KIO 229/16 KIO 277/16 POSTANOWIENIE dnia 9 marca 2016 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant:  Paulina Zielenkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu

  9  marca  2016  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych  19  i  26  lutego  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przez 

wykonawców: 

A.  Eneris  Surowce  S.A.  z  siedzibą  w  Kielcach,  Eneris  Infra  1  sp.  z o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sprawa o sygn. akt 

KIO 229/16) 

B.  SAUR Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 277/16) 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  i  eksploatacja  

oczyszczalni 

ś

cieków 

w 

Mławie 

w 

formule 

partnerstwa 

publiczno-prywatnego 

(nr postępowania WRI.271.111.2015.AM) 

prowadzonym przez zamawiającego: 

Miasto Mława 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  swoje  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego:  

A.  SAUR Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – w sprawie o sygn. akt KIO 229/16 

– po stronie odwołującego 

B.  Ondeo  Polska  sp.  z  o.o.    z  siedzibą  w  Warszawie  –  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO 

229/16 i KIO 277/16 

C.  Eneris  Surowce  S.A.  z  siedzibą  w  Kielcach,  Eneris  Infra  1  sp.  z o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  w  sprawie  o 

sygn. akt KIO 277/16 

– po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze w obydwu sprawach. 

2.  Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Eneris 

Surowce  S.A.  z  siedzibą  w  Kielcach,  Eneris  Infra  1  sp.  z o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  kwoty  15000  zł 

00 gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  –  uiszczonej  przez  powyższego 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 229/16. 

3.  Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SAUR 

Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Warszawie  kwoty  15000  zł  00 gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  –  uiszczonej  przez  powyższego 

odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 277/16.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  –  w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga 

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Płocku. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

{KIO 229/16, KIO 277/16} 

Zamawiający  –  Miasto  Mława

  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 

2015 r. poz. 2164, z późn. zm.; dalej zwana również „ustawą pzp” lub „pzp”) postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  pn.  Budowa  i  eksploatacja    oczyszczalni 

ś

cieków  w  Mławie  w  formule  partnerstwa  publiczno-prywatnego  (nr postępowania 

WRI.271.111.2015.AM).  Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  4  listopada  2015  r.  pod  nr  2015/S  213-389232.  Wartość 

przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

{KIO 229/16} 

19  lutego  2016  r.  Odwołujący  –  Eneris  Surowce  S.A.  z  siedzibą  w  Kielcach,  Eneris 

Infra 1 sp. z o.o. z siedzibą  w Warszawie  wspólnie ubiegający się o udzielenie  zamówienia 

{dalej  również:  „Konsorcjum  Eneris”}  –

  wniósł  w  formie  pisemnej    odwołanie  do Prezesa 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

(zachowując 

wymóg 

przekazania 

kopii 

odwołania 

Zamawiającemu)  od  uznania  przez  Zamawiającego  za  skuteczne  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty na str. od 119 do 492 złożonej przez

 Ondeo Polska 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również:  „Ondeo”},  a  w  konsekwencji 

nieudostępnienia w tej części oferty Odwołującemu. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:   

1.  Art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 – przez zaniechanie odtajnienia oferty złożonej 

przez Wykonawcę, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa na str. od 119 do 492, 

pomimo  tego,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  objęcia  wszystkich  tych  informacji 

tajemnicą przedsiębiorstwa. 

2.  Art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. 

Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) {dalej również: „uznk”} w zw. z art. 8 ust. 

2 i 3 – przez nieuzasadnione przyjęcie, że wszystkie informacje zawarte na str. od 119 

do 492 oferty Wykonawcy Ondeo stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i że Wykonawca 

ten  skutecznie  dokonał  zastrzeżenia  treści  w/w  dokumentów  jako  stanowiących 

tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. 

3.  Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1,2 i 3 – przez niedokonanie weryfikacji, czy zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  Wykonawcę  Ondeo  zostało  dokonane  skutecznie, 

i nieuzasadnioną  odmowę  ujawnienia  dokumentów  złożonych  przez  tego  Wykonawcę 

Odwołującemu,  a  tym  samym  uniemożliwienie  Odwołującemu  dokonania  weryfikacji 

spełnienia  przez  tego  Wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  weryfikację 

prawidłowości złożonej oferty.   

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

odtajnienia w całości oferty złożonej przez Ondeo.  

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzował powyższą 

listę zarzutów. 

Odwołujący 

zrelacjonował 

następujące 

okoliczności 

odnośnie 

przebiegu 

postępowania: 

– 3 lutego 2016 r. Zamawiający dokonał publicznego otwarcia ofert; 

–  5  lutego  2016  r. Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie 

konkurencyjnych ofert do wyglądu; 

–  9  lutego  2016  r.  Zamawiający  udostępnił  przedstawicielowi  Odwołującego  dokumenty 

z ofert innych wykonawców, jednak bez dokumentów zastrzeżonych przez Ondeo Polska Sp. 

na str. od 119  do 492 oferty tego Wykonawcy. 

Według Odwołującego w  tym  stanie  rzeczy  należy  uznać,  że  Zamawiający  uznał  za 

powyższe zastrzeżenie za prawidłowe, a informacje tam zawarte – za stanowiące tajemnicę 

przedsiębiorstwa Ondeo.  

Odwołujący  dodał,  że  Ondeo  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zastrzegło  również 

uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem 

Odwołującego  już  utrzymanie  tajności  tego  uzasadnienia  przesądza  o  zaniechaniu  przez 

Zamawiającego 

przeprowadzenia 

analizy 

zasadności 

dokonanego 

przez 

Ondeo 

zastrzeżenia, a tym samym o naruszeniu zarzucanych przepisów.  

Odwołujący  zrelacjonował,  że  Ondeo  zastrzegło  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wykaz osób, formularze, zobowiązania podmiotów trzecich, na których potencjał powołuje się 

wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wypisy z rejestrów tych podmiotów 

– które są dokumentami jawnymi co do zasady, poświadczenia należytego wykonania umów 

etc. Lista zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów to 29 pozycji i ponad 

370 stron.  

Odwołujący  stwierdził,  że  choć  zweryfikowanie  tak  obszernej  dokumentacji  pod 

względem  zasadności  dokonania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  świetle  art.  11 

ust 4 uznk wymaga odpowiedniego czasu i uwagi, jednakże Zamawiający zobowiązany jest 

do przeprowadzenia tej czynności bez względu na uciążliwości wynikające dla niego z tego 

obowiązku,  gdyż  naczelną  zasadą  postępowania  jest  jawność,  a  możliwość  jej  wyłączenia 

ma  charakter  wyjątkowy,  w  sytuacjach  określonych  w  ustawie,  nie  może  być  nadużywana 

i interpretowana  rozszerzająco.  Uprawnienie  do  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  jest  elementem gry konkurencyjnej  wykonawców,  lecz  służy 

zapewnieniu ochrony rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa.  

