KIO 2864/15 WYROK dnia 21 stycznia 2016 roku

Sygn. akt: KIO 2864/15 

WYROK 

z dnia 21 stycznia 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  stycznia  2016  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  grudnia  2015  roku  przez

wykonawcę 

TBK  Medical  Partner  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żywcu  w  postępowaniu 

prowadzonym przez

 Miasto Piekary Śląskie w Piekarach Śląskich 

przy  udziale  wykonawcy 

KLAROMED  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sulejówku  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. a)  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  Odwołującego  TBK 

Medical  Partner  sp.  Z  o.o.  i  nakazuje  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  nakazuje  dokonanie 

czynności ponownego badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu oferty Odwołującego; 

b) 

w pozostałym zakresie zarzuty nie zasługują na uwzględnienie 

2. kosztami postępowania obciąża

 Miasto Piekary Śląskie w Piekarach Śląskich i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

TBK  Medical 

Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza  od 

Miasta  Piekary  Śląskie  na  rzecz  TBK  Medical  Partner  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Żywcu  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ………………………. 

Sygn. akt: KIO 2864/15 

U z a s a d n i e n i e 

W dniu 31 grudnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  Prawo  zamówień 

publicznych (j.t. Dz. U. 2015.2164), (dalej jako: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca 

TBK MEDICAL PARTNER Sp. z o. o. z siedzibą w Żywcu (dalej jako: „Odwołujący”).  

Postępowanie 

o 

udzielnie 

zamówienia 

publicznego 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego  na  Dostawę  lamp  operacyjnych  i  lamp  zabiegowych  dla  Piekarskiego 

Centrum  Medycznego  Sp.  z  o.  o.  w  Piekarach  Śląskich  w  związku  z  rozbudową  Szpitala 

Miejskiego  w  Piekarach  Śląskich  przy  ul.  Szpitalnej  11  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą, 

adaptacją  budynków  do  nowych  funkcji  i  wyburzeniami,  prowadzi  Zamawiający:  Prezydent 

Miasta Piekary Śląskie.  

Odwołanie  wniesiono  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  

i zaniechań Zamawiającego podjętych w toku postępowania polegających na: 

I. 

zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została uznana 

za  najkorzystniejszą,  spółki  Klaromed  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Sulejówku  (dalej  jako: 

„Przystępujący”  lub  „Klaromed”)  oraz  uznania  oferty  tego  wykonawcy  za  odrzuconą  

w warunkach, w których wykonawca podał nieprawdziwe informacje, 

II. 

wyborze,  jako  najkorzystniejszej  oferty  Przystępującego,  w  sytuacji, gdy  wykonawca 

ten podlegał wykluczeniu, a jego oferta winna być uznana za odrzuconą, 

III. 

zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako niespełniającej wymogów SIWZ 

oraz  wymogów  ustawy  w  zakresie  nie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  

w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, 

IV. 

nieuzasadnionym wezwaniu Odwołującego się do uzupełnienia dokumentów, 

V. 

nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego, 

VI. 

zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucał powyższym czynnościom naruszenie: 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  postępowania  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców, 

art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

niezgodnie z przepisami ustawy, 

art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez 

jego niezastosowanie w stosunku do Przystępującego i zaniechanie wykluczenia wykonawcy 

w  warunkach,  w  których  wykonawca  ten  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

a także zaniechanie uznania oferty wykonawcy za odrzuconą, 

art.  22  ust  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  że  wykonawca  spełnia  warunek 

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. 

Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Klaromed, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, 

nakazanie  Zamawiającemu  wykluczenia  wykonawcy  Klaromed  i  uznania  jego  oferty 

za odrzuconą, 

zaliczenie  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów zastępstwa adwokackiego, poniesionych według norm przepisanych. 

Odwołanie zostało wniesione w dniu 31 grudnia 2015 roku, z zachowaniem terminu,  

o którym mowa w art. 182 ustawy Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 

w  dniu  31  grudnia  2015  roku  z  zachowaniem  terminu,  o  którym  mowa  w  art.  180  ust  5 

ustawy Pzp. Wpis w wymaganej wysokości został uiszczony na rachunek UZP.  

Odwołujący  uzasadniając  wypełnienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp 

wskazał,  że  zakres  zarzutów  i  żądań  z  nich  wynikających  wskazują  na  potrzebę  ochrony 

interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez wzruszenie wyniku oceny złożonych 

w  postępowaniu  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  mogące  prowadzić  bądź  do 

odrzucenia,  bądź  do  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy,  którego  oferta  była  wyżej 

sklasyfikowana  niż  oferta  Odwołującego  się.  W  konsekwencji  powtórzonych  czynności 

zgodnie  z  żądaniami  Odwołującego,  jego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza.  W  związku  z  powyższym  należy  uznać,  że  spełnione  zostały  przesłanki 

materialnoprawne dla merytorycznego rozpoznania zarzutów. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  22  grudnia  2015  roku  poinformował  Odwołującego  

o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Klaromed. 

Odwołujący podnosi, że wraz z ofertą spółka KLAROMED przedłożyła poświadczoną 

za  zgodność  z  oryginałem  kopię  oświadczenia  E.K.  prowadzącej  działalność  gospodarczą 

pod 

firmą 

KLARO 

POLSKA 

E.K. 

z 

dnia 

listopada 

r.  

o udostępnieniu potencjału firmy w postaci wiedzy i doświadczenia na rzecz KLAROMED.  

Zgodnie  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  w  razie  gdy  wykonawca  polega  na  wiedzy  

i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia, 

zdolnościach  finansowych  i  ekonomicznych  innych  podmiotów,  to  w  takiej  sytuacji 

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie 

realizacji  zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie 

tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania 

zamówienia.  Za  słuszne  należy  uznać  prezentowane  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  stanowisko,  zgodnie  z  którym  zobowiązania  podmiotów  trzecich  do 

udostępnienia  zasobów,  złożone  w  formie  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem 

przez wykonawcę, nie spełniają wymogu formy pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust. 

2b (wyroki KIO: z dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/UZP 447/11; sygn. akt: KIO/UZP 

449/11; sygn. akt: KIO/UZP 452/11; z dnia 6 kwietnia 2011 roku, sygn. akt: KIO/UZP 636/11; 

z dnia 5 maja 2011 roku, sygn. akt: KIO/UZP 822/11; z dnia 8 czerwca 2011 roku, sygn. akt: 

KIO/UZP  1106/11;  sygn.  akt:  KIO/UZP  1111/11).  A  contrario  -  jedynie  złożenie  oryginału 

dokumentu  zawierającego  podpis  osoby  pod  treścią  oświadczenia  spełnia  wymóg  formy 

pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 78 § 1 zdanie pierwsze k.c. do zachowania pisemnej formy czynności 

prawnej  wystarcza  złożenie  własnoręcznego  podpisu  na  dokumencie  obejmującym  treść 

oświadczenia  woli.  Podpis  jest  to  swoisty  dla  danej  osoby,  charakterystyczny,  powtarzalny 

znak  graficzny,  wywodzący  się  od  jej  imienia  i  nazwiska,  niebędący  koniecznie  pełnym 

imieniem  i  nazwiskiem,  pozwalający  na  ustalenie  tożsamości  osoby,  która  go  złożyła. 

Orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  zakresie  czytelności  podpisu  jest  jednolite  

i  wynika  z  niego,  że  podpis  powinien  być  na  tyle  czytelny,  aby  pozwolić  zidentyfikować 

osobę, która się nim podpisuje (wyroki KIO: z dnia 2 lipca 2012 roku, sygn. akt: KIO 1291/12, 

oraz z dnia 9 września 2011 roku, sygn. akt: KIO 1797/11; sygn. akt: KIO 1801/11; sygn. akt: 

KIO  1807/11;  sygn.  akt:  KIO  1808/11;  sygn.  akt:  KIO  1813/11;  sygn.  akt:  KIO  1817/11). 

Ustawodawca  nie  stawia  w  tym  zakresie  dalszych  wymogów,  pozostając  właściwie  przy 

jednym  -  w  postaci  złożenia  własnoręcznego  podpisu  na  dokumencie  zawierającym  treść 

oświadczenia  woli  -  w  odniesieniu  do  art.  26  ust.  2b  na  dokumencie  zobowiązania  do 

oddania  do  dyspozycji  swoich  zasobów.  Podstawową  cechą  podpisu  własnoręcznego  jest 

jego  oryginalność  w  tym  znaczeniu,  że  tylko  taki  podpis  daje  możliwość  zidentyfikowania 

jego autora (potwierdzenia pochodzenia). Wymaganie zachowania podpisu własnoręcznego 

nie jest więc dochowane, gdy nie jest to znak oryginalny, a jedynie odtworzony  za pomocą 

kalki, kserokopiarki, skanera, faksu itp. Tożsame stanowisko zostało przedstawione również 

w  opinii  UZP  „Forma  zobowiązania  podmiotu  trzeciego”.  Mając  na  względzie  powyższe,  za 

słuszne  należy  uznać  prezentowane  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

stanowisko, zgodnie z którym zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, 

złożone  w  formie  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez  wykonawcę,  nie 

spełniają wymogu formy pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust. 2b Ustawy (wyrok KIO 

z  dnia  18  marca  2011  r.,  KIO/UZP  447/11  KIO/UZP  449/11  KIO/UZP  452/11;  wyrok  KIO  z 

dnia 6 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 636/11; wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r. KIO/UZP 822/11; 

wyrok  KIO  z  dnia  8  czerwca  2011  r.  KIO/UZP  1106/11  KIO/UZP  1111/11).  W  przypadku 

pisemnego zobowiązania innych podmiotów nie jest więc dopuszczalna kopia zobowiązania 

poświadczona  za  zgodność  z  oryginałem  przez  wykonawcę  lub  inny  podmiot,  ponieważ  

w tym przypadku ma zastosowanie przepis art. 26 ust. 2b, a nie § 7 rozporządzenia (wyrok 

KIO z dnia 20 września 2011 r., KIO 1913/11). 

Na późniejszym etapie, Klaromed w ramach prowadzonego postępowania z  własnej 

woli przedłożył odrębny dokument: oświadczenie E.K. prowadzącej działalność gospodarczą 

pod  firmą  KLARO  POLSKA  E.K.  o  udostępnieniu  potencjału  firmy  w  postaci  wiedzy  i 

doświadczenia na rzecz KLAROMED sp. z o. o. datowane tym razem na dzień 26 listopada 

2015  r.  (a  nie  na  dzień  27  listopada  2015  r.  jak  to  miało  miejsce  na  kopii  dołączonej  do 

oferty).  Rzeczona  czynność  samouzupełnienia  dokumentu  dotyczącego  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  była  odpowiedzią  na  wezwanie  wykonawcy  do 

udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  załączonych  do  oferty  dokumentów  w  ramach  art. 

26 ust. 3 p.z.p. 

Wobec  powyższego  należy  wskazać,  że  zasadniczo  wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów i oświadczeń z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub pełnomocnictw stanowi czynność 

zarezerwowaną dla zamawiającego. Przedłożenie samodzielne przez wykonawcę następuje 

bez  wskazanej  wiedzy,  a  oparte  jest  wyłącznie  na  domysłach  ze  strony  wykonawcy  (wyrok 

KIO  z  dnia  15  czerwca  2011  r.,  KIO  1169/11).  W  tym  miejscu  należy  przywołać  słuszne 

stanowisko zawarte w wyroku KIO z 28 lipca 2011 r. (KIO 1521/11), w którym Izba uznała, że 

samodzielne uzupełnienie przez wykonawców dokumentów, o których stanowi art. 25 ust. 1 

p.z.p., lecz nie poprzedzone wezwaniem przez zamawiającego w trybie art 26 ust 3 p.z.p. nie 

może rodzić żadnych skutków i jest nieskuteczne. Stanowi to jednoznacznie o tym, że nawet 

jeżeli  wykonawca  z  własnej  inicjatywy  dokona  uzupełnienia,  to  czynność  ta  nie  będzie 

traktowana  jako  równoważna  uzupełnieniu,  o  którym  stanowi  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp. 

