia dotyczące szkód osób trzecich. 

Cytowane  postanowienia  są  niespójne  i  wymagają  wyjaśnienia,  jaki  rodzaj 

odpowiedzialności powinien ponosić wykonawca wobec zamawiającego i osób trzecich. 

W  zakresie  zarzutu  określonego  w  lit.  a)  ii.  wskazać  należy,  iż  sposób  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  obecnym  kształcie  nie  pozwala  na  rozstrzygnięcie,  skutki  jakich 

zdarzeń  powinien  usuwać  (naprawiać)  wykonawca  w  ramach  wynagrodzenia  ryczałtowego. 

Z  jednej  strony  Zamawiający  w  pkt.  B.I.  1  (zakres  utrzymania)  wskazuje,  iż  Wykonawca  

(w  ramach  otrzymywanego  Cyklicznego  Wynagrodzenia)  zobowiązany  jest  do  utrzymania  

i konserwacji Drogi, zapewniając jej trwałość i bezpieczeństwo jej użytkowników oraz ponosi 

pełną  odpowiedzialność  za  właściwy  stan  drogi  przez  cały  okres  trwania  umowy.  

W przypadku, w którym standard drogi nie jest dotrzymany, Wykonawca zobowiązany jest do 

bezzwłocznego przystąpienia do prac mających na celu osiągnięcie standardu Drogi. 

Powyższe  wydaje  się  wskazywać  na  przeniesienie  na  wykonawcę  wszelkich  ryzyk 

uszkodzenia  Drogi,  co  prowadziłoby  do  wniosku,  iż  także  w  przypadku  wystąpienia  siły 

wyższej  wykonawca  zobowiązany  jest  do  naprawy  Drogi  i  jej  elementów  na  swój  koszt. 

Jednocześnie Zamawiający zarówno w OPZ, jak i samej umowie wydaje się ograniczać lub 

przynajmniej  różnicować  obowiązki  wykonawcy  w  zależności  od  przyczyny  wystąpienia 

szkody  oraz  elementu  drogi,  w  którym  uszkodzenie  wystąpiło.  Nie  jest  przy  tym  jasny 

wzajemny stosunek postanowień regulujących obowiązki wykonawcy. 

W  zakresie  przyczyn  uszkodzeń/szkód  w  połączeniu  z  obowiązkiem  ich  naprawy 

Zamawiający  operuje  terminami:  „zdarzenie  losowe"  (3.1.1  oraz  3.2.1  OPZ),  „zdarzenie 

drogowe", „zdarzenie nadzwyczajne" (B.II.2 OPZ) „zdarzenie" (§ 8 ust. 5 umowy). Używanie 

tak  licznych  terminów  w  zakresie  przyczyn  uszkodzeń  wskazuje,  że  Zamawiający  pragnie 

każdemu  z  nich  nadać  odrębne  znaczenie.  Żaden  z  tych  terminów  nie  został  jednak 

zdefiniowany  w słowniczku zawartym w OPZ. Jednocześnie Zamawiający nie posługuje się 

terminem siła wyższa w powyższym zakresie. 

Jedynie  tytułem  przykładu  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  §  8  ust.  5  projektu  umowy 

wykonawca,  w  ramach  otrzymywanego  miesięcznego  cyklicznego  wynagrodzenia, 

zobowiązany  jest  w  ramach  umowy  do  usuwania  i  uzupełniania  uszkodzeń  lub  zniszczeń 

wynikających  ze  skutków  zdarzeń,  kradzieży,  aktów  wandalizmu  lub  innych  okoliczności 

powodujących braki utrzymywanego wyposażenia drogi określonego w OPZ. 

Z  kolei  w  pkt.  B.I.2.1.y)  OPZ  wśród  szczególnych  obowiązków  wykonawcy 

dotyczących  sposobu  realizacji  umowy  (a  nie  jej  przedmiotu)  Zamawiający  wskazuje,  iż 

obowiązkiem wykonawcy jest uzupełnianie wszelkich braków elementów Drogi wynikających 

ze  skutków  zdarzeń  drogowych  (dotyczy  w  szczególności  wypadków  i  kolizji),  kradzieży, 

aktów wandalizmu lub innych.  

Z kolei, cytowany powyżej pkt. 3.1.1 odwołuje się do zdarzeń losowych. 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  definiuje  co  należy  rozumieć  pod  pojęciem  wyposażenie 

drogi, czym wzmacnia niepewność wykonawcy, co do zakresu jego świadczenia. 

Wskazać należy, iż wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w wycenie prac ciążące 

na  nim  ryzyko  i  wycenić  usunięcie  skutków  wystąpienia  ryzyk.  Mnogość  postanowień 

określających  zbliżone  przedmiotowo  obowiązki  wykonawcy  powoduje  niepewność 

wykonawcy,  co  do  zakresu  jego  rzeczywistych  obowiązków,  a  w  szczególności  tego,  czy 

powinien,  czy  też  nie  przewidzieć  konieczność  na  prawy  Drogi  w  przypadku,  gdy  jej 

uszkodzenie  będzie  spowodowane  działaniem  siły  wyższej.  Wątpliwości  te  powinny  zostać 

usunięte  przez  Zamawiającego.  W  innym  bowiem  przypadku  niektórzy  z  wykonawców 

uwzględnią  w cenie ofertowej koszty usuwania skutków siły  wyższej, a inni tego nie zrobią. 

Tym samym ich oferty będą nieporównywalne. 