{KIO 277/16} 

26 lutego 2016 r. Odwołujący SAUR Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

 {dalej 

również: „Saur”}

 wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

(zachowując  wymóg  przekazania  kopii  odwołania  Zamawiającemu)  od  zaniechania  przez 

Zamawiającego  odtajnienia  informacji  znajdujących  się  na  str.  od  125  do  492  oferty 

Wykonawcy  Ondeo  oraz  na  str.  od  137A  do  156  oferty  Konsorcjum  Eneris,  pomimo  że 

informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:   

1.  Art.  8  ust.  3  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  uznk  –  przez  zaniechanie 

odtajnienia 

i 

udostępnienia 

Odwołującemu 

zastrzeżonych 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  na  str.  od  125  do  492  oferty  Wykonawcy 

Ondeo  oraz  na  str.  od  137A  do  156  oferty  wykonawcy  Konsorcjum  Eneris,  pomimo  że 

informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. 

2.  Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

odtajnienia informacji znajdujących się na str. od 125 do 492 oferty wykonawcy Ondeo oraz 

na  str.  od  137A  do  156  oferty  wykonawcy  Konsorcjum  Eneris,  z  tym  że,  jeżeli  w  treści 

referencji  znalazły  się  informacje  dotyczące  zastosowanych  technologii  mające  wartość 

gospodarczą  i nieujawniane  publicznie  –  odtajnienie  całości  referencji  z  jednoczesnym 

zaczernieniem ww. newralgicznych informacji. 

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzował powyższą 

listę zarzutów. 

Odwołujący 

zrelacjonował 

następujące 

okoliczności 

odnośnie 

przebiegu 

postępowania: 

– 8 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o możliwości dokonania wglądu 

do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty, wyznaczając termin na 16 lutego 2016 r.  

–  16  lutego  2016  r.  Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  części  ofert  wykonawców 

Ondeo  oraz  Konsorcjum  Eneris,  które  zostały  przez  nich  zastrzeżone  jako  zawierające 

informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

–  16  lutego  2016  r.  Odwołujący  zwrócił  się  pisemnie  do  Zamawiającego  z  pytaniem,  czy   

dokonał badania uzasadnień zastrzeżeń tajemnic przedsiębiorstwa tych wykonawców, na co 

do dnia sporządzenia odwołania Zamawiający nie udzielił odpowiedzi. 

W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że jawność postępowania o udzielenie 

zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną 

wprost w art. 8 ust. 1 pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że stanowią one tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Na  zasadzie  unormowania  zawartego  w  art.  96  ust.  3  pzp  protokół 

postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega udostępnieniu po dokonaniu wyboru 

najkorzystniejszej oferty. Z kolei § 5 ust. 1 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

26  października  2010  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  223,  poz.  1458)  stanowi,  że  zamawiający  udostępnia 

protokół  lub  załączniki  do  protokołu  na  wniosek.  Udostępnienie  musi  nastąpić  niezwłocznie 

po  złożeniu  wniosku.  Odwołujący  podniósł,  że  uprawnienie  do  zastrzeżenia  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jako wyjątek od powyższej zasady,  powinno być 

interpretowane  w  sposób  ścisły,  a  zamawiający  powinien  z  należytą  starannością 

zweryfikować  zasadność  utajnienia  oferty  i  oświadczeń  składanych  przez  wykonawców 

w toku postępowania o zamówienie publiczne.  

Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z przywołanym przepisem (art. 

8  ust.  3  pzp)  wraz  z  zastrzeżeniem  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

na wykonawcy  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  zastrzeżone  w  ofercie  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Obowiązek ten wiąże się z podjęciem 

działań niezbędnych  w celu zachowania informacji w poufności, stanowi  zatem wypełnienie 

wymogu  z  art.  11  ust.  4  uznk.  Zaniedbanie  takiego  obowiązku  w  momencie  wskazanym 

w art.  8  ust.  3  pzp  uniemożliwia  powoływanie  się  na  ochronę  wynikającą  z  przepisów, 

a w efekcie prowadzi do nieskuteczności takiego zastrzeżenia.  

Odwołujący  wywiódł  również,  że  badanie  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  stanowi  obowiązek,  a  nie  uprawnienie  zamawiającego,  który  może  tego 

dokonać  wyłącznie  w  oparciu  o  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

złożone najpóźniej wraz z ofertą.  

Odwołujący  zarzucił,  że  zarówno  Ondeo,  jak  i  Konsorcjum  Eneris  nie  wykazali, 

ż

e zastrzeżone przez nich informacje rzeczywiście stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa, 

gdyż  uzasadnienia  złożone  wraz  z  ofertą  są  bardzo  lakoniczne  i  nie  wskazują  żadnych 

okoliczności na to wskazujących.  

Niezależnie  od  powyższego  według  Odwołującego  informacje  zastrzeżone  przez 

powyższych  Wykonawców  nie  mają  waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  brak 

spełnienia  przesłanek  zawartych  w  art.  11  ust.  4  uznk  (zgodnie  z  tym  przepisem,  aby 

informację  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  po  pierwsze  –musi  ona  mieć  charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość 

gospodarczą,  po  drugie  –  nie  może  zostać  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  oraz,  po 

trzecie    –  podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności). 

Tym  samym  sferą  tajemnicy  można  objąć  tylko  takie  informacje,  które  są  znane  jedynie 

poszczególnym  osobom  lub  określonej grupie  osób.  Obszar  ten  nie  może  się  rozciągać  na 

informacje  powszechnie  znane  lub  te,  o  których  treści  każdy  zainteresowany  może  się 

legalnie  dowiedzieć.  W  szczególności  nie  można  objąć  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

informacji,  które  raz  już  ujawniono  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.

W  ramach  szczegółowe  uzasadnienia  zarzutów  Odwołujący  odniósł  się  do 

poszczególnych utajnionych dokumentów.  

wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu  

zamówienia – formularz „Potencjał Kadrowy 

W  ocenie  Odwołującego  przedstawione  przez  Ondeo  wyjaśnienia  utajnienia  wykazu 

osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  –  formularza  potencjału 

kadrowego,  stanowią  nagminnie  stosowaną  beletrystykę,  polegającą  na  powtarzaniu 

ogólników  o  unikalnym  doświadczeniu  wykonawcy  oraz  zagrożeniu  płynącym  z  ujawnienia 

tych informacji. 