Powyższe  prowadzi  do  konstatacji,  że  inicjatywa  w  materii  uzupełniania  dokumentów 

znajduje  się  całkowicie  w  rękach  zamawiającego  i  tak  też  uznała  KIO  w  wyrokach:  z  27 

października  2011  r.  (KIO  2209/11)  oraz  z  dnia  19  maja  2014  r.  (KIO  846/14).  Jak  

z  powyższego  wynika  nawet  samodzielne  uzupełnienie  dokumentów  przez  wykonawcę  nie 

rodzi skutków prawnych z tym związanych i powinno zostać dokonane dopiero w odpowiedzi 

na wezwanie skierowane przez zamawiającego w trybie at. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Co istotne  

i  wymaga  podkreślenia,  wykonawca,  który  uzupełnił  dokument  samodzielnie  nie  powinien 

mieć  następnie  szansy  ponownego  uzupełnienia  w  tym  samym  trybie.  Ponowne  wezwanie 

mogłoby  pozostawać  w  sprzeczności  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców, 

umożliwiając  skorzystanie  z  ponownej  możliwości  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów 

pomimo,  iż  wykonawca  dokonał  takiego  uzupełnienia  pomimo  braku  wezwania  (KIO 

Złożenie oświadczenia podmiotu trzeciego w formie kopii poświadczonej za zgodność 

z  oryginałem  nie  może  zostać  następnie  sanowane  w  trybie  przewidzianym  w  art.  26  ust  3 

ustawy  Pzp.  Niezłożenie  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  przywoływanym  przepisie  nie  obejmuje  sytuacji 

wzywania  o  przedłożenie  oryginału  oświadczenia  podmiotu  trzeciego.  Brak  pierwotnego 

przedłożenia  oryginału  nie  może  bowiem  być  traktowany  jako  oświadczenie  zawierające 

błędy,  a  zatem  Zamawiający  nie  ma  prawa  żądania  jego  uzupełnienie  w  myśl  art.  26  ust  3 

ustawy  Pzp.  Poza  powyższym,  należy  zaznaczyć,  że  Klaromed  poświadczyła  za  zgodność  

z  oryginałem  oświadczenie  datowane  na  dzień  27  listopada  2015  r.  Nie  można  zatem 

przyjąć,  że  przedłożony  następnie  oryginał  oświadczenia  sporządzonego  z  inną  datą  (26 

listopada 2015 r.) stanowi uzupełnienie braków istniejących w treści oświadczenia z dnia 27 

listopada 2015 r. Dokumenty te w zakresie daty ich sporządzenia nie są tożsame. 

W  toku  postępowania  o  zamówienie  spółka  KLAROMED  oświadczyła,  iż  nie  tworzy 

grupy  kapitałowej  w  rozumieniu  art.  4  pkt  14  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumenta  

z  dnia  16  lutego  2007  roku  (dalej:  u.o.k-k.).  Spółka  oświadczyła  tym  samym,  że  nie  tworzy 

grupy  kapitałowej  także  z  Panią  E.K.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  E.K. 

KLARO 

POLSKA. 

Tymczasem 

jednak 

zgodnie 

z 

odpisem 

aktualnym  

z KRS dla spółki KLAROMED Sp. z o. o. Prezesem Zarządu Spółki jest Pan T.K., który jest 

jednocześnie  wspólnikiem  spółki  posiadającym 65  udziałów  o  łącznej  wartości  32500,00  zł. 

Wspólnikiem  spółki  jest  również  żona  Pana  T.K.  -  Pani  E.K..  Posiada  ona  21  udziałów  w 

spółce o łącznej wartości 10500,00 zł. Pani E.K. wykonuje również działalność gospodarczą 

pod  firmą  KLARO  POLSKA  E.K..  Warto  w  tym  miejscu  podkreślić,  iż  zakres  działalności 

wykonywanej  przez  spółkę  KLAROMED  sp.  z  o.  o.,  jak  i  E.K.  jako  KLARO  POLSKA  jest 

rodzajowo podobny. 

Przenosząc  opisany  stan  faktyczny  na  grunt  odpowiednich  przepisów  Odwołujący 

wskazał, że grupa kapitałowa w rozumieniu art. 4 pkt 14 u.o.k.k. to wszyscy przedsiębiorcy, 

którzy  są  kontrolowani  w  sposób  bezpośredni  lub  pośredni  przez  jednego  przedsiębiorcę,  

w  tym  również  tego  przedsiębiorcę  (w  niniejszej  sprawie  -  Panią  E.K.).  Biorąc  pod  uwagę 

definicję  legalną  grupy  kapitałowej  Pani  E.K.  kontroluje  dwa  niezależne  podmioty  prawa,  w 

odniesieniu do spółki kontrola ta oznacza przykładowo możliwość wyboru członków zarządu 

spółki (wyroki KIO z dnia 24 czerwca 2014 roku, sygn. akt: KIO 1181/14, KIO 1182/14, KIO 

1183/14, KIO 1194/14, KIO 1195/14). 

Należy  zauważyć,  iż  spółkę  KLAROMED  Sp.  z  o.  o.  oraz  KLARO  POLSKA  E.K.  w 

oparciu  o  wymienione  uregulowania  można  uznać  za  grupę  kapitałową.  Z  uwagi  na 

powyższe,  przedsiębiorcy  Ci  poświadczyli  nieprawdę  w  oświadczeniach  złożonych  

w ramach toczącego się postępowania przetargowego, w których zawarli stwierdzenie, iż nie 

są  grupą  kapitałową.  Wobec  powyższego,  zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  

z  postępowania  wyklucza  się  wykonawców,  którzy  złożyli  nieprawdziwe  informacje,  mające 

wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania.  Informacje  takie 

mogą  być  zawarte  m.  in.  w  oświadczeniu  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oświadczeniu 

lub  dokumentach  potwierdzających,  że  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane 

spełniają 

wymagania 

określone 

przez 

zamawiającego, 

a 

także 

dokumentach 

potwierdzających  wniesienie  wadium  w  formach  innych  niż  w  pieniądzu.  Wykluczenie  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust  2  pkt  4  może  mieć  miejsce  na  każdym  etapie 

postępowania.  Interpretacja  art.  24  ust.  2  pkt  4  powinna  być  związana  z  art.  45  ust  2  lit.  g 

dyrektywy  2004/18/WE,  z  którego  wynika,  że  z  udziału  z  postępowania  można  wykluczyć 

każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  w  zakresie 

przekazania  lub  nieprzekazania  informacji  wymaganych  na  mocy  dyrektywy.  Oświadczenie 

dotyczące grupy kapitałowej należy jednoznacznie uznać za takowy błąd. 

Zdaniem Odwołującego kopia oświadczenia zawierająca lakoniczne stwierdzenie, że 

wykonawca  może  polegać  na  wiedzy,  doświadczeniu,  potencjale  technicznym  i  osobach 

KLARO  POLSKA  E.K.  jest  niewystarczająca  i  nie  gwarantuje  faktycznego  przekazanie 

potencjału  niezbędnego  do  realizacji  zamówienia.  Dyspozycja  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp 

oraz  §  1  ust  6  rozporządzenia  wymaga,  aby  wykonawca  powołujący  się  na  zasoby  innego 

podmiotu,  udowodnił,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać 

z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji 

czy  domniemania.  Na  podstawie  dokumentów  przedstawionych  w  celu  potwierdzenia 

rzeczywistego  dostępu  do  zasobów  innego  podmiotu  zamawiający  musi  mieć  możliwość 

jednoznacznego  ustalenia,  że  określony  zasób  innego  podmiotu  zostanie  realnie 

udostępniony.  To,  jaka  forma  udostępnienia  zasobów  jest  wystarczająca  i  zagwarantuje 

faktyczne  przekazanie  potencjału  niezbędnego  do  realizacji  zamówienia,  powinno  być 

oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu 

i specyfiki udostępnianych zasobów (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz 

z dnia 9 października 2013 r., KIO 2292/13). 

Stwierdzenie  oddania  wykonawcy  zasobu  należącego  do  podmiotu  trzeciego  musi 

być  konsekwencją  dokonania  przez  zamawiającego  pozytywnej  oceny  dowodu,  jakim  jest 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  lub  innego  dokumentu.  Przepis  art.  26  ust  2b  wymaga 

udowodnienia  (a  nie  uprawdopodobnienia)  przez  wykonawcę  zamierzającego  skorzystać  

z  zasobów  należących  do  innego  podmiotu,  że  będzie  nimi  realnie  dysponował.  W  celu 

właściwego  rozumienia  przepisu  art.  26  ust  2b  nie  sposób  pominąć  zmian  w  zakresie 

polegania na zasobach innych podmiotów, wprowadzonych rozporządzeniem Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013 roku  w  sprawie  rodzajów  dokumentów.  Zmiany  te  dotyczą 

nowego  rozumienia  przepisu  art.  26  ust  2b.  Istotną  zmianę  w  tym  zakresie  wprowadził 

przepis  §  1  ust  6  rozporządzenia  o  dokumentach,  zgodnie  z  którym,  jeżeli  wykonawca, 

wykazując spełnianie warunków, o jakich mowa w art. 22 ust 1, polega na zasobach innych 

podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust  2b,  zamawiający,  w  celu  oceny,  czy 

wykonawca  będzie  dysponował  zasobami  innych  podmiotów  w  stopniu  niezbędnym  dla 

należytego  wykonania  zamówienia,  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi 

podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów,  może  żądać  dokumentów 

dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego podmiotu, do których wykonawca ma 

dostęp,  sposobu  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu  przez  wykonawcę  przy 

wykonywaniu  zamówienia,  charakteru  stosunku,  jaki  będzie  łączył  wykonawcę  z  innym 

podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. 

Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lipca 2011 roku, sygn. akt: XII 

Ga  315/11,  niepubl.,  zwrócił  uwagę  na  to,  że  „przekazanie  potencjału  musi  mieć  charakter 

faktyczny,  pozwalający  na  realne  wykorzystanie  wiedzy  i  doświadczenia  w  toku  realizacji 

zamówienia". Wobec tego złożenie tak ogólnego oświadczenia jak w niniejszej sprawie, bez 

wykazania,  w  jaki  sposób  udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia  nastąpi,  jaki  potencjał 

techniczny,  w  jaki  zakresie  i  w  jakim  terminie  będzie  podlegał  udostępnieniu,  a  także  jakie 

osoby  z  firmy  będą  brały  udział  w  realizacji  zamówienia  jest  niewystarczające  do 

stwierdzenia,  że  wykonawca  wykazał  spełnienie  warunków  zamówienia.  Należy  podkreślić 

stanowisko jakie wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2011 roku, 

KIO 1640/11.  

Odnosząc  się  do  kolejnego  zarzutu  Odwołujący  zaznaczył,  że  zgodnie  ze 

Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia  Zamawiający  w  rozdziale  IX  SIWZ  „Warunki 

udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków", 

pkt  A,  ppkt  2  podał,  iż  o  udzielenie  zamówienia  mogą  się  ubiegać  Wykonawcy,  którzy 

spełniają  warunki  dotyczące  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  w  postaci  wykonania  co 

najmniej  jednej  dostawy  lamp  operacyjnych  lub  lamp  zabiegowych  o  wartości  dostawy  nie 

mniejszej niż 250.000 zł bez VAT. 

Zgodnie  z  treścią  rozdziału  IX  SIWZ  w  celu  potwierdzenia,  że  zostały  spełnione 

warunki udziału  w postępowaniu opisane  w rozdziale IX SIWZ oraz w art. 22 ust. 1 ustawy 

Wykonawca  zobowiązany  był  przedłożyć  wykaz  dostaw  wykonanych  w  okresie  ostatnich 

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy-  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  je]  wartości,  przedmiotu,  daty  wykonania  

i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawa  została  wykonana  wraz  z  dowodami,  czy  dostawa 

została wykonana należycie. 

Przystępujący  przedłożył  wykaz  dostaw  (str.  5  oferty),  w  którym  powołał  dokonaną  

w  terminie  od  19  października  2012  roku  do  29  grudnia  2012  roku  dostawę  lamp 

operacyjnych  o  wartości  539  061,48  zł  brutto  na  rzecz  Specjalistycznego  Szpitala  św. 