Uzasadnienie zarzutu sformułowanego w pkt. 5iii. lit. b 

Jednym  z  trybów  realizacji  usługi  świadczonej  przez  wykonawcę,  jest  utrzymanie 

drogi w trybie awaryjnym (pkt. B.II.2 OPZ). Jego specyfika polega na konieczności szybkiego 

(24  h)  usunięcia  zagrożenia  -  uszkodzeń  drogi.  Wskazany  w  OPZ  zakres  przyczyn  tych 

uszkodzeń jest opisany za pomocą niezdefiniowanych pojęć, co powoduje wątpliwości co do 

zakresu  świadczenia  wykonawcy.  W  szczególności  wykonawca  powinien  usunąć  skutki 

zdarzeń nadzwyczajnych i katastrofy budowlanej. 

Działania wykonawcy mają polegać m.in. na naprawie elementów drogi, które uległy 

zniszczeniu,  uzupełnieniu  ubytku,  usunięciu  z  jezdni,  chodnika  i  innych  części  pasa  drogi, 

wszelkich elementów i materiałów obcych mogących stworzyć zagrożenie dla użytkowników 

oraz  ich  utylizacja,  oraz  wymiana  uszkodzonych  elementów  na  elementy  nowe  (również  

w przypadku elementów uszkodzonych na skutek wandalizmu lub skradzionych). 

Jednocześnie  usunięcie  zagrożeń  powinno  nastąpić  w  ciągu  24  h,  co  ogranicza  per  se 

zakres robót, które można  wykonać  w  tak krótkim  czasie.  Niemożliwym  będzie  bowiem  np. 

wykonanie w tym trybie złożonych robót drogowych, wymagających przygotowania projektu, 

bądź uzgodnień z Zamawiającym. 

Zmawiający  dopuszcza  jednak  możliwość  przedłużenia  24  godzinnego  terminu  na 

usunięcie zagrożenia, poprzez co wprowadza wątpliwość, co do rzeczywistego zakresu robót 

objętych  utrzymaniem  w  trybie  awaryjnym.  Postanowienie  to  może  być  interpretowane 

rozszerzająco,  w  ten  sposób,  iż  wykonawca  obowiązany  jest  do  naprawy  drogi  rozumianej 

zarówno jako remont częściowy, jak i pełny, czyli wykraczającej poza obowiązki wykonawcy 

zgodnie z OPZ. 

Ponadto  Zamawiający  nie  wskazuje,  czy  w  ramach  utrzymania  awaryjnego 

wykonawca  powinien  usuwać  skutki  siły  wyższej,  oraz  posługuje  się  niezdefiniowanym 

terminem „zdarzenie mające charakter katastrofy budowlanej”, co powoduje, iż zakres robót  

i usług wykonawcy realizowanych w trybie awaryjnym może być różnie interpretowany przez 

wykonawców. Powyższe wątpliwości powinny być przez Zamawiającego wyjaśnione. 

Uzasadnienie zarzutu sformułowanego w pkt. 5) lit, c 

W  §  4  ust.  7  projektu  umowy  Zamawiający  określił,  iż  maksymalna  wysokość 

zobowiązania  z  tytułu  świadczenia  usługi  nie  może  przekroczyć  120  %  wynagrodzenia. 

Jednocześnie w § 4 ust. 7 Zamawiający odsyła do zmian wynagrodzenia określonych w ust. 

8, podczas gdy w § 4 brak jest ust. 8. Jest to o tyle istotne, że obecne brzmienie § 4 ust. 7  

w  połączeniu  z  §  6  ust.  2  sugeruje,  iż  Zamawiający  może  zmieniać  zakres  świadczenia 

wykonawcy,  a  w  przypadku  przekroczenia  120%  wynagrodzenia  wykonawca  nadal  będzie 

miał obowiązek świadczyć usługę do zakończenia terminu obowiązywania umowy - umowa 

nie  ulega  rozwiązaniu.  Oznaczałoby  to,  że  zakres  świadczenia  wykonawcy  jest 

nieograniczony. Zmawiający powinien usunąć tę wątpliwość. 

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie. 

Na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  tj.  treści  SIWZ  oraz 

załączników  do  SIWZ,  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  dokumentów  złożonych  na 

rozprawie,  włączonych  w  poczet  materiału  dowodowego,  a  także  stanowisk  

i oświadczeń Stron i Uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  

a  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiadał  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  2  Pzp, 

uprawniający do jego złożenia.  

Izba  podkreśla,  że  zgodnie  z  art.  179  ust.  2  ustawy  środki  ochrony  prawnej  wobec 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przysługują 

organizacją  wpisanym  na  listę  prowadzoną  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

(art. 154 pkt 5 ustawy Pzp). Niewątpliwe regulacja art. 179 ust. 2 ustawy Pzp jest odmienna 

od  tej  z  ust.  1,  tym  samym  w  przypadku  Odwołującego,  który  jest  wpisany  na  listę 

prowadzoną  przez  Prezesa  Urzędu,  wykazanie  przesłanek  materialnoprawnych  do 

korzystania ze środków ochrony prawnej w postaci interesu w uzyskaniu danego zamówienia 

oraz  poniesienia  szkody  lub  możliwość  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy - nie jest konieczne do złożenia odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Odwołującego 

złożyli następujący wykonawcy: 

Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku 

Pol-Dróg Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie  

Przystąpienia uznano za skuteczne.  

Odwołujący  na  rozprawie  podtrzymywał  odwołanie  w  całości  i  wnosił  o  jego 

uwzględnienie.  Do  stanowiska  tego  przyłączyli  się  wykonawcy  przystępujący  po  stronie 

Odwołującego.  

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  przedstawiając  obszerną 

argumentację  prawną  i  faktyczną  przemawiającą  za  oddaleniem  odwołania.  Na  rozprawie 

Zamawiający podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości. 