Zdaniem  Odwołującego  wykaz  osób  załączony  do  oferty  Ondeo  nie  spełnia 

przesłanek do objęcia go klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, po pierwsze z tego względu, 

ż

e  w  znacznej  mierze  powinien  odzwierciedlać  treść  ust.  7.2  pkt  3  lit  b  SIWZ,  gdzie 

wskazane zostały dokładne wymogi odnośnie osób przeznaczonych przez  wykonawców do 

realizacji tego zamówienia. Wobec tego do każdej osoby wskazanej do pełnienia funkcji: 1) 

Kierownika  Projektu,  2)  Kierownika  robót  sanitarnych,  3)  Kierownika  rozruchu,  4) 

Technologa,  można  na  podstawie  postanowień  SIWZ  dopasować  odpowiednie 

doświadczenie, uprawnienia czy wykształcenie.   

Odwołujący  dodał,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wypowiadała  się  już  w  podobnej 

kwestii  w    następujący  sposób:  Odnośnie  wykazu  osób  to  także  stanowi  on  w  znacznej 

mierze  powtórzenie  treści  specyfikacji,  jak  również  jest  to  ogólny  opis  kwalifikacji 

i doświadczenia wskazanych osób oraz podstawy dysponowania tymi osobami. 

W  drugiej  kolejności  Odwołujący  podniósł,  że  na  rynku  robót  budowlanych 

funkcjonuje  wiele  osób  legitymujących  się  doświadczeniem  wymaganym  przez 

Zamawiającego.  W  ocenie  Odwołującego  sformułowanie  przez  Zamawiającego  dość 

standardowych  wymagań  dotyczących  potencjału  osobowego  gwarantowało  możliwość 

przystąpienia  do  przedmiotowego  postępowania  szerokiemu  gremium  wykonawców.  Tym 

samym  posiadanie  takiej  kadry  pracowniczej  nie  stanowi  informacji  o  charakterze 

gospodarczym, technicznym bądź organizacyjnym przedsiębiorstwa Ondeo.  

Dla  udowodnienia  twierdzenia  o  standardowym  charakterze  tych  wymagań 

Odwołujący uznał również za celowe przywołanie podobnych wymagań postawionych przez 

innych zamawiających w innych postępowaniach {co uczyniono w uzasadnieniu odwołania}.   

Odwołujący  zauważył,  że  wszyscy  wykonawcy,  którzy  biorą  udział  w  tym 

postępowaniu,  są  dużymi  przedsiębiorcami  działającymi  na  tym  samym  rynku.  Stąd 

posiadanie odpowiednio wyspecjalizowanej kadry nie jest żadną tajemnicą przedsiębiorstwa, 

lecz standardem. 

Według  Odwołującego  wyjaśnienia  złożone  przez  Ondeo  –  wskazującego, 

ż

e na podstawie  osób  przedstawionych  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  można 

uzyskać szczegółową wiedzę na temat jego struktury –  są nieadekwatne, gdyż wykaz osób, 

którego treść musi zawierać informacje opisane w ust. 7.2 pkt 3 lit. b SIWZ, nie pozwala na 

uzyskanie wiadomości dotyczących sposobu organizacji pracy tego Wykonawcy, podziału na 

komórki  organizacyjne,  zasad  finansowania  działalności,  kosztów  działalności,  preferencji 

dotyczącej  poszczególnych  klientów  czy  wysokości  wynagrodzeń.  Natomiast  wykaz  kilku 

osób  nie  stanowi  o  strukturze  organizacyjnej  Wykonawcy,  ani  nie  ma  żadnej  wartości 

gospodarczej dla Ondeo.  

formularz oświadczenia dotyczącego uprawnień 

Zdaniem  Odwołującego  wskazanie  w  dalszej  części  wyjaśnień  przez  Ondeo 

na zawarcie  w  oświadczeniu  dotyczącym  uprawnień  analogicznych  danych  jak  w  wykazie 

potwierdza,  że dokumenty te nie zawierają żadnych szczególnych  informacji, w odniesieniu 

do których niezbędne byłoby zachowanie ich w poufności. 

Według  Odwołującego  zastrzeżenie  poufności  oświadczenia,  którego  treść  została 

już  w  znaczącej  mierze  sformułowana  przez  Zamawiającego  (gotowy  wzór  do  wypełnienia 

przez  wykonawców),  a  ma  odzwierciedlać  wymagania  przedstawione  w  ust.  7.2  pkt  3  lit.  b 

SIWZ,  tj.  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  potencjału  osobowego,    jest    wręcz 

absurdalne.  W  razie  poprawnego  jego  wypełnienia  formularza  nie  może  on  zawierać 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Odnośnie  argumentacji  Odneo  związanej  z  ujawnieniem  struktury  organizacyjnej 

Odwołujący zajął stanowisko jak wyżej.  

Ponadto  Odwołujący  podniósł,  że  w  tym  przypadku  brak  było  ze  strony  Ondeo 

wskazania  na  wartość  gospodarczą  informacji  zawartych  w  oświadczeniu  dotyczącym 

uprawnień.  

zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia potencjału 

(osobowego, wiedzy i doświadczenia oraz finansowego) 

Odwołujący  podniósł,  że  Ondeo  nawet  nie  uzasadnił,  jaki  walor  mają  informacje 

zawarte  w  tych  zobowiązaniach,  że  konieczne  jest  zachowanie  go  w  poufności.  W  swoich 

wyjaśnieniach  odwołuje  się  jedynie  do  poprzedniego  akapitu,  w  którym  nawiązuje  do 

charakteru technicznego i technologicznego.  

Według Odwołującego  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  nie  może  posiadać  takiego 

charakteru  z  uwagi  na  to,  że  jego  zakres  został  szczegółowo  określony  w  §  2  ust.  6 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  231),  tj.  jako  zakres  dostępnych 

wykonawcy  zasobów  innego  podmiotu,  sposób  ich  wykorzystania  przy  wykonywaniu 

zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z tym podmiotem oraz zakres 

i  okres  udziału  tego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia.  Przygotowane  przez  Ondeo 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  potencjału  musiało  zostać  sporządzone 

specjalnie dla celów niniejszego postępowania, a zakres zawartych w nim danych wyznacza 

ww. rozporządzenie.  