Łukasza  położonego  przy  ul.  Gimnazjalnej  41  B  w  miejscowości  Końskie.  Jako  dokument 

poświadczający  należyte  wykonanie  dostawy,  Wykonawca  przedłożył  list  referencyjny 

sporządzony  przez  spółkę  Diagnos  sp.  z  o.  o.,  zgodnie  z  którym:  „Diagnos  sp.  z  o.  o.  

z siedzibą przy ul. Łączyny 4, 02 - 820 Warszawa potwierdza,  że w ramach realizowanego 

przez  naszą  firmę  kompleksowego  wyposażenia  Bloku  Operacyjnego  i  Oddziału 

Anestezjologii  i  Intensywnej  Terapii  Zespołu  Opieki  Zdrowotnej  w  Końskich  jako  nasz 

poddostawca  firma  KLARO  POLSKA  E.K.  z  siedzibą  przy  ul  Moniuszki  4,  05  -  070 

Sulejówek, 

dostarczyła 

sprzęt 

medyczny, 

urządzenia, 

aparaturę 

medyczną  

i wyposażenie meblowe na łączną kwotę brutto 5414 934,47zł." 

Przedłożony  list  referencyjny,  zdaniem  Odwołującego,  nie  potwierdził  należytego 

wykonania  przez  Wykonawcę  co  najmniej  jednej  dostawy  lamp  operacyjnych  lub  lamp 

zabiegowych o wartości dostawy nie mniejszej niż 250.000 zł bez VAT. Dotyczy on bowiem 

KLARO 

POLSKA 

E.K., 

której 

oświadczenie 

o 

udostępnieniu 

wiedzy  

i  doświadczenia  [jak  już  to  zostało  w  odwołaniu  wskazane)  jest  bezskuteczne,  nie  stanowi 

bowiem  oryginału  oświadczenia  (podobnie  jak  oświadczenie  z  dnia  26  listopada  2015  r. 

złożone  bez  wcześniejszego  wzywania  przez  Zamawiającego).  Skoro  Wykonawca  nie 

przedłożył skutecznie oświadczenia o uzyskaniu dostępu do wiedzy i doświadczenia innego 

podmiotu, to nie mógł na doświadczenie takiego podmiotu się powoływać.  

Kwestią  pozostającą  do  rozważenia  pozostaje  zatem  tylko  to,  czy  KLAROMED 

wykazała  własne  doświadczenie  w  dostawie  lamp  operacyjnych  lub  lamp  zabiegowych  

o wartości dostawy nie mniejszej niż 250.000 zł bez VAT. 

Przy  ocenie  tej  kwestii,  należy  zauważyć,  że  przedłożony  list  referencyjny  mógłby 

zatem  potwierdzać  realizację  dostawy  lamp  gdyby  dotyczył  spółki  KLAROMED  Sp.  z  o.  o. 

List referencyjny nie zawiera jednak żadnej wzmianki o spółce KLAROMED sp. z o. o., która 

złożyła  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu.  Nie  może  budzić  najmniejszych  wątpliwości,  że 

dokument  referencji  jest  wymagany  przez  ustawodawcę  celem  uzyskania  pewności,  co  do 

posiadanego  przez  wykonawcę  doświadczenia  w  należytym  wykonywaniu  dostaw. 

Ustawodawca  wprowadzając  rzeczony  wymóg  dąży  do  zabezpieczenia  prawidłowego 

wykonywania  zamówień  publicznych.  Celem  wprowadzenia  obostrzających  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  zwłaszcza  w  świetle  aktualnego  brzmienia  obowiązujących 

przepisów,  jest  dążenie  do  wyłonienia  wykonawcy  dającego  jak  największą  gwarancję 

prawidłowej  realizacji  zadania.  Z  powyższym  koresponduje  wymaganie  doświadczenia 

odpowiedniego  do  przedmiotu  zamówienia,  potwierdzającego  możliwości  wykonawcy  

w  zakresie  wykonywania  usług  danego  rodzaju.  Opisane  powyżej  działanie  Wykonawcy 

polegające na uwzględnieniu w wykazie dostaw, dostawy która nie została w rzeczywistości 

przeprowadzona  przez  Wykonawcę  tylko  przez  odrębny  podmiot  stanowi  złożenie 

nieprawdziwych  informacji,  które  miały  zasadniczy  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania. Złożenie nieprawdziwych informacji o takim skutku powinno było doprowadzić 

do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Pomimo,  że  zgodnie  z  przeważającym  

w  orzecznictwie  sądów  i  Izby  poglądem,  nie  mają  znaczenia  przyczyny,  z  powodu  których 

doszło  do  podania  nieprawdziwych  informacji,  istotne  jest  bowiem,  że  informacja  jest 

obiektywnie  niezgodna  z  rzeczywistością,  a  co  za  tym  idzie  nie  należy  rozróżniać  skutków 

podania nieprawdziwych informacji ze względu na postać winy wykonawcy, to w tym miejscu 

należy  bardzo  jasno  podkreślić,  że  działanie  Wykonawcy  w  niniejszej  sprawie  odbyło  się  

w  warunkach  celowego,  zawinionego  i  zamierzonego  zachowania,  podjętego  z  zamiarem 

podania  nieprawdziwych  informacji  w  celu  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  

i  wykorzystania  tego  błędu  dla  uzyskania  zamówienia  publicznego,  a  nie  skutkiem  omyłki. 

Absurdem  byłoby  uznanie,  że  wpisanie  przez  Wykonawcę  realizacji  dostawy  z  którą  nie 

miało  się  jakiejkolwiek  styczności  jest  oczywistą  omyłką  pisarską.  O  bezsprzecznie 

umyślnym  działaniu Wykonawcy  świadczy  nadto  fakt,  że  do  oferty Wykonawca  załączył  list 

referencyjny, który go nie dotyczył. Innymi słowy Wykonawca przypisał sobie dostawę lamp, 

którą  przeprowadził  inny  podmiot.  Nie  można  przyjąć  także,  że  zbieżność  nazw  lub 

powiązania  osobowe  istniejące  pomiędzy  odrębnymi  podmiotami  są  wystarczające  aby 

skutecznie  legitymować  się  spełnieniem  wymogów  w  postępowaniu  (zapożyczając  od 

podmiotu o podobnej nazwie realizację dostawy lub usługi). Podkreślić należy, że ustawa nie 

przewiduje żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji: Zamawiający nie ma ani 

prawa, ani obowiązku do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, 

do  złożenia  informacji  niewadliwych  (gdyż  nie  można  zastąpić  nieprawdziwej  informacji 

prawdziwą).  Ustawowy  tryb  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów  określony  w  art.  26 

ust.  3  ustawy  stosowany  jest  tyko  wtedy,  gdy  po  stronie  wykonawcy  składającego  ofertę 

zaistniały  uchybienia,  których  skutkiem  jest  niemożliwość  wykazania  na  dzień  składania 

ofert, że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Zgodnie 

z  treścią  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  uzupełnieniu  podlega  bowiem  dokument  niezłożony  lub 

dokument wadliwy, a nie dokument, który zawierał informację nieprawdziwą. W sytuacji, gdy 

wykaz informację nieprawdziwą zawiera, Zamawiający nie ma podstaw prawnych do żądania 

od  wykonawcy  złożenia  wyjaśnień  -  i  ewentualnego  zastąpienia  informacji  nieprawdziwej 

informacją  prawdziwą.  Sytuacja  taka  może  prowadzić  do  naruszenia  zasady  równego 

traktowania  podmiotów  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Badając  spełnienie 

przesłanki  wpływu  informacji  na  wynik  postępowania,  Zamawiający  dokonując  oceny 

badania  ofert  w  pierwszej  kolejności  zobowiązany  jest  do  oceny  wykazanego  przez 

wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu - i w tym momencie stwierdza, czy 

informacje,  jakie  zostały  złożone,  są  nieprawdziwe,  a  następnie,  czy  wykonawca  spełnia 

opisane  w  SIWZ  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Przy  stwierdzeniu  złożenia 

nieprawdziwych  informacji  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

a spełnienie warunku nie znajduje potwierdzenia w innym miejscu (w innych dokumentach), 

to  wykonawca  podlega  wykluczeniu  i  niemożliwym  jest  uzupełnienie  dokumentów  lub 

oświadczeń  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Tego  rodzaju 

rozumowanie  jest  aktualnie  prezentowane  również  przez  komentatorów  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych (m. in. Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata 

Stachowiak, Komentarz 2010, Wydanie IV; Stefan Babiarz, Zbigniew Czarnik, Paweł Janda, 

Piotr  Pełczyński,  Komentarz  2011)  oraz  w  komentarzu  Aleksandry  Sołtysińskiej  do  art.  45 

powołanej dyrektywy 2004/18/WE (Europejskie prawa zamówień publicznych, Kraków 2006). 

Reasumując  dotychczasowe  rozważania,  w  ofercie  Przystępującego  brak  było 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  opisanego  przez  Zamawiającego  warunku 

wykazania  się  realizacją  dostawy  lamp,  dlatego  też  Zamawiający  był  obowiązany  na  tym 

etapie wykluczyć Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 

a jego ofertę uznać za odrzuconą (na podstawie art. 24 ust 4 ustawy). Skoro istotnie oferta 

wykonawcy  zawierała  fałszywą  informację,  to  okoliczność  ta  ma  zasadnicze  znaczenie  dla 

rozstrzygnięcia  przetargu,  albowiem  Wykonawca  nie  przedstawił  innych  zrealizowanych 

dostaw  lamp,  które  mogłyby  zostać  zakwalifikowane  jako  dostawy,  które  pokrywają 

wymagania wskazane w treści SIWZ. Tym samym należy stwierdzić, iż spółka KLAROMED 

nie dopełniła warunków zawartych w SIWZ, które potwierdzałyby, że posiada ona niezbędną 

wiedzę i doświadczenie, by prawidłowo zrealizować zamówienie. 

Niewykluczenie  spółki  KLAROMED  z  postępowania  doprowadziło  do  naruszenia 

przez  Zamawiającego  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  

To  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  a  więc  taki,  który  nie  będzie 

eliminował  z  udziału  w  postępowaniu  określonej  grupy  wykonawców  bądź  nie  będzie 

stwarzał  określonej  grupie  wykonawców  uprzywilejowanej  pozycji.  Natomiast  zasada 

równego traktowania wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji 

któregokolwiek  z  wykonawców,  gwarantuje  wykonawcom  równe  szanse  w  dostępie  do 

informacji  o  zamówieniu  i  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  przeciwdziała  wykorzystywaniu 

pozycji  monopolistycznych  przez  któregokolwiek  z  wykonawców.  Zasada  równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  stanowi  bowiem  fundament  nie  tylko 

krajowego,  ale  również  europejskiego  systemu  zamówień  publicznych.  Zamawiający 

przeprowadził  zatem  postępowanie  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp,  tym  samym  nie 

zapewnił  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  

w  związku  z  tym  naruszył  zasadę  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  ustawy.  Zamawiający  jest 

związany ustanowionymi przez siebie w specyfikacji wymaganiami względem wykonawców, 

zatem nie mógł zaniechać wyegzekwowania tych wymogów od spółki KLAROMED. Nie mógł 

także zastosować w stosunku do tego wykonawcy reguł łagodniejszych od ustalonych przez 

siebie.  Zamawiający  zamierzając  udzielić  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  

z  przepisami  ustawy  naruszył  także  jej  art.  7  ust.  3.  Zamawiający  dokonując  wyboru  oferty 

wykonawcy,  który  powinien  być  z  postępowania  wykluczony  i  jego  oferta  odrzucona, 

naruszył również art. 91 ust. 1 p.z.p. 

Niezależnie  do  powyższego  należy  jeszcze  podkreślić,  że  list  referencyjny  nie 

poświadczył wykonania przez KLAROMED ani też przez KLARO POLSKA E.K. co najmniej 

jednej  dostawy  lamp  operacyjnych  lub  lamp  zabiegowych  o  wartości  dostawy  nie  mniejszej 

niż 250.000 zł bez VAT. 

Spółka  Diagnos  sp.  z  o.  o.  w  liście  potwierdza,  że  poddostawca  KLARO  POLSKA 

E.K., 

dostarczyła 

sprzęt 

medyczny, 

urządzenia, 

aparaturę 

medyczną  

i  wyposażenie  meblowe  na  łączną  kwotę  brutto  5  414  934,47  zł.  W  tym  zdaniu  spółka  nie 

potwierdza,  że  zostały  dostarczone  konkretnie  lampy  operacyjne  lub  lampy  zabiegowe  

o wartości dostawy nie mniejszej niż 250.000 zł bez VAT, a jedynie ogólnikowo wskazuje na 

dostawę różnego rodzaju sprzętu medycznego. 