Izba  dokonując  ustaleń  faktycznych  odnośnie  przedmiotowego  postępowania  

o udzielenie  zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu  wzięła 

pod  uwagę  wynikające  z  odwołania  oraz  rozprawy  postanowienia  SIWZ  i  ogłoszenia, 

stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny, a przedmiotem 

sporu  była  ocena  tego  stanu  faktycznego  w  świetle  obowiązującego  prawa.  Odwołujący  

w odwołaniu prawidłowo przytoczył kwestionowane zapisy ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, 

w tym także zapisy warunków umownych oraz opisu przedmiotu zamówienia. 

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

Z  uwag  natury  ogólnej  dostrzeżenia  wymaga  w  ślad  za  orzecznictwem  aktualnym 

nadal  po  nowelizacji  ustawy  z  dnia  28  lipca  2016  roku,  że:  "(…)  zasada  wyrażona  

w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia 

wszystkich  zainteresowanych  zamówieniem  a  wybór  produktu,  który  należy  zaoferować  w 

ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 

r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 

i  2  Pzp  nie  oznacza,  że  zamawiający  nie  ma  prawa  określić  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób  uwzględniający  jego  potrzeby  i  aby  uzyskać  oczekiwany  efekt,  nawet  jeśli 

wyklucza  to  możliwość  dopuszczenia  do  realizacji  zamówienia  wszystkich  wykonawców 

działających  na  rynku.  Prawem  zamawiającego  jest  takie  opisanie  przedmiotu  zamówienia, 

którego  realizacja  zaspokoi  w  najszerszym  kontekście  określone  potrzeby  społeczne"  

(tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). 

Izba  podkreśla,  że  Zamawiający  musi  potrafić  każdorazowo  wykazać  swoje 

uzasadnione  potrzeby,  jeśli  nie  w  ramach  postanowień  SIWZ,  to  w  toku  weryfikacji  jego 

decyzji,  np.  podczas  rozpatrywania  wniesionego  odwołania.  Należy  przywołać  za 

orzecznictwem:  <<Izba  wielokrotnie  wskazywała  w  orzecznictwie,  (…)  na  kwestie: 

"uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego"  (przykładowo  wyrok  KIO  z  dnia  05.07.2012  r., 

sygn.  akt:  KIO  1307/11,  wyrok  KIO  z  dnia  12.07.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  1360/12),  czy  też 

"obiektywnych  okoliczności"  (za  wyrokiem  z  dnia  08.07.2011  r.,  sygn.  akt:  1344/11), 

Podobnie,  w  uchwale  KIO  z  dnia  27.09.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO/KD  80/12.  Jednocześnie,  

w tym miejscu  zasadnym jest wskazanie,  za orzecznictwem przykładowo wyrok KIO  z dnia 

17.10.2011 r.,  sygn.  akt:  KIO  2121/11,  iż:  "Izba  zauważa,  że  ciężar  dowodu,  zgodnie  z  art.  

6  k.c.  spoczywa  na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne,  a  Odwołujący  w 

opinii  Izby  takich  dowodów  w  niniejszej  sprawie  nie  przedstawił.  Przypomnienia  wymaga, 

analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej 

strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej 

konsekwencjami  poniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą 

konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  postępowania  (wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).". Jednakże, w kontekście 

art.  29  ust.  2  Pzp  Izba  stwierdza  za  orzecznictwem,  że  niniejszy  przepis  stanowi,  iż: 

"przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 

ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy 

w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające 

dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11). 

W  konsekwencji  zgodzić,  należy  się  ze  stanowiskiem,  że  w  takiej  sytuacji  ciężar  dowodu  

w  zakresie  braku  zaistnienia  ograniczenia  konkurencji  spoczywa  w  całości  na 

Zamawiającym.  Dowód  taki  jest  skutecznie  przeprowadzony,  jeśli  Zamawiający,  albo 

wykaże,  że  Odwołujący  spełnia  ustalone  wymagania  lub,  że  mimo  braku  spełniania  tych 

wymagań  opis  przedmiotu  zamówienia  jest  uzasadniony  szczególnymi  potrzebami 

Zamawiającego  (za  wyrokiem  KIO  z  dnia  01.02.2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  79/11,  sygn.  akt: 

89/11,  sygn.  akt:  90/11).  Jednakowoż,  w  ocenie  Izby,  kwestia  sposobu  wykazania  potrzeb 

Zamawiającego  może  być  oparta  na  uzasadnieniu  potrzeb,  pochodzącym  wprost  od 

użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za 

zagadnienie  techniczne  (…)  będące  przedmiotem  sporu  (w  tym  zakresie  istnieje 

powszechna praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na 

ekonomikę  postępowania  odwoławczego,  tak  również  w  przedmiotowym  wypadku).  Istotą 

jest  bowiem  wykazanie  w  sposób  wiarygodny,  logiczny  i  spójny,  co  było  podstawą  takich,  

a  nie  innych  wymagań.  Naturalnie  nie  jest  takim  uzasadnieniem  gołosłowne  oświadczenie 

Zamawiającego  nie  poparte  żadną  miarodajną  argumentacją.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że: 

 "W  orzecznictwie  Izby  ukształtował  się  pogląd,  że  nawet  opis  przedmiotu  zamówienia 

dokonany  w  taki  sposób,  że  wyłącznie  jeden  wykonawca  może  złożyć  zgodną  nim  ofertę, 

może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych  w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 

Pzp. 