Zdaniem  Odwołującego  istotna  jest  okoliczność,  że  Ondeo  zobowiązane  przez 

Zamawiającego  do  wskazania  podmiotów,  na  które  powołuje  się  na  zasadach  określonych 

w art.  26  ust.  2b  pzp,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

wskazał  na  DEGREMONT  S.A.S.  (ust.  8  formularza  ofertowego).  Skoro  z  części  jawnej 

oferty wynika, jaki podmiot udostępnia Ondeo potencjał, niezrozumiałe są twierdzenia Ondeo 

o uszczerbku, jaki mógłby mu zostać wyrządzony wskutek ujawnienia partnera. 

W  ocenie  Odwołującego  Ondeo  w  wyjaśnieniach  nieadekwatnie  powołało  się 

na wyroki Izby, gdyż: 

–    wyrok  z  23  kwietnia  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  848/13),  który  miał  potwierdzać  zasadność 

zastrzegania  kontaktów  handlowych,  przez  co  Ondeo  rozumiało  również  podmioty,  przy 

pomocy  których  będzie  realizowało  przedmiotowe  zamówienie  –  nie  odnosi  się  do  kwestii 

użyczania potencjału, lecz do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (Przystępujący ACISA zastrzegł 

–  jako  niepodlegające  ujawnieniu,  w  trybie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  informacje  dotyczące 

powiązań  organizacyjno-handlowych  i  kontraktowych,  oferty  cenowe  podwykonawców 

(podające  wielkości  upustów),  przy  pomocy  których  zamierza  wykonać  zamówienie  w 

przypadku zawarcia umowy z zamawiającym.); 

–  wyrok  z  5  października  2012  r.  (sygn.  akt:  KIO  1955/12,  KIO  1956/12,  KIO  1961/12)  –

cytowany  w  wyjaśnieniach  fragment  wyroku  dotyczy  utajnionego  wykazu  usług  wraz  z 

dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie,  a  nie  do  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego. 

Odwołujący  podsumował,  że  brak  jest  argumentów,  które  uzasadniałyby  możliwość 

zastrzeżenia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  (przypuszczalnie  wskazanego  przez  Ondeo 

w  formularzu  DEGREMONT  S.A.S.)  klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym 

utrzymanie tego zastrzeżenia przez Zamawiającego. 

zobowiązanie do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych 

Odwołujący podniósł argumentację jw., z tym że istotną okolicznością jest wskazanie 

przez  Ondeo,  że  podmiotem,  z  którego  zasobów  będzie  korzystał,  a  który  będzie  pełnił 

funkcję Kierownika robót sanitarnych, jest R.S.. 

wypisy z rejestru podmiotów trzecich i statuty podmiotów trzecich  

udostępniających swój potencjał (osobowy, wiedzy i doświadczenia lub finansowy) 

Zdaniem  Odwołującego  bezzasadne  zastrzeżenie  informacji  na  temat  podmiotu 

udostępniającego  swoje  zasoby  wywiera  analogiczny  skutek  w  zakresie  wypisu  z  rejestru 

podmiotu trzeciego oraz jego statutu. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  Ondeo  nie  wyjaśniło  dlaczego  informacje  w  nich 

zawarte miałyby mieć poufny charakter, w tym  zaniechało wskazania ewentualnych wartości 

gospodarczych,  technicznych,  technologicznych  czy  organizacyjnych  przedsiębiorstwa, 

z uwagi na które zasadne byłoby ich zastrzeżenie. 

Na  marginesie  Odwołujący  dodał,  że  informacje  zawarte  w  wypisach  z  rejestrów 

handlowych  podmiotów  nie  stanowią  informacji  poufnych,  gdyż  jawność  rejestrów  jest 

zasadą w państwach członkowskich Unii Europejskiej. Przykładowo we Francji, gdzie działa 

Registre  National  du  Commerce  et  des  Sociétés,  który  obejmuje  wszystkie  wpisy 

i dokumenty znajdujące się w rejestrach handlowych, które są prowadzone przez Sekretarzy 

Sądów  Handlowych  .  Każdy  może  odpłatnie  uzyskać  elektroniczny  dostęp  do  danych 

znajdujących 

się 

w 

rejestrze, 

m.in. 

poprzez 

stronę 

internetową 

https://www.infogreffe.fr/societes/ prowadzoną przez RNCS, za kwotę 3,12 euro. 

dokumenty potwierdzające uprawnienia osób 

Według  Odwołującego  ponieważ  wszelkie  inne  dokumenty  dotyczące  osób 

przeznaczonych do realizacji tego zamówienia powinny  zostać odtajnione, tak samo należy 

postąpić z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia tych osób. 

W  tej  kwestii  jednoznacznie  wypowiedział  się  Zespół  Arbitrów  w  wyroku  z  dnia  23 

sierpnia  2005  r.,  w  sprawie  o  sygn.  akt  UZP/ZP/0-2234/05  Ponad  wszelką  wątpliwość 

tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być dokumenty potwierdzające posiadanie przez osoby 

fizyczne określonych uprawnień. 

Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z art. 88a ust. 3 pkt a ustawy z dnia 7 

lipca 1994 r. Prawo budowlane Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego prowadzi w formie 

elektronicznej  centralny  rejestr  osób  posiadających  uprawnienia  budowlane.  W  rejestrach 

tych  zamieszczone  są  m.in.  dane  dotyczące  imienia  i  nazwiska,  numeru  uprawnień, 

specjalności, przynależność do izby  właściwych  osób. Według Odwołującego skoro wykazy 

te  są  jawne,  nie  można  zastrzec  danych  osób  i  oświadczenia  o  ich  uprawnieniach  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Niniejszą  kwestię  doskonale  przedstawia  wyrok  Izby  z    4  grudnia  2013  r.  (sygn.  akt 

KIO 2666/13, KIO 2670/13), w którym Izba orzekła, co następuje: W ocenie Izby nie zostało 

wykazane  aby  informacje  podane  przez  wykonawcę w  wykazie  osób  posiadały  jakąkolwiek 

wartość  gospodarczą.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  większość  wymaganych  przez 

zamawiającego  w  opisie  warunku  udziału  w  postępowaniu  specjalistów,  to  osoby  ze 

zwykłymi uprawnieniami wydawanymi na podstawie ustawy Prawo budowlane, co do których 

zamawiający  wymagał  jedynie  określonego,  kilkuletniego  doświadczenia  w  zakresie  tych 

uprawnień. Zdaniem Izby, osoby wskazywane w wykazie nie posiadają  zatem unikalnych w 

skali  kraju  kwalifikacji  ani  doświadczenia.  Nie  został  bowiem  przez  zamawiającego  ani 

przystępującego  przeprowadzony  dowód  na  okoliczność  ilu  specjalistów  odpowiadających 

opisowi  kwalifikacji  czy  doświadczenia  znajduje  się  na  rynku  i  że  jest  to  znacznie 

ograniczona  liczba.  Ponadto  wykaz  nie  zawierał  żadnych  wrażliwych  informacji, 

podlegających szczególnej ochronie, zawierał imię i nazwisko, opis podstawy dysponowania, 

czy  informację  o  stopniu  znajomości  języka  obcego,  czy  też  opis  doświadczenia 

zawodowego tych osób na niektórych inwestycjach realizowanych w sektorze publicznym. 

