KIO 2374/16 WYROK dnia 29 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2374/16 

WYROK 

z dnia 29 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant: Mariusz Gontarczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia  2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  grudnia  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PBG  Oil  and  Gas  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Przeźmierowie,  Miko-Tech  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Łaziskach Górnych, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno – Handlowe “Inprex” spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Katowicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach 

przy  udziale  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego wykonawcy Instal Kraków spółka akcyjna w Krakowie 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  z  dnia 

6 grudnia  2016  r.,  polegającej  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  badania 

i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy Instal Kraków spółka akcyjna w Krakowie na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Tauron  Wytwarzanie  spółka  akcyjna 

w Katowicach i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG Oil and Gas spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Przeźmierowie,  Miko-Tech  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Łaziskach Górnych, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno – Handlowe “Inprex” spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach na rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG Oil and Gas spółka 

z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Przeźmierowie,  Miko-Tech  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Łaziskach  Górnych,  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Produkcyjno- 

Handlowe “Inprex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 23 600 zł 

00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu  wpisu  od odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ………………………. 

U z a s a d n i e n i e 

I. Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi 

postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Zaprojektowanie  oraz 

kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie 

do  eksploatacji  instalacji  oleju  rozpałkowego  w  ramach  projektu  Budowa  nowych  mocy 

w technologiach węglowych w TAURON Wytwarzanie S.A. - budowa bloku energetycznego 

o  mocy  910  MW  na  parametry  nadkrytyczne  w  Tauron  Wytwarzanie  S.A.  Oddział 

Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

2 luego 2015 r., poz. 2015/S 085-153653. Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji 

z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;  dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W  dniu  16  grudnia  2016  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: PBG Oil and Gas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  w  Przeźmierowie, 

Miko-Tech 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

w 

Łaziskach 

Górnych, 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Produkcyjno  –  Handlowe  “Inprex”  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Katowicach  (dalej:  Odwołujący)  wnieśli  odwołanie,  w którym  zarzucili 

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  i  art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych  poprzez  ponowne  wezwanie  Instal  do  złożenia  w  trybie  ww.  przepisu  dalszych 

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo tego 

ż

e nie zaistniały podstawy do wezwania Instal do złożenia dodatkowych wyjaśnień, 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Prawa  zamówień  publicznych  i  90  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych  poprzez  błędną  ocenę  oferty  Instal  i  wyjaśnień  Instal  złożonych  przez  tego 

wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych i zaniechanie odrzucenia 

tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty Instal, pomimo tego, że nie spełnia ona wymogów SIWZ, 

art.  89  ust.  1  pkt  6  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty Instal, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Zamawiający  powziął  tranie  wątpliwości  co  do  realności  zaoferowanej  przez  Instal 

ceny, w związku z czym wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w dniu 03.10.2016 r. 

W odpowiedzi na powyższe, Instal pismem z dnia 10.10.2016 r. wskazał, że jego cena nie jest 

niższa  o  30% od  średniej  arytmetycznej  złożonej postępowaniu  ofert,  a  zatem  Zamawiający 

nie  miał  podstaw  do  wzywania  go  do  wyjaśnień  na  podst.  art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych.  Wykonawca  ten  oświadczył,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  jest  ceną 

ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia. Instal nie załączył do tego pisma 

ż

adnych kalkulacji, ofert, ani innych merytorycznych wyjaśnień. 

Odwołujący podkreślał, że czynność wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny 

może być dokonana wyłącznie jeden raz. Czynność ta nie może być powtórzona, chyba, że 

wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  budzą  uzasadnione  wątpliwości  Zamawiającego. 