Zamawiający 

może 

bowiem 

oczekiwać 

rozwiązań 

najnowocześniejszych  

i  wyjątkowych."  (wyrok  KIO  z  dnia  01.02.2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  79/11,  sygn.  akt:  89/11, 

sygn. 

akt: 

o 

ile 

Zamawiający 

swoje 

potrzeby 

uzasadni 

(podobnie  

w wyroku z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 

239/12,  sygn.  akt:  KIO  242/12,  sygn.  akt:  KIO  245/12,  sygn.  akt:  KIO  247/12)>>  

(za wyrokiem KIO z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12). 

Rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  dostrzeżenia  wymaga,  iż 

Zamawiający  opisując  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  pierwszej  kolejności  ma  za 

zadanie,  a  wręcz  za  obowiązek  w  taki  sposób  je  ukształtować,  aby  spełniały  jego 

(zamawiającego)  cel,  który  musi  wykazywać  się  szczególną  dbałością  o  racjonalne 

wydatkowanie  środków  publicznych  oraz  zapewnienie  należytego  wykonania  umowy. 

Oczywiście  istotnym elementem jest również takie opisanie  warunków kontraktowych, które 

nie  naruszą  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  

W  analizowanym  postępowaniu  Zamawiający  nie  do  końca  sprostał  tym  wymaganiom,  co 

obligowało Izbę do stwierdzenia naruszenia właściwych przepisów. Również opis przedmiotu 

zamówienia,  warunków  udziału  w  postępowaniu  czy  wreszcie  kryteriów  oceny  ofert,  musi 

pozostawać  w  zgodności  z  obowiązującymi  przepisami.  Analiza  zgromadzonego  materiału 

dowodowego  w  sprawie,  a  w  szczególności  wyjaśnienia  Zamawiającego,  prowadzą  do 

stwierdzenia,  że  Zamawiający  ustalił  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wyznaczył 

warunki  kontraktowe  i  kryteria  oceny  ofert,  w  sposób,  który  może  utrudniać  wykonawcom 

dostęp  do  przedmiotowego  zamówienia  i  możliwość  skonstruowania  konkurencyjnej  oferty,  

a  z  drugiej  strony  warunki  te  w  pewnych  elementach  uznać  można  za  nadmierne  

i nieadekwatne co celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór 

wykonawcy  gwarantującego  należyte  wykonanie  umowy,  posiadającego  odpowiednie 

doświadczenie,  a  jednocześnie  proponującego  Zamawiającemu  ofertę  korzystną 

ekonomicznie.  

Izba  uznała,  iż  wymaganie  wykazania  się  dostępem  do  realizacji  zamówienia 

potencjałem  technicznym,  gdzie  nośnik  uniwersalny,  solarki  oraz  pługi  muszą  spełniać 

normę  emisji  spalin  Euro  6  jest  nadmierne  i  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia. 

Przede  wszystkim  zauważyć  należy,  iż  wymóg  ten  postawiono  wobec  sprzętu,  który 

wykorzystywany  jest  jedynie  przez  pewien  czas  realizacji  zadań  umownych,  w  okresie 

zimowym.  Postawienie  więc  wyższych  wymogów  w  odniesieniu  do  sprzętu  używanego 

okresowo  zdaniem  Izby  podwyższa  koszt  wykonywania  usługi.  Siłą  rzeczy  wykonawcy 

musieliby  zainwestować  znaczne  środki  w  nowy  sprzęt,  spełniający  wymogi  normy  Euro  6, 

bowiem  norma  ta  obowiązuje  dopiero  od  2014  roku,  a  jednocześnie  sprzęt  ten  nie  byłby 

efektywnie  używany,  tym  samym  okres  jego  amortyzacji  i  zwrot  nakładów  inwestycyjnych 

byłby  wydłużony.  Z  drugiej  strony  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  iż  używanie 

sprzętu spełniającego wymogi wyższej normy emisji spalin w sposób korzystny przełoży się 

na  jakość  świadczenia  usług,  czy  w  istotny  sposób  poprawi  się  aspekt  ekologiczny 

ś

wiadczenia  usługi.  Być  może  długość  kontraktu  (6  lat)  umożliwiłaby  całkowite 

zamortyzowanie kosztów zakupionego sprzętu do jego realizacji, jednakże podkreślić należy, 

iż  teza  ta  jest  prawdziwa  jedynie  w  stosunku  do  wykonawcy,  z  którym  podpisana  zostanie 

umowa.  Trudno  zatem  oczekiwać,  aby  wykonawcy  inwestowali  znaczne  środki  na  zakup 

nowego sprzętu bez gwarancji otrzymania zamówienia, tylko po to, by potwierdzić formalnie 

spełnianie  wygórowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Nie  ma  przeszkód,  aby 

uregulować  natomiast  w  przyszłej  umowie,  iż  posiadany  potencjał  techniczny  może  ulec 

odświeżeniu,  modernizacji.  Istniała  także  możliwość  zapremiowania  wykonawców,  którzy 

wykażą,  iż  dysponują  potencjałem  technicznym  spełniającym  wyższe  wymogi.  Z  tej 

możliwości jednak Zamawiający nie skorzystał.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  cel  zakładany  przez  Zamawiającego,  a  więc 

zapewnienie  prawidłowego  utrzymania  najważniejszego  ciągu  komunikacyjnego  na 

Podkarpaciu,  może  być  osiągnięty  przy  zastosowaniu  wymogu  dla  pojazdów  i  urządzeń 

normy emisji spalin Euro 5 (obowiązującej od 2009 roku). Jednocześnie powyższe pozwala 

wykonawcom  wykazać  się  potencjałem  technicznym  równie  sprawnym,  zdolnym  do 

prawidłowej  realizacji  usługi  bez  konieczności  ponoszenia  nadmiernych  i  nieuzasadnionych 

nakładów  inwestycyjnych.  Inaczej  mówiąc,  taki  poziom  warunku  umożliwia  realizację 

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jednocześnie skutkuje określeniem warunku 

na co najmniej minimalnym poziomie zdolności wykonawcy do realizacji zadania.  