W  dalszej  kolejności  spółka  Diagnos  sp.  z  o.  o.  wskazuje,  że  dostawy  były 

realizowane  w  terminie  od  dnia  19  października  2012  roku  do  dnia  29  grudnia  2012  roku  

i  obejmowały  między  innymi  różnego  rodzaju  sprzęt,  w  tym  lampy  zabiegowe.  Spółka 

Diagnos  wskazuje,  że  to  dostawy  były  realizowane  w  tych  terminach,  a  nie  poddostawy. 

Skoro  spółka  wskazuje  na  dostawę,  to  należy  przyjąć,  że  opisuje  tym  samym  główną 

dostawę realizowaną przez siebie, a nie poddostawy swojego podwykonawcy. Gdyby spółka 

opisywała  poddostawę  dotyczącą  KLARO  POLSKA  E.K.  to  powinna  była  wskazać 

„poddostawy  były  realizowane  w  terminie  od  dnia  19  października  2012  roku  do  dnia  29 

grudnia  2012  roku  i  obejmowały..”.  Powyższe  twierdzenie  zdaje  się  być  o  tyle  słuszne,  że 

gdyby zsumować kwoty dziewiętnastu pozycji wskazanych dostaw to łącznie są to dostawy 

na kwotę 5 370 966, 59 zł, a nie na kwotę 5 414 934,47 zł (którą to kwotę wskazuje powyżej 

spółka  Diagnos  jako  wartość  poddostawy).  Jeżeli  wartości  te  się  nie  pokrywają,  to  należy 

wnioskować,  że  sprzęt  wyszczególniony  na  dziewiętnastu  pozycjach  nie  jest  sprzętem 

dostarczonym  przez  KLARO  POLSKA  E.K.  jako  podwykonawcę.  Gdyby  te  wszystkie 

dziewiętnaście  pozycji  sprzętu  stanowiło  dostarczony  przez  KLARO  POLSKA  E.K.  sprzęt 

medyczny,  urządzenia,  aparaturę  medyczną  i  wyposażenie  meblowe,  to  proste  ich 

zsumowanie powinno dać taką samą wartość, jak powyżej (5 414 934,47 zł).  

Po  drugie,  z  treści  listu  referencyjnego  nie  sposób  wywnioskować,  że  KLARO 

POLSKA E.K. była jedynym poddostawcą spółki Diagnos sp. z o. o. w realizacji dostawy na 

rzecz  Szpitala.  Jeśli  zaś  nie  była  jedynym  poddostawcą,  a  wymienione  pozycje  stanowią 

realizację głównej dostawy przez Diagnos sp. z o. o. to z treści listu tym bardziej nie wynika, 

które pozycje realizowane były przez których poddostawców. 

W  dalszej  kolejności  wskazać  należy,  że  treść  listu  referencyjnego  nie  pozwala  na 

ustalenie  kiedy  lampy  operacyjne  faktycznie  były  dostarczane.  Z  listu  nie  wynika,  że  czy 

wskazany tam termin to termin dostarczenia przez KLARO POLSKA E.K. lamp operacyjnych 

do  spółki  Diagnos  czy  termin  dostarczenia  sprzętu  przez  spółkę  Diagnos  już  do  szpitala. 

Jeżeli  był  to  termin,  w  jakim  spółka  Diagnos  dostarczała  sprzęt  do  szpitala,  to  dostawa 

sprzętu przez KLARO POLSKA E.K. do spółki Diagnos musiała logicznie nastąpić wcześniej, 

czyli przed 19 października 2012 roku. Jeżeli dostawa nastąpiła przed 19 października 2012 

r. to nie mieści się w okresie trzech lat przed upływem terminu do składania ofert. Ponadto, 

Diagnos  sp.  z  o.  o.  potwierdza,  że  dostawy  były  realizowane  przez  ponad  trzy  miesiące  i 

obejmowały,  poza  dostarczeniem  lamp,  dostawę  co  najmniej  kilkudziesięciu  egzemplarzy 

różnego rodzaju sprzętu. Nie można przyjąć, że dostawa lamp [jeżeli wskazany okres czasu 

obejmował dostarczenie lamp przez KLARO POLSKA E.K. do spółki Diagnos) odbywała się 

przez 

cały 

ten 

okres, 

skoro 

spółka 

wskazuje, 

ż

e  

w  tym  okresie  były  realizowane  różne  dostawy  (użycie  liczby  mnogiej  w  liście),  nie  tylko 

dostawa lamp operacyjnych. 

Brak  możliwości  odpowiedzi  na  powyższe  pytania  nie  pozwala  na  ustalenie  czy 

KLARO POLSKA E.K. zrealizowała dostawę lamp operacyjnych we wskazanym w § 1 ust. 1 

pkt 3 rozporządzenia okresie trzech lat przed upływem terminu do składania ofert, czyli przed 

upływem 30 listopada 2012 r. Jeżeli od dnia 19.10.2012 r. odbywała się już dostawa sprzętu 

od  spółki  Diagnos  do  szpitala,  to  w  takiej  sytuacji  dostawa  lamp  operacyjnych  do  KLARO 

POLSKA  E.K.  do  spółki  musiała  nastąpić  wcześniej,  czyli  tym  samym  nie  spełnia  ona 

warunku  dostawy  zrealizowanej  w  okresie  trzech  lat  przed  upływem  terminu  do  składania 

ofert, czyli przed upływem 30 listopada 2012 r. 

Należy  podkreślić  zatem,  iż  to  właśnie  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek  prawidłowego 

przeprowadzenia  postępowania  dotyczącego  zamówienia,  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  p.z.p. 

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, iż w zaistniałych uzasadnionych wątpliwości co 

do  terminu  dostawy  lamp,  zamawiający  powinien  był  zwrócić  się  bezpośrednio  do 

właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały 

zostać  wykonane  o  przedłożenie  dodatkowych  informacji  lub  dokumentów  bezpośrednio 

zamawiającym  (§  1  ust  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013 

roku).  Poprzez  brak  jakiejkolwiek  dalszej  weryfikacji,  zamawiający  w  niniejszej  sprawie 

uchybił temu obowiązkowi. 

Nadto  jeszcze  należy  zaznaczyć,  ze  list  referencyjny  nie  został  sporządzony  przez 

Specjalistyczny  Szpitala  św.  Łukasza  w  Końskim,  czyli  podmiot,  na  rzecz  którego 

wykonawca  miał  realizować  dostawę,  zgodnie  z  oświadczeniem  zawartym  w  wykazie 

dostaw. List referencyjny został sporządzony przez prezesa zarządu spółki Diagnos Sp. z o. 

o. Tymczasem dowodem należytego wykonania jest poświadczenie, a więc dokument, co do 

zasady, wystawiony przez podmiot na rzecz, którego zamówienie było realizowane. I dopiero 

w  sytuacji,  gdy  z  uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  

w stanie uzyskać poświadczenia może zastąpić je innymi dowodami, a w przypadku dostaw  

i  usług  oświadczeniem.  Jednak  w  każdym  przypadku,  gdy  wykonawca  zamiast 

poświadczenia  składa  oświadczenie  musi  to  uzasadnić.  W  tym  konkretnym  stanie 

faktycznym wykonawca wskazał w wykazie dostaw, że świadczył dostawę na rzecz szpitala, 

a  zatem  to  szpital  powinien  był  wystawić  poświadczenie,  jako  podmiot  który  użytkował 

dostarczone  przedmioty.  Jeżeli  zaś  Wykonawca  nie  był  w  stanie  uzyskać  rzeczonego 

poświadczenia od szpitala, to powinien był podać przyczyny, dla których jego uzyskanie nie 

jest  możliwe.  Wykonawca  nie  wskazał  nawet,  że  w  dacie  składania  oferty  nie  mógł 

dysponować  poświadczeniem  od  szpitala,  a  zatem  że  jego  niezłożenie  było  uzasadnione. 

Wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że z przyczyn o obiektywnym charakterze i nie 

związanych z okolicznościami zależnymi od niego nie mógł tego uczynić. Tym samym uznać 

należy,  iż  wykonawca  nie  dołożył  należytej  staranności  ubiegając  się  o  uzyskanie,  

a następnie odebranie poświadczenia. Nadto stwierdzić należy, że treść listu referencyjnego 

wystawionego  przez  spółkę  nie  może  zastępować  potwierdzenia  należytego  wykonania 

usługi świadczonej na rzecz Szpitala. Z takiego oświadczenia nie wynika bowiem czy usługa 

została  wykonana  zgodnie  z  umową  zawartą  ze  szpitalem.  Zastąpienie  takiego 

poświadczenia  prowadziłoby  do  braku  możliwości  realnej  weryfikacji  poprawności  dostawy. 

Powyższe  stanowisko  potwierdza  także  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zgodnie  

z  którym  oświadczenie  samego  wykonawcy  można  przyjąć  tylko,  jeżeli  z  uzasadnionych 

przyczyn  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  poświadczenia 

od  podmiotu,  na  rzecz  którego  usługi  były  realizowane  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z  dnia  14  listopada  2014  roku,  sygn.  akt:  KIO  2243/14,  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z dnia 9 czerwca 2014 roku, sygn. akt: KIO 1048/14). 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  zauważyć 

należy,  że  Zamawiający  bezpodstawnie  uznał,  że  skoro  firma  Brandon  Medical  Company 

będzie  świadczyła  na  rzecz  wykonawcy  konsultacje  i  doradztwo  technologiczne,  to  jest  to 

jednoznaczne  z  udziałem  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia.  Tak  skonstruowane 

stanowisko,  jako  sprzeczne  z  aktualną  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

Aktualnie  brak  jest  regulacji  nakładających  obowiązek  uczestnictwa  użyczającego  swojego 

potencjału podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. Nie istnieje także jakiekolwiek 

legislacyjne  uzasadnienia  założenia,  że  wiedza  i  doświadczenie  mogą  być  udostępniane 

przez  podmiot  trzeci  jedynie  w  przypadku  jego  jednoczesnego  uczestnictwa  w  realizacji 

przedsięwzięcia  lub  podwykonawstwa.  Żaden  przepis  obowiązujących  aktów  prawnych  nie 

wskazuje  bowiem  na  obowiązek  jednoczesnego  uczestnictwa  podmiotu  trzeciego 

udostępniającego  swoje  zasoby  wykonawcy  w  realizacji  zamówienia  ani  tym  bardziej  nie 

uzależnia tego od kategorii „wypożyczanego" potencjału. Przepisy dyrektyw koordynujących 

procedury  udzielania  zamówień  publicznych  zezwalają  wykonawcom  na  korzystanie  

z potencjału technicznego, wiedzy, doświadczenia czy środków finansowych należących do 

innych  podmiotów.  Zgodnie  z  treścią  art.  48  ust.  3  14  dyrektywy  2004/18/WE  wykonawca 

może,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  przypadku  konkretnego  zamówienia,  polegać  na 

zdolnościach  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi 

powiązań.  Musi  on  w  takiej  sytuacji  dowieść  zamawiającemu,  iż  będzie  dysponował 

zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia,  na  przykład  przedstawiając  w  tym  celu 

zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów.  Na 

podobnych  zasadach  -  zgodnie  z  art.  47  ust.  2  dyrektywy  2004/18/WE  -  wykonawca  może 

polegać na zdolnościach innych osób w celu wykazania, że spełnia wymogi zamawiającego 

odnośnie  do  sytuacji  finansowej.  Z  treści  art.  47  ust.  2  oraz  art.  48  ust.  3  dyrektywy 

2004/18/WE  wynika,  że  wykonawca,  który  zamierza  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów,  musi  udowodnić  instytucji  zamawiającej,  iż  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami,  np.  przedstawiając  w  tym  celu  stosowne  zobowiązanie  takich  podmiotów. 

Wykorzystanie zdolności innych podmiotów przewiduje również dyrektywa 2004/17/WE. 

Brak  konieczności  uczestniczenia  podmiotu  udostępniającego  swoje  zasoby  

w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  potwierdza  treść  §  3  ust.  4  rozporządzenia,  który 

stanowi, że: „Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 

ust.  1  Ustawy,  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26 

ust. 2b Ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający 

może  żądać  od  wykonawcy  przedstawienia  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów  dokumentów 

wymienionych  w  ust.  1-3".  Wykładnia  literalna  powyższego  przepisu  wskazuje,  iż 

ustawodawca  nie  zawsze  wiąże  konieczność  udziału  podmiotów  trzecich  w  realizacji 

zamówienia  z  udostępnieniem  przez  te  podmioty  swoich  zasobów  wykonawcy  w  ramach 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  26  ust  2b  p.z.p. 