Zdaniem Odwołującego analogiczna sytuacja zachodzi w okolicznościach tej sprawy. 

Odwołujący dodał, że  Ondeo takich dowodów nie wskazał i nie mógł tego uczynić,  gdyż na 

rynku  osób  o  wymaganych  przez  Zamawiającego  uprawnieniach  jest kilkadziesiąt  tysięcy  – 

w Polsce  inżynierów  z  wymaganymi  uprawnieniami  jest  ok.  20000.  Uwzględniając 

dodatkowe  warunki  postawione  przez  Zamawiającego  oraz  liczbę  budowanych  w  Polsce 

oczyszczalni,  na  każde  z  wymaganego  stanowiska  w  samej  Polsce  przypada  co  najmniej 

kilkaset osób. 

formularz „Wiedza i doświadczenie” 

oraz poświadczenia należytego wykonania (tzw. referencje) 

Odwołujący zrelacjonował, że Ondeo w wyjaśnieniach powołał się na to, że załączone 

do  oferty  referencje  zawierają  szczegółowe  informacje  na  temat  wartości,  wielkości 

kontraktów  oraz  szczegółowych  rozwiązań  technicznych  stosowanych  w  zrealizowanych 

projektach.  W  ocenie  Ondeo  są  to  dane  newralgiczne  dla  przedsiębiorcy  na  tak  wąskim 

i wyspecjalizowanym  rynku,  jakim  jest  budowa  i  eksploatacja  oczyszczalni  ścieków 

komunalnych.  

Zdaniem  Odwołującego  właśnie  ze  względu  na  okoliczność,  że  przedmiotowe 

oczyszczalnie  są  inwestycjami  komunalnymi,  wszystkie  wymienione  przez  Ondeo  dane 

i informacje o projekcie są udostępniane publicznie: 

–  Na  obszarze  Unii  Europejskiej  odpowiednie  organy  (np.  na  terenie  Polski  są  to 

Wojewódzkie Inspektoraty Ochrony Środowiska) prowadzą ewidencję oczyszczalni ścieków, 

w  których  upubliczniane  są  takie  informacje  jak:  nazwa  inwestora,  operator  (podmiot 

eksploatujący), położenie, przepustowość. 

–  Każdy  inwestor,  jako  jednostka  komunalna,  ma  obowiązek  podawania  do  publicznej 

wiadomości  informacji  dotyczących  zawieranych  umów,  a  także  mienia.  Tym  samym 

kontrakty na budowę oraz eksploatację oczyszczalni ścieków w każdym wypadku są jawne. 

Publicznie  dostępne  są zatem  informacje  dotyczące  m.in.  podmiotu, który  wybudował  daną 

oczyszczalnię,  inwestora,  podmiotu  eksploatującego  oczyszczalnię,  wartości  kontraktu. 

Podawane  są  również  dane  techniczne  i  technologiczne  dotyczące  wybudowanych 

oczyszczalni. 

–  Wykonawcy  z  rynku  budowy  i  eksploatacji  oczyszczalni  ścieków  samodzielnie  podają  do 

informacji  publicznej  dane  dotyczące  zrealizowanych  inwestycji,  takie  jak  nazwy  inwestycji, 

dane  techniczne,  niejednokrotnie  wartość  kontraktów  (z  uwagi  na  fakt,  iż  i  tak  dane  te 

podlegają  upublicznieniu]  –  czy  to  na  swoich  stronach  internetowych,  w  publikacjach 

prasowych, materiałach reklamowych czy konferencjach branżowych. 

–  Zastosowane  rozwiązania  techniczne  w  zrealizowanej  już  inwestycji  nie  są  już  chronione 

jako  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  przypadku  oczyszczalni  ścieków,  gdyż  podlegają 

upublicznieniu. 

Odwołujący  zrelacjonował  również,  że  w  ocenie  Ondeo  szczególnie  istotne  jest 

korzystanie z potencjału podmiotów z jego grupy kapitałowej. 

Według Odwołującego jest to zaskakujący argument. Po pierwsze – sam Wykonawca 

wskazuje  krąg  podmiotów  wśród  których  znajdują  się  podmioty,  z  których  potencjału 

korzysta. Wykonawca sam zatem ujawnia informację mogącą ewentualnie potencjalnie mieć 

wartość  gospodarczą,  że  współpracuje  z  podmiotami  z  własnej  grupy  kapitałowej,  a  nie 

z podmiotami  całkiem  zewnętrznymi.  Lista  podmiotów  z  grupy  kapitałowej  jest  bowiem 

zamknięta  i  podana  do  publicznej  wiadomości  –  stanowi  chociażby  załącznik  do  złożonej 

w przedmiotowym  postępowaniu  oferty.  Pozyskanie  informacji  co  do  konkretnego  podmiotu 

z tej grupy nie ma już żadnego znaczenia gospodarczego dla podmiotów konkurujących.  

Po  drugie,  w  pkt  8  formularza  oferty  Wykonawca  wskazał,  że  w  celu  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na potencjał firmy DEGREMONT 

S.A.S,  która  będzie  podwykonawcą  (str.  4  oferty)  –  ujawniając  tym  samym  przynajmniej 

jeden  z  podmiotów.  Odwołujący  dodał,  że  wbrew  ciężarowi  dowodu  wynikającemu  z  art.  8 

ust. 3 pzp, Ondeo nie wykazał, że informacje o tym, z którymi spółkami z grupy kapitałowej 

współpracuje, mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. 

Według  Odwołującego  dane  techniczne  i  technologiczne  dotyczące  zrealizowanych 

oczyszczalni  ścieków  są  powszechnie  znane  podmiotom  działającym  na  rynku  budowy 

i eksploatacji  oczyszczalni  ścieków.  Zastrzeganie  takich  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ma  zatem  na  celu  uniemożliwienie  innym  wykonawcom  weryfikacji 

zgodności  wykazanych  zamówień  z  warunkami  określonymi  przez  Zamawiającego. 