Konsekwencją  uwzględnienia  pierwszego  z  zarzutów  odwołania  jest  nakazanie 

wykreślenia  Zamawiającemu  z  punktu  2.8  OPZ  wymagań  odnoszących  się  do  nośników 

sprzętu ZUD oraz sprzętu ZUD związanych z maksymalnym wiekiem pojazdów ustalonym na 

2  lata  w  momencie  podpisania  umowy  oraz  zalecenia,  aby  pojazdy/sprzęt  nie  były  starsze 

niż 8 lat w okresie trwania umowy.  

Odwołujący  celnie  podkreślił,  że  Zamawiający  przez  wpisanie  tych  wymogów  do 

opisu przedmiotu zamówienia pośrednio próbuje narzucić konieczność spełniania przez park 

maszynowy  wyższych  wymagań  dla  normy  emisji  spalin.  Choć  rozróżnić  należy  czynność 

ustalenia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  czynność  opisu  przedmiotu  zamówienia,  nie 

może  być  tak,  iż  obie  te  czynności  prowadzić  mogą  do  rozbieżnych  wniosków  w  zakresie 

oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawcy potwierdzając 

spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  dysponowania 

odpowiednim potencjałem technicznym nie czynią powyższego w oderwaniu od przedmiotu 

zamówienia.  Zamówienie  bowiem  musi  być  wykonywane  pojazdami,  które  wykonawca 

przedstawił  jako  swój  potencjał  techniczny.  Sam  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

podkreślił,  że  oceniając  zdolność  techniczną  lub  zawodową  wykonawcy,  można  postawić 

minimalne  warunki  dotyczące  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia, 

potencjału technicznego wykonawcy, a jednocześnie wymagać należy realizacji zamówienia 

na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający zatem formułuje określony poziom warunku 

udziału  w  postępowaniu,  celem  zapewnienia  pewnego  poziomu  jakości  usług.  Skoro  na 

poziomie  oceny  ofert  zakres  referencyjny  warunku  udziału  w  postępowaniu  jest 

wystarczający, to ten poziom referencyjny przełożyć należy moment wykonywania usługi.  

Izba  uznała  natomiast,  iż  nie  jest  nadmiernym  wymaganiem  określenie,  że  pojazdy 

patrolowe  i  pojazdy  dostawcze  muszą  w  momencie  podpisania  umowy  mieć  maksymalnie  

5  lat,  a  średnia  wieku  pojazdów  nie  może  być  większa  niż  6  lat.  Jak  słusznie  zauważył 

Zamawiający,  w  powiązanym  z  OPZ  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  odnośnie  tych 

pojazdów,  Zamawiający  nie  wskazał  na  wymóg  spełniania  parametrów  emisji  spalin  dla 

normy Euro 6.  

Trzeci z zarzutów odwołania dotyczył sformułowania wymogu zatrudnienia na umowę 

o  pracę  osób  wykonujących  obsługę  nośników  zimowego  utrzymania  drogi  w  okresie  od 

rozpoczęcia świadczenia usług do końca realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie 

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i nakazała wykreślenie danego wymogu z OPZ.  

Co do zasady Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ten uprawniony jest przy 

opisie  przedmiotu  zamówienia  do  określenia  wymogu,  iż  osoby  zajmujące  określone 

stanowiska  lub  wykonujące  określone  czynności  były  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o 

pracę.  Jednakże  słusznie  zwrócił  uwagę  Odwołujący  na  specyfikę  wykonywania  czynności 

związanych  z  obsługą  nośników  zimowego  utrzymania  dróg.  Są  to  czynności  wykonywane 

tylko w pewnym okresie roku, zatem utrzymanie całego personelu przez cały okres realizacji 

zamówienia  na  pełnym  etacie  nie  znajduje  racji  bytu.  Potwierdza  to  złożone  przez 

Odwołującego zestawienie zawierające ilości wymaganych jednostek ZUD dla autostrady A1 

i A2 pokazujące faktyczne zaangażowanie pracowników w okresie zimowym, które w latach 

2014  i  2015  wahało  się  na  poziomie  około  10%.  Nie  do  końca  jest  też  tak,  jak  twierdził 

Zamawiający,  że  personel  ten  w  innych  porach  roku  może  być  oddelegowany  do 

wykonywania  innych  czynności.  Część  obowiązków  nie  może  być  wykonywana  zamiennie, 

mają  one  charakter  stały  (np.  patrolowanie),  zatem  kierowcy  nie  mogliby  znaleźć  przy  tych 

czynnościach zatrudnienia. Istnieje także prawdopodobieństwo, że cześć osób posiadanych 

odpowiednie  uprawnienia  do  obsługi  nośników  (np.  odpowiednie  kategorie  uprawnień  

i prawa jazdy) prowadzi samodzielną działalność gospodarczą i nie zgodzi się na podpisanie 

umowy o pracę. Z uwagi na powyższe, bez uszczerbku dla prawidłowego wykonania usługi  

i  zaprzeczenia  zasadzie  promowania  przestrzegania  przepisów  prawa  pracy,  uznano,  że 

możliwe jest wyłączenie z kręgu osób, dla których zatrudnienie na podstawie umowy o pracę 

jest  obowiązkowe,  osób  wykonujących  obsługę  nośników  zimowego  utrzymania  dróg.  