Powyższe  wzmacnia  treść  §  3  ust  6  cytowanego  rozporządzenia,  zgodnie  z  którym  jeżeli 

wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy, polega 

na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy, 

zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów 

w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  oceny,  czy  stosunek 

łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może 

żą

dać:  1)  w  przypadku  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust  1  pkt  4  uUstawy  - 

dokumentów,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  9-11,  a  także  innych  dokumentów,  dotyczących 

sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  określonych  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  

w 

specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia; 

dokumentów 

dotyczących  

w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu 

wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, 

c)  charakteru  stosunku,  jaki  będzie  łączył  wykonawcę  z  innym  podmiotem,  d)  zakresu  

i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. 

Rozporządzenie,  używając  sformułowania  „wykonawca  polega  na  zasobach  innych 

podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia", jednoznacznie 

wskazuje,  że  wykonanie  części  zamówienia  jest  pewną  ewentualnością,  która  może  się 

wiązać  z  użyciem  potencjału  podmiotu  trzeciego,  nie  zaś  koniecznym  jego  warunkiem. 

Sformułowanie „udostępnianie zasobów" nie może być pod  względem literalnego brzmienia 

utożsamiane 

z 

„udziałem 

w 

realizacji 

części 

zamówienia” 

ani 

tym 

bardziej  

z podwykonawstwem. Przekazanie wiedzy i doświadczenia może nastąpić w różny sposób. 

Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego może odbywać się na różne sposoby, w tym 

w  szczególności:  przez  konsultacje  w  czasie  wykonywania  zamówienia  czy  przekazanie 

niezbędnej  wiedzy  technicznej,  co  nie  wymaga  bezpośredniego  udziału  podmiotu  trzeciego 

w  realizacji  umowy.  Cytowany  przepis  wskazuje  możliwość  żądania  dokumentów 

ś

wiadczących  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  podmiotu,  z  którego  zasobów  korzysta 

wykonawca,  jednakże  tylko  w  wypadku,  gdy  ten  podmiot  będzie  brał  udział  w  realizacji 

zamówienia.  Oznacza  to  jednocześnie,  że  przewidziano  sytuację  korzystania  z  potencjału 

podmiotu  trzeciego  bez  konieczności  brania  udziału  w  wykonaniu  zamówienia  przez  ten 

podmiot,  wskazując  jednocześnie,  że  w  takim  przypadku  zamawiający  nie  będzie  żądał 

dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Powyższe potwierdzają liczne 

orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  także literatura  przedmiotu.  Można  stwierdzić,  że 

poprzez  orzeczenia  KIO  została  ukształtowana  przeważająca  linia  orzecznicza  poparta 

orzeczeniami  sądów  powszechnych,  która  potwierdza,  że  korzystanie  z  potencjału 

podmiotów trzecich w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest równoznaczne z ich udziałem 

w  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  W  tym  miejscu  należy  wskazać  na  wyrok  KIO  z  

10  stycznia  2011  r.,  sygn.  akt  KIO  2790/10,  w  którym  Izba  nie  podzieliła  stanowiska,  że 

każdy sposób udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia, w tym przekazanie know-how, 

konsultacje,  doradztwo,  jest  udziałem  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia.  Przede 

wszystkim  Izba  zauważyła,  że  przekazanie  wiedzy  czy  to  jako  know-how,  czy  to  jako 

autorskiego  rozwiązania,  zastrzeżonej  technologii  nie  musi  być  udziałem  w  realizacji 

zamówienia,  a  może  nastąpić  w  dowolnym  momencie  niezwiązanym  z  faktem  udziału 

danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Izba uważa, że zasób ten można przenieść np. 

przez  wyszkolenie  kadry,  udostępnienie  dokumentacji  technicznej,  udzielenie  licencji  do 

prawa patentowego. W takiej sytuacji fakt, że podmiot udostępniający zasób nie uczestniczy 

w  wykonaniu  zamówienia  nie  zagraża  bezpieczeństwu  umowy,  a  z  drugiej  daje  możliwość 

rzeczywistego  korzystania  z  zasobu  bez  jednoczesnej  konieczności  udziału  w  realizacji 

zamówienia.  Izba  podzieliła  w  tym  zakresie  stanowisko  wykonawcy  wybranego,  że  udział  

w  realizacji  zamówienia  powinien  być  rozumiany  jako  realizacja  części  świadczenia 

wykonawcy  wynikającego  z  umowy  o  zamówienie  publiczne.  Odmienne  rozumienie  tego 

pojęcia  prowadziłoby  do  nielogicznego  uznania,  że  wykładowca  przez  sam  fakt 

przeprowadzenia  szkolenia  realizuje  zamówienia  publiczne,  które  wykonuje  pracownik 

wykonawcy  uczestniczący  w  szkoleniu.  Przekazanie  wiedzy  następuje  najczęściej  na 

podstawie stosunku cywilnoprawnego, np. umowy o świadczenie usług, ale nie oznacza to, 

ż

e każdy stosunek cywilnoprawny będzie zobowiązywał podmiot trzeci do udziału w realizacji 

umowy  o  zamówienie  publiczne.  Izba  orzekając  we  wskazanej  sprawie  podtrzymała 

jednocześnie  analogiczne  stanowisko  wyrażone  w  orzeczeniach  o  sygn.  akt  KIO/1245/10, 

KIO/1452/10, KIO/1671/10. 

Kolejnym  orzeczeniem  KIO,  które  potwierdza  zasadność  prezentowanej  literalnej 

wykładni przepisów jest wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014 r., KIO 524/14, w którym Izba nie 

podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż każdym przypadku, wykazywania przez wykonawcę 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  powołaniem  się  na  potencjał  podmiotu 

trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy P.z.p., niezależnie od stosunku 

faktycznego  łączącego  wykonawcę  i  podmiot  trzeci,  zamawiający  byłby  uprawniony  do 

żą

dania przedłożenia dokumentów, o których mowa w § 3 ust 1-3 rozporządzenia. Zgodnie  

z  treścią  ust  4  §  3  rozporządzenia,  jeżeli  wykonawca,  wykazując  spełnianie  warunków,  o 

których mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach 

określonych  w  art.  26  ust.  2b  Ustawy,  a  podmioty  te  będą  brały  udział  w  realizacji  części 

zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych 

podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3. Tym samym uprawnienie Zamawiającego 

do żądania dokumentów wskazujących na brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego 

na zasoby, którego powołuje się wykonawca celem wykazania spełniania warunków udziału 

w postępowaniu może być realizowane jedynie w sytuacji, gdy podmioty te będą brały udział 

w  realizacji  części  zamówienia.  O  ile  udostępnienie  potencjału  musi  wiązać  się  

z  korzystaniem  z  tego  zasobu  na  etapie  wykonania  zamówienia,  to  nie  oznacza  to  

z  automatu  udziału  podmiotu  udostępniającego  swój  potencjał  w  realizacji  części 

zamówienia  i  w  konsekwencji  możliwością  żądania  przez  Zamawiającego  dokumentów 

dotyczących  braku  podstaw  wykluczenia  od  podmiotów  udostępniających  zasób.  W  stanie 

faktycznym  w  którym  został  wydany  rzeczony  wyrok,  jako  sposób  wykorzystania  zasobów 

wskazano świadczenie przez podmiot trzeci na rzecz Odwołującego konsultacji i doradztwa 

w  zakresie  utrzymania  i  serwisowania  systemu  informatycznego.  KIO  wobec  powyższego 

wskazał,  że  nie  sposób  uznać,  iż  podmiot  trzeci  będzie  brał  faktyczny  udział  w  realizacji 

jakiejkolwiek  części  zamówienia.  W  ocenie  Izby,  obowiązek  przedłożenia  dokumentów 

dotyczących podmiotu trzeciego ciążyłby na Odwołującym wyłącznie gdyby powoływał się on 

na zasoby podmiotu trzeciego i formą ich wykorzystania byłoby podwykonawstwo. 

Należy przywołać także wyrok KIO z 9 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2555/10, 

zgodnie  z  którym  art.  26  ust.  2b  ustawy  nie  uzależnia  możliwości  wykazywania  spełniania 

warunku  np.  posiadania  doświadczenia  przy  uwzględnieniu  doświadczenia  podmiotów 

trzecich od jednoczesnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia. 

Ustawodawca  we  wskazanym  przepisie  nie  dokonał  zróżnicowania  na  zasoby,  które  mogą 

być  wykazywane  w  ramach  spełniania  warunków  podmiotowych  przez  podmioty  trzecie  

z  koniecznością  występowania  w  toku  realizacji  zamówienia  przez  podmiot  trzeci  

w  charakterze  podwykonawcy  oraz  na  zasoby,  których  wykorzystanie  nie  wiąże  się  

z  wymogiem  podwykonawstwa.  Oddanie  wiedzy  i  doświadczenia  może  odbywać  się  zatem 

tak  poprzez  faktyczne  podwykonawstwo,  jak  też  oddanie  nabytego  przez  przedsiębiorstwo 

doświadczenia  poprzez  możliwość  korzystania  z  tej  wiedzy  przy  realizacji  zamówienia 

poprzez  konsultacje  czy  doradztwo,  bowiem  w  taki  sposób  także  istnieje  praktyczna 

możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego 

zamówienia. 

Analogiczne stanowisko wyrażono także w wyroku KIO z 23 lipca 2010 r. (sygn. KIO 

1448/10, KIO 1450/10, KIO 1451/10). W wydanym orzeczeniu Izba wyraziła stanowisko, że 

zgodnie  z  art.  26  ust.  2b  p.z.p,  wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu, 

potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  lub  zdolnościach 

finansowych  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi 

stosunków.  Izba  stoi  na  stanowisku,  iż  dla  dopuszczalności  zastosowania  art.  26  ust.  2b 

ustawy  nie  jest  konieczne,  aby  podmiot  udostępniający  swoje  doświadczenie  na  zasadach 

określonych tym przepisem, brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca. 

Zaprezentowane powyżej stanowisko KIO znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów 

powszechnych. W  tym  miejscu  można  wskazać  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  

z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt: V Ca 243/13, w którym Sąd uznając skargę Prezesa UZP 

za bezzasadną wskazał, że skarga oparta była na błędnej interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy. 

W  ocenie  sądu  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ma  charakter  wysoce 

sformalizowany,  co  skutkować  powinno  niemal  literalną  wykładnią  przepisów,  a  z  treści 

cytowanego  przepisu  nie  wynika,  aby  podmiot  udostępniający  zasoby  wykonawcy  musiał 

osobiście  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia.  Ponadto,  jak  wskazał  sąd,  wykonawcę  

i podmiot trzeci może łączyć stosunek o dowolnym charakterze, co oznacza, że może być to 

taki  stosunek,  z  którego  nie  wynika  dla  podmiotu  udostępniającego  potencjał  obowiązek 

udziału  w  realizacji  zamówienia.  Nowelizacja  z  dnia  5  listopada  2009  r.  wprowadziła 

znaczącą  zmianę  w  sposobie  wykazywania  spełnienia  warunków  przez  wykonawcę.  

O ile przed nowelizacją nie było możliwe oparcie się na potencjale innych podmiotów, które 

nie  były  wykonawcą  samodzielnie  występującym  w  postępowaniu  lub  wykonawcą 

występującym  wspólnie  (konsorcjum),  o  tyle  w  nowym  stanie  prawnym  w  przypadku 

niektórych  warunków  udziału  w  postępowaniu  możliwość  taka  istnieje.  Wykonawca  może 

polegać  na  wiedzy,  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do 

wykonania  zamówienia  lub  zdolnościach  finansowych  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru łączącego go z nim stosunku. Podmiot, który udostępnia swój potencjał nie może 

być  jednak  automatycznie  uznawany  za  biorącego  udział  w  realizacji  zamówienia,  bowiem 

prowadziłoby to do zaprzeczenia celów i funkcji wprowadzonej nowelizacji. 

Biorąc  pod  uwagę  wszelkie  przedstawione  okoliczności,  w  ocenie  Odwołującego 

odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  całości,  z  uwagi  na  zasadność  podniesionych  

w nim zarzutów. Wobec czego Odwołujący wnosił jak na wstępie. 