Szczególnie  zakres  przedmiotowy  prac  wskazanych  w  formularzu  wiedzy  i  doświadczenia 

winien  zostać  odtajniony,  co  potwierdza  wyrok  Izby  z  27  sierpnia  2013  r.  (sygn.  akt:  KIO 

1936/13,  KIO  1943/13,  KIO  1954/13):  Z  zastrzeżeniem  prawa  do  utajnienia  niektórych 

informacji  prawo  to  nie  może  uchybiać  zasadzie  jawności  służącej  najczęściej  w  praktyce 

umożliwieniu  wzajemnej  kontroli  przez  wykonawców  konkurujących  w  postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze, że istotą tej kontroli jest wzajemna 

ocena  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  w  sprawie  rozpoznawanej 

w szczególności warunków co do wiedzy, doświadczenia i dysponowania osobami zdolnymi 

do  wykonania  zamówienia  Izba  uznaje,  że  przy  zachowaniu  wyżej  omówionego  zakresu 

dopuszczalnego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  niezasadne  jest  ograniczenie 

dostępu  do  treści  wniosków  i  ich  uzupełnień  w  części  opisującej  przedmiot  i  wartość  prac 

oraz  kwalifikacje  osób  mających  wykonać  zamówienie.  Informacje  te  nie  powinny  być 

skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Dodatkowo  Odwołujący  podkreślił,  że  w  sytuacji,  gdy  pewne  dane  techniczne  czy 

technologiczne stanowią dla przedsiębiorcy dane newralgiczne na tyle, że konieczne jest ich 

zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, danych takich nie podaje się w dokumentach 

referencji (poświadczeń należytego wykonania umowy). Poświadczenia takie ze swojej istoty 

stanowią  dokumenty, którymi  wykonawca  zamierza  się  posługiwać  poprzez  ich  okazywanie 

innym  podmiotom  w  celu  uwierzytelnienia  czy  zareklamowania  swoich  usług.  Dlatego  też 

ż

aden  przedsiębiorca  chroniący  rzeczywiście  swoje  tajemnice  nie  umieszcza  danych 

newralgicznych  w  dokumencie  referencji.  Co  najwyżej  umieszczane  są  ograniczone  dane 

dotyczące  zastosowanych  rozwiązań  technicznych,  ale  w  zakresie  w  jakim  nie  stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  są  to  i  tak  informacje  techniczne,  które  można 

uzyskać  poprzez  dostęp  do  publikowanych  przez  właściwe  instytucje  informacji 

o parametrach danej oczyszczalni. 

W  opinii  Odwołującego  gdyby  jednak  rzeczywiście  w  treści  referencji  znalazły  się 

informacje 

dotyczące 

zastosowanych 

technologii 

mające 

wartość 

gospodarczą 

i nieujawniane  publicznie,  informacje  takie  stanowiłyby  marginalny  element  dokumentu 

referencji. 

 W  takim  przypadku  Odwołujący  wniósł  o  odtajnienie  całości  referencji 

z jednoczesnym zaczernieniem ww. newralgicznych informacji. 

zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i doświadczenia 

Według  Odwołującego  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji 

dotyczących  udostępnianego  zasobu,  jak  również  sposobu  korzystania  z  tego  zasobu, 

zawartych  w  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego,  prowadzi  do  obejścia  prawa.  Wykonawca 

w żaden  sposób  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w odniesieniu  do  ww.  informacji.  Utajnienie  tych  informacji  uniemożliwia  natomiast 

pozostałym  wykonawcom  weryfikację  realności  udostępnienia  potencjału  i  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu.  

Zdaniem  Odwołującego,  wbrew  twierdzeniom  Ondeo,  informacje  te  nie  stanowią 

informacji o kontaktach handlowych czy powiązaniach biznesowych. Tym bardziej nie są to 

informacje  dotyczące  wspólnego  zaplecza  administracyjnego,  czy  też  inne  dane  mające 

wpływ  na  korzystny  dla  danego  wykonawcy  sposób  ukształtowania  ceny.  Zobowiązania 

podmiotów  trzecich  nie  zawierają  informacji  o  wynagrodzeniu  podmiotów  trzecich,  czy  też 

jakichkolwiek  innych  cenach  bądź  elementach  porozumienia  o  wartości  gospodarczej.  Brak 

jest  zatem  jakichkolwiek  podstaw  do  zastrzeżenia,  jako  niejawne,  zobowiązań  podmiotów 

trzecich, a w konsekwencji ich dokumentów rejestrowych i statutów. 

Według  Odwołującego  wartość  gospodarczą  mogłyby  stanowić  kontakty  handlowe 

z podmiotami 

posiadającymi 

unikalną 

wiedzę 

i 

doświadczenie. 

W 

przypadku 

przedmiotowego  zamówienia,  wobec  warunków  postawionych  przez  Zamawiającego 

w zakresie wiedzy i doświadczenia , podmiotów – nawet na terenie Polski – spełniających te 

warunki  jest  bardzo  dużo,  chociażby  z  uwagi  na  ilość  zrealizowanych  podobnych 

oczyszczalni.  W  samej  Polsce  oczyszczalni  spełniających  ww.  warunki  dot.  RLM 

i przepustowości  jest  186  ,  z  czego  w  2010  r.  wymagania  jakości  oczyszczania  ścieków 

spełniało  66,  zaś  w  2015  już  169.  Oznacza  to,  iż  w  latach  2010-2015  co  najmniej 

kilkadziesiąt oczyszczalni przeszło modernizacje wymagające inwestycji. W konsekwencji, w 

samej  Polsce,  spółek  eksploatujących  ww.  oczyszczalnie  i  inwestujących  jest  kilkadziesiąt. 

Podobnie będzie ze spółkami budowlanymi, których jest co najmniej kilkanaście. Dotarcie do 

takich  podmiotów,  w  celu  nawiązania  współpracy,  nie  rodzi  najmniejszych  problemów,  stąd 

wiedza  dotycząca  podmiotów,  z  którymi  współpracuje  inny  wykonawca,  nie  ma  żadnej 

wartości gospodarczej. 

informacja z banku 

Odwołujący  stwierdził,  że  informacje  zawarte  w  dokumencie  z  banku  nie  mają 

charakteru  technicznego  ani  technologicznego,  nie  stanowią  również  informacji 

organizacyjnych i nie posiadają wartości gospodarczej.  

Według  Odwołującego  zastrzeżone  informacje  de  facto  nie  dają  również 

miarodajnych  informacji  o  sytuacji  finansowej  danego  podmiotu,  gdyż  informacja  z  banku 

odnosi  się  do  posiadanych  na  danym  rachunku  środków  finansowych,  przy  czym  ich 

wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu mogła już być zupełnie inna. Poza tym nie muszą 

być to wszystkie środki finansowe posiadane przez dany podmiot, gdyż częstą praktyką jest, 

ż

e  przedsiębiorcy  posiadają  kilka  rachunków  bankowych.  Podobnie  w  przypadku  zdolności 

kredytowej  czy  otwartej  linii  kredytowej  –  ocena  banku,  jak  i  kwota  niewykorzystanych 

ś

rodków w ramach linii kredytowej również mogą ulegać zmianie.  

Co więcej zdaniem Odwołującego:  

– wykonawcy często zwracają się do banku o informację na temat zdolności kredytowej tylko 

w  zakresie  minimalnej  wymaganej  przez  zamawiającego,  przy  czym  ich  realna  zdolność 

może być znacznie wyższa; 

–  informacja  z  banku  jest  co  do  zasady  tworzona  przez  bank  nie  dla  wnioskodawcy,  a  dla 

podmiotu  trzeciego,  dla  określonych  celów  wnioskodawcy  –  specjalnie  dla  celów 

określonego postępowania w sprawie zamówienia publicznego; 

–  kwoty,  które  przedstawiają  informacje  z  banku,  nie  mają  żadnego  wpływu  na  pozycję 

przedsiębiorcy na rynku. 

Odwołujący  powołał  się  na  to,  że  jego  stanowisko  znajduje  oparcie  m.in.  wyrokiem 

Izby z 8 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO 772/08) oraz wyroku Izby z 23 lipca 2012 r. (sygn. akt 

KIO 1457/12). 

plan  sytuacyjny  nowej  oczyszczalni  ścieków  w  skali  1:1000,  opis  technologiczny  nowej 

oczyszczalni  wraz  z  wykazem  głównych  urządzeń  technologicznych  i  ogólnym  opisem 

poszczególnych  obiektów,  schemat  technologiczny  oraz  profil  hydrauliczny  planowanej 

oczyszczalni 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  Ondeo  zastrzegło  również  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  dokumenty  zawierające  informacje  o  przedmiocie  oferty,  uzasadniając, 

ż

e zawierają  one  strategiczne  dane  techniczne  i  technologiczne  związane  z  realizacją 

zamówienia,  takie  jak  nowatorskie  rozwiązania  stosowane  przez  Wykonawcę,  pozwalające 

na  konkurencyjną  wycenę  poszczególnych  elementów  realizowanych  zamówień.  Ondeo 

podniósł  także,  że  w  treści  tych  dokumentów  wymieniono  innowacyjne  rozwiązania 

technologiczne  stanowiące  wyraz  potencjału  intelektualnego  Wykonawcy  oraz  całej  grupy 

kapitałowej Wykonawcy, zapewniające tym podmiotom przewagę rynkową nad konkurencją. 

Ponadto  Ondeo  podkreśliło,  że  zaoferowana  technologia  zaproponowana  dla  nowej 

oczyszczalni jest poparta patentami i certyfikatami. 

Odwołujący zarzucił w pierwszej kolejności, że ponieważ powyższe uzasadnienie jest 

lakoniczne  i  niepoparte  żadnymi  dowodami,  nie  można  przyjąć,  że  Wykonawca  wykazał 

zasadność dokonanego zastrzeżenia. 

Po  drugie  –  według  Odwołującego  oparcie  zaoferowanej  technologii  na  patentach 

i certyfikatach oznacza,  że opis tej technologii jest już upubliczniony (chociażby  z uwagi na 

uzyskanie  patentu).  Podmioty  posługujące  się  patentami  i  certyfikatami  w  materiałach 

prasowych czy też na konferencjach branżowych chwalą się wypracowanymi technologiami 

poprzez upublicznianie takich informacji na własnych stronach internetowych. Wypracowana 

technologia  może  stanowić  informację  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  ale  jedynie  do 

momentu  uzyskania  ochrony  patentowej,  gdyż  z  tym  momentem  dane  dotyczące 

opatentowanej technologii są upubliczniane. 

Zdaniem  Odwołującemu  kolejną  ważną  kwestią  jest  również  zakres  informacji,  jakie 

rzeczywiście znajdują się w treści ww. dokumentów. Z racji braku szczegółowych wymagań 

Zamawiającego co do szczegółowości treści ww. dokumentów, a także dość szczegółowych 

–  narzuconych  przez  Zamawiającego  wymagań  co  do  części  oczekiwanych  rozwiązań  (z 

których  wynikało,  że  należy  zapewnić  daną  funkcjonalność,  jednak  w  sposób  dowolny 

według  uznania  wykonawcy),  dokumenty  merytoryczne  nie  zawierają  co  do  zasady  na  tyle 

szczegółowego  opisu  oferowanych  rozwiązań,  aby  stanowił  on  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  ponadto  zastrzegł,  że  oferowane  rozwiązania  mogą  zostać  dobrane 

swobodnie  przez  wykonawców,  z  zastrzeżeniem,  iż  będą  one  powszechnie  znane  i 

sprawdzone,  a  także  oparte  na  znanych  międzynarodowych  standardach.  Stąd  według 

Odwołującego niedopuszczalne było zaoferowanie technologii, które nie są aktualnie znane i 

wiedza o nich nie jest publicznie dostępna. 

Po  trzecie  –  rozwiązania  techniczne,  które  powinny  zostać  zawarte  w  ww. 

dokumentach  stanowią  odpowiedź  na  wymagania  Zamawiającego.  Brak  było  konieczności 

opisywania  szczegółowych  informacji  dotyczących  stosowanej  technologii,  ze  względu  na 

brak  takich  wymagań  w  SIWZ.  Przedmiotowe  dokumenty  powinny  zawierać  informacje 

pozwalające  na  weryfikację  zgodności  zaoferowanego  rozwiązania  z  SIWZ,  a  do  tego  nie 

było  konieczne  ujawnienie  żadnych  newralgicznych  informacji  stanowiących  tajemnice 

przedsiębiorstwa.  Jak  wskazują  same  nazwy  wymaganych  dokumentów,  wykonawcy  mieli 

przygotować  i  przedstawić  jedynie  plan  sytuacyjny  nowej  oczyszczalni  ścieków  w  skali 

1:1000,  opis  technologiczny  nowej  oczyszczalni  wraz  z  wykazem  głównych  urządzeń 

technologicznych i ogólnym opisem poszczególnych obiektów oraz schemat technologiczny 

oraz  profil  hydrauliczny  planowanej  oczyszczalni.  Dokumenty  te  nie  wymagały  podania 

ż

adnych informacji dotyczących tajnych szczegółów stosowanych technologii. 