W ocenie Izby charakter czynności jakie mają być realizowane przez te osoby nie wpisuje się 

w  hipotezę  normy  prawnej  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp,  która  odsyła  do  treści  art.  22  §  1 

ustawy  Kodeks  pracy,  tj.  istota  tych  czynności  nie  powoduje,  że  mamy  do  czynienia  

z  konieczności  zawarcia  umowy  o  pracę,  dla  której  charakterystyczne  jest  wykonywanie 

określonych  czynności  pod  nadzorem  (kierownictwem),  w  określonym  miejscu  i  czasie 

realizacji wyznaczonymi przez pracodawcę.    

Odnośnie  kryterium  pozacenowego  „samodzielność”,  Odwołujący  co  do  zasady  nie 

kwestionował, iż Zamawiający może dane kryterium zastosować. Odwołujący argumentował 

natomiast,  że  ustalone  przez  Zamawiającego  kryterium  ma  charakter  fakultatywny,  

w nieuzasadniony sposób premiowane jest wykonywanie zamówienia siłami własnymi, choć 

nie znajduje to uzasadnienia w specyfice wykonywanych czynności.  

Dostrzeżenia  w  pierwszej  kolejności  wymaga,  że  kryterium  ma  być  „związane”  

z  przedmiotem  zamówienia,  a  zatem  pozostające  w  logicznym  i  funkcjonalnym  z  nim 

związku.  Zamawiający  ma  prawo  w  taki  sposób  ustalić  kryteria  w  postępowaniu,  aby 

zapewnić  sobie  w  zakresie  realizacji  interesu  publicznego  najlepszą  i  najefektywniejszą 

realizację  przedmiotu  zamówienia  ale  nie  może  tego  czynić  z  pominięciem  podstawowych 

zasad  Prawa  zamówień  publicznych.  Zamawiający  ustalił  cztery  zakresy  jako  usługi 

zasadnicze, tj. ZUD, patrolowanie, dyżury na OUA, koszenie. Te części zamówienia muszą 

być  wykonywane  siłami  własnymi,  przy  innych  czynnościach  Zamawiający  dopuścił 

podwykonawstwo.  Odwołujący  natomiast  podkreślał,  że  usługi  zasadnicze  składają  się  na 

około 80% wszystkich prac, więc dopuszczenie podwykonawstwa ma charakter iluzoryczny. 

Izba podzieliła argumentację Odwołującego w zakresie odnoszącym się do wyłączenia poza 

katalog usług zasadniczych czynności związanych z zimowym utrzymaniem dróg (ZUD) oraz 

koszeniem.  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby,  biorąc  pod  uwagę  zakres  zamówienia, 

zakres  obowiązków  spoczywający  na  wykonawcy  kontraktu,  efekt  prawidłowego  wykonania 

usługi  możliwy  jest  do  uzyskania  nawet  jeżeli  wykonawca  zdecyduje  się  powierzyć 

wykonywanie ZUD i koszenia podmiotowi trzeciemu. Nie można w chwili obecnej zapominać 

o  znacznie  zwiększonym  zakresie  odpowiedzialności  solidarnej  ponoszonej  przez 

wykonawcę  i  jego  podwykonawców,  a  więc  ponieważ  Zamawiający  nie  przedstawił 

argumentów  przemawiających  na  konieczności  osobistego  wykonywania  tych  części 

zamówienia,  Izba  uznała,  że  możliwa  jest  ocena  ofert  w  wyznaczonym  kryterium  przy 

ograniczeniu  zakresu  usług  zasadniczych,  za  które  wykonawca  będzie  samodzielnie 

odpowiedzialny. Żaden z wykonawców oraz Odwołujący nie kwestionowali bowiem, że pełną 

odpowiedzialność  za  patrolowanie  i  dyżury  na  obwodzie  utrzymania  autostrady  powinien 

ponosić  wykonawca  danych  usług  i  są  istotne  z  punktu  widzenia  celu  kontraktu  jakim  jest 

prawidłowe utrzymanie drogi. Zdaniem Izby Zamawiający nadal będzie mógł w ramach tego 

kryterium  dokonać  wyboru  wykonawcy,  który  gwarantuje  mu  wykonanie  najważniejszej 

części kontraktu siłami własnymi. Czynności koszenia oraz ZUD stanowią natomiast jedynie 

niewielki  wycinek  obowiązków  wykonawcy,  więc  nawet  powierzenie  wykonywania  tych 

czynności  podmiotowi  trzeciemu  nie  zaprzeczy  celowi  umowy  i  prawidłowej  realizacji 

zadania.  

Z  tych  powodów  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  zmiany 

SIWZ i dokumentacji przetargowej w zakresie i kształcie określonym w sentencji orzeczenia.  

Przechodząc  do  rozpoznania  zarzutów  związanych  z  ustaleniem  kształtu  przyszłej 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że 

postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  nie  ma  na  celu  dostosowania  postanowień 

SIWZ  do  oczekiwań  poszczególnych  wykonawców.  Celem  postępowania  jest  weryfikacja 

postanowień SIWZ w świetle ustawy Pzp, jak również przepisów kodeksu cywilnego. Co do 

zasady,  Zamawiający  uprawniony  jest  do  kształtowania  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ 

kc strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby 

jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiał  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  lub  zasadom 

współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle 

na  gruncie  zamówień  publicznych  doznaje  ona  trojakiego  ograniczenia:  po  pierwsze  – 

zamawiający  nie  może  swobodnie  wybrać  kontrahenta,  po  drugie  –  zamawiający  określa 

zasady, na których umowę chce  zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą swobodnie  zmienić 

umowy  już  zawartej.  Drugie  z  tych  ograniczeń  wiąże  się  z  regulacją  art.  36  ust.  1  pkt  16 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którą  zamawiający  zobowiązany  jest  zawrzeć  w  treści  SIWZ  istotne 

dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli  zamawiający 

wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na 

takich  warunkach.  Wynika  z  tego  również  uprawnienie  Zamawiającego  do  ukształtowania 

postanowień  zgodnie  z  jego  potrzebami  i  wymaganiami  związanymi  z  celem  zamówienia, 

którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe 

do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu 

przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami.  