Na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  tj.  treści  SIWZ,  ofert  złożonych  

w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału 

dowodowego, 

stanowisk 

i 

oświadczeń 

Stron 

i 

Uczestnika 

postępowania 

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, 

co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba  skierowała 

odwołanie na rozprawę.  

Ustalono 

dalej, 

ż

e 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny,  w  tym  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  biorącego  udział  

w postępowaniu z powodu niespełniania warunku udziału, a co ważniejsze odrzucenie oferty 

Odwołującego  oznacza,  że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów 

ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Trzeba  wziąć  również 

pod  uwagę,  że  oferta  Odwołującego  będąca  według  ustalonych  w  postępowaniu  kryteriów 

oceny  ofert  byłaby  najkorzystniejsza,  a  została  ona  przez  Zamawiającego  odrzucona. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  dniu  4  stycznia  2016  roku  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego  do 

postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  wykonawca 

Klaromed  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sulejówku.  Wykonawca  przedstawiając  pisemną 

argumentację wnosił o oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

Izba ustaliła, że: 

Zamawiający  określił,  że  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie rozumiane jako wykonanie co najmniej 

jednej  dostawy  lamp  operacyjnych  lub  lamp  zabiegowych  o  wartości  dostawy  nie  mniejszej 

niż  250 000  zł  bez  VAT.  Na  potwierdzenie  spełniania  niniejszego  warunku  udziału 

Zamawiający  wymagał  złożenia  wykazu  dostaw  z  podaniem  wartości  dostawy,  jej 

przedmiotu,  daty  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawa  została  wykonana.  

Do  wykazu  należało  także  dołączyć  dowody  potwierdzające  należyte  wykonanie  dostawy,  

w  postaci  poświadczenia  lub  oświadczenia  wykonawcy  (jeżeli  z  uzasadnionych  przyczyn  

o obiektywnym charakterze nie może on uzyskać poświadczenia).  

Zamawiający  wymaga  złożenia  oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  

z  postępowania  z  powodu  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej.  Zamawiający 

określił,  że  przez  grupę  kapitałową  rozumie  się  wszystkich  przedsiębiorców,  którzy  są 

kontrolowani  w  sposób  bezpośredni  lub  pośredni  przez  jednego  przedsiębiorcę,  w  tym 

również  tego  przedsiębiorcę.  Przez  przejęcie  kontroli  należy  rozumieć  wszelkie  formy 

bezpośredniego  lub  pośredniego  uzyskania  przez  przedsiębiorcę  uprawnień,  które  osobno 

lub  łącznie,  przy  uwzględnieniu  wszystkich  okoliczności  prawnych  lub  faktycznych, 

umożliwiają 

wywieranie 

decydującego 

wpływu 

na 

innego 

przedsiębiorcę 

lub 

przedsiębiorców.  

Wykonawcy  powołując  się  przy  wykazywaniu  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  na  potencjał  innych  podmiotów,  które  będą  brały  udział  w  realizacji  części 

zamówienia,  musieli  udowodnić  Zamawiającemu,  iż  będą  dysponowali  zasobami 

niezbędnymi do realizacji  zamówienia,  w szczególności przedstawić pisemne zobowiązanie 

tych  podmiotów.  W  takim  wypadku  też,  jeżeli  podmioty  te  będą  brały  udział  w  realizacji 

części zamówienia, należało złożyć określone dokumenty podmiotowe dla tych podmiotów.  

Odwołujący  załączył  do  oferty  dwa  dokumenty:  oświadczenie  podmiotu  trzeciego  

i zobowiązanie do udzielenia potencjału. 

Z  oświadczenia  wynika,  że  na  podstawie  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  firma  Brandon 

Medical Company Ltd. zobowiązuje się oddać do dyspozycji  wykonawcy niezbędne  zasoby 

w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  niezbędnego  do  wykonania  zamówienia.  Zobowiązanie 

do  udostępnienia  zasobów  będzie  wykonane  w  następujący  sposób:  w  zakresie konsultacji  

i  doradztwa  technologicznego  oraz  w  zakresie  doświadczenia  polegającego  na  dostawie 

lamp  operacyjnych  na  kwotę  powyżej  250 000,00  PLN  na  okres  korzystania  z  nich  czy 

wykonywaniu  zamówienia.  Z  załączonego  zobowiązania  wynika,  że  firma  Brandon  Medical 

Company  Ltd.  zobowiązuje  się  do  zapewnienia  firmie  Odwołującego  środków  koniecznych 

do  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wiedzy  i  doświadczenia  do  wykonania  umowy 

na okres od złożenia oferty do czasu wykonania zamówienia (dostawa sprzętu do szpitala).  

3  grudnia  2015  roku  Zamawiający  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wezwał 

Odwołującego  do  uzupełnienia  oferty  o  dokumenty  podmiotowe  dotyczące  firmy  Brandon 

Medical  Company  Ltd.  Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  §  3  ust.  4  rozporządzenia  

o  dokumentach,  jeżeli  wykonawca,  wykazując  spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  

art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 

26  ust.  2b  ustawy,  a  podmiot  te  będą  brały  udział  w  realizacji  części  zamówienia, 

zamawiając  żąda  od  wykonawcy  przedstawienia  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów 

określonych dokumentów. Z oferty wynika, że firma Brandon Medical zobowiązała się oddać 

niezbędne zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia i będzie brała udział w realizacji części 

zamówienia , co oznacza, że należało dla tego podmiotu przedstawić stosowne dokumenty.  

Odwołujący  ustosunkowując  się  do  tej  części  wezwania  wskazał,  że  wezwanie 

zostało wydane z uwagi na błędną interpretację przepisów prawa Pzp i jako takie nie może 

zostać  uwzględnione  na  dalszym  etapie  postępowania.  Zamawiający  bezpodstawnie  uznał, 

ż

e  skoro  podmiot  trzeci  będzie  świadczył  na  rzecz  wykonawcy  konsultacje  i  doradztwo 

technologiczne,  to jest  to  jednoznaczne  z  udziałem  tego  podmioty  w  realizacji  zamówienia. 

Takie  stanowisko  jest  sprzeczne  z  aktualną  linią  orzeczniczą  KIO  oraz  sądów 

powszechnych,  jest  błędne  i  nie  powinno  się  ostać.  Wykonawca  przedstawił  szczegółową 

argumentację, przywołał bogate orzecznictwo Izby oraz sądów powszechnych i ostatecznie 

stwierdził,  że  nie  jest  zobowiązany  do  uzupełnienia  wnioskowanych  przez  Zamawiającego 

dokumentów.  

Zamawiający w wyniku badania i oceny ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając, że nie spełnia ona wymagań Rozdziału X pkt 

E SIWZ w zakresie dokumentów dla podmiotu trzeciego. W uzasadnieniu decyzji powtórzył, 

ż

e  podmiot  trzeci  zobowiązał  się  oddać  niezbędne  zasoby  w  zakresie  wiedzy  

i doświadczenia i zobowiązał się brać udział w realizacji zamówienia na zasadzie konsultacji 

i  doradztwa  technologicznego.  Wezwany  do  uzupełnienia  dokumentów  wykonawca,  nie 

uzupełnił ich. 

Przystępujący  w  wykazie  dostaw  podał,  że  zrealizował  dostawę  lam  operacyjnych  

o wartości 539 061,48 zł od 19.10 do 29.12 2012 roku na rzecz Specjalistycznego Szpitala 

ś

w.  Łukasza  w  Końskich.  Do  wykazu  załączono  referencję  wystawioną  przez  Diagnos  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Klaro  Polska  E.K.  z  siedzibą  

w  Sulejówku,  że  firma  ta  dostarczyła  sprzęt  medyczny,  urządzenia,  aparaturę  medyczną  

i  wyposażenie  meblowe  na  łączną  kwotę  brutto  5 414 934,47  zł  w  ramach  umowy 

realizowane  przez  Diagnos  kompleksowego  wyposażenia  bloku  operacyjnego  i  oddziału 

anestezjologii  i  intensywnej  terapii  Zespołu  Opieki  Zdrowotnej  w  Końskich.  Dostawę  firma 

Klaro realizowała jako poddostawca. Dostawy były realizowane w terminie od 19.10.2012 rok 

do  29.12.2012  rok  i  obejmowały  między  innymi  sprzęt  lamp  operacyjnych  na  łączną  kwotę 

539 061,48 zł. List referencyjny stanowił, że dostawę wykonano z należytą starannością.  

Do  oferty  załączono  oświadczenie  z  dnia  27  listopada  2015  roku  w  zakresie 

udostępnienia  potencjału  przez  podmiot  trzeci  Klaro  Polska  E.K.  Udostępnienie  dotyczyło 

potencjału wiedzy i doświadczenia, związane było ze złożonym w ofercie wykazem dostaw i 

załączonymi  do  wykazu  referencjami.  Następnie  Przystępujący  złożył  samodzielnie,  bez 

wezwania ze strony Zamawiającego oświadczenie o udostępnieniu potencjału datowane na 

26 listopada 2015 roku. Z oświadczenia z oferty wynikał, że Klaro Polska zobowiązuje się do 

oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  składaniu 

oferty  i  wykonywaniu  zamówienia.  Przekazanie  dotyczy  potencjału  wiedzy  i  doświadczenia, 

potencjale technicznym i osobach. Podmiot trzeci zobowiązał się do uczestnictwa w realizacji 

części zamówienia w formie podwykonawstwa.  

Na  podstawie  dokonanych  ustaleń,  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługiwało  na 

uwzględnienie w części zarzutów odwołania odnoszącej się do nieprawidłowego odrzucenia 

oferty Odwołującego.  

Zarzuty skierowane w stosunku do oferty Przystępującego w całości nie zasługiwały 

na uwzględnienie.  

Uwzględnienie  zarzutów  związanych  z  ofertą  Odwołującego  spowodowało 

konieczność uwzględnienia odwołania, ponieważ oferta Odwołującego w wyniku ponownego 

badania o oceny ofert może zostać uznana za ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, co  

w ujęciu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oznacza, że stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy 

mże mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w takim zaś 

wypadku, Izba zobowiązana jest do uwzględnienia odwołania.  

Zarzuty związane z ofertą Przystępującego 

I. 

W  pierwszej  kolejności  odnosząc  się  do  zarzutów  złożenia  oświadczenia  

o  udostępnieniu  zasobów  w  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez 

Przystępującego,  to  niewątpliwie  należy  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  zaprezentowanym 

przez  Odwołującego,  iż  na  podstawie  analizy  orzecznictwa  i  doktryny  za  prawidłową  formę 

złożenia  takiego  rodzaju  dokumentu  należy  uznać  oryginał  z  własnoręcznym  podpisem 

przedstawicieli  podmiotu  udostępniającego  zasoby.  Złożenie  dokumentu  w  innej  formie  nie 

spełniało więc będzie wymogów określonych art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.  

Analiza  oferty  Przystępującego  przeprowadzona  przez  Izbę  wykazała,  że  w  ofercie 

Przystępującego  zostało  złożone  oświadczenie  w  oryginale,  z  datą  27  listopada  2015  roku, 

podpisane  przez  panią  E.K.,  prawidłowo  umocowanego  do  działania  przedstawiciela  firmy 

Klaro  Polska.  Całe  więc  dywagacje  Odwołującego  o  nieprawidłowej  formie  dokumentu  w 

postaci  oświadczenia  w  kopii  nie  znajdują  pokrycia  w  ustalonym  przez  Izbę  stanie 

faktycznym  i  zgromadzonym  materiale  dowodowym.  Bez  znaczenia  zatem  dla 

rozstrzygnięcia zarzutów i sytuacji Przystępującego (zarówno w postępowaniu odwoławczym 

i  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego)  pozostaje  okoliczność  późniejszego 

samo  uzupełnienia  przez  wykonawcę  dokumentu  oświadczenia,  z  datą  26  listopada  2015 

roku.  Według  oświadczenia  Zamawiającego,  dokument  ten  nie  był  brany  pod  uwagę  przy 

badaniu i ocenie oferty, a innych niedoskonałości, czy błędów oświadczenia o udostępnieniu 

zasobów  Odwołujący  nie  zakwestionował.  Odwołujący  co  prawda  na  rozprawie  próbował 

wywodzić,  że  złożenie  oświadczenia  z  datą  27  listopada  2015  roku,  podczas  gdy  inne 

oświadczenia  złożono  z  datą  26  listopada  2015  roku,  a  sama  oferta  została  nadana  do 

siedziby Zamawiającego w dniu 26  listopada 2015 roku rodzi negatywne konsekwencje dla 

Przystępującego  ale  wywody  te  pozostają  poza  kognicją  Izby,  ponieważ  nie  były  one 

przedstawione  w  odwołaniu.  Izba  natomiast,  na  podstawie  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  nie 

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na marginesie tylko Izba 

zauważa, że nie podziela opinii Odwołującego, że nie jest możliwe zastosowanie art. 26 ust. 