Odwołujący  podkreślił,  że  orzecznictwo  jednoznacznie  odmawia  waloru  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacjom  zawartym  w  opisach  oferowanych  rozwiązań  w  sytuacji,  gdy 

oferowane  rozwiązania  mają  charakter jednorazowy  (tj.  przygotowane  zostały  wyłącznie  na 

potrzeby  danego  zamówienia,  w  oparciu  o  wytyczne  zamawiającego  zawarte  w  SIWZ). 

Podkreśla  się,  że  dana  informacja  będzie  chroniona  jedynie,  gdy  ma  ona  walor  stałości, 

reprezentatywności,  stabilności,  a  także  jest  wyznacznikiem  statusu  czy  kondycji 

przedsiębiorstwa.  Stanowisko  takie  wynika  stąd,  iż  informacja  powinna  posiadać  wartość 

gospodarczą  nie  tylko  na  użytek  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  ale  powinna  mieć  dla  przedsiębiorstwa  wartość  gospodarczą  przynajmniej  w 

jakimś okresie czasu stałą dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku. 

Odwołujący stwierdził, ze oczywiście może się  zdarzyć, że  wykonawca rzeczywiście 

w  dokumentach  o  charakterze  przedmiotowym  (merytorycznym)  przedstawi  bardziej 

szczegółowy  opis  oferowanych  rozwiązań  niż  wymagał  tego  zamawiający.  Oferowane 

rozwiązania  –  o  ile  są  opisane  w  sposób  bardzo  szczegółowy  –  mogą  zawierać  unikalne 

know-how danego wykonawcy i specjalne rozwiązania stosowane przez danego wykonawcę, 

ale  nieznane  podmiotom  konkurującym  –  tak  jak  w  przypadku  Odwołującego.  Jednakże 

okoliczności  te  należy  udowodnić  i  szczegółowo  uzasadnić,  gdyż  sytuacja  taka  jest  bardzo 

wyjątkowa.  

Odwołujący  zarzucił,  że  wobec  lakoniczności  i  ogólnikowości  uzasadnienia 

przedstawionego przez Ondeo należy przyjąć, że taka sytuacja nie zachodzi, a przynajmniej 

Wykonawca  ten  nie  wykazał,  iż  informacje  zawarte  w  ww.  dokumentach mają rzeczywiście 

walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  Konsorcjum  Eneris  zastrzegło  ww.  dokumenty  jako 

zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  uzasadniając,  że  zawierają  informacje  mające 

wartość 

gospodarczą, 

dotyczące 

zaoferowanego 

opisu 

technicznego, 

schematu 

technologicznego i profilu hydraulicznego. 

Odwołujący  zarzucił,  że  przedstawione  uzasadnienie  jest  lakonicznie  i  niepoparte 

dowodami. 

Odwołujący  podniósł  jw.,  że  takie  informacje  nie  mogą  co  do  zasady  stanowić 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  ich  jednorazowość  i  bezużyteczność  dla  podmiotów 

konkurujących. Jak wskazało samo Konsorcjum Eneris, są to rozwiązania przygotowane na 

potrzeby  przedmiotowego  zamówienia,  dostosowane  do  potrzeb  Zamawiającego,  a  zatem 

niemożliwe do zastosowania w przypadku innych potencjalnych zamówień. 

Według  Odwołującego  przesłanką  do  odtajnienia  ww.  dokumentów  jest  także 

niedopełnienie  obowiązku  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  najpóźniej 

w momencie złożenia oferty. 

{KIO 229/16, KIO 277/16} 

Zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom kopie odwołań wniesionych przez: 

Konsorcjum Eneris – 22 lutego 2016 r., Saur – 28 lutego 2016 r. 

Do  Prezesa  Izby  wpłynęły  w  formie  pisemnej  następujące  zgłoszenia  przystąpień 

do postępowania odwoławczego: 

– SAUR Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 25 lutego 2016 r.  w sprawie o sygn. akt 

KIO 229/16 po stronie odwołującego; 

–  Ondeo Polska sp. z o.o.  z siedzibą w Warszawie – 23 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  229/16  oraz  2  marca  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  277/16  po  stronie 

zamawiającego; 

–  Eneris  Surowce  S.A.  z  siedzibą  w  Kielcach,  Eneris  Infra  1  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – 3 marca 2016 r. w sprawie 

o sygn. akt KIO 277/16 po stronie zamawiającego. 

Ponieważ  powyższe  przystąpienia  zostały  zgłoszone  w odpowiedniej  formie, 

z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) 

i  wymogu  przekazania  jego  kopii  stronom  danego  postępowania,  a  także  nie  zgłoszono 

co do nich opozycji, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia ich nieskuteczności. 

9 marca 2016 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących:   

–  Zamawiający  złożył  do  protokołu  oświadczenie,  że uznaje  w  całości  zarzuty  obydwu 

odwołań; 

–  zarówno  Przystępujący  Ondeo  (w  obu  sprawach), jak  i  Przystępujący  Konsorcjum  Eneris 

oświadczyli  do  protokołu,  że  nie  zgłaszają  sprzeciwu  co  do  uznania  przez  Zamawiającego 

w całości zarzutów odwołań. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3  ustawy  pzp  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego, 

który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu 

co do uwzględnienia 

w 

całości 

zarzutów 

przedstawionych 

w 

odwołaniu 

przez 

zamawiającego,  Izba  umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego)  –  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów 

odwołania.  

Zamawiający  na  posiedzeniu  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził  wolę 

uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniach.  Jednocześnie 

Przystępujący po jego stronie nie sprzeciwili się temu. 

Izba  zważyła,  że  dla  wywarcia  skutku  w  postaci  umorzenia  postępowania 

odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości 

zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmie 

w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom  odwołania,  pozostają  poza  oceną  Izby  w  ramach 

ustalenia  zaistnienia  przesłanki  umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Tym  niemniej 

należy  odnotować,  że  art.  186  ust.  2  zd.  drugie  ustawy  pzp  nakazuje  w  takim  przypadku 

Zamawiającemu  wykonać,  powtórzyć  lub  unieważnić  w  prowadzonym  postępowaniu 

o udzielenie zamówienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Wobec  stwierdzenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w odwołaniach,  a  Przystępujący,  którzy  przystąpili  po  jego  stronie,  nie  wnieśli  wobec  tej 

czynności sprzeciwu, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 

2 ustawy pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie  w  całości  zarzutów  odwołań  nastąpiło  przed  otwarciem  posiedzenia,  z  mocy 

art.  186  ust.  6  pkt  2  lit.  b  ustawy  pzp  koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie 

nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołujących  zwrotu  kwot  uiszczonych  tytułem  wpisu, 

zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. 

w sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………