Zgodzić  należy  się  także  z  twierdzeniami,  że  uprawnienie  Zamawiającego  do 

ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż  Zamawiający  nie  może 

swego  prawa  podmiotowego  nadużywać.  Wynika  to  zarówno  z  przywołanych  powyżej 

ograniczeń  zasady  swobody  umów,  jak  i  z  innej  podstawowej  zasady  prawa  cywilnego, 

wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia  społecznego,  a  takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane 

za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  

z  dnia  24  kwietnia  2014  r.  (III  CSK  178/13)  dla  stwierdzenia  sprzeczności  danego 

zachowania  z  zasadami  współżycia  społecznego  znaczenie  ma  nie  tylko  treść,  ale  

i  zamierzony  cel  stron,  motywy  działania  danej  strony,  które  mogą  świadczyć  o  braku 

poszanowania  dla  interesów  partnera,  naruszeniu  zasad  uczciwego  obrotu  rzetelnego 

postępowania,  lojalności  i  zaufaniu  w  stosunkach  kontraktowych.  Przepisy  ustawy  Pzp 

modyfikują  zasadę  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego  i  stanowią  specyficzne 

ograniczenie  zasady  swobody  umów  (art.  353

  k.c.),  co  znajduje  odzwierciedlenie  w  treści 

zawieranej  umowy.  Pewna  nierówność  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

wynika  expressis  verbis  z  przepisów  Pzp  zawierającej  instrumenty  prawne  zastrzeżone 

wyłącznie  na  korzyść  Zamawiającego  np.  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy 

przez wykonawcę, prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Zamawiający działa 

w  interesie  publicznym  i  ryzyko  niepowodzenia  zamierzonego  w  danym  postępowaniu  celu 

prowadzi  częstokroć  do  niezaspokojenia  uzasadnionych  potrzeb  szerszej  zbiorowości. 

Zatem  ryzyko  Zamawiającego  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z  prowadzeniem 

działalności  gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  dwaj  przedsiębiorcy. 

Wskazać  też  należy,  że  Zamawiający  może  starać  się  zwiększyć  odpowiedzialność 

wykonawców  za  należyte  wykonanie  zamówienia,  obciążyć  ich  dodatkowym  ryzykiem. 

Powyższe,  o  ile  nie  występują  przesłanki  wynikające  z  art.  353

  k.  c.  (niezgodność  umowy  

z  właściwościami  stosunku  prawnego,  ustawą  oraz  zasadami  współżycia  społecznego)  nie 

uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych 

w  SIWZ,  wykonawca  może  nie  złożyć  oferty  na  ustalonych  przez  Zamawiającego 

warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar 

umownych  dla  siebie  samego.  Dopuszczalne  jest  również  nakazanie  wykonawcy 

wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących się do opisu 

przedmiotu  zamówienia  lub  zmian  wynagrodzenia,  rozszerzenie  zasad  odpowiedzialności 

wykonawcy realizującego kontrakt. Wykonawca wiedząc, że koszty takich zmian będą leżały 

po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne ryzyko gospodarcze.  

W  kontekście  powyższych  rozważań  podkreślenia  wymaga,  że  obowiązkiem 

Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, 

aby  cel  zamówienia  publicznego  tj.  zaspokojenie  określonych  potrzeb  publicznych  został 

osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego 

od  przedmiotu  zamówienia,  sytuacji  wykonawcy  oraz  ciążących  na  nim  obowiązków  jako 

drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą.  

W ocenie Izby na tle analizowanego stanu faktycznego nie uznano, że Zamawiający 

przy  ustalaniu  kształtu  postanowień  umownych  w  przedmiotowym  postępowaniu  nadużył 

przysługującego mu prawa.  

Należy  też  zauważyć,  że  zarzuty  podnoszone  w  odwołaniu  przez  Odwołującego  

(w większości oparte na naruszeniu równowagi stron, nałożeniu na wykonawcę nadmiernych 

obowiązków,  rozszerzeniu  jego  odpowiedzialności),  nie  prowadzą  w  żaden  sposób  do 

wykazania,  że  została  naruszona  zasada  uczciwej  konkurencji  czy  równego  traktowania 

wykonawców  -  w  związku  z  kwestionowanymi  postanowieniami  wszyscy  potencjalni 

wykonawcy  są  w  tej  samej  sytuacji  i  żaden  z  nich  nie  jest  dyskryminowany.  Dodatkowo 

zauważyć  należy,  iż  Zamawiający  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  dokonał  wiążącej  wykładni 

autentycznej  postanowień  umownych  kwestionowanych  przez  wykonawców,  a  złożone 

wyjaśnienia  w  ocenie  składu  orzekającego  zbieżne  są  z  intencjami  Odwołującego  

i przystępujących po jego stronie Wykonawców (vide treść protokołu z rozprawy).  

Odnośnie  zarzutów  dotyczących  zasad  odpowiedzialności  kontraktowej  wykonawcy, 

za  Zamawiającym  powtórzyć  należy,  iż  wykonawca  realizujący  kontrakt  odpowiadał  będzie 

na  zasadzie  winy.  Zamawiający  na  rozprawie  jasno  stwierdził,  że:  <<Odpowiedzialność 

wynikająca  z  umowy  ma  charakter  odpowiedzialności  na  zasadzie  winy,  o  czym  świadczy 

użycie formułowania „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W umowie nie występuje 

odpowiedzialność  o  charakterze  gwarancyjnym,  natomiast  §  19  ust.  4  odnosi  się  do 

odpowiedzialności  z  tytułu  umów  OC,  które  zawrzeć  musi  wykonawca.  Cały  zaś  kontrakt 

objęty  jest  odpowiedzialnością  na  zasadzie  winy.>>  Rzeczywiście  §  19  zatytułowany 

„Gwarancja” dotyczy konieczności zawarcia przez wykonawcę umów ubezpieczenia OC.  

W  przypadku  niejasnych  według  Odwołującego  zasad  usuwania  skutków  zdarzeń  

w  ramach  wynagrodzenia  ryczałtowego,  niejasności  i  mnogości  użytych  pojęć,  których 

Zamawiający  jednocześnie  nie  definiuje,  dostrzeżenia  wymaga,  iż  nie  jest  możliwe 

stworzenie  zamkniętego  katalogu  zdarzeń,  które  mogą  zaistnieć  w  trakcie  wykonywania 

umowy,  tym  samym  nie  jest  możliwe  zdefiniowanie  wszystkich  pojęć  w  SIWZ  

i  postanowieniach  umownych.  Zauważyć  także  należy,  iż  Odwołujący  nie  wskazał  

w  odwołaniu  konkretnych  przykładów  owych  niejasności,  niedoprecyzowanych  pojęć.  

W  odwołaniu  ograniczono  się  jedynie  do  podkreślenia  niejasności.  Odwołujący  ogólnikowo 

formułując  zarzuty  tej  części  odwołania  nie  wskazał  również  w  jaki  sposób  Izba  miałaby 

dokonać  zmian  postanowień  umownych.  Jak  podał  Zamawiający  zakres  obowiązków 

wykonawcy  co  do  utrzymania  przedmiotu  umowy  w  należytym  stanie  określa  §  8  ust.  5 

wzoru umowy.  

Co  do  prac  w  trybie  awaryjnym  Zamawiający  przywołał  str.  52  OPZ  (etap  II  – 

likwidacja  zagrożenia).  Z  postanowień  tych  wynika,  iż  możliwe  jest  wydłużenie  czasu  na 

naprawę prac poza wyznaczony podstawowy okres 24 godzin na naprawę drogi. Poza tym, 

jak  podkreślił  Zamawiający,  katalog  prac  do  wykonania  w  tym  trybie,  to  przede  wszystkim 

prace  drobne,  przy  większych  uszkodzeniach  termin  ten  będzie  wydłużany.  Natomiast 

pojęcie „katastrofy budowlanej” zdefiniowane jest w przepisach odrębnych (w ustawie Prawo 

budowlane), a jak zauważył Zamawiający na rozprawie: „w przypadku wystąpienia zdarzenia 

siły  wyższej  i  katastrofy  budowlanej  odpowiedzialność  przejmuje  Zamawiający  i  odrębnie 

zleca usuniecie takiego zdarzenia z robót strukturalnych lub na podstawie innego zlecenia”.  

Zarzutu  dotyczącego  zobowiązania  wykonawcy  do  świadczenia  na  rzecz 

Zamawiającego  mimo  przekroczenia  progu  120%  wynagrodzenia  Izba  także  nie  uznała  za 

zasadny. Zamawiający w tym zakresie dokonał korekty postanowień SIWZ(dokładnie § 4 ust. 

7  wzoru  umowy).  Jak  podkreślał  na  rozprawie  Zamawiający:  „określenia  maksymalnego 

wynagrodzenia są to standardowe zapisy wzorów umowy, przywołuje par. 6 dotyczący zmian 

zakresu  prac  oraz  możliwości  zmiany  wynagrodzenia  wskazując,  że  każdorazowo  zakres 

zmian  prac  jest  ustalany  z  wykonawcą.  Postanowienie  to  jednoznacznie  wskazuje,  kiedy 

może  dojść  do  zmiany  wynagrodzenia.  W  tym  kontekście  przywołuje  także  par.  7  ust.  3 

wskazując, iż dotyczy on robót strukturalnych i możliwości wprowadzania zmian w wysokości 

wynagrodzenia  po  uzyskaniu  akceptacji  Zamawiającego.  Jednocześnie  podkreśla,  iż 

wykonawca  wie,  jaka  pula  wynagrodzenia  została  wykorzystana  i  nie  może  dojść  do 

konieczności  wykonywania  prac  bez  uzyskania  wynagrodzenia.  Przywołuje  par.  6  ust.  1, 

który  odnosi  się  do  zmiany  zakresu  prac  o  charakterze  rutynowym  i  wynagrodzenia  z  tego 

tytułu.”  Zgodzić  należy  się  zatem  z  twierdzeniem  Zamawiającego,  iż  umowa  przewiduje 

mechanizm  zmian,  zarówno  w  zakresie  przedmiotowym,  jak  też  wysokości  wynagrodzenia  

w ściśle określonych przypadkach co do obu rodzajów robót objętych przedmiotem umowy.  

Konkludując, 

konsekwencją 

uwzględnienia 

części 

zarzutów 

było 

również 

uwzględnienie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  ust.  10  ustawy  Pzp,  a 

także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238),  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  przyznając  koszty  postępowania  Stronie 

Odwołującej.  

Przewodniczący:       

………………………… 

Członkowie: 

………………………… 

………………………….