3  ustawy  Pzp  w  przypadku  braku  oryginału  oświadczenia  podmiotu  trzeciego  lub  złożenia 

tego  dokumentu  w  kopii.  Orzecznictwo  jak  najbardziej  dopuszcza  możliwość  uzupełniania 

tych dokumentów (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 października 2012 roku, 

sygn. akt KIO 2018/12).  

II. 

Zgodnie z art. 26 ust. 2d ustawy Pzp wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa 

listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 

5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Zaś na podstawie art. 24b ust. 3 

ustawy  Pzp  zamawiający  wyklucza  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcę, 

który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 

2d ustawy Pzp.  

W  zakresie  zarzutów  związanych  z  okolicznością  przynależności  do  grupy 

kapitałowej,  podkreślenia  wymaga,  że  to  obowiązkiem  wykonawcy  jest  przedłożenie 

stosownej  informacji  o  przynależności  do  grupy  kapitałowej  wraz  z  listą  podmiotów 

należących do tej samej grupy kapitałowej bądź informacji, że wykonawca ten nie należy do 

grupy  kapitałowej.  To  konkretny  wykonawca  powinien  być  świadom  swojej  sytuacji 

podmiotowej.  Nie  jest  zadaniem  Zamawiającego  badanie  i  weryfikacja  przynależności 

wykonawcy  do  grupy  kapitałowej.  Nie  ulega  także  wątpliwości,  że  o  tym  czy  podmiot 

przynależy  do  grupy  kapitałowej  czy  też  nie  decyduje  nie  subiektywne  przeświadczenie 

wykonawcy,  oparte  na  błędnym  rozumieniu,  co  to  jest  grupa  kapitałowa  (która  może  być 

różnie  definiowana  na  gruncie  przepisów  prawa  podatkowego,  przepisów  o  rachunkowości 

itd.),  lecz  rzeczywisty  stan  rzeczy.  W  przedmiotowym  postępowaniu  jednak  Zamawiający  

w SIWZ zamieścił szczegółowe odniesienie, jaki stan rzeczy należy rozumieć pod pojęciem 

grupy kapitałowej, a co ważniejsze jak należy rozmieć w ujęciu przepisów ustawy o ochronie 

konkurencji  i  konsumentów  pojęcie  przejęcia  kontroli.  Analizując  powyższe  zapisy,  nie 

sposób  dojść  do  innego  wniosku,  niż  Przystępujący,  że  jego  sytuacja  nie  wpisuje  się  

w przynależność do grupy kapitałowej.  

Co  ważniejsze  jednak,  to  zauważyć  należy,  że  rację  mają  Przystępujący  

i  Zamawiający,  którzy  wskazali,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  fakt  ewentualnej 

przynależności danego podmiotu do grupy kapitałowej nie mógłby mieć żadnego wpływu na 

wynik  postępowania,  z  uwagi  na  to,  że  w  tym  konkretnym  postępowaniu  nie  występował 

drugi podmiot (to znaczy nie złożył oferty), który przynależałby do tej samej grupy kapitałowej 

co Przystępujący. Nawet gdyby uznać, że w postępowaniu występują podmioty należące do 

jednej  grupy  kapitałowej  (z  czym  skład  orzekający  Izby  się  nie  zgadza),  to  nie  ulega 

wątpliwości,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  może  być  mowy  o  jakimkolwiek 

oddziaływaniu na uczciwą konkurencję poprzez fakt powiązań podmiotów należących do tej 

samej  grupy  kapitałowej.  Nie  można  zapomnieć  jaki  cel  przyświecał  ustawodawcy,  który 

wprowadził  do  ustawy  Pzp  regulacje  związane  z  przynależnością  do  grupy  kapitałowej. 

Celem  zmian  było  zwiększenie  ochrony  uczciwej  konkurencji  czy  też  ustanowienie 

jednoznacznej  regulacji  sankcjonującej  niedopuszczalne  zachowania  dotyczące  naruszenia 

zasady  uczciwej  konkurencji  przy  ubieganiu  się  o  zamówienie  publiczne  poprzez 

ustanowienie  podstaw  prawnych  zakazu  kooperacji  wykonawców  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  należących  do  jednej  grupy  kapitałowej.  Z  takim 

działaniem nie mamy jednak do czynienia  w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ tylko 

jeden  z  podmiotów,  do  których  odnosiły  się  zarzuty  Odwołującego  złożył  w  postępowaniu 

ofertę.  

III. 

W  odniesieniu  do  realności  udostępnienia  zasobów  przez  Klaro  Polska 

Przystępującemu,  to  podkreślenia  wymaga  fakt,  iż  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek 

wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego, czy 

będzie 

dysponował 

zasobami 

innych podmiotów w 

stopniu 

niezbędnym 

dla 

należytego wykonania 

zamówienia 

oraz 

tego, 

czy stosunek 

łączący 

go  

z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.  

Zamawiający  słusznie  ocenił  dokumenty  złożone  przez  Przystępującego  jako 

prawidłowe. 

Przede  wszystkim  zgodzić  należy  się  z  Zamawiającym,  że  wykonawca  udowodnił 

realność  dysponowania  udostępnionym  potencjałem.  Podmiot  udostępniający  zasoby 

odpowiadał będzie jako podwykonawca i będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia. 

Udostępnienie umożliwia Przystępującemu korzystanie z potencjału wiedzy i doświadczenia, 

technicznego  i  osób  w  każdej  sytuacji,  gdy  okaże  się  to  niezbędne  w  czasie  realizacji 

zamówienia. W ocenie Izby złożenie oświadczenia przez podmiot trzeci o przytoczonej treści 

wraz  z  odpowiednimi  dokumentami  było  wystarczające  do  udowodnienia,  że  wykonawca 

będzie mógł takimi środkami dysponować.  

Złożone  przez  podmiot  trzeci  zobowiązanie  o  udostępnieniu  zasobów  udowadnia  

i  gwarantuje  Wykonawcy,  a  tym  samym  Zamawiającemu  dostęp  do  określonych  zasobów, 

zwłaszcza  w  obliczu  faktu,  że  podmiot  ten  będzie  podwykonawcą  w  postępowaniu.  

To oznacza, że wykonawca i udostępniający mu zasoby podmiot zdecydowali się na najdalej 

idącą  formę  współpracy  i  jednocześnie  przyjęli  na  siebie  solidarną  odpowiedzialność  za 

wykonanie  zamówienia.  Brak  było  zatem  podstaw  do  uznania,  że  Wykonawca  – 

Przystępujący 

nie 

wykazał 

spełniania 

warunków 

udziału 

w 

postępowaniu  

w  zakresie  posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia.  W  sposób  nie  budzący 

wątpliwości  w  oświadczeniu  (zobowiązaniu)  określono  możliwość  wykorzystywania 

przedmiotowych zasobów przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, tak 

aby  przy  uwzględnieniu  reguł  wynikających  z  przepisów  prawa  i  zapisów  SIWZ  nie  było 

wątpliwości co do realności udostępnienia określonego zasobu.  

IV. 

Tym  samym  możliwe  i  prawidłowe  było  zaliczenie  na  poczet  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  udostępnionego  wykonawcy  doświadczenia,  którym  miał 

legitymować się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia.  

Zamawiający  w  sposób  jasny  i  klarowny  opisał  warunki  udziału  w  postępowaniu  

w  zakresie  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  także  w  zakresie  w  jakim  na  potwierdzenie 

ich  spełnienia,  wymagał  złożenia  wykazu  wykonanych/wykonywanych  dostaw  z  podaniem 

ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz,  których  dostawy  zostały 

wykonane  oraz  załączenia  dowodów,  czy  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  

w  formie  poświadczenia  lub  oświadczenia  wykonawcy  -  jeżeli  z  uzasadnionych  przyczyn  

o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. 

Przystępujący załączył do oferty Wykaz dostaw wykonanych w ciągu ostatnich trzech 

lat,  w  którym  wykazano  dostawę  określonych  przedmiotów,  określają  datę  realizacji 

zamówienia  oraz  jego  przedmiot  i  wartość,  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego. 

Załączono 

także 

dokument 

potwierdzający 

należyte 

wykonanie 

wskazanej 

dostawy,  tj.  referencje  z  dnia  14  maja  2013  r.  Przedłożony  dokument  identyfikuje  termin 

wykonania  dostawy  wskazując,  że  odbywały  się  one  między  19  października  a  29  grudnia 

2012 roku, wskazano wykonawcę dostawy (Klaro Polska) i odbiorcę dostawy (Diagnos) oraz 

wartość całej dostawy, ze szczególnym wyróżnieniem dostawy lamp operacyjnych.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  referencja  złożona  w  zakresie  dostawy 

wskazanej  w  wykazie  zawiera  informacje,  które  także  w  wystarczający  sposób  identyfikują 

wykonaną  dostawę,  zawiera  nagłówek  potwierdzający  nazwę  wystawcy  referencji,  a  także 

wartość  dostawy  istotną  z  punktu  widzenia  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu. Izba zważyła, że referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych 

informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie - potwierdzenie 

należytego  wykonania  zamówienia.  Poświadczenie  należytego  wykonania  dostaw,  jako 

dokument  potwierdzający  należytą  realizację  konkretnych  dostaw,  powinno  zawierać  treść 

pozwalającą na identyfikację wykonanego zamówienia. Przedłożone przez Przystępującego 

oświadczenie  spełnia  powyższe  wymogi.  Nie  zawiera  ono  żadnych  treści  sprzecznych  

z  treścią  złożonego  wykazu.  Izba  zważyła  również,  że  Odwołujący  nie  podnosił  żadnych 

okoliczności  wskazujących,  że  informacje  o  dostawach  przedstawione  w  wykazie  są 

nieprawdziwe  i  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  jakichkolwiek  dowodów.  List  referencyjny 

wystawił  podmiot,  na  rzecz  którego  zrealizowana  była  dostawa.  Okoliczność,  że 

Przystępujący 

był 

poddostawcą 

Diagnos, 

który 

realizował 

dostawę 

na 

rzecz 

Specjalistycznego  Szpitala  w  Końskich  nie  niweczy  faktu,  że  Klaro  Polska  wykonało  

w sposób należyty dostawę, do wykonania której umownie się zobowiązało. Zamawiający nie 

określił  w  warunku  udziału  w  postępowaniu,  że  dostawy  muszą  być  wykonane  na  rzecz 

określonej  jednostki  służby  zdrowia.  Jeżeli  zobowiązany  podmiot  wywiązał  się  ze  swoich 

obowiązków  w  zakresie  dostawy  w  sposób  należyty,  nie  ma  podstaw  aby  takiej  dostawie 

odmówić wiarygodności tylko z tego powodu, że referencji nie wystawił ostateczny odbiorca 

urządzeń.  Na  stronie  Odwołujący  ciążył  obowiązek  dowodowy  wykazania,  że  wskazywana 

dostawa  nie  nosi  cech  należytego  wykonania.  Odwołujący  chcąc  zanegować  prawidłowość 

dostawy  mógł  przecież  zwrócić  się  do  Szpitala  w  Końskich  o  potwierdzenie  prawidłowości 

wykonania  zamówienia.  Tego  jednak  strona  Odwołująca  nie  uczyniła,  ograniczając  się  do 

twierdzeń  z  odwołania,  nie  popartych  jakimkolwiek  materiałem  dowodowym.  Co  do  dat 

wykonywania  dostawy,  to  słusznie  zauważył  na  rozprawie  Zamawiający,  że  zgodnie  

z  orzecznictwem  Izby  decydujące  znaczenie  ma  w  tym  zakresie  końcowa  data  wykonania 

zamówienia, ta zaś mieści się w trzyletnim okresie, w którym odpowiednim doświadczeniem 

miał się wykazać wykonawca. Wobec powyższego, nie budzi żadnych wątpliwości Izby fakt, 

ż

e  Przystępujący  złożył  wymagane  przez  Zamawiającego  dokumenty  potwierdzające,  że 

dostawy  wskazane  w  wykazie  zostały  wykonane  należycie.  Tym  samym  Przystępujący 

wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wiedzy  

i  doświadczenia,  zgodnie  z  wymogami  SIWZ  i  nie  złożył  w  tym  zakresie  jakichkolwiek 

informacji, które można byłoby uznać za nieprawdziwe. 