W żadnym  wypadku  nie  może  być  ona  jednak  dokonana,  kiedy  wykonawca  nie  odniósł  się 

merytorycznie  do  zapytania  Zamawiającego,  a  ograniczył  się  do  stwierdzenia,  że  jego  cena 

jest  ceną  ryczałtową  i  uwzględnia  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym  w  tym 

wypadku  nieuprawniona  była  dokonana  przez  Zamawiającego  czynność  ponownego 

wezwania do wyjaśnień wykonawcy, wobec którego zastosowano procedurę z art. 90 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, na etapie wcześniejszym. Twierdzenie takie znajduje również 

potwierdzenie w orzecznictwie. Przykładowo wyrok KIO z dnia 13 lipca 2016 roku (sygn. akt 

KIO  1153/16)  stanowi,  że  Zamawiający,  co  do  zasady,  nie  ma  obowiązku  wielokrotnego 

wzywania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  p.z.p.  w  szczególności 

wówczas, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia są niepełne i ogólnikowe. Ponowne wezwanie 

stanowiłoby w tym przypadku naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców. (...)  Ponowne  wezwanie  jest możliwe, jeśli  dotyczy  okoliczności, które  zostały 

podane  w  wyjaśnieniach  już  złożonych,  oraz  które  wymagają  dalszego  uszczegółowienia 

bądź  wyjaśnienia.  Takie  wezwanie  nie  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców i nie stanowi niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. 

Pierwsze  Wyjaśnienia  nie  zawierają  jednak  żadnych  kwestii,  które  należy  doprecyzować, 

a zatem  ponowne  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  było  nieuprawnione  i  dokonane  zostało 

z naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji,  a  dodatkowe  wyjaśnienia  złożone  przez  ten 

podmiot powinny zostać pominięte i nie brane pod uwagę przy ocenie tego, czy oferta Instal 

zawiera rażąco niską cenę. 

W  dalszej  części  odwołania  Odwołujący  z  ostrożności  kwestionował  drugie 

wyjaśnienia  złożone  przez  Instal  –  w  ocenie  Odwołującego  również  one  nie  rozwiewają 

wątpliwości  co  do  rażąco  niskiej  ceny,  a  ponadto  uzasadniał  zarzuty  zaniecania  odrzucenia 

oferty  Instal  z powodu  niezgodności jej treści  z treścią SIWZ, oraz  błędu w  obliczeniu ceny. 

Na  rozprawie  sprecyzował,  że  są  o  zarzuty  ewentualne  –  podniesione  na  wypadek 

nieuwzględnienia pierwszego, kluczowego zarzutu.  

W związku z powyższym Odwołujący  wnosił o  uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  ponownego  wezwania  Instal  do  złożenia  wyjaśnień 

w zakresie rażąco niskiej ceny, 

unieważnienia czynności oceny ofert (w tym oferty Instal) i wyboru oferty Instal, 

dokonania ponownej oceny ofert i: 

1.3.1.  odrzucenia oferty Instal jako oferty: 

1.3.1.1. oferty zawierającej rażąco niską cenę, 

1.3.1.2. oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, 

1.3.1.3. oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ, 

1.3.2.  wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  Instal 

Kraków spółka akcyjna w Krakowie, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za 

najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący). 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia  i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych  -  jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły,  w  wyniku  czego 

zostałaby  dokonana  powtórna  ocena  ofert,  a  oferta  Przystępującego    zostałaby  odrzucona 

bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę 

na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert. 

Po  zapoznaniu  się  z dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie jest zasadne. 

Stan  faktyczny  w  niniejszej  sprawie  nie  był  sporny:  Zamawiający,  uprawniony  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  do  powzięcia  wątpliwości  odnośnie 

rażąco  niskiej  ceny,  wezwał  Przystępującego  do  stosownych  wyjaśnień.  Przystępujący 

w odpowiedzi  złożył  pismo,  w  którym  w  pierwszym  akapicie  polemizował  z  wezwaniem, 

w drugim – zawarł jednozdaniowe oświadczenie, że zaoferowana przez niego cena jest ceną 

ryczałtową  i  uwzględnia  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  po  raz  drugi 

wezwał Przystępującego do wyjaśnień i w odpowiedzi na drugie wezwanie złożył on obszerne 

wyjaśnienia.  

W  ocenie  Odwołującego  drugie  wezwanie  było  nieuzasadnione  i  Zamawiający 

powinien był odrzucić ofertę Przystępującego jako zawierająco niską cenę w oparciu o art. 90 

ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych,  ponieważ  nie  złożył  on  wyjaśnień.  Z  kolei  zdaniem 

Zamawiającego  w  oparciu  o  orzecznictwo  KIO  miał  on  prawo  do  ponownego  wezwania 

i podkreślał, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie. 

Izba  w  całości  podzieliła  stanowisko  Odwołującego.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  3  Prawa 

zamówień  publicznych  brak  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  skutkuje  odrzuceniem  oferty 

(przywołany przepis w tym zakresie nie zmienił się w sposób istotny kolejnymi nowelizacjami). 

W  ocenie  Izby  oświadczenie  wykonawcy,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  jest  ceną 

ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia - nie stanowi żadnych wyjaśnień. 

Istotą  wyjaśnień  jest  rozwianie  wątpliwości  co  do  pewnych  okoliczności:  w  przypadku 

wyjaśnień  odnoście  ewentualności  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  -  przedstawienie 

przekonującej  argumentacji,  przytoczenie  zobiektywizowanych  przesłanek pozwalających  na 

skalkulowanie  ceny  na  niskim  poziomie,  wykazanie,  że  cenę  skalkulowano  prawidłowo, 

w sposób  uwzględniający  wszystkie  istotne czynniki,  wreszcie  -  załączenie  dowodów.  Samo 

oświadczenie  wykonawcy,  że  cenę  obliczono  prawidłowo,  nie  można  uznać  za  tożsame  ze 

złożeniem wyjaśnień. W konsekwencji Odwołujący trafnie zarzucał, że oferta Przystępującego 

powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Prawa 

zamówień  publicznych,  a  działanie  Zamawiającego  polegające  na  ponownym  wezwaniu 

narusza również art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień 

publicznych. 

W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach przewidzianych przez art. 

89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  odrzucenie  oferty 

wykonawcy jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie nieuzasadnionym formalizmem. Przepis 

art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, nie 

pozostawiającym  żadnego  pola  do  swobodnej  interpretacji.  W  okolicznościach  niniejszej 

sprawy Zamawiający nie miał żadnych podstaw,  aby drugi raz wezwać Przystępującego do 

złożenia  wyjaśnień  –  jest  to  możliwe  wówczas,  kiedy  pierwsze  wyjaśnienia  nie  są 

jednoznaczne,  względnie  Zamawiający  oczekuje  doprecyzowania  niektórych  zagadnień. 

Jednak  drugie  wezwanie  jest  nieuprawnione  w  sytuacji,  kiedy  w  odpowiedzi  na  pierwsze 

wezwanie  wyjaśnienia  w  ogóle  nie  zostały  złożone.  Akceptacja  takiej  możliwości 

prowadziłaby  do  przywrócenia  terminu  do  złożenia  wyjaśnień,  co  w  ocenie  Izby  jest 

niedopuszczalne.  Brak  złożenia  wyjaśnień  (za  wyjaśnienia  nie  może  być  uznane  złożenie 

w zakreślonym  wezwaniem  terminie  jakiegokolwiek  pisma  o  jakiejkolwiek  treści)  jest 

bezwzględną  przesłanką  do  odrzucenia  oferty  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny.  Rzeczywiście 

,,zasada jednokrotnego wezwania” nie została sformułowana w przepisach Prawa zamówień 

publicznych, jednak trafnie dostrzegł Odwołujący, że wzywanie wykonawcy ,,do skutku”, bez 

uprawnionych ku temu podstaw, a wręcz wbrew obowiązującym przepisom, narusza zasadę 

równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie. 

Izba nie rozpatrywała dalszych zarzutów odwołania, określonych przez Odwołującego 

jako ewentualne. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………