Reasumując, z tych powodów część zarzutów odwołania podlegała nieuwzględnieniu.   

Zarzuty związane z ofertą Odwołującego 

W  pierwszej  kolejności  Izba  rozstrzygnąć  musiała  zgłaszane  przez  Przystępującego 

wnioski 

o 

nierozpoznawanie 

zarzutu 

nieprawidłowego 

wezwania 

Odwołującego  

o uzupełnienie dokumentów, jako zarzutu spóźnionego, jest to bowiem kwestia kluczowa dla 

całej  sytuacji  Odwołującego  w  postępowaniu,  a  także  kwestia  kluczowa  dla  uwzględnienia 

odwołania.  

Izba  stanęła  na  stanowisku,  iż  z  faktu,  że  wykonawca  nie  uzupełnił  na  wezwanie 

Zamawiającego  wnioskowanych  dokumentów  dotyczących  podmiotu  trzeciego,  nie  można 

wywodzić, że przyznał on Zamawiającemu rację co do oceny swojej sytuacji w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego, że owe dokumenty były niezbędne do złożenia razem 

z  ofertą.  Zrozumiałe  jest,  że  wykonawca,  kierując  się  względami  racjonalności  i  ekonomiki 

postępowania, 

w 

pierwszej 

kolejności 

próbował 

przekonać 

Zamawiającego 

do 

prezentowanego  przez  wykonawcę  odmiennego  stanowiska  przez  złożenie  w  tym  zakresie 

obszernych wyjaśnień, z przywołaniem stanowiska doktryny i orzecznictwa, bez zaskarżania 

czynności  wezwania,  licząc  na  zakończenie  w  korzystny  dla  siebie  sposób  sporu  co  do 

poprawności  oferty  (czy  też  na  niedopuszczenie  do  takiego  sporu).  To  dopiero  czynność 

odrzucenia  oferty,  jako  bezpośrednio  wpływająca  na  sytuację  wykonawcy  w  postępowaniu  

i  na  wynik  tego  postępowania,  jest  tą  czynnością,  wobec  której  wykonawcy  –  kierując  się 

względami  racjonalnego  działania  –  korzystają  ze  środków  ochrony  prawnej.  Wobec 

powyższego nie uznano, że w tym zakresie środki ochrony prawnej są spóźnione.  

Izba  oceniła,  że  Odwołujący  konsekwentnie  od  chwili  złożenia  oferty  stał  na 

stanowisku,  że  podmiot  z  zasobów  którego  korzysta  nie  będzie  brał  udziału  w  realizacji 

przedmiotowego zamówienia. Wynika to z formularza ofertowego, gdzie wykonawca skreślił, 

ż

e będzie korzystał z podwykonawców, na zasoby których się powołuje na zasadach art. 26 

ust.  2b  ustawy  Pzp.  Konsekwentnie  to  stanowisko  podtrzymywał  tak  w  złożonych 

Zamawiającemu wyjaśnieniach, jak i w odwołaniu oraz na rozprawie.  

W  ocenie  Izby  udział  w  realizacji  zamówienia  w  rozumieniu  wykonywania  części 

zamówienia nie  wynikał  także ze  złożonego zobowiązania, które wskazywało, że udział ten 

będzie polegał na konsultacjach i doradztwie technologicznym. Z wezwania wystosowanego 

do Odwołującego przez Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2015 roku wynika, że Zamawiający 

oczekiwał  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  dla 

podmiotu  udostępniającego  zasoby,  ponieważ  taki  obowiązek  istnieje  w  przypadku,  gdy 

podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części zamówienia.  

Spór  w  niniejszym  zarzucie  jest  sporem  co  do  wykładni  prawa  tj.  art.  26  ust.  2b  

w  związku  z  art.  22  ust.  5  ustawy  i  §  3  ust.  4  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów w przedmiocie istnienia obowiązku lub jego braku wykazywania braku podstaw 

wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby w sytuacji, gdy udostępniany zasób dotyczy 

posiadania doświadczenia.  

W ocenie Izby dla oceny tego sporu obojętne jest, czy zamawiający był przekonany, 

ż

e  z  treści  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  wynika,  że  podmiot  udostępniający 

zasób  Odwołującemu  brał  udział  w  realizacji  zamówienia,  skoro  jak  wynika  ze  stanowiska 

Zamawiającego  zaprezentowanego  na  rozprawie,  Zamawiający  uważa,  że  przeniesienie 

zasobu  doświadczenia  musi  zawsze  wiązać  się  z  udziałem  w  realizacji  zamówienia,  

czy  czym  udziałem  tym  nie  musi  być  podwykonawstwo.  Izba  nie  oceniała  również  faktu 

realności  udostępnienia  zasobów  przez  podmiot  trzeci,  ponieważ  jak  się  wydaje  do 

okoliczności  tych  nie  odnosił  się  Zamawiający,  zarówno  w  wezwaniu  do  uzupełnienia 

dokumentów, czy też w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.  

Izba  ustalając  stan  faktyczny  w  niniejszej  sprawie  oceniła,  że  w  świetle 

zgromadzonego  materiału  dowodowego  oraz  konsekwentnego  i  spójnego  stanowiska 

Odwołującego,  podmiot  udostępniający  zasób  nie  miał  zamiaru  brać  udziału  w  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  w  rozumieniu  wykonywania  części  przedmiotu  zamówienia,  

a  zasób  miał  być  udostępniony  przez  udzielenie  niezbędnych  konsultacji  lub  doradztwa 

technologicznego  jako  nośnika  wiedzy  oraz  udostępnienie  doświadczenia  polegającego  na 

dostawie  lamp  operacyjnych  na  określoną  kwotę.  Zasób  miał  być  wykorzystany  przy 

wykonywaniu zamówienia. Tym samym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne 

jest ustalenie, czy interpretacja dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa.  

Zgodnie  z  art.  22  ust.  5  ustawy  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  opis  sposobu 

dokonania  oceny  ich  spełniania  mają  na  celu  zweryfikowanie  zdolności  wykonawcy  do 

należytego  wykonania  udzielanego  zamówienia.  W  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących 

rozmieszczenia  lub  instalacji,  usługi  lub  roboty  budowlane,  zamawiający  może  oceniać 

zdolność  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  w  szczególności  w  odniesieniu 

do  jego  rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności  i  doświadczenia.  Jak  już  w  uzasadnieniu 

niniejszego orzeczenia stwierdzono, w myśl art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać 

na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania 

zamówienia  lub  zdolnościach  finansowych  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru 

prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest 

udowodnić  zamawiającemu,  iż  będzie  dysponował  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji 

zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych 

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich 

przy  wykonaniu  zamówienia.  Natomiast  §  3  ust.  4  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów  stanowi,  że  jeżeli  wykonawca,  wykazując  spełnianie  warunków,  o  których 

mowa  w  art.  22  ust.  1  ustawy,  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy,  a  podmioty  te  będą  brały  udział  w  realizacji  części 

zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych 

podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1–3.  

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

uczynił  fakt,  że  wykonawca  ten  nie  złożył  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw 

wykluczenia, dla podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż ocenił, że podmiot ten musi brać 

udział  w  realizacji  części  zamówienia.  Takie  ustalenie  poczynił  wbrew  jednoznacznemu 

stanowisku  Odwołującego,  który  twierdził,  że  podmiotu  trzeci  nie  będzie  brał  udziału  

w  realizacji  zamówienia,  a  udzielania  konsultacji  lub  doradzania  przy  realizacji  przedmiotu 

zamówienia nie można od razu utożsamiać z realizacją części zamówienia.  

Rozporządzenie o dokumentach i ustawa jednoznacznie rozróżnia sytuację, w której 

podmioty udostępniające zasoby będą brały udział w realizacji zamówienia, ale jednocześnie 

skuteczności  udostępniania  potencjału  od  obowiązku  uczestnictwa  takiego  podmiotu  

w  realizacji  części  zamówienia  nie  uzależnia.  Przekazanie  wiedzy  i  doświadczenia,  

co  potwierdziło  liczne  i  bogate  w  tej  materii  orzecznictwo  Izby,  może  przybrać  różnorakie 

postacie,  również  takie,  które  nie  wymagają  bezpośredniego  udziału  podmiotu  trzeciego  

w  realizacji  części  zamówienia.  Jak  już  stwierdzono  wcześniej  w  uzasadnieniu,  ocena  tego 

stanu  winna  następować  w  odniesieniu  do  konkretnego  stanu  faktycznego,  przedmiotu 

zamówienia,  określonych  przez  wykonawców  zasad  udostępnienia  zasobu.  Jednocześnie 

przepisy  stanowią,  że  złożenie  dokumentów  dla  podmiotu  trzeciego  jest  konieczne,  jeżeli 

rzeczywiście z okoliczności i zasad udostępnienia wynika, że podmiot taki będzie brał udział 

w realizacji zamówienia. Oddanie wiedzy i doświadczenia może odbywać się przez faktyczne 

podwykonawstwo,  ale  istnieje  także  możliwość  przekazania  określonego  zasobu  przez 

korzystanie  w  sposób  pośredni  z  wiedzy  i  wcześniejszych  doświadczeń  innego  podmiotu 

przy  wykonywaniu  określonego  przedmiotu  zamówienia,  bez  koniczności  czynnego 

uczestnictwa  takiego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia.  Konieczności  uczestnictwa  

w realizacji części zamówienia nie można także w przedmiotowym postępowaniu wywodzić  

z  faktu,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  jest  jednocześnie  producentem  lamp,  do 

dostarczenia których zobowiązał się Odwołujący.  

Zamawiający  poza  odwołaniem  się  do  bliżej  niekonkretyzowanego  stanowiska 

orzecznictwa  nie  podjął  jakiejkolwiek  próby  ustalenia  czy  na  gruncie  przedmiotowego 

postępowania  możliwa  jest  ocena  takiego  udostępnienia  zasobu  jako  realnego  

i  pozwalającego  na  przyjęcie,  że  Odwołujący  jest  zdolny  do  należytego  wykonania 

zamówienia  bez  jednoczesnego  uczestnictwa  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia. 

Zamawiający  tej  okoliczności  nie  zbadał,  ani  nie  dał  wyrazu  takiej  ocenie  w  treści 

uzasadnienia  podstaw  faktycznych  i  prawnych  odrzucenia.  Nadto  należy  zauważyć,  że 

nawet  gdyby  Zamawiający  rzeczywiście  oceniał  takie  udostępnienie  zasobu  jako 

niegwarantujące  w  myśl  art.  22  ust.5  ustawy  Pzp  należytego  wykonania,  to  nie  wezwał 

wykonawcy do uzupełnienia wykazu dostaw, pomimo, że z takiej oceny musiałoby wynikać, 

ż

e przedstawiony  wykaz wykonanych dostaw  zawiera braki, a wystosował jedynie formalne 

wezwanie  związane  z  brakami  w  dokumentach.  W  konsekwencji  Izba  oceniła,  że 

Zamawiający  nieprawidłowo  dokonał  oceny  oferty  Odwołującego.  Na  marginesie  Izba 

pragnie  również  zauważyć,  iż  Zamawiający  zastosował  nieprawidłową  podstawę  prawną 

swoich  czynności  w  postępowaniu,  mianowicie  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  podczas  gdy  w  sytuacji,  kiedy  wykonawca  nie  wykazuje 

spełniania 

warunków 

udziału 

w 

postępowaniu, 

także 

w 

zakresie 

związanym  

z  udowodnieniem  prawidłowości  udostępnienia  zasobów,  podstawę  działania  powinien 

stanowić art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.  

Reasumując,  konsekwencją  uwzględnienia  zarzutów  związanych  z  oceną  oferty 

Odwołującego,  było  również  uwzględnienie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy 

Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu 

od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: